Giulio Bacosi- Francesco Lemetre
La legge n. 15 del 2005: ecco il nuovo volto della “241”
L’attesa
è stata lunga,la gestazione difficile.
Sin
da quando se ne iniziò a discutere – ormai diversi anni or sono – si palesarono
chiaramente le difficoltà cui sarebbero andati incontro gli strenui sostenitori
del suo adeguamento, non più differibile, al rinnovato “volto” dell’Amministrazione pubblica.
Né
era forse immaginabile ex ante un cotal impegnativo quanto duraturo travaglio del conditor legis.
Cionondimeno, la “creatura” è venuta alla luce.
L’intervento di modifica ed integrazione delle norme
scolpite nella L. 241.90, concernenti il procedimento amministrativo, è
ascrivibile alla realtà delle salienti innovazioni legislative del nuovo secolo
per effetto della definitiva approvazione da parte della Camera dei Deputati –
il 26 gennaio 2005 - del disegno di
legge n. 3890/B rubricato, appunto, “Modifiche ed integrazioni alla legge 7
agosto 1990 n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”.
Lo stesso è stato trasfuso nella legge n.15 del 2005, promulgata e, di seguito,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n.42 del 21 febbraio 2005.
Che
fosse improcrastinabile l’esigenza di procedere ad un update dei fondamentali criteri-guida dell’agere amministrativo, alla luce dei recenti interventi pretori e
delle significative emergenze sovranazionali, pare non potersi in alcun modo
disconoscere; pur tuttavia, il quomodo del
ridetto intervento legislativo si palesa non del tutto impermeabile da appunti
e rilievi critici.
Prima
di operare dunque una breve disamina critica dell’articolato normativo in
parola, converrà peraltro far convergere l’attenzione sulle disposizioni della
L. 241.90 siccome concretamente modificate, alfine di lumeggiarne con
puntualità la ratio sottesa a ciascun
pertinente innesto .
I
principi generali dell’azione amministrativa enunciati nell’art. 1 comma 1°
della L. 241.90 – economicità, efficacia e pubblicità – si arricchiscono del
fondamentale canone della trasparenza, in passato enucleato solo
in via interpretativa quale espressione dell’intento di orientare in senso
maggiormente democratico la condotta dei pubblici poteri, disvelandone i
meccanismi e rendendone partecipi i cittadini.
Sempre
sul crinale delle modifiche interpolative introdotte nel comma 1°, non può non
accogliersi altresì, con decisa soddisfazione, l’approdo dei principi
dell’ordinamento comunitario al
novero di quelli volti a governare il corretto esercizio del potere
amministrativo.
All’art.
1 della L. 241.90 è stato poi aggiunto il comma 1bis che consacra il canone
generale a guisa del quale le amministrazioni pubbliche, ove si determinino nel
senso di adottare atti di natura non autoritativa, agiscono secondo
le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga
diversamente: riluce tosto l’abbandono del dogma che attribuiva
predilezione assoluta al provvedimento unilaterale, quale principale forma di
estrinsecazione del potere, a tutto vantaggio dei moduli privatistici,
più elastici nella loro formulazione e più solidi di fronte ai successivi
tentativi di modificazione.
Il
dettato dell’art. 1 è completato infine dal comma 1 ter che contempla l’obbligo per i soggetti
privati preposti all’esercizio di attività amministrative di verificare
ed assicurare l’osservanza dei fondamentali principi di cui al
ridetto comma 1. Ancorché piuttosto vaga nella sua formulazione, è rilevante la
valenza sistematica del precetto in parola nella prospettiva, ormai più che attualizzata,
di un definitivo recepimento della c.d. nozione oggettiva di servizio pubblico,
gestito e, anzi, erogato da soggetti gravitanti quanto meno formalmente (sub
specie di s.p.a.) in una area privatistica.
Procedendo
nell’analisi divisata, di estremo rilievo si appalesa la previsione del comma
4° bis, che completa il disposto dell’art. 2 della L. 241.90. Il dianzi citato
comma, sconfessando i recenti approdi
giurisprudenziali in materia, si dà cura di scolpire le modalità di
proposizione del ricorso avverso il silenzio rifiuto, onde non
è più necessaria la diffida all’amministrazione inadempiente ed il
ricorso medesimo può essere spiccato “fin tanto che perdura l’inadempimento
e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3”.
Tolta la necessità della diffida, inserito un termine (a tutta prima) di decadenza
annuale per l’esercizio giurisdizionale del “diritto ad una risposta”
dell’Amministrazione, viene tuttavia lasciata la possibilità al privato - anche
una volta decorso l’anno in parola - di interporre nuova istanza di avvio
del procedimento alla quale, è da intendersi, potrà seguire ricorso avverso
l’eventuale nuovo “silenzio”.
Il nomopoieta della
riforma innesta dipoi, nella trama delle disposizioni della L. 241.90 l’art. 3
bis onde, nella prospettiva tutta imprenditoriale di massimo conseguimento
dell’efficienza, le amministrazioni pubbliche incentivano l’uso della
telematica nei rapporti interni, tra amministrazioni e tra
amministrazioni e privati, nelle forme previste dal testo unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione
amministrativa di cui al D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, da ultimo modificato
dal D. Lgs. 23 gennaio 2002 n. 10.
Movendo
da un’ottica di significativa implementazione delle garanzie della pars
privata, mette conto segnalare la modifica
apportata all’art. 6, comma 1°, lettera e), della legge 7 agosto, n.
241, che si vede aggiunta la disposizione in virtù della quale, ove non vi sia corrispondenza
tra responsabile del procedimento ed organo competente per
l’adozione del provvedimento finale, quest’ultimo non può discostarsi
dalle risultanze dell’istruttoria curata dal primo, salvo che non ne evidenzi la
motivazione nel corpo del ridetto provvedimento.
Sempre
su questo crinale si staglia la previsione – scolpita dalle lettere c-) bis e
c-) ter, introdotte nel testo dell’art. 8 comma 2° della legge sul procedimento
- dell’ obbligo per l‘Amministrazione
di indicare - nell’avviso di avvio del procedimento - la data entro cui quest’ultimo deve concludersi,
i rimedi esperibili in caso di inerzia della pars publica ed, ove si
tratti di procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione
della relativa istanza. Quest’ultima disposizione appare assai rilevante sul
crinale sistematico, ombreggiando la necessità di una comunicazione di avvio
della sequenza procedurale anche nel caso in cui la stessa sia stata attivata
ad iniziativa di parte, giusta istanza presentata dal privato il quale per
parte sua, va reso edotto con precisione della data dell’istanza medesima.
La
disposizione assume – ab externo - una duplice valenza
semantico-ermeneutica, potendosi indirizzare:
a)
nei confronti del
soggetto “controinteressato” rispetto all’atto ampliativo di volta in volta richiesto,
il quale potrà così (al di là delle presumibili difficoltà di relativa, precisa
identificazione) essere informato dell’iniziativa di terzi per lui
potenzialmente pregiudizievole;
b)
nei confronti
dello stesso soggetto “interessato” ed istante, al fine appunto di renderlo
partecipe – specie con riferimento ai casi di spedizione a mezzo posta – della
data precisa nella quale l’istanza è pervenuta all’Amministrazione procedente.
Ancora,
la novella in scrutinio merita speciale menzione laddove contempla, con norma
affatto innovativa (art. 10-bis, introdotto dall’art. 6 della legge n. 15 del
2005 ), l’obbligo per l’Amministrazione, prima di adottare un provvedimento
sfavorevole per il cittadino istante, di comunicargli le ragioni
ostative all’accoglimento della sua richiesta, sì da rendere possibile
l’instaurazione di un vero e proprio contraddittorio
endoprocedimentale necessario e, dunque, l’incremento delle chances
del partecipante di ottenere dalla stessa p.a. quanto gli preme. Nel termine di dieci giorni dalla
ricezione della comunicazione gli istanti possono presentare per iscritto le
loro osservazioni, “eventualmente corredate da documenti”.
Si coglie dunque l’intenzione di valorizzare
ulteriormente il procedimento quale sedes
privilegiata di esercizio
dell’interesse legittimo (e, segnatamente, di quello c.d. “pretensivo”:
sul punto, si rinvia per approfondimenti a Bacosi, Dall’interesse legittimo
al diritto condizionato, Torino, 2003, spec. 122 e ss.), le cui garanzie di
tutela, prima ed al di fuori del contesto processuale, passano inevitabilmente
per il riconoscimento al cittadino di vieppiù accentuate facoltà di natura procedimentale:
in quest’ottica, l’art. 10 bis, appunto, mira ad instaurare una relazione dialogica rafforzata
tra privato e potere pubblico, contraddistinta da uno scambio di informazioni e
permeata dai caratteri della completezza e della trasparenza. La comunicazione
delle ragioni ostative all’accoglimento di una istanza appare funzionale,
altresì, all’esigenza (sostanzialmente collaborativi, più che difensiva) di
promuovere l’iniziativa del privato alfine di correggere “in corsa” eventuali
disfunzioni procedimentali, dando la stura ad (e, anzi, implementando) una
sostanziale deflazione del contenzioso.
Ai
sensi dell’art. 10 bis, peraltro, la comunicazione de qua non è priva di effetti sull’incedere diacronico del
procedimento il cui termine di conclusione è anzi interrotto, riprendendo a
decorrere:
a)
dalla data di
presentazione delle osservazioni da parte del privato istante, qualora esse
vengano effettivamente depositate;
b)
in mancanza,
dalla scadenza del termine di dieci giorni concesso al privato dalla p.a.
Laddove
poi l’Amministrazione non intenda accogliere le osservazioni del privato
successive alla comunicazione accennata, è tenuta a darne ragione nella
motivazione del provvedimento finale.
Di
primo acchito, ed in attesa dei primi dicta
giurisprudenziali, siffatto obbligo motivazionale potrebbe ritenersi adempiuto
anche indicando semplicemente
l’eventuale inconferenza di quanto evidenziato all’uopo ex parte privata; diversamente opinando, si perverrebbe ad una
collisione con i principi fondamentali dell’azione amministrativa nonché con il
precetto del buon andamento ex art. 97
Cost., sub specie di celere ed efficace incedere dell’azione
ridetta.
Anche
la materia degli accordi si appalesa significativamente incisa dal Legislatore
della riforma.
Dal
dettato dell’art. 11 comma 1° della L.
241.90 è espunto l’inciso “nei casi previsti dalla legge”: ne deriva,
lapalissianamente, un novellato prisma di osservazione della c.d. conclusione
negoziata del procedimento la quale – sinora ridotta a pochissime e marginali
fattispecie – diviene (quanto meno in potenza) ulteriore modalità ordinaria della fase decisoria.
Sempre
nella previsione de qua è inserito
(dall’art. 7 della legge n. 15 del 2005) il comma 4°.bis a guisa del quale la
conclusione dell’accordo “sostitutivo” deve essere preceduta “da una
determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione
del provvedimento”. Non si palesa
agevole comprendere le modalità con cui la determinazione dell’organo
competente dovrebbe essere in concreto assunta: una ratio essendi potrebbe, nondimeno, rinvenirsi nell’esigenza di
esplicitare ex ante i motivi che inducono l’Amministrazione a concludere
l’accordo che tiene luogo del provvedimento finale, in luogo (più
tradizionalmente) di quest’ultimo. Peraltro, l’impressione è che alla PA – e
per essa al suo organo di volta in volta competente - si sia inteso lasciare,
anche nell’ipotesi della “determinazione concordata”, un certo qual margine di unilateralità,
seppure di carattere esplicativo.
Peraltro, in difetto
di indicazioni perspicue circa il contenuto che dovrebbe assumere siffatta
determinazione, può soccorrere la lettura combinata del comma 4° bis in
menzione con il comma 1°. La determinazione dell’organo che sarebbe competente
per l’adozione del provvedimento, e che deve necessariamente precedere la
conclusione dell’accordo, appare nuovamente preordinata a garantire
l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione amministrativa acclarando
-
da un lato, che
il ridetto accordo non collide con i diritti soggettivi dei terzi
-
e dall’altro, che
il suo contenuto, siccome definitivamente cristallizzato, è conforme
all’interesse pubblico.
Non poteva poi il Conditor iuris, perdere l’occasione per “ritoccare” anche, ed
ancora una volta, il travagliato istituto della conferenza di servizi:
gli artt.14, 14 bis, ter e quater della L. 241.90 vengono fatti oggetto di una
radicale modifica, quando non di una integrale riscrittura, mentre è innestato
nel compendio delle previsioni de quibus
il nuovo art. 14 quinquies, avente ad oggetto la conferenza di
servizi in materia di finanza di progetto.
Più nel dettaglio, le
modifiche all’istituto che notoriamente rappresenta il luogo istituzionale per
il razionale coordinamento degli interessi pubblici sono ispirate dalla
finalità di perfezionare ulteriormente siffatto modulo procedimentale e,
soprattutto, dall’esigenza di
coordinarlo più organicamente con le novità contemplate dalla L. 24
novembre 2000 n. 340.
Più
nel dettaglio, l’art. 8 della legge
novella l’art. 14 della L. 241.90, fugando taluni dubbi interpretativi. Così,
intatta la formulazione del comma 1° in tema di conferenza istruttoria, il comma
2° (siccome modificato per aggiunta) chiarisce il dies a quo di
decorrenza del termine per l’obbligatoria indizione della
conferenza di servizi decisoria: il ridetto termine (di trenta
giorni e non più di quindici) decorre per l’Amministrazione competente
ad indirla non già dall’avvio del procedimento ma, più
propriamente (e più ragionevolmente), dalla ricezione della richiesta (poi
rimasta inevasa) da parte dell’Amministrazione invitata; peraltro, ove nei
medesimi 30 giorni intervenga il
dissenso dell’Amministrazione interpellata (per intese, concerti, nulla
osta e così via), detta circostanza non
può più sortire effetti preclusivi onde la conferenza, giusta il nuovo tenore della norma, può
anche in simili casi essere indetta dall’ Amministrazione procedente.
Svolgendo,
dunque, un’attenta ermeneusi del secondo comma dell’art. 14, inteso nella sua
complessiva formulazione, si ritrae che la conferenza:
1)
può sempre essere indetta quando l’Amministrazione abbia inoltrato alle altre
Amministrazioni la propria proposta di decisione alfine di ottenere l’adozione
degli atti di loro competenza ed abbia ricevuto alcuni dissensi;
2)
deve essere indetta laddove
nel termine indicato dalla norma, non giungano le risposte delle
Amministrazioni interpellate (c.d. silenzio procedimentale).
In
caso di affidamento in concessione di lavori pubblici – dispone il 5° comma
dell’art. 14 della L.241.90, siccome modificato – la convocazione non compete
più soltanto al concedente bensì, ancorché con il necessario consenso di
quest’ultimo, anche al concessionario; ferma restando, nondimeno,
la titolarità del diritto di voto in
capo al primo.
Infine,
un segno del tempo: il comma 5° bis, innestato ex novo nell’ordito
normativo, consente alle Amministrazioni partecipanti, previo accordo tra le
medesime, di convocare e svolgere le loro attività nel contesto conferenziale
avvalendosi degli strumenti informatici disponibili.
Passando
in scrutinio, dipoi, l’art. 14°bis ( modificato dall’art. 9 della L. n. 15 del
2005) mette conto rimarcare come la Riforma provveda a significativamente
rubricarlo “Conferenza di servizi preliminare”,
qualificando in tal modo un’ipotesi speciale di conferenza avente ad oggetto istanze
o progetti preliminari, la cui genesi peraltro è frutto della opzione in tal senso effettuata dalla Legge
di semplificazione (L. 340.2000).
Il
testo del comma 1° dell’articolo in parola, nella sua nuova formulazione,
contempla in primis come siffatta conferenza, definibile anche
“predecisoria”, possa essere convocata – oltre che per progetti di particolare
complessità – anche per progetti che riguardino “insediamenti
produttivi di beni e servizi, su motivata richiesta
dell’interessato, documentata, in assenza di un progetto preliminare, da uno
studio di fattibilità”.
Se
ne evince dunque, quale ratio legis,
l’intento di snellire in simili peculiari (e rilevanti) ipotesi la
sequenzialità della conferenza, anticipandone financo la convocazione ad una
fase anteriore a quella della redazione del progetto preliminare
dell’intervento, a condizione però che vi sia uno studio di fattibilità.
Il
comma 2° (sempre dell’art. 14 bis)
appare ritoccato nella parte in cui estende l’area degli interessi
sensibili anche alle tematiche concernenti la pubblica incolumità,
con l’obiettivo di conferire il giusto rilievo agli aspetti concernenti le
condizioni di sicurezza in cui vengono concepiti e realizzati gli interventi
oggetto di approvazione da parte della conferenza.
A
confermare la ratio complessiva della Novella – indubbiamente
improntata, in tema di conferenza di servizi, ad una migliore “gestione del dissenso” delle Amministrazioni coinvolte
- soccorre perspicuo il comma 3° bis dell’art. 14 bis (innestato ex novo dall’art. 9 della L. n. 15 del
2005) onde “il dissenso espresso, in sede di conferenza preliminare, da
un’Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale,
del patrimonio storico-artistico, della salute o della pubblica incolumità, con
riferimento alle opere interregionali, è sottoposto alla disciplina di cui all’art.
14 quater, comma 3”. Più chiaramente, alfine di superare la dissenting
opinion di una delle ridette Amministrazioni (poste a presidio dei
sopra mentovati interessi “sensibili”) è indispensabile provocare la deliberazione dei qualificati organi
collegiali cui fa riferimento l’art. 14 quater (Consiglio dei Ministri,
Conferenza Stato-Regioni oppure Conferenza Unificata).
L’art.
14 ter, rubricato espressamente “Lavori della Conferenza di Servizi” e
sensibilmente inciso dall’art. 10 della L. n. 15 del 2005, scolpisce in quindici
o trenta giorni (a seconda della complessità dell’istruttoria) il
termine entro cui l’Amministrazione procedente è tenuta a convocare la prima riunione della conferenza: si
tratta, all’evidenza, di una modifica assai significativa laddove provvede a
scongiurare la deprecabile quanto ricorrente prassi
-
di indire nei
termini di legge la Conferenza di servizi
-
ma di
procrastinarne, dipoi, sine die la relativa convocazione.
A
specificare e coordinare con maggiore precisione il procedimento di VIA
(Valutazione di Impatto Ambientale) con la sequenzialità diacronica della
conferenza di servizi soccorre, poi, il comma
4° dell’art. 14 ter, onde il termine fissato per l’adozione della
decisione finale “resta sospeso per un massimo di novanta giorni,
fino all’acquisizione della pronuncia sulla compatibilità ambientale”.
Tornando
allo schema più generale (che prescinde, dunque, dalla eventuale necessità di
acquisire una VIA), giusta la previsione del comma 6° bis, peraltro innestato ex novo dalla Novella, “l’amministrazione
procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento,
valutate le specifiche risultanze dell’istruttoria e tenendo conto delle posizioni
prevalenti espresse in quella sede”.
Il
dianzi citato comma 6° bis costituisce riformulazione del comma 2° dell’art. 14
quater, contestualmente abrogato dalla legge di riforma. Il testo previgente si
riferiva infatti “alla maggioranza delle posizioni espresse”
e non già “alle posizioni prevalenti espresse”. Ne affiora
non già solo una trasfigurazione linguistico-lessicale quanto piuttosto, e più
propriamente, una semantico-giuridica. Il criterio della maggioranza postula
infatti una mera considerazione numerica delle Amministrazioni
intervenute alfine di determinare il quorum
necessario per la deliberazione; viceversa, il riferimento alle posizioni
espresse implica una valutazione
sostanziale dell’importanza e della tipologia delle attribuzioni
proprie di ciascuna Amministrazione coinvolta, avuto riguardo alle questioni
oggetto di trattazione. Una sorta, dunque, di spettro valutativo che si appunta
su una precostituita, quasi gerarchizzata (ancorché non sempre del tutto
chiara) scala di valori.
Il
comma 9 (integralmente riscritto dall’art 10 della L. n. 15 del 2005),da ultimo,
precisa l’efficacia del provvedimento finale, specificando altresì le conseguenze derivanti dalla assenza
delle Amministrazioni ai lavori della conferenza.
Più
in specie, il riferimento va alle ipotesi in cui la determinazione conclusiva
della ridetta conferenza non costituisce anche l’atto finale del procedimento,
stante come le singole leggi di settore subordinino l’adozione di quest’ultimo
all’acquisizione di intese, concerti, nulla osta etc. In un caso di tal fatta
la competenza dell’Amministrazione indicata dalla legge resta ferma, ma l’atto
conclusivo sarà adottato sulla base delle risultanze della conferenza,
siccome esplicitate a norma del comma 6° bis, anziché (meno agevolmente) dei
diversi atti previsti dalla legge; di questi ultimi l’exitus della
conferenza terrà luogo ai sensi appunto del comma 9.
Tale effetto
sostitutivo – mette conto rimarcarlo- interagisce tanto nei confronti delle
amministrazioni partecipanti quanto nei riguardi di quelle “invitate
a partecipare ma risultate assenti alla predetta conferenza”.
L’art.
14 quater, rubricato “Effetti del dissenso espresso nella conferenza di
servizi”, compendia forse uno tra i più significativi e sostanziali innesti
ordinamentali riconducibili alla legge 15.05 in tema di disciplina della conferenza
di servizi.
Procedendo
in ordine (si spera, non solo velleitariamente) sistematico, l’ art. 11 della
legge in parola incide sull’art. 14 quater della L. 241.90, abrogandone i commi 2° e 4°,riscrivendone il comma 3° e,
infine, aggiungendovi i commi 3°bis,
ter, quater, quinquies
Alla
stregua di quanto testè accennato, il nuovo comma 3° delinea un particolare
sub-procedimento preordinato a superare il dissenso di una delle
Amministrazioni preposte alla tutela
degli interessi sensibili, rimettendo – in un’ottica peraltro
palesemente richiamante il principio di concertazione, oltrechè di
sussidiarietà verticale - la decisione finale:
1)
al Consiglio dei
Ministri, in caso di dissenso tra Amministrazioni statali;
2)
alla Conferenza
Stato-Regioni, in caso di dissenso tra un amministrazione statale ed una
regionale, ovvero tra più amministrazioni regionali;
3)
alla Conferenza
Unificata, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale ed un
ente locale o tra più enti locali.
La
decisione finale è peraltro assunta entro trenta giorni salvo
che, valutata la complessità dell’istruttoria, non si decida di prorogare tale
termine per un’ulteriore periodo non superiore a sessanta giorni.
E’interessante
sottolineare come nel novero delle Amministrazioni in grado di esprimere un tal
qualificato dissenso siano incluse altresì quelle preposte alla tutela della pubblica incolumità
(art. 14 quater, 3° comma; 14 quater, 5°comma; 14 bis, comma 3° bis). Non
rinvenendosi una previsione legislativa che perimetri la nozione de qua, il comma 3° si risolve nel
ampliare notevolmente l’ambito delle Amministrazioni potenzialmente
dissenzienti con diritto di “veto”,
sì da comprendere anche tutte quelle preposte genericamente alla tutela
della sicurezza delle cose e delle persone, e più genericamente del corpo
sociale nel suo complesso.
Su
questo crinale, pare essere stata avvertita dal nostrano nomopoieta anche
l’esigenza di un razionale coordinamento con la riforma del Titolo V della
Costituzione e con la rigida ripartizione di competenze, tanto legislative che
amministrative, da quest’ultima introdotta.
Infatti,
nel nuovo comma 3° bis dell’art.
14 quater viene inserita una specifica ipotesi di dissenso regionale
la quale, nel suo complesso, si palesa come un’eccezione alla regola della
maggioranza diversa ed ulteriore rispetto a quella contemplata
dal comma 3°, dianzi attenzionato; prescindendosi dalla presenza o meno di
interessi sensibili, detta deroga si estende all’intera area delle materie
costituzionalmente assegnate alla competenza legislativa, concorrente od
esclusiva, delle regioni.
Più
nel dettaglio, e come già supra accennato, ove sia espresso un motivato
dissenso da una Regione o da una provincia autonoma, l’amministrazione
procedente provvede, entro dieci giorni, a rimettere la
determinazione sostitutiva :
a)
alla Conferenza
Stato-Regioni, se il dissenso verte tra un’amministrazione statale e
una regionale o tra amministrazioni regionali;
b)
alla Conferenza
Unificata, in caso di dissenso tra una regione o provincia autonoma e
un ente locale.
Movendo
dall’intento di bypassare comportamenti colpevolmente inerti (sempre
nell’ottica procedimentale) ovvero anche meramente dilatori delle
Amministrazioni coinvolte (oltrechè poggiando su una sostanziale sfiducia
nell’operato delle Conferenze “miste” tra enti autarchici), il comma 3° ter si
staglia imperioso dal novero delle previsioni in esame introducendo un meccanismo sostitutivo che dovrebbe fungere,
appunto, da “valvola di sicurezza” dell’intera sequenza procedurale.
Laddove,
infatti, la Conferenza Stato-Regioni o la Conferenza Unificata non provvedano,
la decisione è rimessa:
a)
al Consiglio dei
Ministri (e si ritorna in cima…);
b)
alla Giunta
Regionale ovvero alle competenti Giunte delle province autonome di Trento e
Bolzano (ovviamente quando la decisione verta in materie non attribuite alla competenza statale ex art. 117, secondo
comma e dell’art. 118 della Costituzione). Peraltro, ove la Giunta regionale
non provveda entro il termine di trenta giorni, la decisione, in ultima
istanza, è rimessa ancora una volta al Consiglio dei Ministri che delibera con
la necessaria partecipazione dei Presidenti delle regioni interessate.
Infine, e con specifico riguardo ai dissensi
“interregionali”, il comma 3° quater dispone che il meccanismo di rimessione
della decisione agli organi collegiali di cui ai commi 3° e 3° bis non opera
nel caso in cui “le regioni interessate abbiano ratificato, con propria legge, intese
per la composizione del dissenso ai sensi dell’art. 117, 8° comma, della
Costituzione, anche attraverso l’individuazione di organi comuni competenti in
via generale ad assumere la determinazione sostitutiva in caso di
dissenso”.
Significativa è poi l’abrogazione
del comma 4° dell’art. 14 quater della L. 241.del 1990 onde era precluso
l’esercizio del diritto di voto al Presidente della Giunta regionale, invitato
a partecipare alla riunione del Consiglio dei Ministri cui è rimessa la
decisione finale nel caso di dissenso dell’Amministrazione regionale ai sensi
del comma 3. Oggi dunque, lo si evince a contrario, il Presidente della Regione
ha in simili casi voce in capitolo.
Le
salienti novità apportate alla disciplina della Conferenza di servizi sono
completate dall’art. 14 quinquies (innestato dall’art. 12 della L. n. 15 del 2005)
che dispone la partecipazione alla conferenza ridetta, ove finalizzata
all’approvazione del progetto definitivo, dei soggetti aggiudicatari
di concessione individuati all’esito della procedura di cui all’art. 37
quater della legge 11 febbraio 1994 n. 109 ( c.d. project financing),
ovvero delle società di progetto di cui all’art. 37 quinquies
della medesima legge. Tuttavia a tali soggetti non è riconosciuto il diritto di
voto sicchè la loro partecipazione non può essere assimilata, tout court,
a quella delle amministrazioni interessate.
Si
tratta, in ogni caso, di una disposizione di indubbia rilevanza sistematica,
laddove in qualche modo consacra – nel nome della semplificazione - il
principio della partecipabilità alla conferenza di servizi anche di soggetti
(quand’anche solo formalmente) privati, oltrechè pubblici, sulla
scia di quanto già sperimentato in altri comparti della frazione amministrativa
dell’ordinamento, primo fra tutti quello relativo ai c.d. “sportelli unici”.
* * *
Le
disposizioni la cui esegesi si palesa
più accattivante, anche a fronte degli indubbi spunti problematici che
affiorano dalla relativa lettura, sono quelle introdotte nel Capo IV bis (artt.
da 21 bis a 21 nonies) della legge 241.90 dall’art. 14 della L. n. 15 del 2005.
Procedendo
ad una partita disamina delle disposizioni de
quibus, l’art. 21 bis statuisce che i provvedimenti limitativi della
sfera giuridica altrui acquistano efficacia nei confronti
di ciascun destinatario con la comunicazione; ciò nondimeno,
vengono puntualmente enunciate due eccezioni:
1)
il provvedimento
limitativo della sfera giuridica dei privati, che non abbia carattere
sanzionatorio, può contenere una motivata clausola di immediata
efficacia;
2)
parimenti, sono
immediatamente efficaci i provvedimenti cautelari ed urgenti.
E’
sancito, dunque, un principio di carattere generale in virtù del quale le
statuizioni sfavorevoli per la sfera giuridica del privato assumono un carattere recettizio, spiegando la relativa
efficacia solo se comunicate al destinatario in modi e tempi diversi a seconda
dei casi (cfr. art.1334 cc): per gli irreperibili l’art. 21 bis rimanda alle
forme di notifica contemplate dal codice di procedura civile, mentre nelle
ipotesi in cui la comunicazione personale sia impossibile, atteso l’elevato
numero dei soggetti, ovvero particolarmente gravosa, l’Amministrazione può
avvalersi di forme idonee di pubblicità stabilite di volta in volta ( es.
avvisi a mezzo stampa).
Un
primo spunto problematico concerne una delle due ipotesi derogatorie dianzi
menzionate, quella – ovvero – compendiantesi nella facultas concessa all’Amministrazione
di non ricorrere alla previa comunicazione di quei provvedimenti limitativi
della sfera giuridica dei privati che rivestono carattere cautelare o di
urgenza (oltrechè non sanzionatorio), cui può dunque essere apposta una
motivata clausola di immediata efficacia: proprio la valutazione caso per caso ex parte publica della sussistenza o meno di motivate ragioni cautelari o di
urgenza per il conferimento dell’immediata efficacia al provvedimento offrirà
verosimilmente il destro a non pochi interventi pretori intesi a sindacare i
presupposti dell’esercizio del relativo potere, pesantemente incidente nella
sfera giuridica del privato, da parte dell’Amministrazione..
Gli
artt. 21 ter e quater del nuovo Capo IV bis (introdotto, come già evidenziato, dall’art.
14 della Legge n. 15 del 2005)
vengono poi ad identificarsi quali precisi addentellati normativi dell’esecutorietà e della esecutività,
quali predicati costituenti il proprium della
fattispecie provvedimentale.
In
particolare, stando all’art. 21 ter, nei casi e con le modalità previste dalla
legge le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente
l’adempimento degli obblighi nei loro confronti; la norma impone
peraltro alla PA, in sede di adozione di un provvedimento costitutivo, di
specificare il termine e le modalità dell’esecuzione da parte del soggetto
obbligato. Quest’ultimo sarà massime un soggetto privato, ma il legislatore non
esplicita onde, in determinati casi, potrebbe anche trattarsi di un soggetto a
propria volta pubblico. Non manca una prevista reazione nel caso in cui
l’interessato, destinatario del provvedimento costitutivo, non esegua secondo
le modalità esplicitategli: in questa evenienza, scatta dapprima una
diffida e, di seguito, nel caso di ulteriore protervia, l’esecuzione
coattiva, seppure presidiata da riserva di legge (“nelle
ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge”).
Un
caso particolare è quello delle obbligazioni pecuniarie che
vedano creditrice una qualsiasi Amministrazione (anche non statale) per le
quali il comma 2° del neointrodotto art.21.ter legge 241.90 prevede la
possibile operatività delle disposizioni che disciplinano la esecuzione
coattiva dei crediti dello Stato.
L’art.
21 ter esprime, quanto meno prima facie,
un rilievo sistematico di non poco momento. A fronte ormai di una espressa
previsione legislativa, dovrebbero infatti considerarsi sopite le ricorrenti ed
annose dispute circa il noto busillis dell’eccezionalità o meno
del potere della Pubblica Amministrazione di far eseguire coattivamente la
proprie decisioni; ciò, per lo meno, nei “casi previsti dalla legge”.
Sul punto, tuttavia, il condizionale appare comunque d’obbligo atteso il
difetto di una precisa regolamentazione delle modalità con cui la
ridetta Amministrazione potrebbe procedere nelle eterogenee fattispecie di
esecuzione (sono invece disciplinate le modalità di esecuzione del soggetto
privato, che anzi la PA ha l’obbligo di esplicitare), ad eccezione delle
obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro cui invece fa espresso riferimento il comma 2°,
che peraltro estende alla riscossione dei crediti non statali disposizioni
“agili” previste per la riscossione dei crediti pecuniari dello Stato.
Per
l’art. 21 quater i provvedimenti efficaci sono eseguiti immediatamente
e l’efficacia o l’esecuzione del provvedimento può essere sospesa
-
dallo stesso
organo che lo ha adottato (il legislatore impropriamente dice
“emanato”, dimentico del fatto che si emanano gli atti normativi, mentre si
adottano i provvedimenti amministrativi)
-
o da altro organo
previsto dalla legge,
per
gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario.
Merita
peraltro sul punto sottolineare come la esecutività, quale principale caratteristica
dei provvedimenti efficaci, rinvenga due specifiche eccezioni per l’ipotesi in
cui
-
la legge
disponga diversamente
-
ovvero la non
esecutività risulti dal corpo dello stesso provvedimento.
Con riferimento al
comma 2° dell’art. 21 quater anche il neo-innesto relativo alla sospensione
dell’efficacia provvedimentale, ivi scolpito e disciplinato, lascia gemmare
qualche perplessità dogmatiae.
Sul
crinale della disciplina, la legge (con chirurgica precisione, ma senza
sostanziali precipitati distintivi) discrimina infatti la sospensione dell’efficacia
- ossia degli effetti giuridici del provvedimento - dalla sospensione dell’esecuzione
- cioè a dire, dell’attività materialmente esecutiva - . In ogni caso,
occorrono gravi ragioni e la sospensione può occupare il solo tempo
“strettamente necessario”, la cui indicazione deve essere contenuta
esplicitamente nell’atto che ordina la sospensione medesima. Siffatto termine
può essere, inoltre, prorogato o differito una sola volta ovvero altresì
ridotto per sopravvenute esigenze.
La
competenza in ordine alla provvedimento sospensivo è assegnata alla Autorità
che ebbe ad adottare il provvedimento oggetto di sospensione, salvo il caso in
cui la legge conferisca espressamente il potere ad altro organo.
Una
disciplina che può essere accolta con favore laddove recepisce,
istituzionalizzandolo e, ut ita dicam, “normativizzandolo”, un istituto
plasmato dalla giurisprudenza amministrativa che da tempo, in tema di
autotutela, aveva affiancato all’annullamento e alla revoca la sospensione, per
l’appunto, del provvedimento.
Venendo,
nondimeno, alle accennate perplessità dogmatiche, giova evidenziare come
l’istituto de quo, siccome
effettivamente formulato e previsto, potrebbe prestare il fianco a
notevoli abusi ex parte publica, con inevitabile e sensibile implementazione del
contenzioso. Nel comma 2° dell’art. 21 quater difetta, per vero, ogni
riferimento ad un termine minimo (oltrechè massimo)
di durata del provvedimento sospensivo,
il che ancora una volta implica come la relativa fissazione sia rimessa alla
discrezionalità pura dell’Amministrazione; sovente potrà allora farsi questione
in ordine al concreto esercizio del potere di sospensione (ponderato sul
singolo “problema amministrativo”) ove esso si ponga in conflitto con il
fondamentale principio di proporzionalità, come nell’ipotesi
della sospensione brevissima e meramente “canzonatoria” nel caso degli atti che
incidono negativamente sulla sfera giuridica del privato; ovvero amplissima nel
caso opposto degli atti favorevoli al destinatario medesimo.
L’art.
21 quinquies della novella fa assurgere, per i provvedimenti ad efficacia
durevole, l’istituto della revoca a rimedio di carattere
generale ove però ricorrano alternativamente
tre condizioni:
1)
sopravvenuti motivi di pubblico interesse;
2)
mutamento della situazione di fatto;
3)
nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
Ove dall’adozione del provvedimento di revoca
derivi, con valutazione da effettuarsi ex
post, un pregiudizio ai soggetti direttamente interessati, giusta la
previsione in esame, ed in linea con quanto già disposto all’art. 11 della
legge n. 241 del 1990, l’Amministrazione ha
l’obbligo di liquidare un indennizzo, evidentemente connesso non già ad
una condotta illecita bensì ad obiettivi mutamenti della realtà fattuale.ovvero
a rinnovate valutazioni del pubblico interesse.
La
revoca si palea dunque come lo strumento di gestione delle c.d. sopravvenienze;
ad essa può riconnettersi, per diretta eziogenesi, un fatto lecito
dannoso per il soggetto destinatario del provvedimento di ritiro (e
vittima delle ridette sopravvenienze), al quale viene riconosciuto il diritto
ad un indennizzo, come del resto accade tecnicamente – per l’appunto - in ogni
fattispecie di fatto lecito dannoso (oltre all’esproprio, si può riflettere
esemplificativamente sull’art.924 cc).
Le
controversie in materia di indennizzo sono devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, sempre in coerenza rispetto a quanto già
previsto in tema di accordi ex art. 11 (e salva verifica di conformità
costituzionale alla stregua dei parametri dettati dalla Consulta in seno alle
note sentenze 204.04 e 281.04).
Nel
solco della vieppiù accentuata osmosi tra istituti pubblicistici e paradigmi
del diritto civile si colloca l’art. 21 sexies che consente all’Amministrazione
di avvalersi dell’istituto del recesso unilaterale onde sottrarsi
al vincolo contrattualmente assunto ma esclusivamente “nei casi previsti dalla legge o dal contratto”.
All’agere
provvedimentale, cui corrisponde la facoltà dell’Amministrazione di revocare
la relativa statuizione (imperativa ed unilaterale) in tutte le ipotesi
contemplate dalla norma, fa da pendant il
ricorso a moduli privatistici contraddistinti, invece, dalla previsione del potere di recedere solo nei casi
tassativamente individuati. Difetta, peraltro, in questo caso l’obbligo
di indennizzare l’altro contraente, pur in presenza di una sorta di
recedibilità generalizzata ex lege (cfr art.1373 cc per l’autorizzazione
convenzionale a recedere) che costituisce una vistosa deroga a quanto scolpito
all’art.1372 cc..
Il
dettato degli artt. 21 septies ed octies individua opportunamente,
distinguendole a livello semantico,
le due categorie della nullità
e dell’annullabilità, calderoni concettuali dai confini sovente troppo
volatili ed ambigui. Con specifico riferimento alla prima di esse (nullità), il
ridetto art. 21 septies definisce nullo il provvedimento che:
a)
difetti degli elementi
essenziali;
b)
sia viziato da difetto
assoluto di attribuzione;
c)
sia stato
adottato in violazione od elusione del giudicato;
d)
attenga ad una
delle ipotesi in cui è tassativamente definito tale dalla legge.
Ferma la indistinta ampiezza del quarto caso, balza
agli occhi senza esitazione come le prime
due ipotesi siano sostanzialmente ritratte dalla manualistica, recependo
all’opposto la terza un diffuso trend giurisprudenziale.
Il comma 2° dell’articolo precisa poi come le
questioni di nullità dipendenti dalla violazione o dalla elusione del giudicato
siano devolute alla giurisdizione
esclusiva del GA, assai
probabilmente perché attinenti al merito della scelta amministrativa adottanda
in esecuzione della sentenza.
Pur
essendo la qualifica de qua (nullità)
stata fatta oggetto di un espresso additato normativo, non possono sottacersi
talune osservazioni che paiono gravide di significativi precipitati e che il
testuale tenore dell’art. 21 septies lascia sostanzialmente insolute.
In primis, mette conto rappresentare come il legislatore manchi
di precisare quali siano gli elementi
essenziali del provvedimento onde, pur apprezzandosi la norma per il
suo tentativo di fornire una compiuta sistemazione teorica alla nullità,
permangono dubbi ed incertezze interpretative circa i relativi precisi confini.
In
secondo luogo, non sono specificate – eccezion fatta per l’ipotesi di
violazione od elusione del giudicato – le conseguenze che
derivano dalla nullità del provvedimento nè, massime, il giudice competente a
conoscere le relative controversie. Infine, non è dato inferire dalla norma alcuna
indicazione in merito ai poteri del giudice (quale che esso sia: in qualche
caso, e seguendo la giurisprudenza, potrebbe trattarsi del GO) a fronte di un
provvedimento amministrativo affetto da nullità: potrebbe disapplicarlo ? Ove venisse impugnato un
provvedimento consequenziale, sarebbe o meno comunque necessaria una sentenza
di accertamento del vizio inficiante?
Venendo
all’analitico setaccio della norma di cui all’art. 21 octies, lampante si disvela la peculiare tecnica legislativa volta
a definire sia ciò che comporta l’annullabilità del
provvedimento, sia le violazioni che non lo rendono tale.
Sul
primo punto, si ribadisce che è annullabile il provvedimento amministrativo
viziato da incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere (comma 1°).
Dipoi
(comma 2°), assai significativamente si dispone (e se ne discorreva da tempo)
che i provvedimenti non possono essere annullati per violazione di norme sul
procedimento “quando per la natura
vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto
essere diverso da quello in concreto adottato”. Peraltro, e scendendo
sostanzialmente dal genere alla specie, la norma procede affermando che il
provvedimento non può comunque essere annullato “per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora
l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non
avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Si
valorizza, dunque, il
“processualistico” principio del c.d. raggiungimento dello scopo, espressione
della più generale esigenza di conservazione del provvedimento, dando peraltro
seguito a precise indicazioni di ascendenza sopranazionale (cfr per gli atti
comunitari l’art.230 comma 2° del Trattato, laddove parla di violazione
delle forme “sostanziali”).
Anche
nel caso di specie, se certamente è da lodare l’intento del legislatore di
dissipare noti contrasti interpretativi, la carenza di coordinamento della
disposizione in menzione con i principi generali che regolano il procedimento
alimenterà non pochi altri di detti contrasti. Ed invero, consentire
all’Amministrazione di dimostrare in giudizio, nel caso sia mancata la
comunicazione di avvio del procedimento, che il contenuto del provvedimento non
avrebbe potuto essere diverso (onde escluderne l’annullabilità), se da un lato
implica senz’altro maggior efficienza e speditezza dell’agere pubblico, dall’altro significa far scemare a violazione
meramente formale anche il mancato
rispetto del principio del contraddittorio procedimentale e la connessa
garanzia del diritto alla difesa di cui all’art. 24 Cost.
L’art.21
octies rinviene un logico e naturale
corollario nel successivo art. 21 nonies
a tenor del quale i provvedimenti illegittimi – anche, forse, quelli non
annullabili in quanto affetti da meri vizi di forma ai sensi di cui al comma 2°
dell’art.21.octies, richiamato in toto - possono essere annullati d’ufficio
per ragioni d’interesse pubblico, salva la possibilità di convalidarli
entro un termine ragionevole.
Finalmente
anche il potere di autotutela
sub specie di annullamento (per la revoca, cfr. il
precedente art. 21.quinquies) rinviene un puntuale referente normativo che ne
circoscrive presupposti e limiti d’esercizio. Affinchè l’Amministrazione
annulli ex officio una sua precedente
statuizione occorre che:
1)
sussistano ragioni di interesse pubblico, da estrinsecare
congruamente con motivazione ad hoc (inutile dilungarsi sulla cospicua e pedissequa giurisprudenza che ha
anticipato il neoinnesto normativo testè al vaglio);
2) si tenga in debito conto degli interessi
dei destinatari e dei controinteressati (anche qui non sono mai mancate
voci pretorie);
3) sia adottato entro un termine
ragionevole (al fine di salvaguardare l’affidamento ingenerato
dall’efficacia medio tempore riconducibile al provvedimento annullando, di
nuovo secondo collaudate prese di posizione dei Tar e del Consiglio di Stato).
Coordinando
quanto ora tratteggiato con la formulazione dell’art. 21 octies (in materia di
annullabilità degli atti) il potere di annullamento d’ufficio, siccome quivi
contemplato (art.21.novies), ben potrebbe a tutta prima tradursi in atto
(di autotutela) anche in ipotesi in cui un provvedimento sia stato adottato dall’Amministrazione in
violazione delle garanzie minime di partecipazione (mancata comunicazione
dell’avvio del procedimento) senza poter essere demolito ex parte privata attraverso lo strumento giurisdizionale
(ricorso) per non potersi il relativo contenuto atteggiare diversamente; detto
provvedimento sembrerebbe in ogni caso suscettibile di essere rimosso ex officio, ove ne ricorrano i
presupposti, stante il ridetto integrale rinvio operato dall’art.21.novies a
tutti i casi in cui il provvedimento è illegittimo (ancorché non annullabile)
di cui al precedente art.21.octies.
In
altri termini: ciò che ha determinato una lesione di un diritto fondamentale
(quello al contraddittorio) potrebbe – abbracciando la ventilata opzione
ermeneutica - venir meno solo ad iniziativa alla parte (pubblica) che avesse
eventualmente dato causa alla lesione stessa…. Diversamente opinando, del
resto, in casi di provvedimento formalmente illegittimo e come tale non
demolibile dal giudice non sarebbe invocabile neppure la “giustiziale” (se
sollecitata dall’impulso di parte) autotutela, con ulteriore, maggior compressione
delle posizioni soggettive interferenti con l’esercizio del potere pubblico.
* * *
Da
ultimo, con riguardo al diritto d’accesso, può ben discorrersi nel senso di un
integrale mutamento di disciplina introdotto dalla novella in parola, inceratosi
giusta rivisitazione ab imis degli
artt.22, 24, 25, 27 e 29 della Legge
241.1990, con contestuale ridefinizione anche della pertinente tutela
processuale.
Più
in specie, l’art. 22 comma 1°, cosi come sostituito dall’art. 15 della legge
del 2005, provvede a dissolvere i numerosi dubbi interpretativi che si
addensavano in ordine ad alcuni concetti chiave: con una elencazione meramente
nozionistica viene infatti delineato, nel solco della più accreditata
giurisprudenza, cosa deve intendersi:
-
per “diritto d’accesso” (diritto a prendere
visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi);
-
per soggetti “interessati” (si tratta di soggetti privati, onde
sembrerebbero escluse le PPAA diverse rispetto a quella cui si chiede l’accesso
ed i soggetti pubblici in genere; deve, d’altronde, trattarsi di privati che
potrebbero anche essere portatori di interessi pubblici o diffusi;
l’interesse all’accesso deve essere diretto, concreto, attuale e
corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata
al documento del quale viene chiesto l’accesso);
-
per “controinteressati”: viene esplicitato come si tratti di quei
soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del
provvedimento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso
il proprio diritto alla riservatezza;
-
per ”pubblica amministrazione”, che si
compendia in ogni soggetto di diritto pubblico, ovvero di diritto privato
ma, in quest’ultimo caso, limitatamente all’attività di pubblico
interesse (?) disciplinata dal diritto nazionale o comunitario;
-
per”documento amministrativo”: si tratta di
ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di
qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni
(opportuna ormai la precisazione) o non relativi ad uno specifico
procedimento, detenuti da una PA e concernenti attività di
pubblico interesse (la nozione appare generica: si auspica un
chiarimento, peraltro arduo, da parte della giurisprudenza), indipendentemente
dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale
(anche questa espressione si palesa generica e, in ultima analisi, oscura).
Il
comma 2°, invece, definisce l’accesso quale principio generale dell’attività
amministrativa, preordinato a favorire la partecipazione e ad
assicurarne l’imparzialità e la trasparenza. Tuttavia è l’inciso
successivo, onde è sancita l’attinenza dello stesso “ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti
civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale
ai sensi dell’art. 117, 2 comma, lettera m della Costituzione”, a
rappresentare la svolta rilevante nella disciplina della materia.
L’accesso
infatti assurge – ancorché per via semidiretta - al rango di principio costituzionale, dotato come tale di una propria
autonomia concettuale quale situazione meritevole ex se di tutela e non già in ragione dell’interesse ad esso di
volta in volta sotteso.
Sennonchè,
se il riferimento specifico alla Grundnorm
sembrerebbe far deporre con certezza
nel senso testè indicato, la considerazione nel novero dei legittimati attivi
al diritto d’accesso ( i “soggetti interessati” di cui al comma 1°) vale a dire
“tutti i soggetti privati, compresi
quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto,
concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente
tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”,
sembrerebbe rinvigorire l’accezione meramente strumentale di quest’ultimo, in
quanto pur sempre funzionale al soddisfacimento di un interesse ad esso
sotteso. Più o meno autonoma, si è comunque ormai al cospetto di una situazione
giuridica soggettiva che trova nella Carta costituzionale un preciso referente
capace di assicurarne – attraverso la legislazione esclusiva statale - uno
standard di tutela uniforme a livello nazionale, salvi i livelli ulteriori
di tutela che possono essere garantiti dalla legislazione regionale.
Il
comma 4° chiarisce l’ambito di operatività del diritto de quo, precisando che le informazioni suscettibili di ostensione
sono solo quelle che assumono la forma di documento amministrativo (nella
definizione enucleata dal comma 1), facendo salve le disposizioni del codice
della privacy in materia di accesso ai dati personali.
Il
comma 5° disciplina il potere di acquisire documenti amministrativi da parte di
soggetti pubblici (sinora si è trattato del diritto di accesso che, come visto,
viene riservato ai soggetti privati): al di à del richiamo ai particolari
casi disciplinati dall’art.43 comma 2°
del dpr 445.00 in materia di documentazione amministrativa, significativo il
riferimento alla generalizzata operatività del principio di c.d. “leale
cooperazione istituzionale”: la privatistica “buona fede” in senso
oggettivo sembra ormai avere invaso i gangli pubblicistici dell’ordinamento,
imponendo un comportamento corretto non solo a livello inter-territoriale
(“leale cooperazione tra Stato e Regioni”, sempre più presente nella
giurisprudenza costituzionale) ma, amplius, a livello per l’appunto interistituzionale.
Da
ultimo, il comma 6° pone un limite alla pretesa ostensiva
del privato: la stessa non è più esercitabile allorché l’Amministrazione
richiesta non abbia più l’obbligo di detenere i documenti oggetto della
richiesta medesima.
Il
successivo art. 24 della L. n. 241 del 1990, comma 1°, (cosi come modificato
dall’art. 16 della riforma del 2005) ridetermina le ipotesi di esclusione del diritto d’accesso, alfine di
coordinare più razionalmente l’istituto de
quo con la disciplina pubblicistica (oltrechè con quella dettata dal
summenzionato nuovo codice sulla privacy: D.lgs. 196.2003).
In particolare, è precluso l’accesso:
-
nei confronti
dei documenti coperti da segreto
di Stato;
-
nell’ ambito dei procedimenti
tributari;
-
nell’ambito
dell’agere pubblico volto all’emanazione di atti normativi,
amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione;
-
nei procedimenti
selettivi, con riferimento agli atti di tali procedure contenenti informazioni
di carattere psico-attitudinale relative a terzi.
Il comma 2°, dipoi,
completando il dettato del precedente, conferma la competenza delle singole
Amministrazioni ad individuare i documenti che rientrano nella loro
disponibilità ma che sono sottratti all’accesso in quanto rientranti nelle
citate categorie.
Recependo
un principio frutto solo dell’elaborazione pretoria, il comma 3° dispone poi
l’inammissibilità di richieste d’accesso
sì generiche da configurarsi come preordinate a svolgere
un controllo generalizzato sull’operato delle pubbliche amministrazioni (c.d.
accesso “esplorativo”). I canoni di economicità e di efficienza dell’agere pubblicistico impongono, infatti,
di sottoporre alla Autorità pubblica istanze d’accesso circoscritte nel
loro oggetto onde i documenti cui si
intende accedere devono essere specificamente individuati, pena altrimenti
disfunzioni di non poco momento nella corretta gestione dei procedimenti.
Il
comma 4° ribadisce chiaramente che non può negarsi il diritto d’accesso ove sia
sufficiente fare ricorso al meno compulsante potere di differimento.
A tutta prima sembrerebbe una di trovarsi dinanzi una previsione
sufficientemente ultronea; in realtà, la norma mira a scongiurare la prassi,
ormai divenuta abituale, di denegare cittadinanza ad una pretesa ostensiva
anche ove ricorrano i presupposti per un semplice differimento temporale della
medesima.
Concreti
elementi di novità sono offerti anche dal comma 6° onde è concesso al Governo
di prevedere, giusta regolamento, ulteriori
ipotesi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi quando
dalla loro divulgazione possa derivare una lesione, specifica ed individuata,
alla Personalità dello Stato ed ai rapporti con la Comunità internazionale. E’
altresì escluso l’accesso, conformemente a quanto contemplato dal previgente
art. 24, ove vengano in rilievo interessi monetari e valutari.
Il
potere esecutivo può inoltre introdurre limitazioni all’esercizio del diritto de quo (circostanza che, come noto, fa
propendere taluno per l’opzione “interesse legittimo”: che come noto, per chi
scrive altro non è che un diritto soggettivo- per giunta, nel caso di specie
“costituzionalizzato” – la cui reale operatività è condizionata risolutivamente
alla compatibilità con l’interesse pubblico)
-
nel caso in cui
ricorrano esigenze di ordine pubblico, considerato quest’ultimo
nelle sue multiformi ed eterogenee estrinsecazioni;
-
ove si verta in
materia di contrattazione collettiva;
-
con riferimento
alla riservatezza, quando “ i
documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche,
persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni”.
Ciò
premesso, è il comma 7° a compendiare le novità di maggior rilievo e spessore,
massime se raffrontate alla disciplina previgente: vi riluce difatti una
disposizione di chiusura onde deve essere in ogni caso garantito
l’accesso a quei documenti “la cui
conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi
giuridici”. Mentre siffatta esigenza, capace di garantire in ogni
caso l’ostensione dei documenti oggetto dell’istanza, era in passato limitata
alle sole ipotesi di potenziale frizione tra diritto d’accesso e riservatezza
di terzi controinteressati, il comma in scrutinio finisce con l’ampliarne la
concreta operatività, estendendola a tutti i casi di esclusione del diritto
d’accesso testè passati in rassegna (interessi monetari e valutari
etc.).
La
ratio sottesa a tale opzione
legislativa parte lumeggiabile nella volontà di offrire all’interprete un criterio
di carattere generale per orientarsi nel bilanciamento degli interessi
che, in un prisma vieppiù cangiante, di volta in volta vengono in rilievo;
detto criterio viene posto quale deus ex machina giustapponibile a tutti
i possibili limiti apponibili all’ostensione dall’Esecutivo.
Peraltro,
l’ultimo inciso del comma 7° si occupa perspicuamente dei c.d. “dati
supersensibili” ( quelli attinenti alla salute o alla vita
sessuale) statuendo come in simili evenienze l’accesso sia consentito
solo nei limiti in cui esso risulti “strettamente indispensabile”,
peraltro con l’osservanza delle cautele già previste dall’art.60 del D.lgs.
196.2003. Onde si presenterà all’interprete la necessità di procedere ad un
giudizio comparativo da svolgersi in concreto: perché l’accesso
sia assentito la relativa istanza dovrà sottendere una situazione giuridica di rango almeno pari a quella del
contro-interessato, come è dato evincere dall’esegesi della disposizione del
T.U. sulla privacy richiamata dalla norma in parola.
Ancora, affatto degne di menzione sono le novità in
materia di tutela processuale
contemplate dall’art. 25 comma 4° della legge 241.90, integralmente riscritto
dall’art. 17 della L. 15.2005.
Preliminarmente, ed ai fini
di una migliore intelligenza della complessa procedura introdotta, mette conto
chiarire la competenza e le funzioni del
difensore civico e della Commissione per l’accesso ai documenti, organi ai
quali spetta la decisione sul ricorso eventualmente spiccato dal richiedente
deluso.
La competenza del difensore civico regionale in
tema di ricorso amministrativo contro il denegato accesso riguarda solo
l’ostensione di atti appannaggio delle amministrazioni regionali,
provinciali e comunali. Qualora peraltro (come sovente si riscontra a
livello territoriale) l’autorità de qua non
sia stata ancora neppure istituita, la competenza viene assegnata – ai sensi
della norma in parola siccome riscritta - al difensore civico competente per
l’ambito spaziale immediatamente superiore.
Nei confronti degli atti
delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, il
ricorso amministrativo va inoltrato invece alla Commissione per l’accesso ai documenti di cui all’art. 27.
Sulla scorta di tale
indefettibile premessa, può dunque ormai scandagliarsi partitamente il divisato congegno procedurale.
Avverso il diniego opposto
dall’Amministrazione all’istanza d’accesso, e ferma restando la possibilità
all’interessato di ricorrere al tribunale amministrativo regionale (TAR), è
dato ricorso al difensore civico od alla ridetta Commissione per l’accesso ai
documenti, la pronuncia rispettiva dei quali deve intervenire entro un torno
temporale di 30 giorni. Ove decorra infruttuosamente tale termine, il ridetto
ricorso si intende respinto,
palesandosi dunque una nuova fattispecie di silenzio qualificato, sub specie
di silenzio rigetto.
Ove entro i 30 giorni
intervenga una pronuncia negativa per l’istante questi, entro 30 giorni dal
ricevimento della determinazione negativa di che trattasi, potrà gravarla
innanzi al Tar competente.
Qualora invece il difensore civico o la
Commissione ritengano illegittimo il diniego o il differimento, ne informano il
richiedente e comunicano la loro presa di posizione all’Autorità che il detto
diniego ha di volta in volta disposto.
Si prevede a questo punto una sorta di silenzio assenso,
disponendosi che, decorsi 30 giorni dalla data di comunicazione della decisione
del Difensore civico di accoglimento del ricorso spiccato dall’istante senza
che l’Amministrazione emetta un “provvedimento
confermativo motivato” (ovviamente ancora in senso negativo), “l'accesso è consentito”.
Una disciplina ad hoc è poi dettata – sempre dall’art.
25 comma 4° in scrutinio – per la
materia dei dati personali. Più nel dettaglio, è previsto che la
Commissione per l’accesso ai documenti, nel caso in cui l’ostensione sia stata
negata per motivi afferenti alla tutela dei dati personali, acquisisca
necessariamente il parere del Garante per i dati personali.
Da ultimo, la norma si
occupa anche dell’ipotesi inversa onde cioè l’interessato si sia rivolto al
garante, innescando i meccanismi di tutela previsti dal codice sulla privacy.In
tal caso, è necessario acquisire il parere (obbligatorio ma non vincolante)
della Commissione per l’accesso ai documenti.
In disparte i rilievi circa
la complessità della procedura siccome congegnata dal nomopoieta della riforma,
il meccanismo de quo si palesa
idoneo, nondimeno, a gemmare alcune
perplessità.
In
primis, poco convincente appare la circostanza in virtù della quale la
decisione di accoglimento del Difensore civico può essere facilmente posta nel
nulla con la emissione di un provvedimento confermativo motivato da parte
dell’Amministrazione interessata.
Il
vizio di fondo della disposizione è, a ben vedere, quello di rimettere la
decisione del ricorso del privato ad un organo, qual è il ridetto difensore
civico, che la disposizione stessa finisce implicitamente per non considerare imparziale.
In
secondo luogo, per quanto concerne i
dati personali ed il parere necessario del Garante, il tenore della norma fa
espresso riferimento solo al ricorso proposto alla Commissione, senza tener conto
dell’operatività anche del difensore civico:siffatta omissione non pare
giustificata, anche e soprattutto ove si consideri il medesimo ruolo rivestito
nella procedura in esame.
Sempre sul versante della tutela processuale, l’art. 25,
comma 5°, della L. 241.1990 (cosi come interpolato dall’art. 17 L. 15.2005) è parimenti significativo in quanto,
nel recepire il disposto di cui all’art. 1 della L. 205.2000, prevede un veicolo processuale
semplificato per consentire la contestazione, nell’ambito del giudizio di base,
dell’eventuale controversia scaturente dal diniego di accesso.
Onde evitare, infatti, pendente iudicio, che l’interessato
debba promuovere un separato ricorso giurisdizionale dinanzi al G.A., si
dispone che l’impugnativa avverso una determinazione concernente il diritto
d’accesso “può essere proposta con
istanza presentata al presidente e depositata presso la segreteria della
sezione cui è assegnato il ricorso, previa notifica all’amministrazione o ai
controinteressati, e viene deciso con ordinanza istruttoria adottata in camera
di consiglio”. Il tenore letterale della norma lascia trasparire come
quella in menzione rappresenti una semplice
facoltà, onde residua in ogni caso la possibilità per l’interessato di
promuovere autonomo ricorso giurisdizionale a mente della prima parte dell’art.
25, comma 5°.
In un’ottica di
semplificazione del giudizio e di facilitazione della tutela, il comma 5° bis,
recependo quanto già disposto dall’art. 4,ultimo comma della L. 205.2000, ha, da un lato, ammesso la facoltà
del ricorrente di stare in giudizio personalmente, senza l’assistenza del
difensore e, dall’altro, ha previsto che “l’amministrazione
può essere rappresentata e difesa da un suo dipendente, purchè con la qualifica
di dirigente, autorizzato dal rappresentante legale dell’ente”.
Invero, mette conto
soggiungere che dalla eliminazione della difesa tecnica dell’amministrazione la
giurisprudenza più recente ha tratto il corollario della non necessità della notifica del ricorso del privato, a pena
di nullità, presso la competente sede dell’Avvocatura dello Stato.
L’art. 25 comma 6°,
integralmente sostituito, concerne la decisione finale dell’adito giudicante:
alla stregua della previgente formulazione il giudice amministrativo, in caso
di totale o parziale accoglimento del ricorso, ordinava l’esibizione dei
documenti richiesti; viceversa, il nuovo comma ha previsto una dizione
parzialmente diversa onde il giudice condanna l’amministrazione “sussistendone i presupposti”.
Riluce tosto la maggior
precisione del nuovo tenore letterale in quanto per ordinare la esibizione dei
documenti oggetto dell’istanza è necessario che gli stessi siano ancora
materialmente nella disponibilità dell’Amministrazione resistente, non essendo
sufficiente l’accoglimento del ricorso.
Infine, l’art. 27 della
L.241.90 ( modificato dall’art. 18 della L. 15.2005) introduce alcune novità in tema di
composizione e nomina dei componenti della Commissione
per l’accesso ai documenti. In particolare, la ridetta non è più
nominata con decreto del Presidente della Repubblica bensi con decreto del
Presidente del Consiglio dei Ministri; è composta da dodici membri e non più da
quattordici; può avvalersi di un numero di esperti non superiore a cinque
unità, nominati ai sensi dell’art. 29 della L. 400.88.
Operata
la succinta ricognizione del corpus normativo
di cui alla legge 241.90, siccome rimeditato ed emendato dalla novella di cui
alla legge 15.05, restano gli indubbi spunti
ermeneutici cui dà la stura l’ultimo precipitato della bottega dell’arte
giuridica.
Preliminarmente,
ed a fini riassuntivo-esplicativi, mette conto tratteggiare gli aspetti della
disciplina del procedimento
amministrativo fatti oggetto di maggiore, sostanziale revisione.
Capitulatim, le novità introdotte possono articolatamente
suddividersi in quattro giga-ambiti:
a)
i principi
generali dell’azione amministrativa ed i rapporti tra diritto pubblico e
diritto privato, con
riguardo al relativo specimen
ed al regime di utilizzazione - di volta in volta - dell’uno, dell’altro o di
entrambi in simbiosi;
b)
lo svolgersi del procedimento
amministrativo nel suo complesso: le modalità della sua conclusione, la
disciplina del silenzio, la disciplina della partecipazione e della conferenza
di servizi;
c)
il provvedimento
finale e la sua patologia: la disciplina dell’efficacia e
dell’esecutorietà, i procedimenti di secondo grado, l’invalidità;
d)
la pedissequa
rivisitazione dell’istituto del diritto d’accesso.
Tanto
premesso, lo spettro visivo lascia affiorare innovazioni che si palesano a
tratti estremamente radicali, oltrechè gravide di rilevanti precipitati
esegetici; salvo, sperimentarne le concrete potenzialità di continuità e/o di
frizione col sistema scolpito dal legislatore del 1990 (che, è bene non
dimenticarlo, conosceva bene un certo Mario Nigro….).
Rimanendo
sul crinale dell’analisi di impatto normativo, tanto di moda negli ultimi
tempi, la riforma non rappresenta certo un esempio paradigmatico di puntuale
tecnica legislativa: lo testimoniano su tutto le carenze affioranti dalla
formulazione di talune norme (e lo si sta per vedere nel dettaglio).
Peraltro,
la prescelta opzione di sostanzialmente integrare un articolato
normativo sì importante come quello di cui alla legge 241.90, piuttosto che rieditarlo ab imis, lascia già
sufficientemente perplessi in termini di organicità e di coerenza sistematica
della riforma, complessivamente risguardata.
Ad
una prima lettura i mutamenti intervenuti parrebbero ispirati dall’esigenza di
ribaltare – in tema di dinamiche dell’azione pubblica - il rapporto tra moduli
pubblicistici e strumenti privatistici, tradizionalmente improntato ad uno
schema operativo “regola-eccezione”. Più nel dettaglio
-
la possibilità di
ricorrere all’accordo sostitutivo senza i lacci e lacciuoli della tipicità
(vale a dire, non più nei soli casi previsti dalla legge: nuovo art. 11 L.
241.90)
-
nonché
l’assimilazione dei provvedimenti sfavorevoli (art. 21 bis) agli atti
unilaterali recettizi ( cfr. art. 1334 c.c.) quanto al relativo regime di
efficacia
palesano
una indubbia spinta nel senso della “privatizzazione” dell’azione
amministrativa, peraltro coerente con la trasfigurazione dello stesso volto in
senso soggettivo della pubblica amministrazione registratosi negli ultimi anni.
A
siffatta conclusione parrebbe potersi pervenire, nondimeno, solo in apparenza:
la clausola “salvo che la legge disponga
diversamente” contemplata dal neo art. 1 comma 1°bis della legge 241.90,
vale infatti a ridurre sensibilmente la valenza generalizzante del ricorso alle
norme di diritto privato nel caso in cui l’Amministrazione adotti
atti non autoritativi, ovvero “paritetici”.
In
sostanza, dinanzi ad un atto paritetico l’applicazione del diritto privato
appariva scontata prima che il legislatore del 2005 avvertisse tutti del
proprio potere di incidervi con norme di diritto pubblico. Dando
per scontato l’andamento sinusoidale dei due opposti poli precettivi, quello
pubblico e quello privato, del ritorno di fiamma della pubblicizzazione
appaiono individuabili altre spie, prima fra tutte la stessa previsione di una recedibilità
unilaterale ex lege, in deroga all’art.1372 cc, nei contratti
che vedono quale parte una Pubblica Amministrazione, non a caso per motivi di
interesse pubblico (art.21.quinquies).
Anche
lo svolgersi del procedimento (inteso da chi scrive quale sede privilegiata di esercizio
dell’interesse legittimo) risulta peculiarmente – e, forse, almeno a
tratti appropriatamente - innovato,
tanto sul versante partecipativo quanto su quello decisorio.
Esemplificando
(e lasciando da parte le modifiche intervenute in tema di silenzio,
in termini di alleggerimento degli strumenti utili a contrastare l’inerzia),
nella conferenza di servizi la determinazione finale non è più la mera risultante
della maggioranza dei voti delle amministrazioni intervenute, assumendo
piuttosto rilievo le posizioni prevalenti espresse dalle ridette
in quella sede. In claris loquendo il
criterio della prevalenza fa riferimento alla tipologia ed al rilievo delle
attribuzioni proprie di ciascuna amministrazione partecipante, sì da consentire
un’accurata e puntuale ponderazione
degli interessi pubblici, valutati in un’ottica sostanzialistico -
qualitativa, e non più esclusivamente
numerico-quantitativa.
Parimenti,
la dettagliata disciplina (art. 14 quater, comma 3°) del sub-procedimento che
occorre innescare ove ricorra il dissenso di un’Autorità preposta alla tutela
dei c.d. interessi sensibili (tutela ambientale, paesaggistico–territoriale
etc.), consente di rilevare come anche nel caso in cui più Amministrazioni
risultino coinvolte nella adozione del provvedimento finale possa riscontrarsi
la sostanziale prevalenza di un interesse pubblico maggiormente qualificato ed
idoneo, per cosi dire, ad “affievolire” le esigenze meno rilevanti
rappresentate da altri interessi del pari pubblici.
Con
riferimento al diritto d’accesso, la riforma cerca di cristallizzare
definitivamente le guide-lines risolutive
del sempiterno conflitto con la privacy ( art. 27, comma 7°), alla luce del
recente t.u. in materia di protezione dei dati personali.
Peraltro,
e ad onta della formulazione legislativa tutt’altro che puntuale in tal senso,
la soluzione più convincente sostanzialmente abbracciata dallo stesso
legislatore della novella resta ancora quella onde è sempre il perspicuo
confronto tra le due pertinenti e contrapposte posizioni giuridiche a
dettare il più autentico criterio di soluzione del ridetto contrasto tra
pretesa ostensiva e diritto alla
riservatezza, specie ove quest’ultima si sostanzi nella tutela di dati sensibili
e supersensibili (quelli, per intendersi, idonei a rivelare lo stato di salute
e la vita sessuale).
Più
in specie, e volendo schematizzare, l’interprete dovrà procedere:
1)
in un’ottica di
bilanciamento, ad una valutazione comparativa delle esigenze contrapposte,
tenendo conto delle situazioni giuridiche ad esse sottese, ricercando peraltro
modalità tali per consentire l’ostensione senza concreto pregiudizio per il
diritto alla riservatezza del terzo controinteressato;
2)
nel caso di
acclarata inconciliabilità tra le contrapposte posizioni, ad accordare
prevalenza a quella cui è sottesa la situazione giuridica maggiormente
rilevante.
* * *
Sono
considerazioni rese a spanne, che non possono comunque appannare la finalità –
tutto sommato meritevole di plauso – realmente perseguita dal Conditor iuris, in linea peraltro con un trend
che da decenni ormai caratterizza
le prese di posizione del Parlamento in tema di diritto amministrativo tanto
sostanziale che processuale: detta finalità si compendia nel recepire
collaudati orientamenti pretori affiorati nell’immediato preterito, procedendo
ad una – non è dato consapevole quanto realmente programmata - codificazione
del diritto amministrativo medesimo.
Ancorché
non si possa ancora discorrere di un vero e proprio Codex legum, analogamente a quanto accade nei settori civile e
penale dell’ordinamento, poco dubitabilmente la novella in parola (come già la
legge 205.00 sul crinale liturgico) rappresenta un deciso passo innanzi nella
ridetta direzione.
Muovendo
da questo prisma ermeneutico, significativo appare il complesso delle
disposizioni presenti nel Capo IV-bis della legge 15.05, preordinate a dotare
di solida quanto fondamentale base normativa i più noti predicati del
provvedimento amministrativo (esecutorietà, efficacia, nullità), già
enucleati, nondimeno, dalla più accorta elaborazione dottrinale e
giurisprudenziale, difettando sino ad oggi un preciso addentellato legislativo:
una sorta di novello “statuto del provvedimento”, capace di fornire una più
puntuale ed esauriente regolamentazione di ciascun aspetto dell’agere provvedimentale, nel nome di una
mai abdicata “certezza del diritto”.
Volendo
– a tal proposito ed in un orizzonte critico di più ampio respiro - fornire una
risposta al quesito se la riforma abbia o meno incrementato per il cittadino le
garanzie nei confronti della pubblica amministrazione, detta risposta parrebbe,
quanto meno prima facie, immediata e
sostanzialmente affermativa.
Solo ad una più accorta disamina dei neoinnesti
normativi la soluzione si disvela meno univoca del previsto.
Per
alcuni aspetti, infatti, il legislatore
della novella ha significativamente implementato i presidi di garanzia del
soggetto privato interlocutore della PA. In tal senso milita di certo
l’introduzione di quel precetto che, nello scolpire il dipanarsi del
contraddittorio endoprocedimentale (art. 10 bis), precipuamente impone alla
parte pubblica, prima di adottare un provvedimento sfavorevole per l’stante
(titolare di c.d. “interesse pretensivo”), di comunicargli le ragioni ostative
alla sua richiesta, massime alfine di rendere possibile un’integrazione
dell’istruttoria tramite la presentazione di osservazioni e documenti. Ne
escono indubbiamente rafforzate proprio le garanzie procedimentali della parte
privata coinvolta nell’esercizio del potere amministrativo, stante
l’ineludibile rilievo da tributarsi al relativo apporto collaborativo.
Sul
medesimo versante “positivo” si stagliano, e le ragioni sono tanto intuitive da
non meritare commenti aggiuntivi, le
previsioni di cui
-
all’art. 21.septies,
che scolpisce – generalizzandola - la categoria della nullità
provvedimentale (pur nel mare di incertezze precettive che ne derivano,
e che sono state solo in parte supra evidenziate);
-
all’art. 21.bis,
a mente del quale il provvedimento sfavorevole al privato in tanto risulta
efficace in quanto venga comunicato all’interessato nelle forme
contemplate dalla legge.
Non
mancano, pur tuttavia, novità che – all’opposto - si risolvono in un autentico scadimento delle
garanzie per il cittadino che si trovi a fronteggiare il pubblico potere.
Si
pensi, all’uopo, allo scemare dei vincoli formali e procedurali
che gravano sull’azione amministrativa (emblematica in tal senso è la sancita
irrilevanza dei vizi formali del provvedimento ex art. 21.octies) oppure
al nutrito compendio delle previsioni
(via via segnalate supra) che - difettando di puntuale formulazione - si
risolvono, di fatto, in un deterioramento dei diritti della pars privata.
Segnatamente,
ed ancora una volta a mero titolo esemplificativo, non sembra brillare
per tecnica di formulazione l’art. 21.octies comma 2°, che
dichiara non annullabile il provvedimento vincolato adottato in violazione di
norme sul procedimento laddove sia palese che il suo contenuto non
avrebbe potuto essere diverso: è tutt’altro che chiaro in proposito con
quali modalità dovrebbe riscontrarsi
siffatta circostanza, riconducibile ad un sostanziale “periodo ipotetico del
terzo tipo” non sempre di agevole identificazione .
Come
usualmente accade in ipotesi quali quella che ha dato l’abbrivio alle presenti
considerazioni, saranno le future emergenze giurisprudenziali ad indicare i
criteri per dissipare i dubbi ermeneutici che, a tutta prima, non possono
peraltro che palesarsi come un difficilmente domabile torrente in piena.
Resta
la sistematica considerazione onde, se il diritto soggettivo è
nato dalla esperienza giurisprudenziale romanistica, l’interesse
legittimo affiora vieppiù da quella – attuale – del giudice
amministrativo, per poi cristallizzarsi in costanti prese di posizione del
nostrano legislatore, delle quali la legge 15.05 rappresenta nulla più che la
recentiore epifania.
Il
quale Legislatore, chi può dirlo, scoprirà forse un giorno che l’abito è
il medesimo; esso veste solo
diversamente, a seconda di chi lo indossa…..
[1] L’abstract del presente contributo è consultabile sul sito www.democrazianelleregole.it. Il contributo in parola ha il modesto scopo di fornire agli “addetti ai lavori” una prima guida alla lettura della novella, con conseguente, ineludibile rapsodictà delle citazioni che seguono prive – com’ è ovvio – di qualsivoglia ambizione di completezza. Gli Autori si impegnano de futuro ad operare ogni possibile integrazione, scusandosi altresì con i lettori per eventuali vizi di forma e/o di struttura riscontrati nelle pagine che seguono.