Protection des droits et libertes de l’individu

par le juge administratif

Giuseppe BARBAGALLO

Droits et libertés individuelles. Les garanties fondamentales: normes internes

et internationales

La Costituzione della Repubblica italiana, approvata dall’Assemblea costituente il 22.12.1947, promulgata il 27.12.1947, è entrata in vigore l’1.1.1948.

La parte prima della Costituzione (artt. 13 – 54) è dedicata ai diritti dei cittadini e tale parte va letta in connessione con i principi fondamentali posti dai primi 12 articoli e con l’art. 139.

L’ampliamento dell’ambito dei diritti e delle libertà dell’individuo operato dalla Costituzione, si coglie anche materialmente dal confronto con i pochi articoli (soltanto nove) dedicati ai diritti e doveri dei cittadini dallo Statuto fondamentale del regno, “concesso” dal re Carlo Alberto il 4 marzo 1848, e rimasto in vigore fino al 1944, ispirato alla Costituzione francese del 14 agosto 1830 e alla Costituzione belga del 7 febbraio 1831. Si è passati da un ordinamento nel quale i diritti di libertà, essenzialmente negativi, erano volti alla protezione dell’individuo dall’assolutismo regio, ad un nuovo ordine costituzionale. In questo nuovo ordinamento i diritti fondamentali non sono soltanto negativi, ma anche positivi (non soltanto libertà dall’arbitrio, ma diritto – all’istruzione, alla salute, al lavoro, etc.). L’uomo non si esaurisce in sé e nel rapporto con sé, ma si realizza nel rapporto con gli altri.

I diritti e le libertà dell’uomo costituiscono un presupposto della democrazia pluralistica, che si fonda sulla autodecisione consapevole, individuale e collettiva.

La democrazia pluralistica ha come presupposto il riconoscimento e la garanzia di alcuni diritti fondamentali, quali la libertà di manifestazione del proprio pensiero, la libertà personale, il diritto di voto, il diritto di associazione e di riunione, il diritto all’eguaglianza; questi diritti consentono l’autodeterminazione individuale e collettiva e caratterizzano appunto la democrazia pluralistica, una democrazia cioè nella quale l’esistenza e l’esercizio di tali diritti sono fondamento e limite della stessa volontà popolare.

Il grande livello di sviluppo dei diritti fondamentali, accompagnato dall’accrescimento dei doveri di solidarietà sociale, caratterizza quindi l’ordinamento delineato dalla Costituzione italiana.

Questi concetti sono stati espressi in sede di assemblea costituente dall’on. Moro, il quale, a proposito dell’art. 2 ("La République reconnaît et garantit les droits inviolables de l’homme, tant comme individu que dans les formations sociales où s’exerce sa personnalité, et elle exige l’accomplissement des devoirs absolus de solidarité politique, économique et sociale"), ha sottolineato che con tale norma si è approdati ad un "coerente svolgimento democratico perché lo Stato assicura veramente la sua democraticità ponendo a base del suo ordinamento il rispetto dell’uomo guardato nella molteplicità delle sue espressioni, l’uomo che non è soltanto singolo, che non è soltanto individuo, ma che è società nelle sue varie forme, società che non si esaurisce nello Stato".

La nostra Costituzione nella parte I pone una serie di diritti: a) di libertà personali, quali la libertà fisica e morale della persona all’art. 13, la libertà di domicilio all’art. 14, la libertà di comunicazione all’art. 15, la libertà di fede religiosa all’art. 19, di opinione all’art. 21; b) di libertà collettive, quali la libertà di circolazione, di riunione, di associazione, di culto, di scegliere il proprio lavoro, di chiedere giustizia ad un giudice (artt. 16, 17, 18, 19, 4, 24); c) di libertà politiche, quali la libertà di voto (art. 48), il diritto di accesso alle cariche politiche, (art. 51), il diritto di agire politicamente (art. 49), il diritto di petizione (art. 50).

Questi diritti determinano nel loro insieme la consistenza della persona umana, che è la dignità umana. Il loro contenuto essenziale è intangibile.

L’essenza della dignità umana descritta da questo catalogo di diritti si completa con le disposizioni degli artt. 2, già riportato, 3 e 139. Gli artt. 3 e 139 così dispongono:

Article 3

"Tous le citoyens ont une même dignité sociale et sont égaux devant la loi, sans distinction de sexe, de race, de langue, de religion, d’opinions politiques, de conditions personnelles et sociales.

Il appartient à la République d’àplanir les obstacles d’ordre économique et social qui, en limitant de fait la liberté et l’égalité des citoyens, empêchent de la personne humaine et la participation effective de tous les travailleurs à l’organisation politique, économique et sociale du Pays".

Article 139

"La forme républicaine ne peut faire l’objet d’une révision costitutionnelle".

L’art. 2, delinea l’essenza dell’uomo libero e sociale, limitato dall’eguale libertà degli altri simili.

L’art. 3 pone i principi di eguaglianza.

L’art. 139 indica che la forma di Stato, cioè non la mera forma repubblicana, ma la democrazia pluralista implica che; gli stessi diritti e libertà fondamentali dell’individuo, che di tale democrazia sono il presupposto e la garanzia, non possono essere nel loro nucleo essenziale oggetto di revisione costituzionale.

Queste norme offrono quindi il terreno, attraverso il quale i singoli diritti, disciplinati nella parte I possono evolversi, ampliarsi, generare "nuovi diritti" o nuove dimensioni di diritti. Esse delineano anche il significato della dignità umana, che costituisce cardine dell’intero ordine costituzionale e strumento di verifica e di misurazione della coerenza di qualsiasi atto con l’essenza dell’ordine costituzionale. Questa clausola generale della dignità umana, cioè l’essenziale consistenza della natura umana, acquista significato attraverso l’eguaglianza, intesa come rispetto e attenzione al diverso, al più debole, al disabile, che è un altro noi.

L’idea del soggetto quale maggiorenne, normale, capace di intendere e di volere, consegnataci da 2000 anni, e funzionale alla proprietà, alla produzione e al mercato, appare quindi superata.

E’ la stessa idea di normalità che non è appagante.

Il soggetto non è solo ragione e volontà, è istinto, sentimento, capacità di gioire e di soffrire. Alla frattura fra capace e incapace va sostituito un graduarsi dell’unico concetto di soggetto, in cui la scintilla di umanità attribuisce un’identica dignità. Non vi è un soggetto normale, forte e un soggetto debole. La debolezza è carattere dell’umanità; tutti potenzialmente siamo soggetti deboli (bambini, vecchi, malati, imputati nel corso del giudizio) e la forza è nell’umanità che sta in ciascuno di noi.

Questa prospettazione trae conferma dall’attenzione che la Costituzione riserva alla sofferenza, alla debolezza, alla diversità, ai malati poveri che hanno diritto a cure gratuite (art. 32) ai senza lavoro (artt. 4 e 38), ai detenuti (art. 13, comma quarto e 27, comma 3), ai bambini (art. 31, secondo comma), al coniuge debole (art. 29, secondo comma), alla donna lavoratrice e alla madre (art. 37), al cittadino che fa parte di una minoranza linguistica (art. 6), allo straniero (art. 10).

La attuazione di questi principi di libertà nell’ordinamento italiano, è stata accompagnata da una loro internazionalizzazione.

La dolorosa esperienza della seconda guerra mondiale ha dato impulso ad una serie di convenzioni, dichiarazioni, risoluzioni internazionali aventi ad oggetto la protezione dei diritti dell’uomo, con conseguenze rilevanti per il diritto internazionale e per la stessa concezione del diritto.

La dottrina dei diritti dell’uomo ha introdotto nell’ordinamento internazionale soggetti che si contrappongono allo Stato per affermare i loro diritti contro lo Stato, incidendo così sia sul dogma della sovranità nazionale che sul principio della esclusiva soggettività degli Stati nel diritto internazionale.

D’altro canto le regole sulla protezione dei diritti dell’uomo trovano la loro fonte non soltanto in convenzioni internazionali, recepite negli ordinamenti interni degli Stati attraverso atti formali, ma anche in dichiarazioni o risoluzioni che, pur se non hanno carattere formalmente vincolante, contribuiscono a formare il diritto, in quanto i giudici tendono ad applicare le regole poste da tali atti, alla luce di tali regole è interpretato il diritto interno, e, in definitiva, esse divengono diritto vivente.

Le più importanti convenzioni internazionali alle quali l’Italia ha aderito sono, nell’ambito del Consiglio d’Europa, la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottata a Roma il 4 novembre 1950, resa esecutiva in Italia con legge 4 agosto 1955, n. 848, ed i successivi protocolli, la Carta sociale europea, adottata a Torino il 18 ottobre 1961, resa esecutiva in Italia con legge 3 luglio 1965 n. 929, il Protocollo di emendamento alla Carta Sociale europea, adottato a Torino il 21 ottobre 1991, reso esecutivo in Italia con legge 14 dicembre 1994, n. 705, la Convenzione europea per la prevenzione della tortura e delle pene o trattamenti inumani o degradanti, resa esecutiva con legge 2 gennaio 1989, n. 7.

Nell’ambito delle Nazioni Unite le principali convenzioni sulla protezione dei diritti dell’uomo, alle quali il nostro Paese ha aderito sono: il Patto Internazionale sui diritti civili e politici, concluso a New York il 19 dicembre 1966, reso esecutivo con legge 25 ottobre 1977, n. 881; il Protocollo Facoltativo relativo al Patto Internazionale sui diritti civili e politici, adottato a New York il 19 dicembre 1966, reso esecutivo con legge 25 ottobre 1977; il Secondo Protocollo Facoltativo al Patto Internazionale relativo ai diritti civili e politici sull’abolizione della pena di morte, concluso a New York il 15 dicembre 1989, reso esecutivo con legge 9 dicembre 1994, n. 734; il Patto Internazionale sui diritti economici sociali e culturali concluso a New York il 16 dicembre 1966, reso esecutivo con legge 25 ottobre 1977, n. 881; la Convenzione contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti conclusa a New York il 1° dicembre 1984 resa esecutiva con legge 3 novembre 1988, n. 498.

A queste norme di origine internazionale vanno aggiunte quelle poste dalla Unione europea della quale l’Italia fa parte, immediatamente vincolanti per l’ordinamento interno, lo stesso trattato è stato emendato ed è stato indicato espressamente quale principio fondante dell’Unione quello della tutela dei diritti fondamentali; il comma 1 dell’art. F (ora art. 6) del Trattato sull’Unione Europea (TUE), come modificato dall’art. 1, comma 8, del trattato di Amsterdam, così infatti dispone: "L’Unione si fonda sui principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e dello Stato di diritto, principi che sono comuni agli Stati membri", e il comma 2 dello stesso art. F del TUE prevede che: "L’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e "L’Unione si fonda sui principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario."

Per quanto concerne le norme comunitarie, alle quali da ultimo si è fatto riferimento, esse prevalgono sulle norme interne anche posteriori.

Le regole poste da convenzioni internazionali sui diritti dell’uomo, pur se recepite nell’ordinamento interno con legge ordinaria, sono venute ad assumere un rilievo particolare. Si va affermando, infatti, un orientamento, secondo il quale le norme sui diritti dell’uomo poste da convenzioni internazionali, pur se introdotte nell’ordinamento da leggi ordinarie (ordini di esecuzione), non possono essere abrogate o modificate da disposizioni di legge ordinaria, (in questo senso è la sentenza n. 10 del 1993 della Corte costituzionale e la sentenza della I Sezione della Corte di cassazione penale in data 10 luglio 1993).

Si è ritenuto così che tali norme abbiano un particolare carattere di specialità, in quanto essere sono poste da una fonte atipica, alla cui base vi è duplice volontà normativa, quella di disciplinare la materia così come stabilito dalla norma internazionale, e quella di non violare il trattato internazionale.

Può ancora ricordarsi che con la sentenza Castro dell’8 maggio 1989 le Sezioni unite penali della Corte di cassazione hanno affermato che le norme della C.E.D.H. sono di immediata applicazione nell’ordinamento italiano e possono pertanto essere fatte valere innanzi al giudice italiano.

I limiti: i poteri di polizia della Amministrazione e le circostanze eccezionali.

Il t.u. delle leggi di pubblica sicurezza (r.d. 18.6.1931, n. 773) include nel titolo II fra le - disposizioni relative all’ordine pubblico e alla incolumità pubblica - quelle che riguardano le riunioni pubbliche e gli assembramenti in luogo pubblico, le cerimonie religiose fuori dei templi, le processioni (ecclesiastiche e civili), le armi. Conferisce al prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, il potere di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica (art. 2); e attribuisce alla autorità di pubblica sicurezza il compito di vigilare al mantenimento dell’ordine pubblico (art. 1).

Le libertà fondamentali – come la libertà di parola, di riunione, di culto - secondo l’ordinamento precedente la Costituzione, incontravano, quindi, il limite generale dell’ordine pubblico da intendersi come il valore dell’ordinario progredire della società, in difesa del quale la Amministrazione aveva un generale potere di intervento.

Nella Costituzione italiana del 1948 non vi è esplicita previsione del limite generale dell’ordine pubblico ai diritti fondamentali.

Le stesse previsioni costituzionali che riconoscono i diritti di libertà delineano il loro specifico ambito, indicando al loro interno i limiti in funzione di una gerarchia di valori espressa all’interno della stessa norma.

La sicurezza costituisce limite alla libertà di circolazione (art.16) e alla libertà di riunione (art.17); la incolumità pubblica costituisce limite alla libertà domiciliare (art.14) e alla libertà di riunione (art.17); la sanità costituisce limite alla libertà domiciliare (art.14) e alla libertà di circolazione (art.16); l’autorità di pubblica sicurezza è abilitata ad adottare, in casi eccezionali di necessità o urgenza, indicati tassativamente dalla legge, provvedimenti restrittivi della libertà personale, subordinati nei loro effetti alla tempestiva convalida della autorità giudiziaria (art.13); il “buon costume”, costituisce limite alla libertà di culto (art.19) e alla libertà di manifestazione del pensiero (art.21).

La Corte costituzionale ha riproposto però un limite generale, ritenuto connaturale al sistema democratico, consistente nel rispetto delle regole, per cui qualsiasi obiettivo indicato dalla Costituzione va realizzato secondo i procedimenti previsti dalle leggi (C.C. sent. n.19/69).

Così nel giudicare sulla conformità alla Costituzione della norma di cui all’art. 2 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (R.D. 18 giugno 1931 n. 773), che attribuisce un generale potere di deroga all’Autorità amministrativa (“Il prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha la facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica”), la Corte costituzionale con una sentenza interpretativa di accoglimento ha dichiarato illegittima la norma nei limiti in cui attribuisce ai prefetti il potere di emettere ordinanze senza il rispetto dei principi dell’ordinamento giuridico (C.C. sent. n.26 del 1961). La Corte ha precisato in proposito che

“nei casi in cui la Costituzione stabilisce che la legge provveda direttamente a disciplinare una determinata materia (per esempio, art. 13, terzo comma), non può concepirsi che nella materia stessa l’art.2  t.u. l. p.s. permetta la emanazione di atti amministrativi che dispongano in difformità alla legge prevista dalla Costituzione. Per quanto riguarda quei campi rispetto ai quali la Costituzione ha stabilito una riserva adoperando la formula “in base alla legge” o altra di eguale significato, la legge ordinaria può attribuire all’Autorità amministrativa l’emanazione di atti anche normativi, purché indichi i criteri idonei a delimitare la discrezionalità dell’organo a cui il potere è stato attribuito. E, pertanto, nulla vieta che, nelle materie ora indicate, una disposizione di legge ordinaria conferisca al Prefetto il potere di emettere ordinanze di necessità ed urgenza, ma occorre che risultino adeguati limiti all’esercizio di tale potere.”

Accanto all’art. 2 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, altra norma che attribuisce all’Autorità un generale potere che può incidere anche su diritti fondamentali è contenuta nell’art. 38, comma 2 l. 5 giugno 1990, n. 142, il quale ha sostituito l’art. 153 del testo unico n. 148 del 2.4.1915.

Il comma 2 del richiamato art. 38 dispone:

“Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti con tingibili e urgenti in materia di sanità ed igiene, edilizia e polizia locale al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l’assistenza della forza pubblica.”

La giurisprudenza del giudice amministrativo in relazione a tali articoli indica i presupposti di fatto che rendono legittimo l’uso di tale potere d’ordinanza; tale giurisprudenza si è evoluta nel senso di limitare tale potere ai casi di pericolo per l’incolumità pubblica per eventi eccezionali e di richiedere la realizzazione dell’interesse pubblico con il minor sacrificio per i privati.

Così il Consiglio di Stato ha ritenuto che:

“L’ordinanza contingibile ed urgente, che il sindaco ha il potere di emanare ai sensi dell’art. 153 testo unico 4 febbraio 1915 n. 148, ha la funzione di colmare le lacune dell’ordinamento giuridico, oltre che nell’edilizia, nei settori della polizia locale e dell’igiene; si ricorre a tale provvedimento non tanto come intervento provvisorio per evitare un pregiudizio che potrebbe derivare dal mutamento della situazione di fatto con riserva di pronunciarsi con provvedimento definitivo, quanto proprio allorché è urgente mutare, nelle materie sopra indicate, la situazione di fatto e non si rinviene una norma specifica che consenta all’Autorità amministrativa di farlo.

E’ illegittima l’ordinanza emessa dal sindaco ai sensi dell’art. 153 testo unico 4 febbraio 1915 n. 148 quando essa va oltre i limiti della contingibilità e dell’urgenza, mirando ad un assestamento definitivo della situazione che ha dato luogo all’intervento dell’autorità da attuarsi attraverso strumenti giuridici e tecnici che richiedono l’intervento di altri organi. (Nella specie, attraverso la sospensione del traffico stradale con obbligo di intervento su una parete rocciosa, il sindaco mirava ad assestamento definitivo della situazione)” (Sez. V, decisione n. 426 del 4.4.1975).

I provvedimenti di cui all’art. 153 t.u. 4 febbraio 1915 n. 148 possono essere adottati dal sindaco quando non sia possibile provvedere in altro modo a tutela della quiete pubblica e della salute; pertanto, legittimamente il sindaco con una ordinanza, emanata ai sensi del citato articolo, vieta il gioco del calcio in un campo sportivo parrocchiale, in quanto reca disturbo agli abitanti viciniori per la polvere sollevata durante le partite e per il rumore prodotto dai giocatori.

“Le ordinanze contingibili ed urgenti ex art. 153 t.u. 4 febbraio 1915, n. 148 devono realizzare l’interesse pubblico con il minor sacrificio possibile per i privati e risultano giustificate ove sia congruamente evidenziato lo stato di emergenza che ne impone l’adozione,” (C.d.S. Sez. V n. 332 del 3.4.1990).

Presupposto per l’adozione da parte del sindaco dell’ordinanza contingibile ed urgente che può incidere anche su diritti costituzionalmente garantiti è quindi il pericolo di un danno grave ed imminente per l’incolumità pubblica, al quale, per il suo carattere di eccezionalità, non possa farsi fronte con i rimedi ordinari e che richiede interventi immediati e indilazionabili, che si sostanziano nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato.

Le juge administratif et les droits civils, politiques et économiques

Premessa

Va dato preliminarmente conto di un orientamento della Corte di cassazione, che si è manifestato soprattutto in relazione al diritto alla salute. Secondo tale orientamento, i diritti fondamentali non sono degradabili ad interessi legittimi; pertanto giudice dei diritti fondamentali, secondo la ripartizione tradizionale (diritti soggettivi al giudice ordinario, interessi legittimi al giudice amministrativo) sarebbe il giudice ordinario anche in presenza di atti provenienti dalla Autorità. Così con sentenza della Cassazione civile, sezioni unite, 20.2.1992, n. 2092, si è ritenuto che “il diritto denominato “alla salute”, ma meglio definibile “di salute”, cioè il diritto di star bene, “fondamentale” per natura costituzionale e dalla tutela completa (artt. 2 e 32, comma primo, della Costituzione della Repubblica), è sovrastante all’Amministrazione, di guisa che questa non ha alcun potere, neppure per motivi di interesse pubblico specialmente rilevante, non solo di affievolirlo (Cass. S.U. 23 giugno 1989 n. 2999), ma neanche di pregiudicarlo nel fatto, indirettamente. E’ un diritto “primario” (Corte Cost. 18 dicembre 1987 n. 559) ed “assoluto” dell’individuo (Corte Cost. 27 luglio 1979 n. 88), nei cui riguardi l’Amministrazione, spoglia delle prerogative pubblicistiche, non soltanto non ha potere ablatorio, ma può essere passibile di provvedimento inibitorio da parte del giudice naturale dei diritti (Cass. S.U. 6 ottobre 1975 n. 3164). Nei confronti, e anche soltanto per i riflessi di quel diritto, non sono configurabili opzioni di scelte amministrative, quelle che solo il giudice amministrativo può sindacare. Verso di esso l’Amministrazione non ha facoltà di scelta; deve assoluto, incondizionato rispetto. Quando trasgredisca siffatto dovere, allora essa, come si suol dire, “agisce nel fatto”, abbia o meno emessi apparenti provvedimenti. “Agisce nel fatto” perché, non essendo giuridicamente configurabile un suo potere in materia, essa, per il diritto, “non provvede”, esplica comunque soltanto attività materiale illecita.”

Di recente, nel medesimo senso si è espressa la Sezione lavoro della Cassazione con la sentenza n. 8939 del 26 agosto 1999.

Tale orientamento è stato già criticato, in quanto si è rilevato che a fronte dei diritti costituzionalmente garantiti si pongono i poteri costituzionalmente garantiti, e la soluzione del conflitto fra interesse privato e interesse pubblico, avviene proprio mediante il provvedimento amministrativo, il cui controllo giurisdizionale è affidato al giudice amministrativo.

Un argomento a favore di tale posizione critica può trarsi dagli artt. 33, 34 e 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 come modificato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205 e dall’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art. 3 della stessa legge 205.

Quest’ultima disposizione, relativa alla tutela cautelare da parte del giudice amministrativo, esclude la possibilità di cauzione quando “la richiesta cautelare attenga ad interessi essenziali della persona quali il diritto alla salute, alla integrità dell’ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale.” La norma muove quindi dal presupposto della attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione sui diritti fondamentali incisi da un provvedimento amministrativo.

Inoltre, con gli artt. 33, 34 e 35 del decreto legislativo n. 80, sono state attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo le materie dei pubblici servizi (con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati) della urbanistica e della edilizia, indipendentemente dalla natura di interesse legittimo o di diritto soggettivo della situazione giuridica lesa. Queste materie concernono diritti fondamentali e in particolare tutti i diritti fondamentali positivi, quali i diritti sociali, che si realizzano attraverso i servizi pubblici. L’orientamento della Corte di cassazione non pare coerente con questa nuova normativa e dovrebbe essere rimeditato alla luce di essa.

a)         Liberté de coscience et d’opinion

Gli articoli 8, 19, 20 e 21 della Costituzione concernono la libertà di coscienza e di opinione e la libertà di confessione religiosa. Il giudice amministrativo ha emesso numerose decisioni in materia, soprattutto in relazione all’obiezione di coscienza al servizio militare, disciplinata dalla legge 15 dicembre 1972, n. 772 (tale legge è stata sostituita dalla legge 8 luglio 1998, n. 230, la quale ha previsto il riconoscimento incondizionato dell’obiezione di coscienza).

E’ però opportuno prima di riferire l’orientamento del giudice amministrativo sull’esercizio del potere dell’autorità di riconoscere l’obiezione di coscienza al servizio militare, dar conto dell’orientamento della Corte costituzionale sulla libertà di manifestazione del pensiero.

Come si è accennato la Corte costituzionale ha giudicato sottoposto al limite dell’ordine pubblico l’esercizio di tale libertà; su questa base con la sentenza n. 197 del 1962 la Corte ha rigettato l’eccezione di illegittimità costituzionale, sollevata per contrasto con l’art. 21 della Costituzione della norma di cui all’art. 656 del codice penale che punisce la pubblicazione o diffusione di notizie false, esagerato o tendenziose, atte a turbare l’ordine pubblico.

Con sentenza n. 120 del 1957 la Corte costituzionale ha escluso dall’area di protezione accordata alla libertà di pensiero il comportamento di colui il quale in una riunione pubblica compia manifestazioni o emetta grida sediziose ed ha ritenuta legittima la norma penale (art. 654 c.p.), perché tale comportamento implica sempre eccitazione al sovvertimento delle pubbliche istituzioni e pericolo per l’ordine pubblico; così sono state ritenute legittime le norme del codice penale che puniscono l’eccitamento al dispregio e vilipendio delle istituzioni, delle leggi, o degli atti dell’Autorità (art. 327 c.p.), perché si concretano in un impulso diretto a determinare una particolare condotta (sentenza della Corte costituzionale n. 100 del 1976).

La Corte quindi esclude dalla protezione accordata alla libertà di manifestazione del pensiero comportamenti in cui vi sia una proiezione concreta in azione, un inizio di azione, e individua l’ordine pubblico democratico come limite inerente alla libertà di manifestazione del pensiero.

Ordine pubblico democratico significa che il sistema può essere modificato attraverso le regole previste da esso e che per il cambiamento non si può far ricorso alla violenza, esso quindi è al tempo stesso limite e garanzia dei diritti fondamentali e della stessa libertà di pensiero.

La Corte ha quindi operato attraverso il bilanciamento fra il valore della libertà di pensiero e i valori sottesi all’ordine pubblico; tale bilanciamento, che esclude una precisa gerarchia di valori, esige anche una proporzione fra strumenti e finalità, fra la misura restrittiva della libertà e il valore tutelato da tale misura. Così è stata annullata la norma che puniva come reato l’esposizione di bandiera di uno stato estero senza autorizzazione delle autorità politiche locali (sentenza n. 189 del 1987), la Corte ha effettuato un bilanciamento tra interessi e ha reputato “sproporzionato” il ricorso alla sanzione penale.

Il divieto, previsto a carico di militari, di presentare esposti o reclami collettivi (art. 180, 1° comma, c.p.p.m.), è stato giudicato sproporzionato rispetto alla finalità della norma di impedire la sedizione nel corpo armato (sentenza n. 126 del 1981). E’ stata giudicata illegittima l’incriminazione della istigazione all’odio fra le classi sociali (art. 415 c.p.), nella parte in cui essa mirava soltanto ad ingenerare un sentimento senza al contempo richiedere che le modalità fossero tali da costituire pericolo all’ordine pubblico e alla pubblica tranquillità: sicché il divieto poteva colpire la semplice manifestazione e il mero incitamento alla persuasione della verità di una dottrina e di una ideologia politica o filosofica.

Così nel 1979 l’art. 18 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, (già dichiarato illegittimo nella parte in cui estendeva a coloro che, senza prendere la parola, partecipavano ad una riunione in luogo pubblico non preceduto da preavviso, la stessa sanzione prevista a carico dei promotori su cui incombe l’onere del preavviso) è stato annullato anche nella parte in cui prevedeva come reato il fatto di chi, senza essere promotore, prendeva la parola in una riunione della quale non era stato dato preavviso (sentenza n. 11 del 1979).

In materia di libertà di opinione, di libertà di coscienza e di libertà religiosa il giudice amministrativo si è espresso sia in relazione al procedimento per il riconoscimento dell’obiezione di coscienza al servizio militare di cui alla legge 15 dicembre 1972, n. 772, sia in riferimento al procedimento per il riconoscimento della personalità giuridica ad un’associazione religiosa acattolica (Congregazione cristiana dei testimoni di Geova).

In entrambe le ipotesi la giurisprudenza amministrativa si è orientata verso tesi espansive dei diritti di libertà.

Nella seconda ipotesi, nell’emettere il parere sulla domanda di riconoscimento di personalità giuridica (parere non più richiesto in base alla legge 127 del 1997) da parte dell’associazione “Congregazione cristiana dei Testimoni di Geova, il Consiglio di Stato (Sez. I, par. n. 1390 del 30 luglio 1986) ha affermato:

“Viene infine in considerazione sotto il profilo del richiesto riconoscimento, il problema dell’ambito di estensione del sindacato dell’Autorità amministrativa sulle finalità e sull’ideologia religiosa dell’associazione.

Iniziando dall’espressione più propriamente ideologica di quest’ultima, il Ministero riferente anche in seguito alla deliberazione interlocutoria della Sezione, ha evidenziato alcuni comportamenti dei testimoni di Geova, conseguenza della dottrina professata, ed in particolare l’obiezione all’emotrasfusione, al servizio militare (ivi compreso quello civile sostitutivo) ed al diritto-dovere di voto; comportamenti questi ultimi contrastanti con la normativa vigente.

Va immediatamente osservato, in proposito, che al fine del riconoscimento della personalità giuridica di un’associazione religiosa, non può considerarsi necessario il sindacato volto ad accertare la compatibilità con l’ordinamento statale dell’ideologia religiosa professata.

La Carta costituzionale si occupa delle confessioni religiose nei “principi fondamentali” (art. 8) e nella Parte I, Titolo I (Rapporti civili: artt. 19 e 20). Queste ultime disposizioni attengono in particolare all’estrinsecazione del sentimento religioso da parte del credente (singolarmente o in forma associata), escludendo in proposito qualsiasi limitazione tanto nei confronti dell’aderente alla confessione (art. 19) quanto con riferimento alla associazione od istituzione che di quest’ultima siano l’espressione, con la sola esclusione dei “riti contrari al buon costume”, comunque vietati.

Manca, dunque, nella Costituzione ogni riferimento al riscontro di compatibilità dell’ideologia religiosa con i principi generali dell’ordinamento o, più specificamente, con l’ordine pubblico ……… il semplice riferimento al limite del buon costume (per giunta solo con riferimento ai riti religiosi) e non anche all’ordine pubblico, rende inammissibile qualsiasi sindacato della ideologia religiosa in rapporto all’ordine pubblico ed ai principi dell’orientamento. La Costituzione ha quindi profondamente innovato, sul punto, l’art. 1 della l. 24 giugno 1929, n. 1159, rendendo ammissibili nell’ordinamento italiano tutte quelle confessioni che non prevedono riti contrari al buon costume. Nulla, d’altra parte, induce a ritenere che il sindacato sull’ideologia religiosa, escluso dal costituente con riferimento alla libertà di culto (in forma individuale o associata), sia stato mantenuto quale presupposto dell’attribuzione della personalità giuridica, evento quest’ultimo che evidentemente nulla aggiunge alla professione del credo religioso ……. .

Data poi la tendenziale indeterminatezza delle possibili confessioni religiose, tutte ammesse nell’ordinamento purché non caratterizzate da riti contrari col buon costume, l’art. 8 Cost. impone la conformità degli statuti ai principi dell’ordinamento italiano. In caso contrario, il culto rimarrà pur sempre “ammesso” ma la confessione non potrà autoorganizzarsi, dovendo invece attenersi ai canoni organizzativi dell’ordinamento nel quale opera, come qualunque altra associazione avente diverse finalità.

Anche dall’art. 8 Cost. non può certo trarsi la conseguenza della necessità di un sindacato di compatibilità, con l’ordinamento italiano, dei principi religiosi professati; il coordinamento di tale norma con gli artt. 19 e 20, nonché il suo oggetto, inducono a ritenere che l’art. 8, secondo comma,  concerne unicamente l’organizzazione e le finalità dell’ente, non l’ideologia religiosa.

L’attività è già da tempo svolta dai testimoni di Geova, sia pure senza la presenza di un ente italiano quale punto di riferimento, senza che mai l’Amministrazione abbia avuto nulla da obiettare in proposito. Questa constatazione permette di superare ogni perplessità in ordine alle manifestazioni di obiezione di coscienza al servizio militare (e servizio sostitutivo) al voto o alle emotrasfusioni delle quali si rendono protagonisti i testimoni di Geova. Basta osservare, in proposito che se è garantito a livello costituzionale (art. 32) e legislativo (art. 14 d.P.R. 18 marzo 1969, n. 128) il diritto della persona a libere scelte in materia sanitaria, in assenza di disposizioni legislative che impongono trattamenti sanitari obbligatori sicché risulta lecito il rifiuto di sottoporsi ad emotrasfusione; non può neppure revocarsi in dubbio che, ove la scelta coinvolga altre persone (in particolare sottoposte alla patria potestà o tutela), e ne derivi un pregiudizio alla salute di quest’ultime o addirittura la loro morte, tali eventi comporteranno la responsabilità penale, naturalmente personale, di colui che quella scelta ha compiuto.

Allo stesso modo il rifiuto di prestare il servizio militare o l’inottemperanza di specifici doveri incombenti sui militari implicano, ricorrendone tutti i presupposti, la corrispondente responsabilità penale per gli autori di tali comportamenti.

Le ricordate responsabilità penali dei singoli non comportano, peraltro, un giudizio di illiceità dei fini associativi, posto che dalle norme statutarie e dall’esperienza associativa fin qui maturata ed attestata dall’Amministrazione riferente, non si desumono elementi per affermare che la confessione in esame sia preordinata al fine di commettere reati militari o che i suoi associati, ai vari livelli, compiano atti di istigazione al compimento di tali reati.”

L’orientamento garantistico e liberale del giudice amministrativo si è manifestato anche in materia di impugnazione del diniego di riconoscimento dell’obiezione di coscienza al servizio militare. Espressione emblematica di tale orientamento è la pronuncia della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 25 maggio 1985, che, in relazione ai poteri della Commissione ministeriale incaricata di dare parere sulla domanda di riconoscimento dell’obiezione di coscienza, ha così statuito: “Alla Commissione non è demandato il compito di valutare in positivo il grado di profondità dei convincimenti e dei motivi allegati dai richiedenti (come pure talora erroneamente si è ritenuto), ma solo la loro attendibilità, anzi, meglio, la loro non manifesta infondatezza ai fini della concessione del beneficio: sicché, solo dinanzi alla manifesta infondatezza degli imprescindibili motivi di coscienza allegati alla dichiarazione di contrarietà, in ogni circostanza all’uso generale delle armi, la Commissione può disattendere le domande degli interessati: e ciò può verificarsi sia quando dagli elementi raccolti d’ufficio in sede istruttoria emerga la prova della inconsistenza dei motivi addotti dai richiedenti, sia quando da quegli stessi elementi sia possibile dedurre, al di là di ogni ragionevole dubbio, la pretestuosità della domanda di ammissione al beneficio.”

Così ancora è stato ritenuto che:

“In tema di obiezione di coscienza così come disciplinata dalla legge 15 dicembre 1972, n. 772, la commissione preposta alla valutazione dei requisiti per l’ammissione degli istanti al servizio civile, non deve accertare in positivo la “profondità” delle convinzioni allegate dai richiedenti, ma unicamente la loro attendibilità o non manifesta infondatezza, potendo giungere al diniego solo quando gli elementi raccolti d’ufficio supportino in modo certo (ad esempio attraverso l’uso pregresso, lecito o illecito, di armi), ovvero al di là di ogni ragionevole dubbio, l’inconsistenza e la pretestuosità dei motivi e delle domande” (Consiglio di Stato Sez. IV, sent. n. 793 del 20.9.1993).

Attualmente la legge 8 luglio 1998, n. 230 ha attribuito all’autorità giudiziaria ordinaria la giurisdizione in caso di impugnazione della reiezione della domanda di ammissione al servizio civile o di decreto di decadenza dal diritto di prestarlo, in quanto l’obiezione di coscienza al servizio militare è considerata esercizio di un diritto soggettivo della personalità connesso alla libertà di manifestazione del pensiero.

b) Liberté d’association

In materia di libertà di associazione il giudice amministrativo ha ribadito il divieto di associazioni segrete, la legittimità della richiesta al pubblico dipendente di comunicare la sua appartenenza ad associazioni, nonché la illegittimità delle obbligatorietà dell’appartenenza ad una associazione.

Così è stato ritenuto che:

“A seguito delle sentenze Corte cost. 26 giugno 1962 n. 69, 15 maggio 1963, n. 71, 23 aprile 1965, n. 35 e 9 giugno 1967, n. 71 – le quali, nell’esaminare i compiti affidati dalla legge alla federazione della caccia, hanno ritenuto che essa, lungi dall’assicurare la vigilanza sull’attività venatoria, si limitava ad inquadrare obbligatoriamente i cacciatori ed a presiedere alla loro attività, dichiarando le norme relative affette da incostituzionalità perché in contrasto con l’art. 18 Cost. – la federazione italiana della caccia è rimasta spogliata di quelle attribuzioni che caratterizzavano la sua attività in campo pubblicistico” (Cons. Stato, Sez. VI, 9 settembre 1992, n. 624).

“L’art. 212 t.u. delle leggi di pubblica sicurezza, il quale prevede sanzioni disciplinari per i pubblici dipendenti – che appartengano anche in qualità di semplice socio ad assicurazioni, enti od istituti costituiti nello Stato o fuori ed operanti, anche solo in parte, in modo clandestino od occulto, o i cui soci sono comunque vincolati dal segreto -, può essere utilizzato come norma di attuazione dell’art. 18, 2° comma, Cost. ai fini dell’identificazione delle associazioni segrete da questo vietate, ed è da considerare norma vigente per ciò che riguarda il divieto ai pubblici dipendenti di appartenere ad associazioni siffatte.

Non contrasta con la Costituzione, della quale può anzi considerarsi norma di attuazione, l’art. 212 r.d. 18 giugno 1931, n. 773, nella parte in cui prevede che per il pubblico dipendente costituisce illecito disciplinare l’appartenenza, anche in qualità di semplice socio, ad associazioni segrete” (Cons. Stato, Sez. I, 24 giugno 1981, n. 1083).

“E’ manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3 e 18 Cost., la questione di costituzionalità degli artt. 9 e 11 l. reg. Toscana 8 marzo 1979 n. 11 e dell’art. 12 l. reg. 29 agosto 1983 n. 68, sotto il profilo della lesione del diritto e della libertà di associazione e, comunque, dell’indebita ingerenza, da parte della Regione, sull’appartenenza ad associazioni private e nella stessa vita privata dei soggetti incaricati dalla Regione medesima; ciò in quanto le dette disposizioni prescrivono soltanto l’obbligo di comunicare, tra gli altri dati, l’appartenenza a realtà associative, ma non incidono minimamente sul diritto e sulla libertà di associazione costituzionalmente garantiti, tant’è che la sanzione della decadenza dall’incarico consegue alla mancanza o infedeltà della dichiarazione e non già all’accertata iscrizione ad una determinata associazione, piuttosto che ad altre” (TAR Toscana, Sez. I, 16 dicembre 1996, n. 723).

c)         Liberté d’entreprendre

Gli articoli 41 e 42 della Costituzione dispongono:

«L’initiative économique privée est libre. Elle ne peut s’exercer en opposition avec l’utilité sociale ou de façon à porter attinte à la sécurité, à la liberté, ou à la dignité humaine (art. 41).

La loi détermine les programmes et les contrôles appropriés pour que l’activité èconomique publique et privée puisse être orientée et coordonnée à des fins sociales.»

«La propriété est publique ou privée. Les biens économiques appartiennet à l’Etat, à des institutions ou à des particuliers.

La propriété privée est reconnue et garantie par la loi qui en détermine les modes d’acquisition et de jouissance ainsi qui les limites en vue d’en assurer la fonction sociale et de la rendre accessible à tous.

La propriété privée, dans les cas prévus par la loi et moyennant indemnisation, peut être expropriée pour des raisons d’intérêt général.

La loi établit les normes et les limites de la succession légitime et testamentaire ainsi que les droits de l’Etat sur les héritages.» (art. 42).

Quindi la libertà di impresa come la proprietà, possono essere conformate dal legislatore, in modo che il loro esercizio non si svolga in contrasto con l’utilità sociale.

Poiché giudice dell’esercizio della funzione pubblica è il giudice amministrativo, la giurisdizione amministrativa conosce di tutte le controversie in cui il privato si duole del cattivo esercizio del potere riconosciuto dalla legge all’Amministrazione nel campo dell’economia (autorizzazioni allo svolgimento di attività economiche e provvedimenti limitativi di esse). Accanto a queste controversie la giurisdizione del giudice amministrativo negli ultimi tempi si è arricchita della materia relativa agli atti delle Autorità indipendenti.

Nel corso degli ultimi anni, infatti, in Italia il legislatore ha istituito numerose “Autorità indipendenti” (Autorità garante della concorrenza e del mercato, istituita con legge 10 ottobre 1990, n. 287, Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità, istituita con legge 14 novembre 1995, n. 481, Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo di cui alla legge 31 luglio 1997, n. 249 etc.).

La motivazione della istituzione di tali Autorità è stata individuata nella necessità di assicurare la gestione dei settori caratterizzati da profili di rilievo costituzionale e di notevole rilievo economico oltre che di cospicua complessità tecnica, ad organismi estranei agli apparati classici, e quindi capaci di assicurare, in quanto estranei al circuito Amministrazione-Governo-Parlamento meccanismi decisionali non influenzati dalla tendenza del gioco parlamentare ad assicurare e tutelare gli interessi di parte rappresentati dalla maggioranza. Tali Autorità, proprio perché indipendenti rispetto al Governo e quindi non responsabili attraverso questo davanti al Parlamento, dovrebbero assicurare una maggiore imparzialità.

Gli atti delle Autorità indipendenti, sono di norma soggetti al sindacato giurisdizionale da parte del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva e cioè sia in materia di diritti che di interessi legittimi (deroga a questa regola è costituita dagli atti del Garante dei dati personali, sui quali ha giurisdizione esclusiva il giudice ordinario).

Tali Autorità indipendenti operano, in genere, in campi di grande rilievo economico,ovvero, nel caso dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, operano proprio per garantire il mercato e la libertà di iniziativa economica. Si può quindi affermare che il giudice amministrativo italiano è il giudice garante dei rapporti fra autorità e privati, anche nel campo dell’attività economica con riferimento ai casi in cui l’iniziativa economica è limitata dalla legge per ragioni di utilità sociale.

Il giudice amministrativo italiano è anche competente sull’attività della pubblica amministrazione relativa alla scelta del contraente in contratti in cui essa è parte.

Gran parte quindi delle controversie esaminate dal giudice amministrativo italiano concernono attività economiche.

Può essere di interesse ricordare, quali meri esempi, alcune pronunce del giudice amministrativo in materia di commercio, con le quali è stato ritenuto che il rilascio di una autorizzazione per apertura di un esercizio di vendita al minuto non abbisogna di altra motivazione che l’indicazione dei presupposti di rilascio e la constatazione, anche implicita, della assenza di motivi ostativi, stanti l’art. 41 Cost., secondo cui “L’iniziativa privata è libera” e l’art. 24, legge n. 426 del 1971, sulla disciplina del commercio al minuto secondo cui “L’autorizzazione … è negata solo quando il nuovo esercizio o l’ampliamento o il trasferimento risultino in contrasto con le disposizioni del piano di adeguamento e sviluppo della rete commerciale adottata dal Comune (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 ottobre 1995, n. 1280), ovvero che ”qualora il Comune non abbia ancora adottato il piano di adeguamento e di sviluppo della rete commerciale, le licenze di commercio devono essere rilasciate soltanto secondo i criteri previsti dalla legge per la formazione del piano, in quanto, in base al principio ex art. 41 Cost., la libera attività di impresa commerciale non può essere legittimamente limitata se non per gravi motivi d’interesse pubblico, da individuarsi anzitutto nelle esigenze degli utenti (che, in soggetta materia, acquistano un rilievo preminente) e, in secondo luogo, nell’equilibrio della rete di distribuzione dei prodotti commerciali  per cui la predetta licenza va denegata soltanto se l’incremento della rete stessa sia di nocumento ai consumatori” (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 ottobre 1996, n. 1191).

“In mancanza di piano di commercio, la sufficienza degli esercizi non integra, di per sé, le richieste ragioni di pubblico interesse al diniego di una licenza commerciale, atteso che la libertà dell’attività commerciale, in quanto espressione del più generale principio della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost., può essere limitata soltanto per gravi e prevalenti ragioni di pubblico interesse, essenzialmente consistenti nell’esigenza di tutela dei consumatori e nella stabilità di equilibrio dell’apparato distributivo” (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 1995, n. 296).

Così ancora può essere ricordato in materia di scelta del contraente l’orientamento secondo il quale l’atto con cui una pubblica amministrazione negozia direttamente un appalto con una impresa determinata può essere impugnato da ogni soggetto economico che potrebbe aspirare, per le concrete caratteristiche della sua attività aziendale, all’aggiudicazione del contratto, in quanto, per l’evidente riduzione delle possibilità operative dei potenziali partecipanti che l’uso della trattativa privata inevitabilmente comporta sotto un profilo materiale, in base al principio di libertà di impresa (art. 41, Cost.) ed a quello di libera concorrenza” (secondo le norme comunitarie), (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 marzo 1999, n. 292).

L’étranger devant le juge administratif

a) Droit d’asile

L’art. 10, comma 3, della Costituzione dispone che ha diritto di asilo in Italia ogni straniero al quale nel suo Paese non è assicurato l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana e che il diritto di asilo è riconosciuto alle condizioni previste dalla legge.

Va quindi rilevato che occorre una legge che attui la norma costituzionale stabilendo a chi e come spetti in concreto riconoscere il diritto di asilo, e con quali effetti.

Il diritto di asilo previsto dall’articolo 10 della Costituzione è appunto un diritto soggettivo perfetto, e non un interesse legittimo. La Corte di cassazione (sent. 26 maggio 1997, n. 4674, delle Sezioni Unite) ha ritenuto che il diritto di asilo previsto dall’articolo 10 della Costituzione è un diritto soggettivo, e quindi chi agisce per rivendicare questo diritto può e deve rivolgersi al giudice civile.

Ma quando, però, gli interessati promuovono l’azione innanzi al giudice civile per il riconoscimento del diritto di asilo, quel giudice dichiara che vi sarebbe un diritto soggettivo, ma non vi è ancora in Italia una legge che, attuando o integrando l’articolo 10 della Costituzione, specifichi le condizioni per ottenere il riconoscimento del diritto di asilo. Mancando questa legge, non vi è azione.

Diversa dalla titolarità del diritto soggettivo di asilo è lo status di rifugiato.

La qualifica di rifugiato politico secondo la Convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951, resa esecutiva in Italia, si distingue da quella di avente diritto all’asilo, perché richiede quale fattore determinante un fondato timore di essere perseguitato. Tale requisito non è considerato necessario per ottenere l’asilo ai sensi dell’art. 10, terzo comma della Costituzione, per cui sarebbe sufficiente che nel Paese di provenienza non siano assicurate le libertà democratiche previste dalla Costituzione italiana per poter ottenere asilo nel territorio italiano. In periodo di emigrazione di massa la ragione della mancata attuazione della norma costituzionale sull’asilo è dipesa dalla ampiezza della norma stessa.

La giurisdizione in materia di rifugiati, dopo l’abrogazione contenuta nell’art. 47 testo unico, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286; (Disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) dell’art. 5 del decreto legislativo 20 dicembre 1989, n. 416, convertito con modificazioni nella legge 28.2.1990, n. 39, che attribuiva al giudice amministrativo la decisione dell’impugnazione del provvedimento di diniego del riconoscimento dello status di rifugiato, spetta al giudice ordinario, in base ai principi generali dell’ordinamento secondo i quali tutte le controversie concernenti lo status o la qualità delle persone rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (così la sentenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione civile, n. 907 del 17 dicembre 1999).

b) Mesures d’expulsion et de reconduction à la frontière

Fino al 1989 nell’ordinamento italiano le leggi sugli stranieri erano leggi sul controllo di polizia. Con il decreto legge 30 dicembre 1989, n. 416, convertito in legge 28 febbraio 1990, n. 397 per la prima volta si è disciplinato il fenomeno della immigrazione di massa; si era stabilito che il Governo ogni anno emanasse un decreto con i quantitativi massimi ammessi dai vari Paesi: i flussi di ingresso. Il decreto legge ha disciplinato quindi la materia della espulsione degli stranieri irregolari, introducendo anche alcune norme speciali in tema di ricorsi al giudice amministrativo contro l’espulsione (era quello l’unico caso in cui il ricorso al giudice amministrativo comportasse automaticamente la sospensione del provvedimento impugnato).

Tale sospensione spesso comportava la elusione definitiva del provvedimento, perché lo straniero raggiunto da un ordine di espulsione che ricorreva e ne otteneva la sospensione si rendeva non più rintracciabile.

La legge 6 marzo 1998, n. 40 ha modificato la disciplina del ricorso contro l’espulsione ed ha attribuito la competenza invece che al tribunale amministrativo regionale al giudice civile, con l’obbligo di decisione con procedimento d’urgenza entro una settimana. La decisione non è appellabile ma è soltanto soggetta a ricorso per cassazione; ed è prevista in questa nuova legge anche la possibilità di una forma quasi di internamento in un luogo di custodia dello straniero espulso.

Secondo la legge italiana l’ingresso clandestino e la presenza non autorizzata sul territorio nazionale non costituiscono reato, ma giustificano solo l’espulsione.

Tale disciplina attualmente è contenuta nel decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 “Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero.

La nuova disciplina organica contiene due importanti norme concernenti:

a)      la tutela contro gli atti discriminatori per motivi razziali;

b)     la tutela contro l’espulsione degli stranieri.

La disposizione relativa agli atti discriminatori è contenuta nell’articolo 44, del testo unico, il quale mutua la previsione dell’articolo 42 della legge 6 marzo 1988, n. 40; tale articolo che disciplina l’azione civile contro la discriminazione, così dispone:

“Quando il comportamento di un privato o della pubblica amministrazione produce una discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi, il giudice, su istanza di parte, può ordinare la cessazione del comportamento pregiudizievole e adottare ogni altro provvedimento idoneo, secondo le circostanze, a rimuovere gli effetti della discriminazione.”

Il riferimento soggettivo alla pubblica amministrazione è effettuato per sottolineare l’assoggettamento della Amministrazione al diritto comune e al giudice civile.”

L’articolo 13 del testo unico, che disciplina l’espulsione amministrativa, riproducendo la normativa contenuta nella legge 6 marzo 1998, n. 40, art. 11, contempla due fattispecie di espulsione.

1.  Per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, il ministro dell’interno può disporre l’espulsione dello straniero anche non residente nel territorio dello Stato, dandone preventiva notizia al Presidente del Consiglio dei ministri e al ministro degli affari esteri.

2.  L’espulsione è disposta dal prefetto quando lo straniero:

a)                      è entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera e non è stato respinto ai sensi dell’articolo 10;

b)                      si è trattenuto nel territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o annullato, ovvero è scaduto da più di sessanta giorni e non è stato chiesto il rinnovo;

c)                      appartiene a taluna delle categorie indicate nell’articolo 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito dall’articolo 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell’articolo 1 della legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall’articolo 13 della legge 13 settembre 1982, n. 646.

Contro il decreto di espulsione emanato dal Ministro è ammesso ricorso al tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma.

Nei casi di cui al numero 2., avverso il decreto di espulsione può essere presentato unicamente ricorso al pretore, entro cinque giorni dalla comunicazione del decreto o del provvedimento. Il termine è di trenta giorni qualora l’espulsione sia eseguita con accompagnamento immediato.

Quindi in materia di normativa concernente lo straniero il giudice amministrativo italiano è competente soltanto sull’impugnazione del provvedimento di espulsione adottato dal ministro dell’interno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato e sui provvedimenti di reiezione o di mancato rinnovo del permesso di soggiorno.

Il permesso di soggiorno è conseguente alla concessione del “visto”. Le impugnazioni contro i provvedimenti dei consolati italiani all’estero che negano il visto sono quasi inesistenti; non è infatti semplice per il soggetto straniero rivolgersi al giudice amministrativo in Italia. Numerose sono invece le controversie in materia di rinnovo del permesso di soggiorni o quelle concernenti le sanatorie delle situazioni si soggiorno degli stranieri previste dalla legge.

Notevole è anche il contenzioso in materia di espulsione in gran parte, come si è visto, affidato alla giurisdizione del giudice ordinario.

c)    Extradition

Ci si limiterà a trattare l’ipotesi in cui l’estradizione sia richiesta da uno Stato estero all’Italia e non quella in cui l’Italia sia richiedente, in quanto l’estradizione è principalmente regolata dalle norme dello Stato, al quale l’estradizione è richiesta.

La materia è regolata da norme internazionali, consuetudinarie, da norme costituzionali (secondo gli artt. 10, comma 4, e 26 della Costituzione “Non è ammessa l’estradizione dello straniero per reati politici” e “L’estradizione del cittadino italiano, mai ammessa per reati politici, è consentita solo se espressamente prevista da convenzioni internazionali”) e da norme ordinarie (artt. 662 – 771 del codice di procedura penale e 13 del codice penale).

La Corte costituzionale, con sentenza del 21.6.1979, n. 54, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del regio decreto 30.6.1870, n. 5726, sull’estradizione fra l’Italia e la Francia nella parte in cui consentiva l’estradizione per i reati sanzionati in Francia con la pena edittale della morte. Con sentenza n. 223 del 25.6.1996, la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionali l’art.698, secondo comma, c.p.p. e la legge 26 maggio 1984, n, 225, nella parte in cui “ratifica e dà esecuzione all’art. IX del trattato di estradizione firmato a Roma il 13 ottobre 1983, tra i Governi della Repubblica italiana e degli Stati Uniti d’America, dove si consente l’estradizione anche per i reati punibili con la pena capitale, a fronte dell’impegno assunto dal Paese richiedente – con garanzie ritenute sufficienti dal Paese richiesto – a non infliggere la pena di morte o, se già inflitta, a non farla eseguire: anche a prescindere dalla sussistenza o meno di efficienti rimedi nell’ordinamento statunitense a tutela della vincolatività dei contratti internazionali, la formula delle “sufficienti assicurazioni”, infatti, demandando a valutazioni discrezionali e caso per caso il giudizio sul grado di affidabilità e di effettività delle garanzie, infirma l’assolutezza del divieto di pena di morte in tempo di pace, sancito dall’art. 27, quarto comma Cost., ed i valori, riconducibili all’art. 2 Cost., ad esso sottostanti, primo fra tutti il bene essenziale della vita.”

L’estradizione si realizza attraverso un procedimento che si divide in tre fasi: preliminare diplomatica, giudiziaria, ministeriale.

Nella fase preliminare il Ministro della giustizia che riceve la domanda di estradizione dallo Stato estero può respingere la domanda (art. 703, comma 1, c.p.p.) “Quando riceve da uno Stato estero una domanda di estradizione, il ministro della giustizia la trasmette con i documenti che vi sono allegati al procuratore generale presso la Corte di appello competente a norma dell’articolo 701, comma 4, salvo che ritenga che essa vada respinta.”

La fase giudiziaria che realizza la garanzia giurisdizionale (art. 701 c.p.p.: “1. L’estradizione di un imputato o di un condannato all’estero non può essere concessa senza la decisione favorevole della Corte di appello.

2.         Tuttavia, non si fa luogo al giudizio della Corte di appello quando l’imputato o il condannato all’estero acconsente all’estradizione richiesta. L’eventuale consenso deve essere espresso alla presenza del difensore e di esso è fatta menzione nel verbale.

3.         La decisione favorevole della Corte di appello o il consenso della persona non rendono obbligatoria l’estradizione.

4.         La competenza a decidere appartiene, nell’ordine, alla Corte di appello nel cui distretto l’imputato o il condannato ha la residenza, la dimora o il domicilio nel momento in cui la domanda di estradizione perviene al ministro di giustizia ovvero alla Corte di appello che ha ordinato l’arresto provvisorio previsto dall’articolo 715 o alla Corte di appello il cui presidente ha provveduto alla convalida dell’arresto previsto dall’articolo 716. se la competenza non può essere determinata nei modi così indicati, è competente la Corte di appello di Roma.”) si svolge dopo gli accertamenti svolti dal procuratore generale presso la Corte di appello nel cui distretto l’interessato ha residenza, dimora o domicilio nel momento in cui la domanda di estradizione perviene al Ministro della giustizia, attraverso un giudizio innanzi alla Corte di appello con possibilità di ricorso per cassazione.

Le parti del giudizio sono il procuratore generale, la persona interessata e il suo difensore il rappresentante dello Stato richiedente.

“La Corte di appello pronuncia comunque sentenza contraria alla estradizione:

a)                  se, per il reato per il quale l’estradizione è stata domandata, la persona è stata o sarà sottoposta a procedimento che non assicura il rispetto dei diritti fondamentali;

b)                 se la sentenza per la cui esecuzione è stata domandata l’estradizione contiene disposizioni contrarie ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico dello Stato;

c)                 se vi è motivo di ritenere che la persona verrà sottoposta ad atti persecutori o discriminatori per motivi di razza, di religione, di sesso, di nazionalità, di lingua, do opinione politiche o di condizioni personali o sociali ovvero a pene o ai trattamenti crudeli, disumani o degradanti o comunque ad atti che configurano violazione di uno dei diritti fondamentali della persona (art. 705 c.p.p.).”

            Il ministro di giustizia decide in merito all’estradizione entro quarantacinque giorni dalla ricezione del verbale che dà atto del consenso all’estradizione ovvero dalla notizia della scadenza del termine per l’impugnazione o dal deposito della sentenza della Corte di cassazione (art. 708, comma 1, c.p.p.).”

Avverso il decreto di estradizione l’interessato può ricorrere innanzi al giudice amministrativo in base ad una giurisprudenza promossa dal tribunale amministrativo del Lazio che si è consolidata ed è stata confermata dalla Corte costituzionale.

Così si è ritenuto che:

Il decreto ministeriale di estradizione non rientra tra gli atti sottratti al sindacato giurisdizionale in quanto politici. Il sindacato giurisdizionale su tale decreto esercitato appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo; tale cognizione non interferisce con quella dell’Autorità giudiziaria ordinaria, dal momento che al giudice amministrativo spetta di verificare, in via originaria ed immediata, i presupposti di legittimità dell’atto amministrativo, alla luce anche, dei parametri costituzionali di cui agli artt. 24 e 113 Cost., che garantiscono a tutti il diritto di agire in giudizio per la difesa dei propri interessi legittimi e precludono che la tutela giurisdizionale contro gli atti amministrativi possa essere limitata a particolari mezzi di impugnazione (T.a.r. del Lazio, sez. I, sent. n. 435 del 22 marzo 1996).

Tale giurisprudenza è da condividersi, in quanto ai sensi dell’art. 113, primo e secondo comma della Costituzione, nessun atto della pubblica amministrazione può essere sottratto al sindacato giurisdizionale.