PROF

GIUSEPPE CAIA

I SERVIZI SOCIALI DEGLI ENTI LOCALI E LA LORO GESTIONE CON AFFIDAMENTO A TERZI. PREMESSE DI INQUADRAMENTO.

Sommario:

1. L'affidamento a terzi dei servizi pubblici locali di carattere sociale e le recenti previsioni della legge statale (art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326).

2. La concessione a terzi del servizio pubblico locale ed il ricorso a terzi per l'espletamento di singole fasi od operazioni relative al servizio complessivamente inteso.

2.1. Sintesi della situazione.

3. Ipotesi sul significato dell'intervenuta abrogazione dell'art. 113-bis, comma 4° del t.u. enti locali.

3.1. (Segue): l'affidamento a terzi e le altre forme di gestione dei servizi pubblici sociali. L'evoluzione normativa ed i riflessi sul tema qui considerato: dai servizi <<privi di rilevanza industriale>> ai servizi <<privi di rilevanza economica>>.

3.2. (Segue): la rilevanza economica dell'attività svolta da un gestore terzo di servizi pubblici sociali su incarico dell'amministrazione pubblica.

3.3. La sussidiarietà ed il privato sociale.

3.4. Sintesi del quadro normativo rilevante.

4. Gli appalti dei servizi sociali relativamente a singole fasi od operazioni del servizio pubblico.

1.L'affidamento a terzi dei servizi pubblici locali di carattere sociale e le recenti previsioni della legge statale (art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326).

Il ruolo di Comuni e Province per la predisposizione ed erogazione dei servizi sociali è chiaramente rinvenibile nell'ampia formulazione dell'art. 131, comma 2° del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112: <<Nell'ambito delle funzioni conferite sono attribuiti ai comuni, che li esercitano anche attraverso le comunità montane, i compiti di erogazione dei servizi e delle prestazioni sociali, nonché i compiti di progettazione e di realizzazione della rete dei servizi sociali, anche con il concorso delle province>>. Pertanto, con riguardo all'attuazione di tale ruolo, è importante determinare quali possano essere i modelli di gestione dei servizi pubblici sociali, tra quelli complessivamente indicati nel testo unico di cui al d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (artt. 112 e seguenti).

Varie leggi regionali, in linea con la legge-quadro sugli interventi e servizi sociali (l. 8 novembre 2000, n. 328: art. 5, comma 2° e 3° nonché art. 1, comma 5°; d.P.C.M. 30 marzo 2001, recante previsioni di indirizzo e coordinamento sui sistemi di affidamento dei servizi alla persona), contemplano il possibile affidamento a terzi dei servizi pubblici locali di tipologia sociale.

Si pensi, ad esempio, all'art. 41 della legge reg. Emilia-Romagna 12 marzo 2003, n. 2: <<1. Gli Enti locali, nel rispetto della disciplina statale e comunitaria vigente in materia di procedure di affidamento dei servizi socio-assistenziali, socio-sanitari e socio-educativi da parte della pubblica amministrazione, e per la valorizzazione dell'apporto dei soggetti [del terzo settore e degli altri soggetti senza scopo di lucro], salvo quanto previsto [a proposito delle possibili convenzioni con le organizzazioni di volontariato], privilegiano per la scelta del fornitore le procedure di affidamento ristrette e negoziate. // ... // 3. Gli Enti locali valutano le offerte secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base della qualità e del prezzo, considerando il fattore prezzo con un peso inferiore al cinquanta per cento del peso complessivo. // 4. La Giunta regionale definisce con proprio atto, sentito il parere della Conferenza regionale del Terzo settore, i requisiti generali per la partecipazione alle gare, nonchè i criteri per la valutazione della qualità delle offerte>>.

Con riferimento a tali previsioni e soprattutto quando esse manchino, per modo che gli enti locali non possono disporre di riferimenti normativi puntuali, sulla cui scorta organizzare i propri servizi pubblici, si deve allora valutare se l'affidamento a terzi dei servizi di carattere sociale, che si intendano assicurare alla collettività, sia una modalità ancora praticabile, in relazione a disposizioni statali sopravvenute.

Il problema sorge perché l'attuale testo di art. 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000, per effetto delle modifiche introdotte con l'art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 (conv. in legge 24 novembre 2003, n. 326), ed in particolare per effetto del comma 2°, lett. d) di quest'ultimo articolo, non annovera più l'abrogato comma 4° che recitava: <<Quando sussistano ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale, i servizi di cui ai commi 1, 2 e 3 possono essere affidati a terzi, in base a procedure ad evidenza pubblica, secondo le modalità stabilite dalle normative di settore>>.

I servizi pubblici cui la norma alludeva erano tutti quelli <<privi di rilevanza industriale>> (testo originario dell'articolo come introdotto dall'art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448), mentre ora la categoria è stata modificata in quella di servizi <<privi di rilevanza economica>> (art. 14 del decreto-legge cit.) e per essi ultimi non compare nessuna menzione esplicita dell'affidamento a terzi.

La riferita abrogazione del comma 4° dell'art. 113-bis del t.u. enti locali sembrerebbe – a prima lettura - escludere la possibilità che i servizi sociali (ovvero quelli della cultura e del tempo libero) possano essere affidati a soggetti terzi, quali incaricati del relativo espletamento. Ciò in quanto, tra le forme di gestione dei servizi pubblici locali <<privi di rilevanza economica>>, ora la legge elenca solamente: le istituzioni, le aziende speciali anche consortili, le società a capitale interamente pubblico (purché rispondente al modello c.d. in house providing) ed infine la conduzione in economia da parte del medesimo ente locale (art. 113-bis, comma 1° e 2°). Tutte queste forme di gestione sono qualificate dal legislatore come appartenenti al novero delle c.d. gestioni dirette e cioè destinatarie di affidamenti diretti (senza necessità di procedura di gara selettiva); ciò è coerente con il fatto che si tratta di figure non estranee all'organizzazione complessiva dell'ente locale titolare del servizio pubblico, perché tali figure consistono in moduli di autoproduzione del servizio seppure attraverso organismi o apparati dedicati [sul concetto di forme di gestione diretta cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192, in Foro amm., 1998, pag. 432; Cons Stato, sez. V, 23 aprile 1998, n. 477, in Urbanistica e appalti, 1998, pag. 1328; Cass. civ., sez. un., 29 ottobre 1999, n. 754, in Foro it., 2000, I, 802].

Incidentalmente, si ricorda che per assicurare i servizi sociali degli enti locali vi è anche la possibilità organizzativa offerta dall'art. 3, comma 3° del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modifiche ed integrazioni: <<L'unità sanitaria locale può assumere la gestione di attività o servizi socio-assistenziali su delega dei singoli enti locali con oneri a totale carico degli stessi ...>> [sulle modalità di integrazione socio-sanitaria si v. l'art. 3-septies del medesimo d.lgs. n. 502].

Nel testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali viene anche contemplata una ulteriore modalità alternativa: <<Gli enti locali possono procedere all'affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate>> (art. 113-bis, comma 3°). Come si può notare, questa peculiare forma di gestione è riferibile alle sole ipotesi organizzative dei servizi pubblici locali della cultura e del tempo libero; non essendo applicabile ai servizi sociali qui considerati ci si limita – pertanto - a ricordarla, ma si sottolinea che siffatte associazioni e fondazioni per essere coerentemente destinatarie di un affidamento diretto dovranno risultare e comportarsi come "organismi di diritto pubblico", di cui – ad esempio – all'art. 1, lett. b) della direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992, per modo che si possa invocare il principio di cui all'art. 6 della direttiva stessa, purché ne ricorrano le condizioni.

La circostanza che, per la gestione dei servizi pubblici senza rilevanza economica, nel testo unico sugli enti locali, non sia più menzionato l'affidamento a terzi in genere (abrogazione del comma 4° dell'art. 113-bis) potrebbe dunque far ritenere che oggi sia divenuta ammissibile la sola gestione pubblica diretta dei servizi sociali di dimensione locale, attraverso le figure giuridiche sopra menzionate.

Se questa fosse la conclusione da trarre circa il contenuto dispositivo dell'art. 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000, quale modificato dall'art. 14 del decreto-legge n. 269 del 2003, essa potrebbe imporsi nonostante le previsioni legislative di settore e nonostante le leggi regionali recanti norme che contemplano il metodo dell'affidamento a terzi dei servizi pubblici sociali di Comuni e Province.

In relazione al primo tra i due profili indicati, si potrebbe notare che il criterio secondo il quale una norma speciale non viene abrogata da una norma generale non appare assoluto perché dipende, piuttosto, dal contenuto specifico delle due norme; in considerazione del particolare significato ordinamentale e sistematico delle norme sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali contenute nel testo unico, potrebbe così valere quell'orientamento del giudice delle leggi secondo il quale: <<nell'ipotesi di successione di una legge generale ad una legge speciale, non è vera in assoluto la massima lex posterior generalis non derogat priori speciali: giacchè i limiti di detto principio vanno, in effetti, di volta in volta, sempre verificati alla stregua dell'intenzione del legislatore. E non è escluso che in concreto l'interpretazione della voluntas legis, da cui dipende la soluzione dell'indicato problema di successione di norme, evidenzi una latitudine della legge generale posteriore tale da non tollerare eccezioni, neppure da parte di leggi speciali, che restano in tal modo tacitamente abrogate>> [così Corte cost., 19 febbraio 1976, n. 29, in Giur cost., 1976, pag. 105 ed altre successive negli stessi termini]. In questa dimensione, per registrare la valenza modificativa della disposizione (generale) sopravvenuta, si potrebbe così ritenere che non vi è compatibilità tra le norme di settore sull'affidamento a terzi e la intervenuta estromissione di questo modello dall'elencazione delle forme di gestione di servizi pubblici locali come quelli sociali (nell'art. 113-bis le <<disposizioni previste per i singoli settori>> sono richiamate unicamente a proposito delle forme di gestione diretta sopraricordate: comma 1°); cosicché si potrebbe dire che le pregresse previsioni settoriali non sono armonizzabili rispetto al nuovo principio organizzativo concretantesi nella non menzione dell'affidamento a terzi tra le forme di gestione dei servizi pubblici di cui trattasi.

Con riguardo al secondo tra gli accennati profili, si potrebbe poi notare che le disposizioni introdotte con il citato art. 14 del decreto-legge n. 269 del 2003 possono essere – anzitutto – considerate espressione della funzione legislativa esclusiva dello Stato in materia di <<funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città Metropolitane>> e di <<determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale>> [art. 117, comma 2°, lett. p) e lett. m) Cost.]. Ciò in quanto, se fosse vero che la recente riforma dei servizi pubblici locali ha voluto contemplare le sole forme di gestione diretta a proposito dei servizi sociali, tale scelta potrebbe dirsi espressione di una volontà ordinamentale di indicazione delle soluzioni organizzative ritenute necessarie (adeguate) per assicurare i servizi pubblici come quelli sociali, i quali certamente attengono ad un ruolo irrinunciabile ed al modo di essere ("funzioni fondamentali") degli enti locali nei confronti delle collettività amministrate e che parimenti vengono ad essere gestiti (salvo determinarne l'ampiezza di contenuto) per garantire "livelli essenziali di prestazioni" nei bisogni della persona. In altre parole, se dalle norme qui considerate si dovesse ricavare che il legislatore statale ha voluto la sola gestione diretta dei servizi sociali degli enti locali, questa soluzione in punto di organizzazione gestionale potrebbe rinvenire una copertura costituzionale, per imporsi sulle difformi previsioni legislative regionali, proprio in relazione ai ruoli e valori sottesi che sarebbero in astratto idonei a giustificare l'imposizione di una uniformità di base nelle condizioni organizzative dei servizi di cui si tratta.

Senonché, sembra di poter dire che non vi è bisogno di dare una soluzione alle questioni ora illustrate perché - in realtà - dal contenuto dispositivo delle norme sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali non emerge che il testo unico sull'ordinamento degli enti locali abbia ora voluto escludere del tutto l'ipotesi dell'affidamento a terzi di servizi come quelli sociali [sulla disciplina dei servizi sociali v. per tutti, nella recente dottrina, A. Albanese e C. Marzuoli, a cura di, Servizi di assistenza e sussidiarietà, Bologna, 2003, con contributi di D. Sorace, A. Albanese, C. Marzuoli, R. Finocchi Ghersi, E. Menichetti, C. Corsi, M.P. Perrino, T. Font Llovet, nonché A. Azzena, Il volontariato nella gestione dei servizi sociali pubblici. Spunti per una riflessione sulle soluzioni per l'individuazione del soggetto gestore, in Studi in onore di U. Pototschnig, vol. I, Milano, 2002, pag. 57 e segg.); C. Corbetta, La gestione dei servizi sociali nell'ordinamento comunale. Ipotesi applicative e modelli societari, parte I e parte II, in Sanità pubblica, 2002, risp. pag. 1153 e segg., 1289 e segg.; E. Ferrari, I servizi sociali, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo speciale, tomo I, II edizione, Milano, 2003, pag. 891 e segg.].

2.La concessione a terzi del servizio pubblico locale ed il ricorso a terzi per l'espletamento di singole fasi od operazioni relative al servizio complessivamente inteso.

Per comprendere la soluzione del problema, occorre affrontare la questione sul piano sistematico, ricordando brevemente – in via preliminare – le modifiche che si sono susseguite nella disciplina dei servizi pubblici di Comuni e Province.

Ebbene, si può rammentare in sintesi che le varie forme di gestione dettate dalla legge 8 giugno 1990, n. 142 (artt. 22-23) erano utilizzabili in genere per ogni tipologia di servizio pubblico locale, salva la precisazione legislativa che la <<azienda speciale>> doveva essere impiegata solo per i servizi <<di rilevanza economica ed imprenditoriale>> mentre la <<istituzione>> unicamente per i servizi <<senza rilevanza imprenditoriale>>. Tale assetto complessivo venne poi riprodotto nel testo unico di cui al d.lgs. n. 267 del 2000 (artt. 113-114), mentre la riforma di cui all'art. 35 della legge n. 448 del 2001, dopo aver distinto tra servizi pubblici locali di <<rilevanza industriale>> ovvero <<privi di rilevanza industriale>>, indicava separatamente forme di gestione tipizzate per ciascuno dei due gruppi. Nel quadro normativo vigente, determinato dall'art. 14 del decreto-legge n. 269 del 2003, la distinzione è tra servizi pubblici locali di <<rilevanza economica>> ovvero <<privi di rilevanza economica>> e le forme di gestione sono ancora formalmente separate perché dettate in articoli di legge distinti.

L'abrogato comma 4° dell'art. 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000 trovava il proprio precedente normativo nell'art. 22, comma 3°, lett. b) della legge n. 142 del 1990 [poi divenuto art. 113, lett. b) del testo originario di d.lgs. n. 267]. In tale norma era previsto che i servizi pubblici locali e dunque anche quelli sociali potessero essere gestiti <<in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale>>.

Ma l'affidamento a terzi di cui era menzione nell'abrogato comma 4° consisteva in un modello di gestione non dissimile dalla concessione amministrativa di servizio pubblico. Si deve infatti ritenere che il modello dell'affidamento a terzi del servizio pubblico sia contraddistinto dai medesimi caratteri complessivi propri della concessione di cui al vecchio sistema delle forme di gestione. Ed invero, la dottrina più attenta ha avuto modo di equiparare alla concessione l'affidamento a terzi, quale previsto dalle varie disposizioni dell'art. 35 della legge n. 448 del 2001: si è ritenuto, ad esempio, che il conferimento a terzi previa gara dei servizi pubblici a rilevanza industriale (art. cit., comma 1°) assorba <<in sé elementi notevoli della concessione ... a terzi del precedente regime>>, per modo che il carattere del rapporto <<anche, e forse soprattutto, dopo la riforma>> si deve ricostruire come concessione [cfr. G. Severini, L'affidamento dei servizi pubblici locali: caratteri e procedure, in Servizi pubblici e appalti, 2003, pag. 178 e segg.]. La conclusione non può non valere anche per la fattispecie normativa dell'oggi abrogato comma 4° dell'art. 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000 (introdotto dall'art. 35, comma 15° della legge n. 448 del 2001).

A proposito della concessione di servizio pubblico si è notato che il <<fenomeno cui dà luogo ... è quello della sostituzione del terzo all'ente pubblico nella erogazione del servizio che continua ad essere pertinenza dell'ente stesso anche se non gestito direttamente dallo stesso>> [cfr. C. Malinconico, Le concessioni e le convenzioni, in Atti del 41° Convegno del Centro Studi Amministrativi di Varenna <<Servizi pubblici locali e nuove forme di amministrazione>>, Milano, 1997, pagg. 121-122].

Nel contempo, si è altresì sottolineato che <<la concessione a terzi è modulo di per sé adatto, salvo la verifica in concreto degli aspetti tecnici, economici e sociali del servizio, all'esercizio di servizi pubblici di carattere imprenditoriale o sociale, in gestione riservata o meno>> [cfr. ancora C. Malinconico, op. ult. cit., pag. 110].

Peraltro, si deve ricordare che la concessione (o affidamento a terzi) della gestione complessiva del servizio pubblico deve essere tenuta distinta dal ricorso in via accessoria alla collaborazione di terzi: <<Dal profilo dell'affidamento della gestione (che può essere inteso anche come sostituzione complessiva, salva la permanenza della titolarità in capo all'Amministrazione sostituita), deve essere distinta l'ipotesi dell'esercizio tramite ausiliari di singole operazioni o di singoli fasi del servizio. In questa ipotesi non si assiste ad alcun fenomeno di sostituzione né il soggetto gestore del servizio dismette i compiti che gli sono stati istituzionalmente attribuiti ovvero affidati tramite concessione; è peraltro necessario che le singole operazioni o fasi del servizio, così decentrate, non assurgano, per la loro centralità ed il loro carattere determinante, ad elemento stabile di sostituzione surrettizia di altri soggetti al gestore>> [cfr. G. Caia, L'organizzazione dei servizi pubblici, in L. Mazzarolli e altri (a cura di), Diritto amministrativo, I, Bologna, 2001, pagg. 1003-1004].

2.1. Sintesi della situazione.

Fin qui si è dunque notato che:

- l'affidamento a terzi dei servizi pubblici di cui all'art. 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000, contemplato nel relativo ed oggi abrogato comma 4°, era sostanzialmente coincidente con il vecchio modello della concessione a terzi;

- la concessione a terzi (e dunque anche l'affidamento) si sostanzia in un fenomeno di sostituzione del concessionario al concedente (ente locale) nei compiti propri di quest'ultimo;

- non può essere confuso con la vera e propria gestione in concessione il ricorso alla collaborazione di soggetti privati non in via complessiva per l'intero servizio pubblico globalmente inteso, ma più semplicemente per singole operazioni o fasi.

3.Ipotesi sul significato dell'intervenuta abrogazione dell'art. 113-bis, comma 4° del t.u. enti locali.

Oltre al carattere dell'affidamento a terzi quale modello di gestione di un servizio pubblico anche di stampo sociale, si deve prendere in esame, sul piano sistematico, la differenziazione posta dal legislatore tra servizi sociali e altri tipi di servizi e le conseguenze che da tale differenziazione discendono.

Come si è già ricordato, nella versione originaria dell'art. 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000 (art. 35 della legge n. 448 del 2001), la norma si riferiva alle forme di gestione dei servizi pubblici locali <<privi di rilevanza industriale>>, mentre per quelli che invece presentavano siffatta rilevanza la disciplina delle forme di gestione era data dall'art 113. Per tali servizi con rilevanza industriale l'affidamento a terzi o esternalizzazione era l'ipotesi normale di gestione (o meglio l'unica ammissibile); infatti, l'art. 113, comma 5° del d.lgs. n. 267 (ora modificato sul punto) recitava nel senso che: <<L'erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica>> [per più ampie notazioni sull'odierno comma 5°, che ha comunque mantenuto l'affidamento a società, previa gara, quale prima alternativa di gestione, sia consentito rinviare a G. Caia, Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali (art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326 ed art. 4, comma 234° della legge 24 dicembre 2003, n. 350), in www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi].

Si doveva, invero, ritenere che nel novero dei servizi <<privi di rilevanza industriale>> fossero ricompresi non solo quelli meramente erogativi come i servizi sociali, ma anche quelli economici epperò non industriali (al riguardo, ad avviso di chi scrive, si poteva fare – tra gli altri – l'esempio dei parcheggi).

Il legislatore aveva dunque optato per una distinzione basata – da un canto – sulla puntuale indicazione di una categoria in ragione della sua caratteristica (l'industrialità), e - dall'altro – sulla condizione residuale (relativa a tutti gli altri servizi privi di quella caratteristica).

Questa scelta sistematica, di cui all'originario testo di art. 35 della legge n. 448 del 2001, comportava inevitabili conseguenze perché se il legislatore aveva ritenuto di discriminare solo tra i servizi con rilevanza industriale e quelli diversi, che a loro volta potevano anche essere economici, non era possibile che per l'ipotesi di affidamento a terzi vi fosse invece un'unica indifferenziata disciplina, perché la prima categoria (industriale) era troppo caratterizzata e ristretta già rispetto al più ampio novero dei servizi con rilevanza economica.

In questa situazione, posta la segnalata peculiarità e ristrettezza del concetto di rilevanza industriale, non comprensivo di qualsivoglia servizio pubblico (ancorché economicamente rilevante), il legislatore aveva evidentemente colto la necessità di dettare due discipline per l'affidamento a terzi dei servizi pubblici locali: quella dell'art. 113, comma 5° e quella dell'art. 113-bis, comma 4°. Alla separata considerazione dell'affidamento a terzi per le due tipologie di servizi pubblici erano state accompagnate specifiche ricadute anche sul piano delle conseguenze di regime giuridico: solo per i servizi con rilevanza industriale veniva prevista una disciplina rigida; ci si riferisce al divieto di partecipare alle gare per l'affidamento imposto ai soggetti beneficiari di altre gestioni attribuite senza procedure ad evidenza pubblica (comma 6°), alla previsione di criteri e parametri stabiliti dal legislatore nazionale per l'aggiudicazione dell'affidamento (comma 7°), alla anticipata scadenza (art. 35, comma 2° della legge n. 448 del 2001) - rispetto a quanto originariamente previsto negli atti e nelle convenzioni - per tutte le concessioni assegnate senza gara ed in corso alla data di entrata in vigore della riforma. Il legislatore aveva, evidentemente, ritenuto che la tutela della concorrenza richiedesse gli appena ricordati vincoli solo per la categoria dei servizi industriali, l'unica per la quale, del resto, aveva eliminato il ricorso a forme di gestione diretta da parte degli enti locali, forme che invece permanevano per tutti quelli privi di rilevanza industriale (ma che, tuttavia, potevano avere carattere economico).

La soluzione previgente e cioè la rilevanza industriale o meno di un servizio pubblico ineriva ad elementi del processo di gestione e poteva essere riconosciuta solo in presenza della complessità (industriale) dell'organizzazione e dei fattori produttivi da impiegare; con la conseguenza che la mancata previsione del possibile affidamento a terzi per gli altri servizi pubblici (privi di rilevanza industriale) avrebbe per essi tutti impedito di ricorrere alle fattispecie normative dettate per l'esternalizzazione dei servizi industriali, posta l'insuperabile distinzione basata sulla industrialità o meno: tale cioè da non ricomprendere qualsivoglia attività economica, la quale – invece - emerge sempre quando il gestore riceve corrispettivi remunerativi.

Non si deve poi dimenticare che il carattere industriale o meno di un servizio e, per converso, l'assenza di tale carattere, sarebbero conseguiti ad un elemento nominalistico e cioè alla identificazione regolamentare dei vari servizi, in attuazione dell'oggi abrogato comma 16° dell'art. 35 della legge n. 448 del 2001. La qualificazione non sarebbe cioè derivata da una ricostruzione ad opera dell'interprete sulla base degli elementi del sistema; sarebbe stata irrilevante, a tali fini, la forma di gestione prescelta (diretta o indiretta) così come le componenti del rapporto con il gestore (quali la remunerazione): la qualificazione e le forme di gestione conseguentemente applicabili erano il pedissequo seguito della identificazione regolamentare.

La successiva riconduzione, da parte del legislatore (art. 14 del decreto-legge n. 269 del 2003), di tutti i servizi pubblici locali con <<rilevanza economica>> ad una unica categoria ha spostato i termini della questione e nei successivi paragrafi si cercherà di esporre il punto di vista di chi scrive.

3.1.(Segue): l'affidamento a terzi e le altre forme di gestione dei servizi pubblici sociali. L'evoluzione normativa ed i riflessi sul tema qui considerato: dai servizi <<privi di rilevanza industriale>> ai servizi <<privi di rilevanza economica>>.

La scelta legislativa di superare la categoria dei servizi pubblici di <<rilevanza industriale>> e di sostituirla con quella dei servizi di <<rilevanza economica>> offre elementi preliminari per comprendere l'intervenuta abrogazione del comma 4° dell'art. 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000. E' proprio da tale scelta categoriale che sembra potersi evincere come l'abrogazione non rappresenti la volontà dispositiva di superare del tutto un modello gestionale, con persistente presenza delle sole alternative di gestione diretta dei servizi sociali degli enti locali (conduzione in economia, mediante istituzione, azienda speciale, società c.d. in house); si tratta, piuttosto, della acquisita consapevolezza della superfluità di una separata considerazione della fattispecie di affidamento a terzi, determinata anzitutto dalla intervenuta riconduzione ad un'unica (assai ampia) categoria di tutti i servizi pubblici locali di <<rilevanza economica>>.

L'ipotesi che qui si prospetta e che si cercherà di dimostrare è la seguente: oggi l'affidamento a terzi dei servizi pubblici sociali di Comuni e Province è ancora possibile perché la disciplina di riferimento sarà quella generale di cui all'art. 113, comma 5°, lett. a) del d.lgs. n. 267 del 2000, in mancanza di leggi di settore sui servizi sociali che regolamentino in maniera autonoma ma compatibile il modello della concessione (affidamento) a terzi.

Incidentalmente, si può notare che, se – prima dell'abrogazione – era espressamente previsto l'affidamento a terzi per tutti i servizi <<privi>> di rilevanza industriale, non è detto che tale forma di gestione sarebbe stata ampiamente utilizzata, oltre che per i servizi di carattere economico (ma non industriale), anche per quelli meramente erogativi o sociali. Infatti, l'affidamento a terzi era comunque subordinato alla verifica e sussistenza di <<<ragioni tecniche, economiche e di utilità sociale>>, per modo che nei fatti potevano non sussistere le ragioni giustificatrici della esternalizzazione di un servizio non economico ma sociale, posto che l'affidamento (o concessione) si sostanzia in una sostituzione del gestore all'amministrazione nell'espletamento del compito. Per i servizi sociali, dove non esiste il vincolo dell'equilibrio economico e dove la prestazione della quale gli utenti beneficiano non si misura con prevalenti fattori tecnico-economici, è verosimile che l'ente locale voglia impegnarsi maggiormente ed anche se esso richiede la collaborazione di privati non intenda configurarli quali propri sostituti nel "governo" globale della gestione del servizio pubblico (ma più semplicemente come ausiliari dell'amministrazione).

Queste ultime osservazioni valgono pure oggi. E dunque, nonostante sia preferibile ritenere tuttora ammissibile [cfr. avanti paragrafo 3.2.] l'affidamento a terzi di servizi sociali, è verosimile che – nei fatti e per lo più – non si tratterà di vero e proprio affidamento (concessione) ma di assegnazione a privati di operazioni o fasi di supporto relative ai servizi sociali che l'ente locale gestisce però nel loro complesso [anche questa ipotesi si deve ritenere ammissibile, v. più avanti paragrafo 4.].

Queste notazioni preliminari possono rendere conto, sul piano effettuale, del perché la conclusione cui sembra di poter giungere in questo scritto (persistente ammissibilità dell'affidamento a terzi anche per i servizi pubblici sociali) non rappresenti una forzatura sostanziale del sistema, contraddistinto formalmente dall'intervenuta abrogazione del comma 4° dell'art. 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000. Se, nei fatti, l'affidamento a terzi dei servizi sociali si può presumere come forma gestionale a limitato utilizzo e se i servizi pubblici che il legislatore ha voluto sottoporre ad un regime ove la concorrenza è un criterio ispiratore sono ora tutti quelli di <<rilevanza economica>>, sussiste(va) una giustificazione basilare per non continuare a prevedere un regime separato rispetto all'affidamento a terzi.

Ma le notazioni sino a qui svolte non basterebbero da sole a giustificare la persistente, odierna ammissibilità dell'affidamento a terzi dei servizi pubblici sociali di Comuni e Province. Anche se possono essere (come sono) venute meno le ragioni di fondo per una disciplina separata del modello di affidamento a terzi, potrebbe però sussistere una inconciliabilità del riferimento alla medesima (unica) disciplina per l'affidamento a terzi dei servizi pubblici di carattere propriamente economico ed anche per quelli di carattere sociale.

Senonché, anticipando quanto si dirà più approfonditamente in appresso, il concetto di servizio pubblico di carattere sociale non è necessariamente incompatibile con quello di servizio <<di rilevanza economica>>, le volte in cui la gestione non è diretta da parte dell'ente locale o di suoi organismi dedicati ma è, invece, concessa a terzi.

Si osserva, peraltro, che non sarebbe possibile spiegare il concetto di <<rilevanza economica>> come equivalente a quello di "prestazione di utilità non giuridiche", perché in questo caso tutti i servizi pubblici locali di cui agli artt. 113 e 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000 sarebbero tali e cioè dovrebbero appartenere ad un'unica categoria, con conseguente assoluta incomprensibilità della distinzione voluta dal legislatore tra servizi con <<rilevanza economica>> e servizi di essa privi.

Qualunque sia l'impiego che dovesse farsi o che si dovrà fare, relativamente ai servizi sociali, del modello gestionale rappresentato dall'affidamento a terzi, si deve ribadire come – nella vigenza dell'art. 113-bis, comma 4° del d.lgs. n. 267 - vi fossero ragioni che giustificavano, a livello sistematico, la presenza di una norma specifica sull'affidamento a terzi per i servizi pubblici locali <<privi>> di rilevanza industriale, categoria che ricomprendeva sia servizi con rilevanza economica (ma non industriale) sia servizi propriamente erogativi, mentre oggi la distinzione è mutata nei termini sopra illustrati.

La precedente ed oggi superata scelta di dettare una disciplina propria dei soli servizi di rilevanza industriale avrebbe reso singolare, in tale sistematica, un unico ed indifferenziato regime dell'affidamento a terzi: se si era addirittura ritenuto di distinguere i servizi industriali da quelli solo economici occorreva cogliere la distinzione per tutti i profili della gestione. In tale situazione, non si poteva fare a meno di una separata fattispecie normativa sull'affidamento a terzi dei servizi ricadenti nel testo originario di art. 113-bis; la mancata autonoma considerazione del possibile affidamento a terzi avrebbe infatti comportato l'inammissibile ostracismo del legislatore per la gestione tramite privati dei servizi pubblici locali di carattere economico (ancorché non industriale) e dunque relativamente ad un settore ove certamente l'iniziativa economica privata non può essere esclusa nei fatti quale conseguenza di norme condizionanti.

3.2.(Segue): la rilevanza economica dell'attività svolta da un gestore terzo di servizi pubblici sociali su incarico dell'amministrazione pubblica.

Nel momento in cui il legislatore si è trovato a modificare la distinzione di fondo, non è risultata più sussistente l'esigenza di delineare due ipotesi separate di affidamento a terzi dei servizi pubblici locali. La disciplina dell'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 è ora applicabile non ai soli servizi pubblici con rilevanza industriale ma a tutti quelli <<di rilevanza economica>>, mentre la disciplina di cui all'art. 113-bis si riferisce unicamente a quelli <<privi di rilevanza economica>>.

In questo mutato contesto normativo, la norma autonoma del comma 4° dell'art. 113-bis non era più indispensabile e la relativa abrogazione non significa – per quello che qui interessa – che l'ente locale non possa per nulla avvalersi di soggetti privati (terzi) per l'erogazione alla collettività dei servizi sociali.

I servizi pubblici locali con rilevanza economica ricadono oggi nella disciplina dell'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000. Si ritiene che, a differenza della <<rilevanza industriale>> la quale si riferisce a dati obiettivi e cioè al modo con cui un servizio pubblico viene prodotto, la <<rilevanza economica>> di un servizio non riguardi solo il suo carattere strutturale e di produzione ma anche profili relativistico-relazionali; essa riguarda anche la situazione relativa e cioè la specifica attività che il gestore viene a svolgere per il servizio richiesto ovvero cioè la rilevanza (economica) che vi può essere per il soggetto che debba avere (o aspirare ad avere) rapporti con l'ente locale, titolare del servizio pubblico.

Quando, nel caso dei servizi sociali, si esamina la questione da tale punto di vista, non si considerano ovviamente gli utenti (ai quali il servizio è reso senza costi o sottocosto) ma l'attività che i gestori terzi svolgono a fronte di un corrispettivo remunerativo, versato dall'ente locale, e dunque non in perdita; in questa prospettiva, è innegabile che l'attività (pur sociale quanto ai destinatari) abbia un rilievo economico per i soggetti che possono aspirare ad ottenere l'incarico di gestione. Quando il servizio sociale è gestito da un soggetto terzo, nonostante esso non ricavi dagli utenti il corrispettivo del servizio, l'ente locale si configura come utente collettivo perché si fa carico di garantire la remunerazione al gestore e dunque per quest'ultimo (e per tutti gli aspiranti a rivestire tale posizione) il servizio pubblico ancorché sociale presenta rilievo economico in senso relativo. E, del resto, le disposizioni dell'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 <<disciplinano le modalità di gestione ed affidamento>> dei servizi pubblici locali, con la conseguenza che l'attenzione primaria del legislatore per discernere il regime giuridico di un certo servizio è posta sulla modalità di esplicazione dell'attività, per modo che la "rilevanza" economica di un certo servizio pubblico può anche derivare dalla modalità gestionale (diretta o indiretta) prescelta e non essere invece influenzata dal carattere del servizio in relazione all'utente che ne fruisce.

Dunque, nonostante il comma 4° dell'art. 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000 risulti ora abrogato, ciò non significa che sia venuto meno il modello del possibile affidamento a terzi anche per i servizi sociali. Il riferimento organizzativo è ora fornito dall'art. 113, comma 5°, lett. a) perché, per i terzi ai quali l'ente locale voglia affidare (concedere) il servizio sociale, esso ha comunque rilevanza economica (in senso relativo) secondo quanto sopra descritto. In relazione ciò, si rammenta che il d.P.C.M. 30 marzo 2001, per l'assegnazione dei servizi sociali a soggetti terzi, contempla aggiudicazioni <<sulla base dell'offerta economicamente più vantaggiosa>> ed una <<libera concorrenza tra privati>> aspiranti affidatari dei servizi in discorso attraverso <<procedure di aggiudicazione ristrette e negoziate>> (artt. 4, comma 2° e 6, comma 1°e 2°), rendendo indubbiamente conto del fatto che un rilievo economico sussiste per i gestori terzi anche nei servizi pubblici sociali.

Una volta ammessa questa conclusione si potrà dubitare della costituzionalità della norma oggi applicabile agli affidamenti a terzi dei servizi sociali perché contempla come possibili affidatari del servizio pubblico, a seguito di gara, le sole società di capitali, sembrando così escludere altre forme private di organizzazione collettiva, che dovrebbero dunque agire – nei casi qui considerati - solo tramite società di capitali da loro partecipate.

Per attenuare i dubbi di costituzionalità si possono comunque evidenziare due elementi concorrenti dai quali si ricava che il requisito soggettivo di cui all'art. 113, comma 5°, lett. a) non è vincolante (preclusivo) almeno quando vengano in questione affidamenti di servizi sociali. Anzitutto, la disposizione deve essere applicata in senso costituzionalmente conforme, ammettendo – al di là della formulazione normativa – anche organizzazioni private collettive di tipo non lucrativo, e ciò in coerenza (ancorché non in esecuzione) del generale precetto di cui all'art. 118, comma 4° Cost. al quale si correla la norma di settore contenuta nell'art. 5 della legge-quadro n. 328 del 2000 [<<1. Per favorire l'attuazione del principio di sussidiarietà, gli enti locali, le regioni e lo Stato, ... , promuovono azioni per il sostegno e la qualificazione dei soggetti operanti nel terzo settore anche attraverso politiche formative ed interventi per l'accesso agevolato al credito ed ai fondi dell'Unione europea. // 2. Ai fini dell'affidamento dei servizi previsti dalla presente legge, gli enti pubblici, ... , promuovono azioni per favorire la trasparenza e la semplificazione amministrativa nonchè il ricorso a forme di aggiudicazione o negoziali che consentano ai soggetti operanti nel terzo settore la piena espressione della propria progettualità, avvalendosi di analisi e di verifiche che tengano conto della qualità e delle caratteristiche delle prestazioni offerte e della qualificazione del personale. // 3. Le regioni, secondo quanto previsto dall'art. 3, comma 4, e sulla base di un atto di indirizzo e coordinamento del Governo, ... adottano specifici indirizzi per regolamentare i rapporti tra enti locali e terzo settore, con particolare riferimento ai sistemi di affidamento dei servizi alla persona. // 4. Le regioni disciplinano altresì, sulla base dei princìpi della presente legge e degli indirizzi assunti con le modalità previste al comma 3, le modalità per valorizzare l'apporto del volontariato nell'erogazione dei servizi>>].

Sotto altro riguardo, non è ineluttabile che per l'affidamento a terzi della gestione dei servizi pubblici sociali si debba applicare direttamente l'art. 113, comma 5°, lett. a) del d.lgs. n. 267 del 2000, purchè tuttavia le disposizioni dettate dalle altre leggi statali e regionali, con specifico riguardo alla materia sociale, siano effettivamente improntate al principio della procedura competitiva per la scelta del gestore terzo. Cosicché la norma, che - relativamente ai servizi sociali – sarebbe suscettiva di far sorgere gli anzidetti dubbi di costituzionalità per la troppo circoscritta indicazione dei requisiti soggettivi (società di capitali) degli aspiranti affidatari della gestione, potrebbe essere ponderatamente vista come applicabile in via residuale e comunque, più che altro, come principio di sistema indicativo del metodo della procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento a terzi dei servizi sociali. A sostegno di questa lettura, si può infatti tenere conto dello stesso incipit dell'art. 113-bis qui considerato (<<Ferme restando le disposizioni previste per i singoli settori ...>>) e ciò nonostante la relativa collocazione possa indurre il dubbio che esso si riferisca alle sole forme di gestione diretta indicate nel comma 1°; difatti, la portata da ritenersi più ampia di tale riportata clausola di salvezza può essere sostenuta proprio in ragione della odierna non sussistenza di un comma 4° (dedicato alla forma di gestione diretta di contro alle forme di gestione diretta): non essendo più presente nel corpo dell'articolo la separata menzione dei due modelli alternativi, il richiamo ai disposti settoriali può essere inteso – al di là della formale collocazione - come di più ampia portata.

3.3. La sussidiarietà ed il privato sociale.

La scelta del legislatore, circa l'abrogazione del comma 4° dell'art. 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000, può anche essere dovuta all'ormai acquisita presenza nell'ordinamento del principio di sussidiarietà orizzontale circa il c.d. privato sociale.

Se esiste la previsione della sussidiarietà per il privato sociale e se pertanto la pubblica amministrazione interviene in via sussidiaria (solo) quando l'autonoma iniziativa dei cittadini e delle formazioni sociali non è sufficiente ovvero adeguata (per garantire le prestazioni sociali), allora, anche per tale motivo, il modello di gestione rappresentato dall'affidamento a terzi (concessione) di un servizio sociale non meritava più una specifica considerazione.

In altre parole, poiché l'abrogazione non impedisce che l'ente locale per un proprio servizio pubblico di carattere sociale si avvalga della collaborazione di privati [per le ragioni descritte nel paragrafo 3.2. e nel successivo paragrafo 4.], la odierna non menzione esplicita dell'affidamento a terzi dei servizi sociali può anche essere espressiva della volontà del legislatore di rimarcare anzitutto la sussidiarietà dell'intervento pubblico: l'amministrazione interverrà, direttamente o nella veste di concedente, solo quando l'autonoma iniziativa dei cittadini e delle formazioni sociali, per le prestazioni sociali, sia carente o non adeguata. Le norme rilevanti sono l'art. 3, comma 5° ultima parte del d.lgs. n. 267 del 2000 [<<I comuni e le province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali>>] e l'art. 118, comma 4° Cost. [<<Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà>>]. In esse è chiaro che si considera (unicamente) il privato sociale e non l'iniziativa (economica) privata in genere, perché appare implicito ma altrettanto inequivocabile il collegamento delle norme citate con l'art. 2 Cost., il quale non riguarda le attività (rectius, le organizzazioni) orientate al profitto.

Fenomeno diverso da quello cui ci si è ora riferiti, parlando dell'autonoma iniziativa delle formazioni sociali per la prestazione di servizi, è il vero e proprio affidamento del servizio pubblico o l'appalto di servizi a privati che ricevono remunerazioni (il corrispettivo del concessionario o dell'appaltatore) per l'erogazione di prestazioni sociali nell'ambito di un servizio pubblico che l'ente locale deve o ha voluto organizzare. Al riguardo è dunque necessaria una precisazione: solo se le attività del privato sociale sono rese sulla base di un collegamento con l'ente locale che non contempla una remunerazione per le prestazioni svolte si potranno correttamente applicare le leggi speciali ove si prevede il sistema delle convenzioni basato sul criterio solidaristico-fiduciario; altrimenti sarà doveroso (necessario) applicare il criterio economico-concorsuale.

Del resto, considerando che gli operatori dei servizi sociali, possono essere tanto soggetti con finalità lucrative quanto organizzazioni no-profit, si può ricordare che – per ricostruire il carattere del rapporto con l'ente locale - non è necessaria la sussistenza di una finalità economica da parte del soggetto che esegue le prestazioni: è sufficiente (come è sufficiente per ravvisare un'impresa nel senso di cui all'art. 2082 Cod. civ.) che l'attività di produzione di beni o servizi si configuri come tale da remunerare i fattori della produzione impiegati. Il concetto è chiaro in una sentenza del TAR Toscana, sez. II, 11 marzo 1998, n. 251 [in Trib. amm. reg., 1998, I, pag. 1945 ]: la nozione di impresa non attiene al soggetto bensì alla <<specifica attività concretamente svolta secondo i parametri oggettivi indicati negli artt. 2082 e 2195 del c.c.>> e pertanto anche un ente morale senza scopo di lucro può esercitare un'impresa perché il <<fine di lucro è implicito in ogni attività economica nel senso che ogni attività economica, per essere proficua, deve necessariamente non essere esercitata in perdita>> [cfr. anche TAR Lazio, sez. III bis, 29 maggio 1998, n. 1239, in Trib. amm. reg., 1998, I, pag. 2333 (massima)].

Al riguardo, è particolarmente interessante quanto deciso da TAR Liguria, sez. II, 23 dicembre 2002, n. 1206 [in www.giustizia-amministrativa.it]: gli enti no-profit del c.d. terzo settore sono da considerare imprese, ove ne ricorrano i presupposti in relazione all'esercizio di attività economica (servizi prestati a fronte di corrispettivi remunerativi, ancorché versati dall'ente pubblico), ed in quanto ciò si verifichi sono legittimati a partecipare a gare pubbliche per l'assegnazione di (appalti di) servizi in concorrenza con operatori di altro tipo.

Non si ignora che esiste un orientamento giurisprudenziale difforme per quanto attiene, in specifico, alla particolare categoria di soggetti no-profit rappresentata dalle organizzazioni di volontariato. A proposito di queste ultime, alcune decisioni, non propriamente relative a servizi pubblici di Comuni e Province ma comunque di utile riferimento per l'analogia delle situazioni sottese [cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. III, 12 gennaio 1999, n. 108, in Trib. amm. reg., 1999, I, pag. 878, nonchè 9 marzo 2000, n. 1869, in Foro amm., 2000, pag. 2772; TAR Veneto, sez. I, 3 marzo 2004, n. 481, in www.giustizia-amministrativa.it], hanno ritenuto che l'ordinamento riservi al volontariato una posizione particolare, anche di ausilio nei confronti della pubblica amministrazione, ma senza alcuna assimilazione alla logica di mercato, non potendo tali organizzazioni presentare offerte indicanti un corrispettivo per i servizi da espletare, posto che le risorse economiche di cui esse risultano legittimate a beneficiare sono limitate ai rimborsi delle spese sostenute; in conseguenza di ciò, l'orientamento in rassegna ritiene non possibile l'indifferenziato invito a partecipare a pubbliche gare, rivolto sia ad organizzazioni di volontariato sia ad imprese operanti sul mercato. Il medesimo orientamento giurisprudenziale ravvisa per il volontariato una funzione di supporto e di rinforzo ad una organizzazione di tipo professionale, con la conseguenza che, qualora la pubblica amministrazione voglia appaltare servizi socio-sanitari, essa risulta tenuta ad esperire una pubblica gara solo tra ditte professionalmente attrezzate per la prestazione richiesta, salva la possibilità di integrare le potenzialità offerte da tali strutture professionali mediante convenzioni con le organizzazioni di volontariato di maggiore affidabilità. In conclusione, per quanto attiene alla <<partecipazione di enti no profit a pubbliche gare>>, questo orientamento giurisprudenziale ritiene ad esempio <<la non equiparabilità fra cooperative sociali (imprese normalmente operanti sul mercato seppure con i limiti cui è condizionato il regime fiscale di favore) ed organizzazioni di volontariato (che possono ricavare proventi economici esclusivamente da contributi liberali, finanziamenti pubblici e privati e rimborsi derivanti dalla prestazione di servizi, anche socio-sanitari)>>, con la ravvisata conseguenza dell'illegittimità della <<partecipazione a gare di appalto delle organizzazioni di volontariato>> mentre <<la posizione di favore ad esse riservata dall'ordinamento ai fini della partecipazione ai servizi socio-sanitari [può] ... trovare attuazione in apposite convenzioni con gli enti pubblici>> [così TAR Lombardia, Milano, sez. III, 14 marzo 2003, n. 459, in www.giustizia-amministrativa.it].

In considerazione di quanto illustrato, allora, la rilevanza economica o meno di un servizio pubblico locale si ha quando l'attività del gestore, a) per caratteristica ontologica dei servizi pubblici (i servizi per i quali la legge prevede una tariffa remunerativa che l'utente deve corrispondere) ovvero b) per volontà organizzativa dell'ente locale, assume (deve assumere) il carattere dell'impresa come descritta dal nostro ordinamento civile. Non risulta, invece, centrale che vi siano utenti del servizio pubblico i quali ne versano il corrispettivo ovvero piuttosto un utente collettivo rappresentato dall'ente locale che si fa carico dei costi del servizio provvedendo al riguardo nei rapporti con il gestore. Del resto, questa conclusione non sembra smentita dal fatto che vi siano organizzazioni no-profit, perché esse – secondo quanto già detto - svolgono comunque un'attività di impresa nel mercato ove si propongano e siano richieste dall'ente locale di svolgere un servizio pubblico per il quale ottengano dall'ente locale stesso (utente collettivo) un corrispettivo.

Vi possono anche essere situazioni differenti come quelle di cui all'art. 7 della legge 11 agosto 1991, n. 266, ma allora si è al di fuori del servizio pubblico "dell'ente locale". Quando cioè le organizzazioni no-profit svolgono servizi a titolo proprio nel quadro della sussidiarietà e dell'autonomia privata, non vi sarà corrispettivo (ad es. perché il servizio è reso spontaneamente dall'organizzazione privata per assolvere ai propri scopi ideali ovvero perché essa riceve unicamente contributi a parziale copertura dei costi o rimborsi spese che non integrano corrispettivo) e l'eventuale legame convenzionale con l'ente locale sarà di coordinamento e non di investitura di un servizio pubblico voluto e per ciò organizzato dall'ente locale stesso.

Sembra dunque necessario ribadire che il ricorso a convenzioni [per un inquadramento e classificazione delle varie tipologie di convenzioni tra pubblica amministrazione e privati, v. F. Ledda, Dell'autorità e del consenso nel diritto dell'amministrazione pubblica, in Foro amm., 1997, pag. 1273 e segg.; Id., Note sugli accordi "di diritto pubblico" e su alcuni temi contigui, in Scritti in onore di G. Guarino, vol. II, Padova, 1998, pag. 601 e segg.; Id., Nuove note sugli accordi "di diritto pubblico" e su alcuni temi contigui, in Giur. it., 1998, pag. 394 e segg.] e non a procedure veramente competitive di affidamento sembra dover essere limitato ai casi in cui non vi siano corrispettivi remunerativi; altrimenti, se i ricavi sono sostanzialmente remunerativi, dovranno essere impiegate vere procedure ad evidenza pubblica (quelle di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 in mancanza, secondo quanto detto, di una disciplina adeguata per l'affidamento a terzi nella specifica legislazione sui servizi sociali).

A questo punto, non si può però ignorare che la legislazione sui servizi sociali, soprattutto di matrice regionale, talora riserva la partecipazione alle procedure selettive per la gestione dei servizi solamente a determinate categorie di soggetti [cfr. ad es. il caso portato all'esame di Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2002, n. 2010, in www.giustizia-amministrativa.it]. In relazione a ciò, sembra di poter dire che il legislatore dell'art. 14 del decreto-legge n. 269 del 2003, attraverso l'abrogazione del comma 4° dell'art. 113-bis del testo unico sugli enti locali (e la conseguente applicabilità generale e residuale delle norme sull'affidamento a terzi dei servizi con rilevanza economica), ha però voluto esprimere un orientamento differente, che consiste nella necessità di pervenire all'applicazione del principio di concorrenza secondo le regole ad essa coerenti.

In merito a questo problema, il diritto comunitario – allo stato – non risulta tuttavia offrire indicazioni precise ed anzi la Corte di Giustizia CE ha legittimato ipotesi di limitazione a particolari categorie della possibilità di svolgere prestazioni sociali su incarico della pubblica amministrazione. Ci si riferisce ad una non recentissima sentenza della Corte di Giustizia CE, 17 giugno 1997, in causa C-70/95 (Sodemare SA) [in www.curia.eu.int/it]: <<allo stato attuale del diritto comunitario, uno Stato membro può, nell'ambito della competenza ad esso spettante per organizzare il suo sistema previdenziale, considerare che un sistema socio-assistenziale ... implichi necessariamente, per raggiungere i suoi obiettivi, che l'ammissione di operatori privati a tale sistema in quanto prestatori di servizi d'assistenza sociale venga subordinata alla condizione che essi non perseguono fini di lucro>>; ed ancora le norme del Trattato <<non ostano a che uno Stato membro consenta ai soli operatori privati che non perseguono fini di lucro di concorrere alla realizzazione del sistema di assistenza sociale con la stipula di convenzioni che danno diritto al rimborso da parte dello Stato dei costi di servizi d'assistenza sociale>>. Peraltro, come è evidente, quella appena richiamata in via esemplificativa rappresenta un tipo di soluzione in astratto ammissibile, ove fornita di idoneo supporto normativo, ma che potrebbe (o, se si vuole, dovrebbe) essere superata, in ottemperanza alla linea ordinamentale che discende dalla riforma di cui all'art. 14 del decreto-legge n. 269 del 2003.

3.4. Sintesi del quadro normativo rilevante.

In relazione al contenuto dispositivo degli artt. 113 e 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000, con specifico riguardo alla intervenuta abrogazione del comma 4° del secondo articolo, si è dunque notato che:

- la distinzione di regime giuridico dell'affidamento a terzi di un servizio pubblico locale aveva senso relativamente alla versione originaria dell'art. 113-bis perché il discrimine basato su una caratteristica specifica e netta (la rilevanza industriale) e la residualità generica di tutti gli altri servizi suggerivano di non avere un'unica indistinta disciplina dell'affidamento a terzi;

- oggi che la distinzione tra tipi di servizi pubblici locali è data dalla rilevanza economica o meno, si imponeva una unitaria considerazione dell'affidamento a terzi, anche perché la rilevanza economica vi può essere pure in un servizio sociale (per il quale gli utenti non pagano adeguato corrispettivo); infatti, la rilevanza economica vi è comunque per il gestore (rilevanza in senso relativo) perché e quando esso riceve remunerazione dall'ente locale che provvede, al riguardo, in luogo degli utenti.

Pertanto, anche se il comma 4° dell'art. 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000 è stato abrogato, non appare per ciò escluso il possibile affidamento (concessione) a terzi da parte di un Comune di un servizio sociale, ciò in quanto si avrà come riferimento la disciplina di cui all'art. 113, comma 5°, lett. a) [nel senso e con il valore di cui si è detto nella parte finale del precedente paragrafo 3.2.]. Beninteso, l'ente locale dovrà motivare, in maniera non meramente enunciativa, le ragioni che inducono alla esternalizzazione del servizio pubblico di cui trattasi.

4.Gli appalti dei servizi sociali relativamente a singole fasi od operazioni del servizio pubblico.

Si deve peraltro notare che l'affidamento a terzi (concessione) in senso globale non rappresenta l'unica ipotesi nella quale un ente locale si possa avvalere di soggetti privati per garantire prestazioni di servizi sociali alla collettività.

Alla fine del precedente paragrafo 2. e nel paragrafo 2.1. si è detto che, pure nelle ipotesi di gestione diretta di un servizio pubblico (in economia, a mezzo di istituzione, di azienda speciale o di società pubblica), è possibile ricorrere alla collaborazione di soggetti privati che diventeranno appaltatori di quote o fasi del servizio pubblico.

In tali situazioni, mentre un concessionario effettua la gestione complessiva dell'attività, l'appaltatore si limita alla esecuzione materiale della prestazione. Dunque, l'amministrazione (ente locale, istituzione, azienda, società pubblica) dovrà conservare in capo a sé medesima non solo il "governo" complessivo del servizio pubblico di cui trattasi ma anche ampie facoltà decisionali inerenti alla gestione ed ai momenti essenziali rispetto all'intero arco delle attività che compongono il servizio pubblico.

Una situazione siffatta è descritta dalla dottrina sottolineando che, a differenza del vero e proprio affidamento a terzi (concessione), nel caso della più semplice collaborazione di privati essi si occupano di momenti <<accessori rispetto alla gestione principale del servizio>> che dunque è solo <<completata ed integrata>> [cfr. C. Malinconico, op. cit., pag. 113].

Nonostante l'abrogazione del comma 4° dell'art. 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000, vi sono pertanto ulteriori situazioni che fanno ritenere non escluso che l'ente locale si possa avvalere di soggetti terzi anche per l'erogazione di servizi sociali.

Nei casi considerati in questo paragrafo, i soggetti privati chiamati a collaborare con l'ente locale per l'erogazione di prestazioni sociali, dovranno essere individuati sulla base delle norme statali e regionali in materia di appalti di servizi e di contratti con la pubblica amministrazione in genere (non venendo in rilievo l'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000).