lezione svolta alla Scuola di Notariato di Bologna
GIUSEPPE CAIA
Le società con partecipazione maggioritaria di
Comuni e Province per la gestione dei servizi pubblici locali (dopo la legge
finanziaria 2002)
Sommario
1.
La disciplina delle società
con partecipazione maggioritaria di Comuni e Province (dalla legge 8 giugno
1990, n. 142 alla legge 28 dicembre 2001, n. 448).
2.
Le società con partecipazione
maggioritaria di Comuni e Province e la perdita della loro caratteristica
di forme di gestione diretta dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale.
3.
I rilevanti effetti prodotti dalla riforma sulle esistenti società con
partecipazione maggioritaria di Comuni e Province: l’imposizione dell’obbligo
di <<scorporo>> delle reti, impianti e altre dotazioni relative
ai servizi “industriali”.
4.
L’esiguo ambito di operatività delle società con partecipazione maggioritaria
di Comuni e Province al termine del periodo transitorio introdotto dalla riforma.
5.
La scomparsa dell’istituto della “privativa” per i servizi pubblici locali.
6.
La rigorosa disciplina del periodo transitorio: ambito oggettivo e soggettivo
di applicazione; durata e decorrenza. Particolari limitazioni poste alle società
con partecipazione maggioritaria degli enti locali.
7.
Le preclusioni alla partecipazione alle gare per l’erogazione dei servizi
pubblici locali di rilevanza industriale poste a carico dei gestori di tali
servizi in virtù di affidamenti diretti.
8.
Le disposizioni sulla separazione tra gestione delle reti, impianti e
altre dotazioni ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale.
9.
La perdurante (ma transitoria) possibilità di affidamenti diretti del
servizio idrico integrato. Lo speciale regime previsto per i Comuni con popolazione
inferiore ai 5.000 abitanti.
1. Con la legge 8 giugno 1990, n. 142
(<<Ordinamento dei servizi pubblici locali>>) venne previsto che i
Comuni e le Province avrebbero potuto gestire i servizi pubblici locali anche a
<<mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico locale,
qualora si renda opportuna, in relazione alla natura del servizio da erogare,
la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati>> [art. 22, comma
3°, lett. e), legge ult. cit.].
La
figura della società con partecipazione ad influenza dominante degli enti
locali, per la gestione dei rispettivi servizi pubblici, fu poi contraddistinta
da alcune evoluzioni normative, tra le quali l’introduzione anche della
“società per azioni senza il vincolo della proprietà maggioritaria degli enti
locali” (art. 12 legge 23 dicembre 1992, n. 498 e d.P.R. 16 settembre 1996, n.
533).
Il
modello principale e più diffuso, tuttavia, è sempre rimasto quello della
“società a prevalente capitale pubblico locale”. A proposito di essa, la
normativa più recente recitava di gestione dei servizi pubblici locali
<<a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente
capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del
pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all’ambito
territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o
privati>> [art. 113, lett. e) del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 recante
il <<Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali>>].
Questa formulazione venne introdotta nel quadro normativo - a modifica del
testo originario della legge n. 142 del 1990 - dall’art. 17, comma 58° della
legge 15 maggio 1997, n. 127, nota come “legge Bassanini 2”.
Con la
recente riforma di cui all’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge
finanziaria 2002) il modello generale di “società a prevalente capitale
pubblico locale” per la gestione dei servizi pubblici viene, però, superato.
E’
dunque importante e rappresenta lo scopo di questo scritto verificare in che
limiti – nel campo dei servizi pubblici locali – sia ancora utilizzabile, quale
strumento differenziato, la società con partecipazione maggioritaria degli enti
locali. Inoltre, si deve chiarire a quale regime sono sottoposte le società a
prevalente capitale pubblico locale già costituite ed operanti per i servizi
pubblici locali.
I
servizi pubblici locali che interessano sono quelli a <<rilevanza
industriale>> (cfr. il testo dell’art. 35 ult. cit.) e cioè,
verosimilmente - perché ne manca ancora la esplicitazione normativa (rimessa ad
un regolamento di attuazione della legge n. 448 del 2001) - il servizio idrico
integrato (acquedotto, fognatura e depurazione), il servizio di gestione dei
rifiuti urbani ed assimilati, la distribuzione di gas metano, il trasporto
pubblico locale [si v. comunque l’art. 2195, comma 1°, n. 1) Cod. civ.].
Per i
servizi pubblici locali <<privi di rilevanza industriale>> (cfr.
ancora la norma in commento) la figura della “società a prevalente capitale
pubblico locale” è invece utilizzabile anche dopo la riforma, la quale indica –
tra i possibili modelli di gestione – le <<società di capitali,
costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile>>
[nuovo testo di art. 113 bis, comma 1°, lett. c) del d.lgs.n. 267 del 2000,
come introdotto dall’art. 35 della legge n. 448 del 2001]. Si tratta dei
servizi sociali, della cultura e del tempo libero e consimili. Anche se il
legislatore non indica il grado di partecipazione dell’ente locale alle società
per la gestione di questo secondo tipo di servizi, è necessario ritenere che la
partecipazione debba essere maggioritaria o quantomeno di controllo (cfr. art.
2, comma 2° del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158), affinché possa essere ravvisata
l’influenza dominante sullo strumento di gestione del servizio pubblico; al
fine cioè di poter ritenere tale strumento effettivamente differente da un
normale concessionario o appaltatore terzo.
2. Dopo questo inquadramento, è possibile
passare alla illustrazione degli effetti dell’art. 35 della legge n. 448 del
2001 (rubricato <<Norme in materia di servizi pubblici locali>>)
nei riguardi delle esistenti società a prevalente capitale pubblico locale.
Correlativamente, si procederà all’analisi delle nuove disposizioni per
verificare in che limiti il modello sia ancora utilizzabile per il futuro.
Come si
è già anticipato, l’art. 35 della legge n. 448 del 2001 non prevede più un
regime differenziato di organizzazione dei servizi pubblici locali di rilevanza
industriale a mezzo di società di cui gli enti locali detengano la maggioranza
di capitale. Anzi, varie disposizioni dell’articolo di legge qui considerato
sono chiaramente ispirate all’intento di “privatizzazione” ed
“esternalizzazione” dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale, per
modo che il “prevalente capitale pubblico locale” viene considerato addirittura
come elemento penalizzante o come presupposto di limitazioni operative.
Infatti,
il legislatore della riforma fa – anzitutto – venire meno il carattere di
modelli di gestione espressivi dell’ente locale, e perciò meritevoli dell’affidamento
diretto, che contraddistingueva le “società a prevalente capitale pubblico
locale” nell’art. 22, comma 3°, lett. e) della legge n. 142 del 1990 [poi art.
113, lett. e) del d.lgs. n. 267 del 2000] ([1]).
Si
consideri, infatti, che il nuovo testo di art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000
contempla un solo modello di organizzazione dei servizi pubblici locali di
rilevanza industriale: <<L’erogazione del servizio, da svolgere in regime
di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento
della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso
l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica>> (art. cit.,
comma 5°). Pertanto, in base alle nuove norme, la permanenza ed operatività
delle attuali “società a prevalente capitale pubblico locale”, intese come
forma giuridica distinta dall’affidamento a terzi (“concessione”, secondo la
terminologia tradizionale), si pone solo nel limite del periodo transitorio o
di transizione, trascorso il quale (ma anche durante il quale) tali società
dovranno adeguarsi ed essere adeguate al nuovo regime e non potranno più
beneficiare di un regime di affidamento differenziato per quanto attiene alla
gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale.
3. Occorre ora approfondire i principali effetti
delle disposizioni riformatrici nei confronti delle esistenti “società a
prevalente capitale pubblico locale”.
3.1. Qualora una <<società
per la gestione di servizi pubblici locali>>, controllata
maggioritariamente da questi ultimi e non quotata in borsa (né interessata da
una delibera di avvio del procedimento di quotazione in borsa già assunta dagli
enti locali anteriormente al 1 gennaio 2002), sia proprietaria <<delle
reti, degli impianti e delle altre dotazioni per l’esercizio di servizi
pubblici locali>>, la società stessa è obbligatoriamente soggetta a misure di “scorporo” di tali
reti, impianti e altre dotazioni.
Le
società ove – a seguito di tali misure di “scorporo” – si troveranno ad essere
collocate le predette dotazioni dovranno essere sempre controllate maggioritariamente
dagli enti locali con incedibilità di tali quote maggioritarie (cfr. art. 35,
comma 9° della legge n. 448 del 2001).
3.1.1. Appare opportuno anticipare
subito quando correttamente si possa intendere ricorrere la fattispecie derogatoria
a tale obbligo di scorporo (art. 35, comma 11° in esame), la quale riguarda
solo le società a prevalente capitale pubblico locale già quotate in borsa o
quelle <<i cui enti locali soci abbiano già deliberato al 1° gennaio 2002
di avviare il procedimento di quotazione in borsa, da concludere entro il 31
dicembre 2003, di cui, alla data di entrata in vigore della presente legge, gli
enti locali detengono la maggioranza del capitale>> (art. 35, comma 11°
parte centrale).
E’
necessario inoltre chiarire in cosa si debba essere sostanziata la
“deliberazione degli enti locali” di avvio del procedimento di quotazione
(deliberazione consiliare, deliberazione della Giunta, determinazione del Sindaco
o Presidente della Provincia).
La legge
richiede che sia già intervenuta una deliberazione degli enti locali di avvio
del procedimento di quotazione e non anche tale avvio della quotazione in borsa.
Per
comprendere quali caratteri debba avere tale
preliminare deliberazione degli enti locali, si può accennare agli
adempimenti “a valle” di essa e cioè agli adempimenti relativi all’avvio della
quotazione in borsa.
Poiché
si sta parlando di società di gestione di servizi pubblici le cui quote sono
attualmente detenute dagli enti locali, vi dovrà essere un collocamento sul
mercato delle azioni e la correlata ammissione alla quotazione in borsa. Questi
due eventi si verificano a seguito di procedure tipizzate che si aprono con una
comunicazione alla Consob e con una domanda di ammissione alla quotazione rivolta
alla Borsa Italiana (cfr. art. 94 e segg. nonché 113 e segg. del d.lgs. 24
febbraio 1998, n. 58 e delibera Consob n. 11971 del 14 maggio 1999 nonché
regolamento di cui alla deliberazione dell’assemblea della Borsa Italiana s.p.a.
del 26 aprile 2001 approvato dalla Consob con delibera n. 13160 del 5 giugno
2001). La comunicazione alla Consob, alla quale deve essere allegato il
prospetto informativo, deve essere
avanzata da coloro che intendono effettuare una sollecitazione all’investimento
ed è dunque sottoscritta da coloro che in qualità di offerente, emittente e
responsabile del collocamento intendono mettere in opera tale sollecitazione.
La domanda di ammissione alla quotazione deve essere inoltrata alla Borsa
Italiana dall’emittente, previa delibera dell’organo competente.
Con la
comunicazione e la domanda ora richiamate si avvia il procedimento di
quotazione in borsa, ma la proposizione di tali atti di iniziativa deve essere
previamente decisa nelle sedi competenti.
Poiché
le predette fonti normative non si occupano dei momenti prodromici alla
presentazione degli atti di iniziativa (i quali, si ripete, determinano l’avvio
del procedimento di quotazione), si può ragionevolmente sostenere che il
legislatore dell’art. 35 in esame non abbia inteso riferirsi ad uno specifico,
tipico e formalizzato atto degli enti locali di “deliberazione dell’avvio del
procedimmento di quotazione in borsa”. Occorre però che si tratti di un atto
con un contenuto volitivo ben preciso ed avente carattere decisorio (seppure
non finale) e non di una determinazione meramente ipotetica; anteriormente al
1° gennaio 2002 deve cioè essere intervenuto un atto di determinazione
effettiva dell’avvio del procedimento di quotazione con indicazione quantomeno
della percentuale azionaria in offerta globale, che gli enti locali intendono
mettere in opera. Deve cioè essere
concretamente (e non programmaticamente) iniziata la fase prodromica alla
formale presentazione degli atti di iniziativa relativi ai procedimenti che si
svolgono avanti alla Consob ed alla Borsa Italiana per la quotazione in borsa.
Considerando
che il collocamento sul mercato di quote azionarie delle odierne società a
prevalente capitale pubblico locale e la correlata ammissione alla quotazione
in borsa riguardano il modo ed il grado della partecipazione dell’ente locale
ad una società di capitali, è difficile poter sostenere che siano sufficienti
(a deliberare l’avvio del procedimento di quotazione) atti assunti da organi diversi
da quello assembleare. Infatti, tra le attribuzioni dei Consigli degli enti
locali si annoverano le deliberazioni in ordine alla <<partecipazione ...
a società di capitali>> [art. 42, comma 2°, lett. e) del d.lgs. n. 267
del 2000]. Del resto, se l’atto non fosse stato assunto dall’organo consiliare
non si avrebbe ancora la certezza che è stato deliberato, con effetti decisori
e non meramente ipotetici o programmatici, l’avvio del procedimento di
quotazione in borsa, perché esso – nelle ipotesi qui considerate – richiede il
collocamento delle azioni della società attualmente di proprietà degli enti
locali.
3.2. Per le “società a
prevalente capitale pubblico locale”, non quotate in borsa o per le quali
l’avvio del procedimento di quotazione non sia stato deliberato dagli enti locali,
la cessione parziale o totale delle quote non è possibile prima della
conclusione delle operazioni di scorporo cui si è accennato al punto 3.1. che
precede. E comunque, la facoltà di cessione delle quote <<riguarda
esclusivamente le società per la gestione dei servizi>> (cfr. l’art. 35,
comma 10° della legge in esame).
Queste
tematiche saranno sviluppate nel successivo paragrafo 8.
4. Al termine del periodo transitorio di base
(da tre a cinque anni, secondo l’esatta misura che sarà fissata con il regolamento
di esecuzione e attuazione della legge di riforma), qualora le attuali “società
a prevalente capitale pubblico locale” rimangano con una <<partecipazione
pubblica ... superiore al 50 per cento>> e continuino, altresì, ad essere
<<affidatarie dirette>>, esse non potranno <<partecipare ad
attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio>> ed in
particolare non potranno (a differenza delle società in mano privata)
partecipare presso enti locali differenti da quelli di riferimento alle prime
gare <<aventi per oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti
alla gara stessa>>, che si svolgeranno decorso il predetto periodo
transitorio di base. Le società che qui interessano non potranno cioè – se
saranno ancora contraddistinte da entrambi i due elementi che l’ultima parte
dell’art. 35, comma 2° intende penalizzare – beneficiare di tale ulteriore
deroga al divieto generale posto agli affidatari diretti nel nuovo testo
dell’art. 113, comma 6° del t.u. enti locali (<<Non sono ammesse a partecipare
alle gare>> per il conferimento della titolarità del servizio <<le
società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi
pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei
relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate,
alle loro controllanti, nonchè alle società controllate o collegate con queste
ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti>> che gestiscono reti, impianti
e altre dotazioni destinati alla produzione dei servizi pubblici locali).
4.1. Inoltre, fino a quando
permarrà il controllo maggioritario degli enti locali sulla società per la gestione
di servizi pubblici locali (e cioè fino a quando la società potrà essere
considerata come società “degli enti locali”), la società stessa non potrà
gestire i servizi pubblici locali o loro segmenti sulla base di una semplice
autorizzazione.
Infatti,
la possibilità di svolgere i servizi pubblici locali con semplice
autorizzazione è prevista – dall’art. 113, comma 14° del t.u. enti locali, nel
nuovo testo – solo per i <<soggetti diversi dagli enti locali>>,
soggetti che siano altresì proprietari di reti, impianti e altre dotazioni
patrimoniali per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale.
Né si
potrebbe sostenere – sulla base delle attuali norme dell’art. 35 in esame - che
le società a prevalente capitale pubblico locale sono <<soggetti diversi
dagli enti locali>>, in quanto hanno natura giuridica di diritto privato.
Queste società risultano qualificate dal controllo maggioritario dell’ente locale,
circostanza che ha permesso di distinguerle dai normali concessionari per
quanto attiene alle modalità di affidamento del servizio; per questa ragione,
non si può ritenere che la condizione posta dall’art. 113, comma 14° nuovo
testo del d.lgs. n. 267 del 2000 abbia semplice riferimento al dato formale.
Casomai, si potrebbe sostenere che la norma è incostituzionale per disparità di
trattamento tra società di capitali a seconda del loro azionariato e ciò in
quanto, dopo la riforma, tutti i gestori dei servizi pubblici locali con
rilevanza industriale sono posti sullo stesso piano e soggiacciono al regime di
transizione dal vecchio sistema, introdotto con la legge n. 142 del 1990, al
nuovo sistema (con cessazione anticipata dei rapporti in corso).
L’incostituzionalità deriverebbe, più esattamente, dal combinato disposto tra
il nuovo testo di art. 113, comma 14° dell’ordinamento degli enti locali e
l’art. 35, comma 9° della legge n. 448 del 2001: se a prevalente capitale
pubblico locale le società sono destinatarie di misure “di scorporo”
obbligatorio di reti, impianti e altre dotazioni, le quali devono poi rimanere
in capo a società con controllo maggioritario ed incedibile degli enti locali;
per questa ragione viene, di fatto, impedito alle società a prevalente capitale
pubblico locale odierne (che perderanno la proprietà di reti ed impianti) di
operare la gestione autorizzata dei servizi pubblici locali ex art. 113, comma
14° del t.u. enti locali, anche quando di esse fosse ceduto ai privati il
pacchetto azionario di maggioranza.
Incidentalmente,
si osserva che le stesse società a prevalente capitale pubblico locale quotate
in borsa (per le quali vi è la deroga all’obbligo di scorporo di reti, impianti
ed altre dotazioni: art. 35, comma 11° della legge in esame) potranno giovarsi
della possibilità di svolgere i servizi sulla base di una autorizzazione - in
quanto proprietarie delle reti - solo in presenza di un flottante pari almeno al
51% delle quote, altrimenti non potrebbero essere considerate realmente
<<soggetti diversi dagli enti locali>>.
4.2. Poichè sono
auspicabili modifiche legislative per il superamento dell’odierno ristretto
ambito soggettivo di applicabilità del regime autorizzato di svolgimento dei
servizi pubblici locali, è utile – per quanto di ragione – svolgere alcune
brevi considerazioni sulla interpretazione della norma di legge.
A proposito della modalità di esplicazione
dei servizi pubblici locali sulla base di autorizzazione, si è giustamente
osservato che la disposizione dell’art. 113, comma 14°, nuovo testo del d.lgs.
n. 267 del 2000 non è dettagliata e può fare sorgere problemi interpretativi.
Si deve
stabilire, anzitutto, quale sia l’Amministrazione pubblica competente a
rilasciare il provvedimento autorizzatorio, poiché la norma attuale nulla
precisa al riguardo. Invero, anche in assenza di una espressa indicazione
sembra fondato sostenere che la competenza spetti al Comune; e ciò per due
ordini di ragioni.
La norma
stessa si conclude affermando che: <<Tra le parti è in ogni caso
stipulato, ai sensi del comma 11, un contratto di servizio in cui sono
definite, tra l’altro, le misure di coordinamento con gli eventuali altri
gestori>>. Le “parti”, quali risultano dal richiamato comma 11°, sono
l’ente locale ed il gestore; pertanto, l’Autorità amministrativa competente a
rilasciare l’autorizzazione appare essere l’ente locale, che stipulerà con il
gestore autorizzato un contratto di servizio. Si deve poi ritenere che l’ente
locale sia il Comune in forza del principio generale di sussidiarietà, già
presente nell’art. 13, comma 1° del d.lgs. n. 267 del 2000, ed in forza
dell’odierna previsione di cui all’art. 118, comma 1° nuovo testo Cost.
La
disciplina procedimentale delle autorizzazioni di cui all’art. 113, comma 14°
in esame potrà essere contenuta in apposito regolamento comunale, ai sensi del
combinato disposto di tale norma con l’art. 7 del d.lgs. n. 267 del 2000 (v.
ora l’art. 117, comma 6° Cost.) e con l’art. 35, comma 14° della legge n. 448
del 2001 (ove si tratta delle funzioni dell’ente locale per la individuazione
di standard e per l’esercizio della
vigilanza e del controllo in materia di servizi pubblici locali).
E’
peraltro evidente che il Comune, nell’applicare in generale e puntualmente
l’art. 113, comma 14° qui considerato, dovrà tenere conto di quanto
eventualmente prevederanno le leggi statali di settore o la legge regionale
così come di quanto avranno disposto le Autorità regolatorie di settore.
Dunque,
la norma in esame appare – in astratto – immediatamente applicabile, subito
dopo che i Comuni abbiano dettato i criteri e le procedure per l’autorizzazione
alla gestione dei servizi pubblici locali.
Pertanto,
non si potrebbe fare leva sulla pretesa non applicabilità di questa disposizione
per giustificare che gli attuali gestori possano mantenere l’esercizio fino a
quando non arriverà la relativa regolamentazione statale o regionale. Se un
determinato gestore, che pure ha i requisiti per ottenere l’autorizzazione ex art. 113, comma 14° del t.u. enti locali,
non la ottiene (potendola invece in astratto ottenere anche se le prossime
leggi statali e regionali non aggiungeranno nulla alla attuale norma), egli
sarà necessariamente sottoposto alla cessazione anticipata del rapporto di
affidamento o concessione del servizio pubblico secondo la disciplina del
periodo di transizione di cui all’art. 35, comma 2° e segg. della legge n. 448
del 2001.
5. L’art. 35, comma 12°, lett. c) della legge
n. 448 del 2001 abroga l’art. 112, comma 2° del d.lgs. n. 267 del 2000, recante
il t.u. enti locali. Tale norma disponeva nel senso che i servizi
<<riservati in via esclusiva ai Comuni e alle Province sono stabiliti
dalla legge>>.
Si può
anzitutto notare che le privative c.d. eventuali, da attivare con deliberazione
comunale ai sensi dell’elenco di cui all’art. 1 del r.d. 15 ottobre 1925, n.
2578, sono del tutto inapplicabili per l’ormai definitiva abrogazione di tale
ultimo r.d. (cfr. art. 35, comma 12°, lett. g
della legge in esame).
Per
quanto concerne poi le riserve o privative contemplate, in favore degli enti
locali, dalle leggi di settore (precedenti rispetto all’art. 35, comma 12° in
esame), sul piano formale si deve ritenere che esse persistano (cfr., ad esempio,
l’art. 21, comma 1° del d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, in tema di gestione dei
rifiuti urbani). Infatti, l’abrogazione della sopraddetta norma, che
contemplava la possibilità per il legislatore di stabilire riserve o privative
di servizi pubblici in favore degli enti locali, ha un valore eminentemente
programmatico perché la possibilità di emanare leggi speciali di riserva di
attività economiche discende comunque dall’art. 43 Cost.
Invero,
l’odierna abrogazione dell’art. 112, comma 2° del t.u. enti locali, non
permette comunque di riconoscere all’autonomia normativa o deliberativa degli
enti locali la fissazione di riserve o privative, perché il principio della
riserva di legge in materia discende in ogni caso dal citato art. 43 Cost.
6. L’art. 35, comma 2°, 3° e 4° della legge n.
448 del 2001 disciplina il periodo transitorio o di transizione dal vecchio al
nuovo regime dei servizi pubblici locali.
Si
tratta di una soluzione assai drastica, perché il disegno di legge n.
699-AS-XIV legislatura (dal quale è poi scaturita la legge finanziaria 2002)
salvaguardava il principio della naturale scadenza dei rapporti in corso:
<<Sono fatti salvi i diritti e le concessioni facenti capo a soggetti
affidatari di servizi pubblici locali sino alle relative scadenze>> (art.
23, comma 2° d.d.l. cit.).
Le norme
sono finalizzate a determinare le condizioni ed i tempi di anticipata
cessazione dei rapporti in corso costituiti in base alla vecchia normativa
(t.u. n. 2578 del 1925, legge n. 142 del 1990, t.u. n. 267 del 2000).
Tutti
gli affidamenti diretti di servizi pubblici locali, così come in genere le
concessioni rilasciate <<con procedure diverse dall’evidenza
pubblica>>, si devono intendere sottoposti al regime di transizione (o
transitorio) che si traduce in una anticipata cessazione del rapporto secondo i
termini di cui all’art. 35, comma 2°, 3° e 4° della legge n. 448 del 2001.
Si
tratta di una regola generale introdotta per tutti gli odierni affidatari o
concessionari diretti di servizi pubblici locali con rilevanza industriale.
Del
resto, la stessa previsione di cui al nuovo testo di art. 113, comma 12° del
t.u. enti locali (secondo la quale la cessione di quote degli enti locali nelle
società erogatrici dei servizi <<non comporta effetti sulla durata delle
concessioni e degli affidamenti in essere>>) non può che essere intesa
nel limite di quanto disposto per tutti dal predetto art. 35, comma 2° della
legge di riforma. Pertanto (se la normativa non sarà modificata o integrata) la
regola della cessazione anticipata dei rapporti di servizio pubblico in corso
vale anche nei confronti delle società degli enti locali quotate in borsa o per
le quali la delibera comunale di avvio delle procedure di quotazione sia
intervenuta in data precedente all’entrata in vigore della riforma: per queste
società la deroga riconosciuta dal legislatore riguarda solo lo scorporo delle
reti, impianti ed altre dotazioni con la conseguente possibilità di non procedervi
e di cedere quote sociali anche in assenza di tale previo scorporo (le deroghe
disposte dall’art. 35, comma 11° della legge in esame riguardano il comma 9° e
10° del medesimo articolo o altre norme consimili ma non già il comma 2° e 3°).
Le
disposizioni di transizione qui considerate si applicano, però, nei
<<casi in cui le disposizioni previste per i singoli settori non
stabiliscono un congruo periodo di transizione>>. Questo significa che
per i rapporti di affidamento o concessione dei servizi pubblici di
distribuzione gas continua ad applicarsi la tempistica prevista dal d.lgs. 23
maggio 2000, n. 164, così come per i servizi di trasporto pubblico locale
continua ad applicarsi la tempistica di
cui al d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422.
Pertanto,
la disciplina transitoria o di transizione di cui all’art. 35, comma 2°, 3° e
4° in esame si applica in via residuale e cioè a tutti i servizi pubblici
locali di rilevanza industriale diversi da quelli di distribuzione gas e di trasporto
pubblico.
Il
periodo di transizione si compone di due fasi: una generale o “di base”
riferibile a tutti gli affidatari o concessionari in essere che abbiano
ottenuto il servizio pubblico a seguito di <<procedure diverse
dall’evidenza pubblica>>; una aggiuntiva e cioè di carattere “incrementale”,
riconosciuta al verificarsi di determinate condizioni indicate dalla legge.
Si deve
preliminarmente stabilire quale sia la decorrenza iniziale del periodo
transitorio di cui trattasi; da quando cioè inizi a decorrere la fase
transitoria “di base” non inferiore <<a tre anni e non>> superiore
<<a cinque anni>> (a seconda di quanto stabilirà il regolamento).
Durante
l’iter parlamentare, il testo
approvato in prima lettura dal Senato il 15 novembre 2001 (art. 26, comma 11°
d.d.l. qui considerato) precisava che il periodo transitorio, che il
regolamento avrebbe poi puntualmente determinato nella sua durata, sarebbe
stato con decorrenza <<dal 1° gennaio 2002>>. Tale indicazione non
compare più nel testo di legge definitivamente approvato.
Dunque,
posto che l’applicazione del periodo transitorio è comunque dipendente dalla
previa individuazione di quali siano i servizi pubblici locali di rilevanza industriale
(vi provvederà il regolamento), si può e si potrà ragionevolmente sostenere che
la decorrenza del periodo transitorio si verifica solo a partire dalla data in
cui verranno individuati i servizi ai quali il periodo transitorio stesso si
applica e cioè a far data dell’entrata in vigore del predetto regolamento.
Invero, il regolamento potrebbe anche stabilire una data retroattiva di
decorrenza, coincidente con l’entrata in vigore dell’art. 35 della legge n. 448
del 2001; ciò apparirebbe illegittimo per le ragioni sopra dette e tuttavia i
gestori dovrebbero uniformarvisi a meno di non ottenere l’annullamento in parte qua di tale previsione.
6.1. Oltre a quelli della
relativa applicabilità per settore e della decorrenza (esaminati nel precedente
paragrafo) i problemi del periodo transitorio riguardano:
- il tipo di rapporti di gestione di servizi pubblici locali incisi
dalla disciplina di anticipata cessazione dei rapporti stessi;
- la moratoria, accordata dal
legislatore per il periodo transitorio (fase iniziale o “di base”), a proposito
del divieto posto agli affidatari diretti di partecipare a gare per
l’assegnazione di servizi pubblici locali di rilevanza industriale;
- le limitazioni aggiuntive
dettate per le <<società di capitali in cui la partecipazione pubblica è
superiore al 50 per cento, se ancora affidatarie dirette>>.
6.1.1. Come già anticipato e nonostante la lettera dell’art. 35, comma 2° della legge n. 448
del 2001 faccia testuale riferimento solo alla “concessione rilasciata con
procedure diverse dall’evidenza pubblica”, la disciplina transitoria si applica
a tutti gli affidamenti e le concessioni attribuiti in via diretta.
Del
resto, le discipline di settore, che avevano introdotto un siffatto regime di transizione, si
riferiscono con chiarezza ad entrambe le categorie (cfr. art. 15, comma 5° del
d.lgs. n. 164 del 2000 ed art. 18, comma 3-bis
del d.lgs. n. 422 del 1997). Inoltre, nell’art. 35, comma 3°, ove si indicano
le condizioni per l’incremento del periodo transitorio “di base”, compaiono
vari riferimenti in ordine a società che, alla data di entrata in vigore della
riforma, sono “a prevalente capitale pubblico locale”.
Per tali
ragioni, si deve ritenere che anche gli affidamenti diversi dalle concessioni
sono tra i rapporti cui si applica il periodo di transizione in esame, con
mantenimento nella gestione solo per un tempo limitato, in anticipata
cessazione rispetto alla originaria naturale scadenza del rapporto. Una
ulteriore conferma si ricava dalla lettura correlata del nuovo art. 113, comma
12° del t.u. enti locali e dell’art. 35, comma 9° e 10°: emerge chiaramente che
l’attività e i rapporti in corso delle società a prevalente capitale pubblico
locale per la gestione dei servizi pubblici proseguono nel limite del periodo
di transizione, posto anche l’obbligo di arrivare – entro un anno dall’entrata
in vigore della riforma – ad uno <<scorporo>> delle reti, impianti
ed altre dotazioni per la produzione del servizio pubblico.
Per le
ragioni ora indicate, non è possibile aderire alla lettura che vorrebbe
ritenere privi della garanzia di mantenimento nella gestione per il periodo
transitorio gli affidamenti alle società a prevalente capitale pubblico locale
(costituite in origine come tali o derivanti dalla trasformazione di una
azienda speciale). Del resto, una lettura di questo tipo non è neppure
suffragata dal disposto di cui all’art. 10, comma 1° e 2° della legge n. 36 del
1994: queste norme presuppongono comunque una decisione volontaria degli enti
locali “proprietari” e non determinano affatto una immediata interruzione o
anticipata cessazione ex lege della
gestione in corso da parte di aziende speciali o società con partecipazione
pubblica locale qualificata.
Dunque,
l’interpretazione corretta appare quella della applicabilità dell’art. 35,
comma 2°, 3° e 4° della legge in esame tanto alle attuali concessioni a terzi
quanto agli attuali affidamenti nei confronti di forme di gestione diretta
degli enti locali.
Fermo
restando che le disposizioni sul periodo di transizione appaiono doversi
applicare nel modo ora detto, non si può sottacere che tale equiparazione, come
scelta discrezionale del legislatore, appare non del tutto opportuna. Infatti,
mentre le concessioni a terzi potevano essere assegnate a trattativa privata
solo quando ricorrevano “speciali circostanze” (elemento del tutto eccezionale
anche se, nella pratica, invocato assai ampiamente: cfr. per la censura di una
ipotesi siffatta, Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 1999, n. 546), per gli
affidamenti alle aziende speciali ed alle società a prevalente capitale
pubblico locale l’assegnazione diretta era la regola perché si trattava di
forme di gestione costituite dallo stesso ente locale nel quadro del proprio
potere di autoorganizzazione del servizio pubblico. Dunque, la scelta
legislativa è singolare perché detta un eguale trattamento per situazioni in
realtà differenti, anche in quanto sorte in base a presupposti differenti.
6.1.2. Sotto altro profilo, la moratoria
al divieto di partecipare alle gare per l’assegnazione dei servizi pubblici,
altrimenti applicabile per gli affidatari diretti, cessa di applicarsi dalla
data di conclusione del periodo transitorio “di base” (art. 35, comma 2° in
esame).
Non sarebbe
invece possibile ritenere che la data di cessazione della “moratoria” di cui
trattasi è quella di conclusione del periodo transitorio incrementato ai sensi
dell’art. 35, comma 3° in esame perché questo periodo transitorio non è uguale
per tutti ma avrà conclusioni differenti. E, del resto la formulazione
<<A valere da tale data>> è contenuta nello stesso comma 2° subito
dopo l’indicazione di quello che é il periodo transitorio “di base”.
Inoltre,
la legge – dopo aver stabilito che la moratoria al divieto, per gli affidari
diretti di partecipare a gare, si applica fino alla conclusione del periodo
transitorio “di base” – si è posta il problema degli operatori che in forza
degli incrementi riconosciuti dall’art. 35, comma 3° della legge possono
legittimamente essere ancora affidatari diretti nonostante la già intervenuta
conclusione del periodo transitorio “di base” di cui al comma 2°. Tali
soggetti, mantenuti nelle gestioni per il periodo incrementale, possono altresì
partecipare alle <<prime gare>> che si celebreranno dopo la
conclusione del periodo transitorio “di base”: infatti, da tale data il divieto
di cui trattasi si applica <<salvo nei casi in cui si tratti delle prime
gare aventi per oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara
stessa>>. Questa deroga, è cioè – al di là della confusa formulazione –
di carattere soggettivo, in quanto applicabile a chi continua ad essere
affidatario o concessionario diretto nell’arco del periodo transitorio incrementato
ai sensi dell’art. 35, comma 3° della legge di riforma.
6.1.3. Alla luce della
ricostruzione ora fornita circa la decorrenza del divieto di partecipare a gare
per gli affidatari o concessionari diretti, si comprende anche l’ultima parte
dell’art. 35, comma 2° della legge n. 448 del 2001.
Per le
società a prevalente capitale pubblico locale viene posta una limitazione
operativa ulteriore, anche di carattere temporale, e tale cioè da accelerare,
per esse, la transizione al nuovo sistema.
A far
data dalla conclusione del periodo transitorio “di base” le <<società di
capitali in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50 per cento, se
ancora affidatarie dirette>>, non potranno neppure partecipare alle prime
gare di cui si è detto nel precedente paragrafo, laddove queste prime gare si svolgano
<<al di fuori del proprio territorio>> e cioè presso enti locali
differenti da quelli di riferimento delle società medesime. Esse potranno
partecipare solo alle prime gare presso i propri enti locali ed incontreranno
altresì il divieto di svolgere qualsiasi altra attività imprenditoriale al di
fuori del territorio degli enti locali di riferimento.
Per
“enti locali di riferimento” o soci ai sensi e per gli effetti delle previgenti
disposizioni di cui all’art. 22, comma 3°, lett. e) della legge n. 142 del 1990
[poi art. 113, lett. c) del d.lgs. n. 267 del 2000] – seguendo un ragionamento
del tutto rigoroso - si debbono intendere quelli che ebbero a costituire
appositamente la società ovvero che erano già soci del consorzio di diritto
pubblico poi trasformato in società ovvero, infine, quelli che abbiano
partecipato in un momento successivo alla società ma sulla base di atti che li
potevano far ritenere partecipi di un controllo congiunto tra tutti gli enti
locali soci (ci si riferisce ai “mezzi idonei” affinché un ente locale titolare
di una ridotta partecipazione societaria possa ciò nonostante concorrere al
predetto controllo congiunto). Altrimenti, se la visione è meno restrittiva gli
“enti locali di riferimento” sono tutti gli enti locali soci [quest’ultima è
l’interpretazione dell’art. 22, comma 3°, lett. e) della legge n. 142 del 1990
fatta propria, in maniera condivisibile, da Cons. Stato, sez. V, 30 aprile
2002, n. 2297 e 2300 nonchè 6 maggio 2002, n. 2418].
Incidentalmente,
si rimarca che le preclusioni di cui al presente paragrafo si applicano solo
laddove ricorrano entrambi gli elementi descritti dalla norma (mantenimento
della partecipazione pubblica superiore al 50 per cento; conservazione degli
affidamenti diretti); al venire meno di uno dei due elementi si applicherà la
disciplina transitoria generale, con possibilità di azione su tutto il territorio
nazionale.
6.1.4. A proposito dell’art. 35,
comma 3°, lett. a) della legge n. 448 del 2001, il risultato che il legislatore
intende premiare con l’incremento di durata del periodo transitorio riguarda
quanto segue.
La
creazione, a seguito di una o più fusioni, di una nuova società che, accorpando
le gestioni preesistenti (riconosciute per il periodo transitorio “di base”),
si trovi ad avere un bacino complessivamente almeno pari al doppio dimensionale
del bacino di utenza in precedenza servito dalla società che, prima delle
operazioni di fusione, aveva il bacino di utenza più ampio.
6.2. Altro profilo da
considerare circa l’operatività delle società a prevalente capitale degli enti
locali di gestione di servizi pubblici locali nel periodo transitorio consiste
nella possibilità o meno per esse di “scomporre” la loro struttura produttiva
unitaria. Si tratta, cioè, di stabilire se la creazione da parte del gestore di
società di scopo (alle quali decentrare fasi o segmenti del servizio ovvero
interi servizi) possa compromettere il mantenimento nella gestione per le
durate transitorie previste dall’art. 35, comma 2°, 3° e 4° della legge in
esame.
Si
osserva, anzitutto, che sotto il profilo societario dovrà essere rispettato il
disposto dell’art. 2361 Cod. civ. e dunque – soprattutto – l’evenienza
dell’azione a mezzo di società controllate e/o collegate dovrà essere
compatibile con lo statuto proprio della società.
Sotto
altro riguardo, si nota che la scelta organizzativa di cui si sta discutendo
non potrebbe essere un modo per non ricadere nelle preclusioni di cui al nuovo
testo di art. 113, comma 6° del t.u. enti locali.
Fermo
restando quanto appena segnalato, la soluzione ora considerata sembra essere
praticabile in linea generale, perché l’ammissibilità di un controllo solo
indiretto sulle società operative di gestione trova riscontro nel nuovo testo
di art. 113, comma 12° del t.u. enti locali, a mente del quale la cessione di
quote di una “società degli enti locali” non comporta effetti sulla durata
delle concessioni e degli affidamenti in essere. Pertanto, se è ininfluente
addirittura la perdita del controllo sulla “società a prevalente capitale pubblico
locale” (cfr. anche l’art. 15, comma 4° del d.lgs. n. 164 del 2000), appare a
maggiore ragione possibile che il controllo dell’ente locale si tramuti da
diretto in indiretto.
In ogni
caso, la soluzione organizzativa non dovrà contrastare con i contratti di
servizio o convenzioni vigenti tra l’ente locale ed il gestore e richiederà
comunque una previa deliberazione conforme dell’ente locale stesso (di
“autorizzazione” o “nulla osta” al subaffidamento).
7. Il nuovo testo dell’art. 113, comma 6° del d.lgs.
n. 267 del 2000 stabilisce: <<Non sono ammesse a partecipare alle gare di
cui al comma 5 le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque
titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una
procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale
divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro
controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime.
Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4>>.
Gli affidamenti
diretti che risultano preclusivi ai sensi della norma ora riportata appaiono
essere solamente quelli di <<servizi pubblici locali>> e più esattamente di servizi pubblici ai
quali si applica l’art. 113 in esame e cioè quelli <<di rilevanza industriale>>.
Dunque,
è ragionevole ritenere che non sono “affidamenti diretti”, ai fini propri della
norma in rassegna, quelli che riguardano attività non integranti un servizio
pubblico locale. Ammesso, pertanto, che ricorrano i presupposti per una loro
legittima assegnazione in via diretta, non appaiono ricadere tra i “servizi
pubblici locali” i c.d. appalti in house
ovvero le attività oggi considerate dall’art. 29, comma 1°, lett. b) della
legge n. 448 del 2001.
Sotto
altro profilo, è parimenti ragionevole ritenere che gli affidamenti diretti di
servizi pubblici locali da considerare preclusivi sono solo quelli di servizi
<<di rilevanza industriale>>, gli unici cui si applica il nuovo
testo di art. 113 del t.u. enti locali (<<Le disposizioni del presente
articolo si applicano ai servizi pubblici locali di rilevanza
industriale>> : comma 1°, prima parte).
Peraltro,
si avverte che un gestore pluriservizio che svolga anche servizi pubblici
locali <<privi di rilevanza industriale>> (nuovo art. 113-bis t.u. enti locali) ovvero appalti in house, e intenda svolgere anche
servizi pubblici locali di rilevanza industriale, soggiace al disposto
dell’art. 8, comma 2-bis e seguenti
della legge 10 ottobre 1990, n. 287, come modificata dall’art. 11, comma 3°
della legge 5 marzo 2001, n. 57([2]).
Pertanto, i gestori di servizi di carattere economico ancorché senza rilevanza
industriale ovvero ottenuti come appalto in
house devono agire nel mercato dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale
solo mediante società separate e subordinatamente ad una preventiva comunicazione
all’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
7.1. Il nuovo art. 113, comma 6°
del d.lgs. n. 267 del 2000 detta una norma di sfavore per i soggetti che beneficiano
di affidamenti diretti ovvero di rinnovi diretti dei rapporti di gestione dei
servizi pubblici locali. Pertanto, la norma si applicherà anche alle
<<rinnovazioni>> eventualmente disposte ai sensi dell’art. 6 della
legge 24 dicembre 1993, n. 537 come modificata dall’art. 44 della legge 23
dicembre 1994, n. 724.
7.2. Il divieto per gli
affidatari diretti di partecipare alle gare per l’individuazione del gestore di
servizi pubblici locali si estende, fra l’altro, alle <<società
controllanti>> e a quelle <<controllate>> da queste ultime.
Nel
concetto di “società controllante” non si può ragionevolmente far rientrare
anche l’ente locale, che è una persona giuridica di diritto pubblico avente
compiti, natura e modalità di azione differenti da quelli di una società.
Pertanto, una norma restrittiva e limitativa di diritti di iniziativa economica
– come è l’art. 113, comma 6° del t.u. enti locali – non può essere applicata
estensivamente o analogicamente.
Se il Comune controlla una società
affidataria diretta di servizi pubblici locali ed anche un’altra società che
aspira a partecipare alle gare di cui al nuovo art. 113, comma 5° del t.u. enti
locali, non sembra potersi ritenere che ricorra la preclusione di cui al comma
6° in esame (si ripete che l’ente locale non è una “società controllante” né è
assimilabile, ai fini che qui interessano, a questa figura).
7.3. Incidentalmente, si rileva
che le società “collegate” ad una controllata non sembrano ricadere nel reticolo
delle società alle quali si estende il divieto di partecipare alle gare, posto
primariamente alle società affidatarie dirette di servizi pubblici locali.
Infatti,
il divieto di cui trattasi si estende alle società collegate con quella
interessata ed alle società collegate alla controllante di quella interessata,
ma non alle società collegate alla controllata (dalla società interessata) o
collegate ad altra controllata dalla medesima controllante. Ciò in quanto, nel
nostro ordinamento non esiste la figura generale del collegamento indiretto
conseguito cioè tramite società controllata, a differenza di quanto accade per
il controllo indiretto che può sussistere secondo quanto stabilito dall’art.
2359, comma 2° Cod. civ. (cfr. A. Piras e A. Cerrai, in Diritto commerciale, a cura di V. Allegri e altri, Bologna, 1995,
pag. 629).
La
portata del concetto di società “collegate” è, peraltro, assai ampia:
<<Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società
esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea
ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se
la società ha azioni quotate in borsa>> (art. 2359, comma 3° Cod. civ.).
Dunque, l’influenza notevole può sussistere, nei casi di specie, anche quando
non ricorrano le condizioni presuntive della sua sussistenza quali indicate
dalla norma ora riportata.
7.4. Occorre ora precisare i
rapporti tra l’art. 113, comma 6° del d.lgs. n. 267 del 2000 e l’art. 14, comma
5° del d.lgs. n. 164 del 2000 ed infine l’art. 18, comma 2°, lett. a) del
d.lgs. n. 422 del 1997.
Tutte le
disposizioni dettano il divieto di partecipare alle gare, disciplinate da
ciascuna fonte normativa, per gli affidatari diretti e per altri soggetti ai
quali il divieto viene esteso. Peraltro, questa estensione del divieto è meno
ampia nel d.lgs. n. 422 del 1976 e nel d.lgs. n. 164 del 2000.
Sempre
per il fatto che si tratta di restrizioni a diritti di iniziativa economica,
sembra doversi senz’altro ritenere che ciascun tipo di divieto e di relativa
estensione si applica nell’ambito e nel limite del servizio pubblico
disciplinato dalla fonte normativa che li pone.
Il
divieto e le estensioni di cui all’art. 18, comma 2°, lett. a) del d.lgs. n.
422 del 1997 si applicano alle gare per l’assegnazione dei servizi pubblici di
trasporto locale; il divieto e le estensioni di cui all’art. 14, comma 5° del
d.lgs. n. 164 del 2000 si applicano alle gare per l’assegnazione del servizio
pubblico di distribuzione gas; il divieto e le estensioni di cui all’art. 113,
comma 6° del d.lgs. n. 267 del 2000 si applicano ai servizi pubblici locali di
rilevanza industriale diversi da quelli ora richiamati.
A titolo
esemplificativo, si rileva che laddove una società conservi ovvero riceva oggi
legittimamente affidamenti diretti di servizi pubblici locali, una sua
collegata potrebbe partecipare alle gare di cui al d.lgs. n. 164 del 2000
(mentre non potrebbe farlo una sua controllata o controllante).
8. L’art. 35 della legge n. 448 del 2001 reca
disposizioni assai innovative circa la separazione della “gestione delle reti”
rispetto alla “erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza
industriale”.
Prima di
illustrare le ricadute delle nuove previsioni sulla odierna condizione di una
“società a prevalente capitale pubblico locale”, si deve evidenziare in cosa possa
in generale consistere la predetta separazione.
La
separazione, dunque, potrà manifestarsi secondo varie ipotesi:
- separazione della sola
proprietà delle reti;
- separazione della proprietà e gestione delle reti, poste entrambe in
capo al medesimo soggetto.
Peraltro,
sempre esaminando la questione dal punto di vista della erogazione finale del
servizio pubblico, vi potrà essere anche una separazione dei tre momenti e
cioè:
- separazione della
proprietà (in capo ad un soggetto), dalla gestione delle reti (in capo ad altro
soggetto) ed ancora dalla erogazione del servizio (in capo ad un terzo
soggetto).
In
generale, la separazione tra <<l’attività di gestione delle reti e degli
impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali>> di
rilevanza industriale e l’attività <<di erogazione degli stessi>>
potrà aversi solo quando le discipline di settore ne stabiliranno i casi (cfr.
nuovo art. 113, comma 3° t.u. enti locali). Se manca una siffatta previsione
nelle leggi di settore la separazione dei due momenti gestionali ora indicati
non potrà aversi.
Fino a
tale momento, dunque, l’erogatore del servizio pubblico sarà anche il gestore
delle reti, impianti, ed altre dotazioni (come, del resto, è sempre avvenuto
sino ad oggi: le concessioni di servizio pubblico locale erano “di impianto ed
esercizio”).
Tuttavia,
se in generale e come appena detto la separazione è un evento subordinato alla
previsione delle leggi di settore, per quanto attiene alle esistenti “società a
prevalente capitale pubblico locale”, il legislatore ha disposto che si proceda
subito a tale separazione (a prescindere da quanto dispongono le leggi di
settore).
8.1. L’art. 35, comma 9° della
legge n. 448 del 2001 stabilisce che per le società di gestione dei servizi pubblici
controllate maggioritariamente dagli enti locali, le quali siano
<<proprietarie anche delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni
per l’esercizio>> dei predetti servizi, si deve procedere ad uno
<<scorporo>> di tali dotazioni <<entro un anno dalla data di
entrata in vigore della presente legge>>.
Peraltro,
l’obbligo di <<scorporo>> non sussiste per le società a prevalente
capitale pubblico locale quotate in borsa o in corso di quotazione (se gli enti
locali <<abbiano già deliberato al 1° gennaio 2002 di avviare il procedimento
di quotazione in borsa>>). In tale senso dispone l’art. 35, comma 11°
della legge in esame.
L’obbligo
di cui all’art. 35, comma 9° è posto <<anche in deroga alle disposizioni
delle discipline settoriali>> e dunque appare essere ad applicazione
immediata anche a prescindere dalla disposizione generale di cui al nuovo art.
113, comma 3° del d.lgs. n. 267 del 2000. Per espressa previsione normativa, il
conferimento di cui gli enti locali devono curare la realizzazione potrà
riguardare: <<la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre
dotazioni patrimoniali, oppure l’intero ramo d’azienda>>. L’alternativa
tra le due soluzioni è rimessa alla discrezionalità degli enti locali e non
sembra corretto affermare che, in assenza delle discipline di settore di cui al
nuovo testo dell’art. 113, comma 3° del d.lgs. n. 267 del 2000, l’obbligo di
<<scorporo>> si debba tradurre nel solo conferimento della
proprietà e non anche dell’intero ramo d’azienda (e cioè della “gestione di
reti, impianti e altre dotazioni”). Infatti, lo <<scorporo>> di cui
trattasi viene disposto proprio dal legislatore e dovrà/potrà essere
conseguentemente attuato <<anche in deroga alle disposizioni delle
discipline settoriali>>; per modo che l’assenza di una disciplina di
settore espressamente facoltizzante non appare risolutiva. Inoltre, la possibilità
di scegliere tra le due predette alternative sembra essere, per gli enti
locali, una sorta di misura compensativa riconosciuta dal legislatore a fronte
della innegabile e significativa incisione sulle situazioni proprietarie ed
imprenditoriali delle esistenti società a prevalente capitale pubblico locale
destinatarie dello <<scorporo>>. Si potrà anche dire che la
previsione è incongrua ed inopportuna, ad esempio nel caso del servizio idrico
integrato; tuttavia, la disposizione di legge è assai netta ed inequivoca, per
modo che l’attuale sistematica delle discipline di settore appare irrilevante,
perché l’art. 35, comma 9° della legge in esame si applica – come già detto - anche
in deroga a tali discipline.
L’adempimento
dell’obbligo di cui si tratta può, in astratto, avvenire con due modalità
principali: la scissione delle esistenti società, il conferimento attuativo
dello scorporo. Peraltro, la scelta tra il metodo della scissione e quello del
conferimento non sarà indifferente circa il modo di essere della società di
erogazione del servizio pubblico rinveniente a seguito delle operazioni di
scorporo.
Infatti,
la società (derivante dalla scissione o dal conferimento) avente come oggetto
la sola proprietà ovvero anche la gestione delle reti, impianti e altre
dotazioni dovrà <<avere le caratteristiche definite>> dal nuovo
testo di art. 113, comma 13° del d.lgs. n. 267 del 2000. Si dovrà trattare,
cioè, di una società di cui gli enti locali <<detengono la maggioranza
che è incedibile>>.
Ammesso
che si riconosca agli enti locali la possibilità di attuare un controllo
maggioritario indiretto (secondo lo schema generale dell’art. 2359, comma 2°
Cod. civ.) anche nel caso delle società che debbono avere le caratteristiche
definite dal nuovo testo di art. 113, comma 13° del t.u. enti locali, se la
“società delle reti” non deriverà da una scissione bensì da un conferimento (avendo
dunque come risultato una “società delle reti” conferitaria), la società di
erogazione del servizio pubblico che la controllerà dovrà sempre rimanere sotto
il controllo maggioritario degli enti locali, altrimenti essi non avrebbero più
il controllo maggioritario indiretto della “società delle reti”.
8.1.1. Due problemi
particolari circa lo scorporo di reti, impianti ed altre dotazioni si prospettano a proposito del servizio di
distribuzione di energia elettrica e del servizio di distribuzione di gas
metano.
Nel
primo caso, però, l’obbligo di scorporo di cui trattasi non si applica perché
la distribuzione di energia elettrica non è un servizio pubblico locale, ma un
servizio nazionale che si svolge sulla base di concessioni rilasciate dal
Ministero delle attività produttive (cfr. art. 9 del d.lgs. 16 marzo 1999, n.
79).
Nel
secondo caso si potrebbe dire che lo scorporo della gestione delle reti e non
solo della proprietà di esse finisce per vanificare il principio
dell’affidamento del servizio di distribuzione esclusivamente mediante gara, ai
sensi dell’art. 14, comma 1° del d.lgs. n. 164 del 2000; infatti, le società
conferitarie della gestione delle reti sono una nuova ipotesi di “società a
prevalente capitale pubblico locale” e si vedono attribuito tale compito in affidamento
diretto. Peraltro, posto che nel settore del gas naturale è ormai imminente la
piena operatività della fornitura libera agli utenti, sulla base di
autorizzazioni ministeriali all’attività di vendita, e posto dunque che la
concorrenza trova ampio spazio, non appare incongruo che la gestione delle reti
gas (distribuzione) possa essere mantenuta in capo ad una società controllata
maggioritariamente dall’ente locale con incedibilità delle quote. Si tratta,
invero, di un tema che merita approfondimento ma non si può sottacere che la
direttiva 98/30/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998
non impone che il servizio pubblico di distribuzione sia messo a gara da parte
delle Amministrazioni locali interessate. Sotto questo profilo, non essendovi
un vincolo di diritto comunitario circa i modi di organizzazione del servizio
pubblico di distribuzione gas, si può dire che l’art. 35, comma 9° della legge
in esame ha integrato l’art. 14 del d.lgs. n. 164 del 2000, proprio perché lo
<<scorporo>> di cui si è detto avviene <<anche in deroga alle
disposizioni delle discipline settoriali>>.
8.1.2. Si deve aggiungere
che l’art. 35, comma 10° della legge n. 448 del 2001 pone un’altra disposizione
limitativa per le società a prevalente capitale pubblico locale non quotate in
borsa né interessate da un già intervenuto avvio del procedimento di
quotazione.
Infatti,
la cessione <<in tutto o in parte>> della partecipazione degli enti
locali nelle società <<riguarda esclusivamente le società per la gestione
dei servizi >> ed è praticabile solo dopo la <<conclusione delle
operazioni>> di scorporo. Da ciò sembra doversi ricavare, altresì, a contrario che, nelle società delle
reti, impianti ed altre dotazioni (derivanti dalle operazioni di scorporo), gli
enti locali non potranno cedere le proprie quote neppure parzialmente fino a
che questa possibilità non verrà prevista da nuove leggi.
8.2. Relativamente alla portata
della locuzione “reti, impianti e altre dotazioni per l’esercizio dei servizi
pubblici locali”, si può osservare che la stessa è oltremodo ampia e suscettiva
di ricomprendere tutto quanto (tutte le dotazioni) necessario alla produzione
del servizio pubblico. Pertanto, non è possibile operare una distinzione tra
beni immobili e beni mobili.
Rimane
fuori dal concetto ora considerato ciò che non è direttamente inerente alla
produzione del servizio pubblico, come ad esempio gli edifici direzionali o
amministrativi o le dotazioni che presentano la medesima caratteristica.
Identica
conclusione (nel senso dell’esclusione) sembra doversi raggiungere anche per i
beni attraverso i quali le odierne società a prevalente capitale pubblico
locale svolgono attività che non sono servizio pubblico in base alla
legislazione vigente, ancorché si tratti di attività di tipo produttivo o industriale.
Si
ribadisce, peraltro, che l’obbligo dettato dall’art. 35, comma 9° della
legge in esame si applica anche laddove le vigenti leggi di settore non
prevedono la separazione delle attività. Infatti, ciò nonostante lo scorporo
deve essere attuato.
Si
tratta di un obbligo imposto alle “società a prevalente capitale pubblico
locale” <<anche in deroga alle disposizioni delle discipline
settoriali>> e dunque sia per quanto esse dispongono in contrario sia per
quanto esse non dispongono.
8.3. Relativamente alle società
con prevalente capitale pubblico locale quotate in borsa o già interessate da
una delibera di avvio delle procedura di quotazione, si applica l’art. 35,
comma 11° della legge in esame. Delle disposizioni ivi contenute si è già
detto; qui occorre affrontare due ulteriori questioni specifiche.
L’eventuale
fusione di una società che beneficia delle deroghe di cui all’art. 35, comma
11° con altra società, invece, sottoposta all’art. 35, comma 9° non
comporta l’estensione a quest’ultima
del beneficio, né – sotto altro profilo – comporta la perdita di detto
beneficio per le società quotate o delle quali sia stata già deliberato l’avvio
delle procedure di quotazione.
Questa
sembra la ragionevole lettura delle norme citate, nel senso che una società pur
divenuta unitaria gode di diritti e facoltà in relazione a come essi sono sorti
o disciplinati nelle società originarie: una società può essere titolare di una
pluralità di concessioni e di rapporti di contenuto o durate differenti e può
pertanto continuare ad essere proprietaria di dotazioni in forza della deroga
di cui all’art. 35, comma 11° della legge in esame anche se interessata da
un’operazione di fusione con altra società che non può beneficiare di tale
norma. Questa appare la coerente applicazione dell’art. 2504 bis, comma 1° Cod. civ.: <<La società
che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli
obblighi delle società estinte>>, senza dunque che vi sia confusione di
situazioni, le quali rimangono come erano prima dell’operazione (e dunque come
partitamente disciplinate dal comma 9° e dal comma 11° dell’art. 35 della legge
in esame) seppur collocate in un contesto unitario.
Peraltro,
la eventuale fusione di una società sottoposta all’art. 35, comma 9° con una
società destinataria delle previsioni del comma 11° potrà avvenire solo dopo
che la prima sarà interessata dall’adempimento dell’obbligo di scorporo delle
reti, impianti ed altre dotazioni.
Nel caso
delle “società a prevalente capitale pubblico locale” per le quali si stanno
svolgendo le procedure di quotazione in borsa, si può porre il problema della
applicabilità dell’art. 23, comma 1° della legge n. 36 del 1994. Ci si
riferisce alla parte seconda di questa disposizione che, nella sua interezza,
recita: <<Le società miste e le società concessionarie del servizio idrico
integrato possono emettere prestiti obbligazionari sottoscrivibili esclusivamente
dagli utenti con facoltà di conversione in azioni semplici o di risparmio. Nel
caso di aumento del capitale sociale, una quota non inferiore al 10 per cento è
offerta in sottoscrizione agli utenti del servizio>>.
Anzitutto,
si osserva che la norma non appare applicabile nel caso in cui le azioni da
collocare in borsa siano azioni di proprietà degli enti locali (cessione di quote)
e non azioni di nuova emissione da sottoscrivere (aumento di capitale).
Peraltro,
la collocazione in borsa di una quota maggiore al 10 per cento del capitale
sociale sembra rappresentare una procedura che assolve anche a quanto richiesto
dall’art. 23, comma 1° parte seconda della citata legge n. 36 (gli utenti
possono certamente sottoscrivere le quote di cui trattasi), anzitutto perché
tale legge non pretende che la quota azionaria di cui si è detto sia a loro
riservata ma più genericamente “offerta”.
9. L’art. 35, comma 5° della legge n. 448 del
2001 prevede, in via d’eccezione e per il solo settore del servizio idrico
integrato, la possibilità di procedere – da parte delle autorità competenti in
base alla legge statale e regionale - anche a nuovi affidamenti in via diretta
a società interamente partecipate dagli enti locali, seppure per una durata di
affidamento circoscritta nel tempo e con l’obbligo di procedere, entro due anni
dall’affidamento, all’apertura del capitale a soggetti privati (utilizzando
procedure ad evidenza pubblica) almeno per una quota del 40 per cento.
La
società deve essere – nella fase iniziale – partecipata <<unicamente da
enti locali che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale>>.
Questa prescrizione è dovuta al fatto che tale soluzione organizzativa è ammessa
in <<alternativa a quanto previsto dal comma 5 dell’articolo 113 del
testo unico>> e cioè come deroga alla regola di affidamento dei servizi
pubblici locali di rilevanza industriale solo in base a gara con procedura di
evidenza pubblica, (per modo che non sarebbe giustificato garantire l’immediato
accesso di soggetti privati a nuovi affidamenti con percorsi differenti da
quello della gara di cui sopra).
La
necessità che gli enti locali interessati facciano parte dell’ambito
territoriale per il quale si deve procedere all’affidamento del servizio
discende dal fatto che l’affidamento diretto risulta – in linea di principio –
giustificato solo nei confronti di forme organizzative c.d. di assunzione
diretta e cioè controllate proprio dagli enti locali i cui servizi pubblici
devono essere gestiti in tale modo (se la partecipazione è, invece, solo o
prevalentemente di enti locali estranei all’ambito territoriale ottimale di
riferimento, la società si dovrebbe considerare alla stregua di qualsivoglia
soggetto terzo perché manca l’elemento dell’essere la società diretta
espressione, sotto l’influenza
dominante, degli enti locali interessati).
Il comma
6° del medesimo art. 35 si riferisce parimenti ai settori per i quali è
prevista <<la gestione associata del servizio per ambiti territoriali di
dimensione sovracomunale>>. Dunque, esso riguarda anzitutto il servizio
idrico integrato (già considerato nel comma 5° di cui sopra), ma potrà
riguardare pure il servizio di gestione dei rifiuti urbani.
La norma
considera esclusivamente i Comuni <<di dimensione demografica inferiore a
5.000 abitanti>>. Essa sembra consentire – limitatamente al periodo
transitorio – l’estensione al territorio di questi Comuni dello svolgimento del
servizio idrico e del servizio di gestione dei rifiuti da parte dei gestori
individuati dalle competenti Autorità di ambito, e ciò anche nel caso in cui i Comuni in discorso non partecipino
al capitale del sopra ricordato gestore o non dispongano – come talora
richiesto dalla giurisprudenza (cfr. TAR Lombardia, sez. Brescia, 18 maggio
2001, n. 368) – di “mezzi idonei” al controllo della società.
In buona
sostanza, i contratti di servizio aggiuntivi sono finalizzati a sopperire alla
altrimenti possibile mancanza, da parte dei Comuni di minori dimensioni, di
un controllo interno in forza della
partecipazione azionaria.
In
generale, si può aggiungere che la disposizione ora in rassegna è finalizzata
al superamento delle gestioni in economia e della frammentazione gestionale
attraverso l’individuazione di un gestore di ambito che possa estendere la
propria attività anche nei Comuni di minori dimensioni.
L’estensione
della gestione a Comuni appartenenti all’ambito territoriale ottimale (ed
attualmente interessati da una gestione in economia) potrà dunque avvenire solo
quando essi abbiano una dimensione demografica inferiore a 5.000 abitanti.
Pertanto, vi sono molti dubbi sulla applicabilità di un siffatto modello anche
a Comuni di dimensione maggiore e ciò nonostante alcune leggi regionali (attuative
della legge n. 36 del 1994 e del d.lgs. n. 22 del 1997) dispongano in tal
senso. L’estensione dell’attività di un gestore a Comuni limitrofi, rispetto a
quelli già serviti da tale gestore, avverrebbe in via di affidamento diretto e
dunque secondo uno schema non più ammesso nel nuovo ordinamento dei servizi
pubblici locali; ne deriva che tale modello può, casomai, essere praticato solo
ed eccezionalmente quando la legge statale – in via espressa – lo consenta,
ossia nei Comuni di dimensione demografica inferiore a 5.000 abitanti.
([1]) Assai illuminanti del regime che era
riservato, nel precedente sistema, alle “società a prevalente capitale pubblico
locale” sono le pronunce delle giurisdizioni superiori:
<<... il modello
operativo di cui all’art. 22, comma 3, lett. e), della legge 8 giugno 1990, n.
142, delinea una “gestione diretta” del servizio pubblico a mezzo di una
società per azioni a prevalente capitale pubblico; in particolare, il rapporto
tra ente locale e società si svolge nell’ambito di un modulo essenzialmente pubblicistico,
qualificato dalla gestione diretta del servizio (cfr. Cons. St., Sez. II, 28
febbraio 1996, n. 366/96; A.G., 16 maggio 1996, n. 90/96; Cass., SS. UU., 6
maggio 1995, n. 4990 e 4992). // Sul piano giuridico, poi, la società per azioni
costituisce un “organo indiretto” dell’Amministrazione, deputato alla gestione
del servizio pubblico (cfr. i pareri A.G. n. 90/96 e Sez. II, n. 366/96, citt.,
nonché, Cass., SS.UU., 29 dicembre 1990, n. 12221). // Ora, l’esclusione della
necessità di procedimenti concorsuali di affidamento di specifici servizi a
dette società discende dal modulo organizzatorio della “gestione diretta” di
cui al ripetuto art. 22, comma 3, lett. e) della legge 142/1990 (cfr. i citati
pareri A.G., n. 90/96 e Sez. II, n. 366/96) ... // ... Ebbene, detti soggetti
[gli enti locali] possono, come si è detto, affidare il relativo servizio, con
il suddescritto modulo della gestione diretta a mezzo di società pubblica
maggioritaria, senza dovere, a tale specifico fine, ricorrere a pubbliche gare
comunitarie (i servizi assoggettati obbligatoriamente alla disciplina
comunitaria sono solo quelli elencati in allegato alla direttiva stessa, tra i
quali non rientrano quelli svolti a favore dell’utenza collettiva, ma solo
quelli espletati a vantaggio diretto ed esclusivo del soggetto aggiudicatore
che tali servizi eroga – cfr. A.G., n. 90/96 cit.)>>. (Cons. Stato., Sez. V, 19 febbraio 1998, n.
192, al p.to 5.1. delle considerazioni in diritto).
E’ <<interpretazione
comune e consolidata, che la società mista rappresenti un modello organizzativo
diverso dalla concessione a terzi e che la deliberazione dell’ente di
costituire una società mista per la gestione di un servizio pubblico locale
determini, come effetto previsto dalla norma, che, una volta costituita, la
società possa produrre il servizio, perché questa è l’attività economica il cui
esercizio costituisce il proprio oggetto sociale. // Sicchè, non è necessario,
ma neppure giuridicamente configurabile un provvedimento amministrativo di
concessione (Sez. Un. 6 maggio 1995 n. 4989; Cons. St., Ad. Gen., parere 16
maggio 1996, n. 90). // Di questa interpretazione è sufficiente base un duplice
rilievo. // L’art. 22.3. della legge 142 del 1990 considera la concessione a
terzi e la società mista sistemi alternativi di gestione dei servizi pubblici
locali e ne ancora la scelta da parte del comune al ricorso di esigenze di tipo
diverso. // Lo stesso art. 22.3., in quanto indica come possibile modello di
gestione di un servizio pubblico locale la società di capitali partecipata dal
comune, per ciò stesso configura come legittimo oggetto di una società, di cui
l’ente locale promuova la costituzione insieme a privati, lo svolgimento
dell’attività consistente nel porre il servizio a disposizione della comunità
locale: dunque, a determinare l’effetto giuridico per cui la società risulti investita
della titolarità della gestione, basta il provvedimento amministrativo che
consiste nel deliberare di promuoverne la costituzione. // Questa deliberazione
ha il valore di provvedimento con cui il comune esercita il potere di organizzazione>>
(Cass. civ., sez. un., 29 ottobre 1999, n. 754 ai p.ti 5.1. e 5.2. delle
considerazioni in diritto).
([2]) I commi
richiamati così recitano:
<<2-bis.
Le imprese di cui al comma 2, qualora intendano svolgere attività in mercati
diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano
mediante società separate. // 2-ter.
La costituzione di società e l'acquisizione di posizioni di controllo in
società operanti nei mercati diversi di cui al comma 2-bis sono soggette a preventiva comunicazione all'Autorità. // 2-quater. Al fine di garantire pari
opportunità di iniziativa economica, qualora le imprese di cui al comma 2
rendano disponibili a società da esse partecipate o controllate nei mercati diversi di cui al comma 2-bis beni o servizi, anche informativi,
di cui abbiano la disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività svolte
ai sensi del medesimo comma 2, esse sono tenute a rendere accessibili tali beni
o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente
concorrenti. // 2-quinquies. Nei casi
di cui ai commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, l'Autorità esercita i poteri di cui all'articolo 14. Nei
casi di accertata infrazione agli articoli 2 e 3, le imprese sono soggette alle
disposizioni e alle sanzioni di cui all'articolo 15. // 2-sexies. In caso di violazione degli obblighi di comunicazione di
cui al comma 2-ter, l'Autorità
applica la sanzione amministrativa pecuniaria fino a lire 100 milioni>>.