
TRIBUNALE
AMMINISTRATIVO DEL LAZIO
-SEZIONE
DI LATINA-
Inaugurazione
Anno giudiziario
- 2006
–
“Le
nuove norme sull’azione amministrativa: ricadute dirette sull’attuale sistema
di Giustizia Amministrativa”
(L.
11 febbraio 2005, n. 15)
Relazione
del Presidente Franco BIANCHI
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LATINA , 4 marzo 2006
“Le
nuove norme sull’azione amministrativa: ricadute dirette sull’attuale sistema
di Giustizia Amministrativa”
(L.
11 febbraio 2005, n. 15)
INDICE:
1) - INTRODUZIONE
2) - I PUNTI DI FORZA
DELL’ATTUALE SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
3) –LE NUOVE NORME
SULL’AZIONE AMMINISTRATIVA: RICADUTE DIRETTE SULL’ATTUALE SISTEMA DI GIUSTIZIA
AMMINISTRATIVA
a)-Considerazioni generali.
b)-I principi generali dell’azione
amministrativa.
c)-Utilizzabilità della disciplina
privatistica nell’esercizio della
attività
amministrativa.
d)-Il procedimento amministrativo nel
suo divenire, dall’apertura alla
conclusione.
e)-I procedimenti di II grado
(annullamento, revoca, convalida).
L’efficacia e le patologie del
procedimento amministrativo.
f)-La nuova disciplina dell’accesso.
1) - INTRODUZIONE
Autorità, Signori Avvocati, Signore e Signori, Colleghi e Amici, grazie di aver onorato questo incontro con la vostra presenza.
Voglio ringraziarVi anche per l’apporto di idee ed opinioni che vorrete darci, nel corso dell’incontro. Il fine che abbiamo e che perseguiamo con passione e dedizione è quello di migliorare il Servizio Giustizia Amministrativa in terra pontina e ciociara.
Un ringraziamento sentito e fervido voglio esprimere agli avvocati del libero foro e della P.A., i quali, con elevato impegno, spiccata professionalità ed alto senso di responsabilità collaborano giornalmente con questa Istituzione, che riceve contributi e stimoli per il miglioramento del Servizio Giustizia.
Rivolgo, di cuore, un plauso di profonda stima e ringraziamento ai Colleghi Magistrati per il loro spessore professionale e la mitezza nel giudicare, che contraddistingue i giudici di questo Tribunale. Un ringraziamento particolare e sentito a tutto il personale del T.A.R., cui va ascritto l’alto livello del nostro servizio. Speriamo sempre che i fruitori siano dello stesso avviso. Le vostre istanze o lamentele sono sempre ben accolte. Non esitate, anche nel corso di questo incontro.
Lo scopo dell’incontro è succintamente indicato nell’invito che abbiamo diramato. Questo incontro si ripete annualmente dal 2002, in tutte le sedi T.A.R. d’Italia e si conclude con il solenne incontro finale presso il Consiglio di Stato, alla presenza del Presidente Ciampi e del Presidente Berlusconi. Quest’anno avrà luogo l’8 marzo p.v..
In ogni sede l’incontro assume una sua specifica connotazione. Personalmente ritengo che l’incontro fra i Magistrati Amministrativi di un Territorio e gli Organi rappresentativi delle altre Istituzioni locali –salvo a volerlo rendere inutile e costosa cerimonia- debba avere un proprio contenuto. Non possono mancare riflessioni generali sullo stato attuale della Giustizia Amministrativa, con un occhio rivolto al territorio ed un altro al quadro delle generali riforme ordinamentali, che stanno interessando tutti i livelli di governo del nostro Paese. Qualche annuncio significativo deve scaturire dall’incontro, non fosse altro per il rispetto di tutti Voi, che onorate la Cerimonia con la vostra presenza.
Le riforme e le innovazioni legislative si susseguono rapidamente nel nostro ordinamento; nessun settore resta immune da tale iperproduttività, nonostante che i programmi ed i proclami dei Governi annuncino il contrario!
La mutevolezza delle norme giuridiche – soprattutto di quelle che fissano i principi generali dell’ordinamento – non è di per sé un disvalore. Gli ordinamenti giuridici debbono duttilmente adattarsi alle trasformazioni sociali e, tuttavia, sento di trasmetterVi un forte segnale di allarme, potendo risultare compromessa, se non si inverte la rotta, la stessa certezza del diritto, che costituisce presupposto cardine dei buoni ordinamenti giuridici.
Al centro della Relazione – che mi accingo ad esporVi – ho messo la recente Legge n.15/2005, entrata in vigore a marzo scorso, che ha radicalmente innovato la Legge n.241/90 sul procedimento, dettando nuove regole generali dell’azione amministrativa. Spero che queste nuove regole raggiungano la vecchiaia; sarebbe un buon segno della loro validità. Esamineremo le incisive innovazioni apportate, soprattutto sotto il profilo delle ricadute dirette sull’attuale sistema di Giustizia Amministrativa.
2)- I PUNTI DI FORZA DELL’ATTUALE
SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA.
Dopo 5 anni di rodaggio delle riforme processuali, ed in particolare della riforma introdotta dalla L. n.205/2000, abbiamo la consapevolezza piena che il sistema di Giustizia Amministrativa si è assestato su basi consolidate, garanzia questa di certezza del diritto e di un rapido avvicinamento al processo giusto nei tempi, nei modi, nelle forme e nei contenuti, come vuole il nuovo art. 111 Cost.
Mi permetto, a fini introduttivi e per una migliore comprensione di qualche tematica complessa, che affronteremo tra breve, di evidenziare quelli che a noi Magistrati sembrano i principali punti di forza dell’attuale sistema processuale. Con questi punti di forza, i Magistrati Amministrativi possono ben svolgere il ruolo istituzionale che la Costituzione affida loro: l’essere garanti di legalità e di giustizia nell’Amministrazione.
Questa mia introduzione può apparire, di questi tempi, fatta di parole vuote, di parole al vento, tanto stratificata e diffusa è la sfiducia che ormai pervade ogni istituzione della società, alla quale non sfuggono – anzi mi sembrano le più accusate – le istituzioni giudiziarie. Sfiduciare gli uomini può essere lecito, talvolta doveroso. Nessuno può sfiduciare, però, le istituzioni!
E tuttavia, se tralasciamo i mali strutturali ancora presenti nel nostro sistema di giustizia amministrativa (riducibili, se volete, alla mancanza di un paio di cento magistrati e di un pari numero di personale di cancelleria e segreteria) possiamo considerare altamente soddisfacenti gli approdi cui siamo pervenuti.
1)- Per primo, va citato il nostro processo cautelare – la cd. “Sospensiva” – che è il fiore all’occhiello della Giustizia Amministrativa. Quello in atto, accanto alla tradizionale sospensione dell’atto impugnato, si è arricchito di una indefinita gamma di misure atipiche, rimesse alla fantasia giuridica - che mai manca – degli Avvocati prima e dei Giudici poi.
Il Giudice provvede adottando la misura cautelare, che appare, secondo le circostanze, più idonea ad assicurare interinalmente gli effetti sulla decisione del ricorso. Concorre a questo obiettivo la tutela cautelare monocratica, affidata al Presidente, che consente al ricorrente, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della Camera di Consiglio, di chiedere, ed al Presidente di adottare, anche in assenza di contraddittorio, misure cautelari provvisorie, efficaci fino alla pronuncia del Collegio.
Sottolineo che la censura monocratica cautelare viene concessa lo stesso giorno di deposito del ricorso e quella collegiale generalmente entro 10/15 giorni dal deposito del ricorso. Tempi eccezionali di cui andiamo fieri e misure altrettanto eccezionali quelle cautelari, tutte motivate ed idonee a far comprendere, con un primo assaggio di giustizia, la portata del contenzioso in atto. Le parti pubbliche e private vengono, così, messe in guardia: l’Amministrazione può immediatamente far uso di eventuale autotutela sugli atti impugnati – come sovente avviene – mentre le parti private possono decidere di abbandonare la lite intrapresa, ricercando con l’Amministrazione altre soluzioni. Ogni ulteriore apporto migliorativo, che Avvocati e Magistrati potranno dare alla fase cautelare, sarà in favore della realizzazione del principio di effettività della giustizia, a cui tanto teniamo.
2)- Altro punto forte da segnalare, non foss’altro per la chiarezza del severo monito lanciato al Parlamento, è l’intervento della Corte Costituzionale (Sent. n.204/04) che ha ricondotto la giurisdizione del G.A. nei limiti previsti dalla Costituzione.Il ruolo del G.A. ne è uscito irrobustito ed esaltato. E’ stato riaffermato – dopo 60 anni dalla Costituzione – quando molti ne mettono in discussione gli stessi princìpi cardini – il ruolo istituzionale del G.A., quale Giudice ordinario dell’Amministrazione (intesa nel senso oggi dilatato) tutte le volte in cui questa agisce nell’esercizio di una potestà pubblica.
Fuori di questi ambiti operativi – molto ristretti – come vedremo tra breve – la Pubblica Amministrazione opera con la sua capacità negoziale: è corretto, quindi, ritenere che i suoi atti, se lesivi, siano portati davanti al G.O., come è sempre avvenuto dal 1889. La stessa unità funzionale della giurisdizione, che costituisce altro principio fondante del nostro sistema costituzionale, è rimasta confermata dall’intervento della Corte.
3)- Altro punto centrale di forza del sistema vigente di Giustizia Amministrativa è costituito, oggi, dalla acquisita attribuzione a tale plesso giurisdizionale del risarcimento del danno derivante dall’attività illegittima della P.A.. La tutela del cittadino è diventata piena ed effettiva. Constatiamo con quale frequenza il cittadino chiede, oggi, accanto alla tutela demolitoria dell’atto impugnato, anche il risarcimento del danno materiale subito. Cinque anni fa, si è temuto molto per gli scassi ordinamentali, ma soprattutto di bilancio, che sarebbero derivati dal risarcimento dei danni causati dai provvedimenti illegittimi della P.A..
La secolare giurisprudenza del G.A. ha consentito, subito, di consolidare, sulla materia del risarcimento, principi di equilibrio, che hanno evitato tutti i pericoli temuti. Sono due, come sappiamo, i principi posti a difesa della P.A.:
a)- la necessaria pregiudizialità dell’annullamento dell’atto;
b)- la certezza del danno subìto, tutta da provare a carico dell’attore.
Il numero delle domande di risarcimento danni accolte resta, dunque, limitato, ancorché quasi tutti i ricorsi contengano anche una domanda risarcitoria, formulata, sovente, genericamente e priva di adeguati elementi di prova in ordine alla sussistenza del danno. Mi piace ricordare, per diffonderne la conoscenza, un punto che vede tutti i G.A. d’accordo: non esiste una automatica equivalenza fra annullamento di un atto o di un comportamento illegittimo e risarcibilità del danno, ingenerato a carico del soggetto destinatario. Occorre riscontrare anche un elemento di colpa dell’apparato amministrativo, il cui errore può risultare scusabile, tenendo conto del contesto in cui si è sviluppata l’azione amministrativa. Mi auguro che risulti chiaro, da questi brevi accenni, quanto le garanzie della P.A. ugualmente affidate al G.A., al pari delle garanzie dei cittadini, siano state pariteticamente tutelate da un Giudice che va orgoglioso della sua indipendenza da ogni altro potere dello Stato.
4)- Particolare menzione merita, infine, l’utilizzo ampio, nel processo amministrativo, degli stessi strumenti probatori di accesso al fatto e dei mezzi di prova del codice di procedura civile. La consulenza tecnica d’ufficio è risultata particolarmente utilizzabile nella materia dell’edilizia, anche se continuiamo ad avvalerci, preferibilmente, per non aggravare con spese eccessive il contenzioso, delle professionalità esistenti nella stessa P.A., chiedendo verificazioni in contraddittorio con le parti. La concreta, puntuale conoscenza delle situazioni di fatto, portate in giudizio, è il presupposto principe del giudicare, anche per il G.A., che per tanto tempo – quando mi capita, lo ripeto con piacere – è stato poco sensibile a questo aspetto del processo.
3)-LE NUOVE NORME SULL’AZIONE AMMINISTRATIVA: RICADUTE DIRETTE
SULL’ATTUALE SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA.
a)
Considerazioni generali
Come è noto, agli inizi del 2005, è stata approvata la Legge 11 febbraio 2005, n.15, cha ha modificato radicalmente la (nota) legge n.241 del 1990 sul Procedimento amministrativo e sul diritto di accesso, apportando notevoli innovazioni procedimentali, sostanziali e processuali, tanto da far emergere, per tutta la Pubblica Amministrazione Statale, Regionale e Locale, un quadro operativo profondamente nuovo.
L’opera riformatrice è stata
ulteriormente realizzata con la ancor più recente Legge n.80 del 14 maggio 2005
(cd.Legge sulla competitività) che ha riscritto importanti istituti, quali il
silenzio-rifiuto, il silenzio-assenso e la D.I.A..
Le modifiche introdotte dal Legislatore – che ha operato anche questa volta in costante e puntuale riferimento ai consolidati orientamenti giurisprudenziali del Giudice Amministrativo (T.A.R. e Consiglio di Stato) – hanno incisivamente rinnovato i principi generali dell’azione amministrativa, in tutti i suoi aspetti e implicazioni, con ricadute dirette sul Processo amministrativo e sulle tutele del Cittadino nei confronti dell’Amministrazione.
Il rinnovato quadro normativo impone a tutti i Responsabili delle Pubbliche Amministrazioni – siano essi titolari di funzioni politiche, programmatorie, di indirizzo e provinciali, comunali – di assimilare, quanto prima, le introdotte innovazioni, quale condizione ineludibile per il corretto esercizio delle proprie funzioni istituzionali.
Per agevolare, nell’immediato, una completa e sistematica acquisizione delle mutate regole generali dell’azione amministrativa, il T.A.R. di Latina, congiuntamente all’Ordine degli Avvocati di Cassino ed alla locale Associazione degli Avvocati Amministrativisti, ed in collaborazione con il Centro Italiano di Studi Amministrativi, ha già svolto a novembre scorso, con grande successo, a Sora, un Convegno di Studi sul nuovo procedimento amministrativo, dove sono stati esaminati tutti i principali istituti novellati dal Legislatore. Il “salotto della legalità”, da me proposto, qualche tempo fa, è stato frainteso. C’è bisogno di legalità nell’attuale società ed ogni mezzo è buono, se utilizzato da uomini di buona volontà.
Anche il Convegno di Sperlonga, dell’ottobre scorso, ha esaminato la recente riforma del procedimento amministrativo ed in particolare il prof. Abbamonte, con superba e memorabile relazione, ha valutato tutte le introdotte novelle in termini di deformalizzazione e razionalizzazione della funzione amministrativa, rivolgendo plausi e severe critiche alle nuove norme.
A proposito del II° Convegno Nazionale di Sperlonga sulla Funzione Amministrativa, titolo che rimarrà costante nelle sessioni biennali a venire, mi piace ricordare che la felice intuizione maturata dal T.A.R., unitamente all’Ordine degli Avvocati di Latina ed all’Associazione degli Avvocati Amministrativisti, nelle persone degli avvocati Malinconico e Zaza d’Aulisio, ovverosia quella di affrontare, in un’Assise più qualificata possibile, chiamando a convegno in terra pontina, per due giorni, 8 cattedratici provenienti da tutte le Università Italiane, 5 magistrati ai vertici della Giustizia Amministrativa, ha consentito di collocare il nostro Convegno al livello massimo nazionale, al pari dello storico Convegno di Varenna, sul lago di Como, che vanta 52 anni e rappresenta la fonte ispiratrice del pensiero giuspubblicistico italiano e comunitario. Siamo onorati che anche il Convegno Pontino sia subito divenuto primario punto di riferimento per tutti coloro che hanno a cuore l’ordinamento amministrativo.
Occorre ora affrontare la serie di innovazioni rilevanti, apportate dalla Legge n.15 del 2005 alla Legge n.241 del 1990, sul procedimento amministrativo, con la consapevolezza che tale novella costituisce una delle leggi più importanti degli ultimi anni (per tutti e non solo per cultori e professionisti del diritto amministrativo).
Si tratta di un testo fortemente innovativo che modifica le principali regole generali dell’agire amministrativo: la disciplina del diritto di accesso e della conferenza dei servizi viene riscritta quasi integralmente, mentre viene significativamente modificata la disciplina della partecipazione, degli accordi cd. sostitutivi, del silenzio dell’Amministrazione. Molteplici categorie ed istituti giuridici entrano nella L. n. 241 del ’90 con una disciplina normativa dettata per la prima volta dal Legislatore.
L’incontro odierno consente semplicemente valutazioni provvisorie e sommarie, che diano a tutti un quadro generale di riferimento. Il più gravoso onere interpretativo resta a carico della letteratura scientifica e della giurisprudenza, chiamate a svolgere, nei prossimi anni, assai approfondite riflessioni.
In questa sede, torna utile raggruppare le principali innovazioni della legge in quattro mini-capitoli, che riguardano: 1)- i princìpi generali dell’azione amministrativa e l’utilizzabilità della disciplina privatistica nello svolgimento dell’attività amministrativa; 2)- il procedimento amministrativo nel suo divenire, dall’apertura alla conclusione, con specifico riferimento alla partecipazione del cittadino, all’inattività dell’organo procedente ed alla conferenza dei servizi; 3)- i procedimenti di secondo grado (annullamenti, revoche, convalide) e la disciplina dell’efficacia e delle patologie del procedimento amministrativo; 4)- la disciplina dell’accesso.
b)- I principi generali
dell’azione amministrativa.
Ai criteri già vigenti, di economicità, efficacia e pubblicità, che reggono l’attività amministrativa e che costituiscono, per noi Giudici ma anche per voi Amministratori, parametri di legalità e legittimità, la nuova legge ha aggiunto quello della “trasparenza”, di chiara derivazione comunitaria: ne deriva il dovere dell’Amministrazione di rendere visibile e controllabile all’esterno, il proprio operato. In questo caso, l’aggiunta di un aggettivo per nulla innova la portata preesistente della norma, che già conteneva, espressamente, precetti mirati alla conoscibilità esterna dell’azione amministrativa, da parte degli interessati e dei destinatari degli atti. Più istituti già presenti nella Legge n.241 stanno, infatti, a presidiare tale canone di buona amministrazione. Vero è, però, che la violazione della norma, pur con la superflua innovazione, può evidenziare, in giudizio, ipotesi dirette di violazione di legge o eccesso di potere per mancanza di chiarezza ovvero perplessità dell’azione amministrativa. I quattro aggettivi citati non sono mere enunciazioni del Legislatore, ma veri e propri canoni obbligatori di legittimità, capaci di invalidare, se inosservati, gli atti amministrativi. Voglio ricordare – per una mia passione personale verso il termine “legalità” - che in tale norma (art.1 L. n.241) si riafferma – expressis verbis – proprio il principio di legalità, per il quale l’attività amministrativa resta subordinata alla legge. Dice l’articolo in esame, in apertura, che “ la attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge” e non i fini determinati da chi rappresenta l’Amministrazione, ancorché oggettivamente, socialmente ed eticamente positivi e riconoscibili dalla comunità. Problemi questi, per noi Giudici, di tutti i giorni, che impegnano prima le nostre coscienze e poi le nostre capacità.
Di maggior rilievo, deve ritenersi l’innovazione (apportata alla parte finale del I° comma dell’art.1 L. n.241) che vincola l’attività amministrativa al rispetto dei “ princìpi dell’ordinamento comunitario”. Una precisazione, in tal senso, appare opportuna, perché imposta dalle regole generali di disciplina dei rapporti tra l’ordinamento comunitario e quello nazionale. Abbiamo avuto occasione, nelle precedenti relazioni annuali, di configurare tali rapporti, che si caratterizzano per il primato del diritto comunitario sui diritti nazionali, per la diretta ed immediata applicazione delle norme comunitarie e per la disapplicazione di quelle nazionali, in presenza di certi presupposti ben definiti dalla Corte di Giustizia. Non deve sfuggire che i principi dell’ordinamento comunitario, per la gran parte elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, sulla base delle tradizioni comuni, ancorché già presenti negli ordinamenti nazionali (e, quindi, anche nel nostro) ricevono, di volta in volta, riscoperta, rivitalizzazione e impulso, se riconosciuti dall’ordinamento comunitario.
Molte leggi generali e di settore contengono espressi richiami ai principi dell’ordinamento comunitario, che diventano così applicabili, in via generale, sia che le Amministrazioni agiscano in applicazione di normative comunitarie, che di normative nazionali.
L’innovazione introdotta, in punto di ricadute processuali, arricchirà certamente la fattispecie della violazione di legge. Auspico che il Foro di Latina, già molto attento alle problematiche generali di tipo comunitario, colga la forza propulsiva, discendente dalla norma, che è capace di portare nelle Aule di Giustizia amministrativa tematiche difensive nuove e stimolanti, sempre nell’ottica del faticoso cammino verso l’integrazione europea. Le tappe da percorrere per acquisire padronanza dell’ordinamento comunitario e farne discendere tutti i possibili effetti nell’ordinamento interno non sono di facile acquisizione e richiedono un radicale mutamento delle stesse tecniche difensive, ma l’obiettivo è così nobile ed esaltante; nessuno potrà rimanere estraneo.
La modifica normativa in esame porrà – mi permetto di fare una previsione in merito – immediati problemi interpretativi per identificare gli stessi principi dell’ordinamento comunitario applicabili. Dovremmo capire se vanno ivi ricompresi i soli principi che regolano i rapporti fra i due ordinamenti o tutti gli altri, e cioè i principi generali che ormai si ricavano dalla Costituzione Europea, da noi già ratificata; i principi delle normative di settore che regolano singole materie e che disciplinano singoli istituti. Il diritto è sempre frutto della fantasia (nessuno si scandalizzi della frase!) e per applicare questa normetta, se volete, di fantasia ne occorre davvero tanta. Tra i tanti principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, la dottrina più illuminata evidenzia, con maggiore interesse, da qualche tempo, il principio di proporzionalità ed il principio di legittima aspettativa, detto anche dell’affidamento.
Il principio di proporzionalità vuole che ogni provvedimento della Pubblica Amministrazione, che incida su posizioni private, restringendole, debba
essere proporzionale rispetto agli obiettivi pubblici perseguiti. In materia di esproprio, per esempio, le aree dei privati acquisite per dimensione, ubicazione ed altro devono risultare conformi rispetto all’opera pubblica da realizzare. Così le utilizzazioni dei suoli privati, in sede di programmazione territoriale locale, devono risultare proporzionali alle finalità programmatorie prefigurate.
A me pare che tale principio – che con forza e frequenza trova riscontro nella giurisprudenza comunitaria – è già presente nel nostro ordinamento sotto il nome di principio di ragionevolezza. Già 30 anni fa, quando nessuno parlava di principi del diritto comunitario, i Magistrati amministrativi annullavano, per eccesso di potere, sub specie di irragionevolezza, provvedimenti dei Comuni e di altri Enti, incidenti sulla sfera dei privati, non giustificati da specifiche e motivate esigenze di interesse pubblico.
Vero è che nel diritto comunitario, il principio della proporzionalità mira essenzialmente al rispetto delle posizioni dei soggetti privati. La nostra giurisprudenza, in applicazione dello stesso principio (così mi pare) cura, piuttosto, l’esigenza della migliore soddisfazione dell’interesse pubblico.
Anche l’altro principio del legittimo affidamento, di stampo comunitario, che ho inteso evidenziare alla vostra attenzione, si connota essenzialmente per la tutela dell’interesse privato, soprattutto nei procedimenti di autotutela , con i quali l’Amministrazione intende rimuovere atti precedentemente emessi per concedere un vantaggio al privato. Sottosta al principio, una “ratio decidendi” di questo genere: gli atti dell’Amministrazione che – ancorché illegittimi – hanno prodotto nel destinatario l’affidamento di conseguire taluni vantaggi ( per es.: edificare, svolgere un’attività od altro) tale affidamento non può essere sacrificato per motivi di interesse pubblico. Occorrerà vedere come la nostra giurisprudenza – che ancora solo sommessamente conosce tale principio – verrà influenzata da quella comunitaria, la cui impostazione è nettamente più propensa a tutelare le posizioni private che – viceversa – a casa nostra, finiscono con il recedere rispetto alla cura dell’interesse pubblico. Si avrà occasione di ritornare sull’argomento, a proposito del commento di un’altra norma innovativa sull’annullamento d’ufficio di atti illegittimamente emessi.
Altra norma innovativa – meritevole di segnalazione – dispone che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative devono, al pari dei soggetti pubblici, ugualmente rispettare tutti i principi generali dell’attività amministrativa. Tali principi, già richiamati, sono dunque l’economicità, l’efficacia, la pubblicità, la trasparenza e tutti i principi dell’ordinamento comunitario. Quali sono i soggetti privati sui quali grava tale obbligo?. L’ambito soggettivo di applicazione della novella – auspicata da molta letteratura scientifica – è ampio e scorre dai tradizionali concessionari di servizi e di lavori pubblici ai soggetti privati, realizzatori di programmi finanziati dallo Stato o dall’U.E. e dai soggetti societari derivanti dalla trasformazione di precedenti organismi pubblici, di livello statale, regionale e locale.
Nell’ambito oggettivo delle attività sottoposte a detto obbligo, vanno ricomprese, in ogni caso, le attività di tipo pubblicistico, compiute nell’esercizio istituzionale di funzioni pubbliche , affidate a privati dalla legge o da rapporti di tipo contrattuale.
La rilevanza della innovazione è per tutti di immediata percezione, stante il ricorso frequente alla privatizzazione di organismi pubblici. Le società per azioni, le associazioni, le fondazioni costituite presso Enti Pubblici nazionali, regionali e locali, per derivazioni di altre strutture pubbliche, non potranno più esimersi, per le attività di rilievo pubblico, dall’osservare la disciplina generale dell’azione amministrativa. Per tali soggetti privati, resta libera da tale obbligo la sola attività posta in essere nell’ambito della loro autonomia privata. Le ricadute processuali della nuova norma possono prevedersi pesanti, incrementandosi i conflitti di giurisdizione, fra giudice amministrativo e giudice ordinario, passando la linea di discrimine sulla previa qualificazione dell’attività amministrativa svolta. Tutti percepiamo quanto sia diverso, per tali soggetti privati, sottostare o meno al rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa e quanto mutino le responsabilità per le persone fisiche coinvolte nella gestione delle attività.
e)- Utilizzabilità della disciplina
privatistica nell’esercizio dell’attività amministrativa.
La Legge n.15/2005, aggiungendo il comma 1 bis all’art.1 L. n.241/90, ha introdotto, “ex novo”, il principio (che appare fortemente innovativo) secondo il quale la Pubblica Amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. Giurisprudenza e dottrina non hanno facile compito ad interpretare questa norma, apparentemente ribaltatrice del principio secolare per il quale le Pubbliche Amministrazioni agiscono di regola secondo il diritto pubblico e solo in via eccezionale, nei casi espressamente previsti dalla legge, secondo il diritto privato.
Si teme da più parti che l’Amministrazione, d’ora in avanti, sia svincolata dalla regola dell’interesse pubblico che, la fortemente criticata norma ribaltone avrebbe sostituito con la regola dell’autonomia negoziale, propria dei soggetti privati.
Personalmente, non vedo nella norma né effetti copernicani, né devastanti. Essa, allo stato, opera soltanto nei casi in cui le Amministrazioni allacciano rapporti con soggetti terzi, non previsti da specifiche norme di diritto pubblico. Anche oggi, pur con le trasformazioni strutturali e funzionali subite dalla Pubblica Amministrazione, - ne abbiamo parlato nelle precedenti relazioni annuali – i rapporti nei quali confluisce la Pubblica Amministrazione trovano generalmente legittimazione e disciplina in norme di diritto pubblico ed il suo ruolo assume così veste autoritativa; sicché l’ambito operativo della nuova norma (seppure ribaltatrice) resta giocoforza circoscritto a quei soli rapporti privi di espressa disciplina normativa. Né preoccupa che la norma trovi applicazione in tutti i casi in cui lo strumento autoritativo sia sostituito da quello negoziale per assenso del soggetto privato, nella cui sfera l’effetto è destinato a prodursi. Per consenso dell’interessato, la vendita può prendere il posto dell’espropriazione; la locazione in luogo della requisizione; la costituzione negoziale di servitù, in luogo della costituzione coattiva, etc.).
Occorrerà attendere qualche anno per capire se, per effetto di questa norma, si dilaterà a dismisura la capacità negoziale della Pubblica Amministrazione ovvero constatare che la norma è frutto di una tendenza del momento, di una infatuazione verso il diritto privato. Per i giurispubblicisti resta fermo il convincimento che fino a quando rimarrà un ordinamento giuridico (e non voglio ipotizzare altro), rimarrà la necessità di connotare la Funzione Amministrativa, intesa sia come esercizio di potestà pubblica, sia come svolgimento di attività non autoritativa, sempre rivolte – comunque – a perseguire le finalità di interesse pubblico che la legge assegna all’Amministrazione.
E poi, la storia del Diritto (è con molta umiltà che faccio questa notazione) non è “un andare verso”, ma un “andare”, secondo un modo pendolare.
d)- Il procedimento
amministrativo nel suo divenire, dall’apertura alla conclusione.
La Legge n.15/2005, con una serie di norme, innova sensibilmente la disciplina del procedimento nell’ottica – ben evidente – del rafforzamento degli istituti della partecipazione e della semplificazione.
1)- Significativa modifica – apportata all’art.2 Legge n.241/1990 – è quella inerente l’abolizione dell’obbligo di previa diffida, ai fini della formazione del silenzio-rifiuto (o inadempimento) una volta scaduti i termini propri fissati per la conclusione del procedimento ovvero, in assenza di questi, il termine generale di 90 giorni. Scaduto il termine per la conclusione del procedimento, l’Amministrazione diventa automaticamente inadempiente. L’interessato può immediatamente avviare il ricorso davanti al T.A.R. e conserva tale facoltà per un intero anno, decorrente dalla scadenza dei termini del procedimento. Decorso l’anno, può riproporre nuova istanza di avvio del procedimento. Va ricordato che l’Amministrazione può far cessare, in qualsiasi momento, la propria inerzia, provvedendo sulla domanda, anche in pendenza del giudizio sul silenzio. In questo caso il T.A.R. dichiara l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, con una lieve condanna dell’Amministrazione alle spese del giudizio.
Le innovazioni introdotte rendono più stringenti i termini procedimentali e più imperativo l’obbligo dell’Amministrazione di concludere, comunque, con qualunque esito, il procedimento avviato.
2)- E’ ormai ben nota, perché generalmente presente, la figura del responsabile del procedimento, che occupa un ruolo centrale nello svolgimento dell’attività amministrativa.
Sappiamo che il responsabile del procedimento annovera tra i suoi compiti la cura dell’istruttoria, ma non sempre adotta il provvedimento finale. In questo caso, l’organo competente all’adozione del provvedimento finale (cd. organo decidente), ove si discosti dalle risultanze dell’istruttoria compiuta dal responsabile del procedimento, è tenuto a rendere conto del diverso avviso, motivando le ragioni del dissenso, a pena di illegittimità.
L’innovazione rafforza la fase istruttoria del procedimento e la rende autonoma rispetto a quella decisoria.
3)- E’ altrettanto noto il principio, anch’esso di generale applicazione, secondo il quale al procedimento amministrativo devono partecipare – salvo i casi di urgenza da comprovare debitamente – i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono parteciparvi.
Questa partecipazione procedimentale, per effetto della novella, (è già ampiamente conosciuto l’articolo di legge, il 10 bis) si rafforza notevolmente quanto ai procedimenti ad istanza di parte. La norma introduce in questi procedimenti una ulteriore fase partecipativa nei casi in cui l’Amministrazione, esaurita l’istruttoria, si sia determinata nel senso di non accogliere l’istanza stessa. In tal caso, essa è tenuta a comunicare tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda, prima di emanare il provvedimento negativo. Si parla di Comunicazione del Preavviso di rigetto. Sulla base di questa previa comunicazione (obbligatoria) si apre una nuova istruttoria, se richiesta dagli istanti, i quali hanno diritto di presentare le loro osservazioni scritte, eventualmente corredate di documenti, con specifico riferimento ai motivi di diniego preannunciati dall’Amministrazione. Ove l’Amministrazione persista nel rigetto, è tenuta a motivare il provvedimento negativo finale.
Un breve commento. La norma comporta – lo dobbiamo dire – un certo aggravamento del procedimento ad istanza di parte. Va però aggiunto che essa potenzia notevolmente la partecipazione dell’interessato al procedimento e le possibilità stesse di concorrere, insieme con l’Amministrazione, alla emanazione dell’atto. L’effetto collaborativo del soggetto interessato – a mio avviso – sarà apprezzato dalla stessa Amministrazione emanante che potrà così avvalersi di un ausilio per superare dubbi e difficoltà decisionali.
Il Legislatore, con tale innovazione, ha inteso certamente aumentare il dialogo fra Amministrazione e cittadini, nel presupposto che questi ultimi possano offrire proficui contributi ad una Amministrazione non sempre perfetta nell’espletamento dei propri compiti. Ci si attende da questa norma anche un decongestionamento dei ricorsi giurisdizionali che, da anni, incrementano il contenzioso davanti al Giudice Amministrativo, anch’esso incapace, per difetti strutturali, di evitare l’incremento dell’arretrato. (Della dimensione quantitativa del fenomeno “arretrato”, punto debole della Giustizia Amministrativa, si dirà infra).
3)- Parliamo ora degli Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento. Con tali strumenti, introdotti nel 1990 dalla Legge n.241 (art.11), l’Amministrazione può, nel corso del procedimento, accordarsi con gli interessati, al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei soli casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo. Sono svanite le entusiastiche ed ottimistiche prospettive degli anni ’90 di ampio utilizzo di tali strumenti. Nessuna Amministrazione ne ha mai fatto uso!
Evidentemente è difficile, dovremmo dire impossibile, alla luce dei fatti, trovare accordi tra Amministrazione e cittadini. Sarà così? Sembra, però, che la nuova norma non abbia ancora perso ogni speranza. Essa ha introdotto due significative innovazioni. Con la prima, è stata generalizzata a tutti i procedimenti discrezionali la facoltà di concludere un accordo con i privati, sostitutivo del provvedimento finale. Ora non vi sono più ostacoli ad utilizzare lo strumento negoziale. I fautori di tale modulo operativo (continuo a pensare che ancora oggi non sono molti) preannunciano che questo strumento, ormai generalizzato e basato sulla condivisione,ridurrà significativamente il contenzioso giudiziario amministrativo. Fosse la volta buona? La frase andrebbe, però, pronunciata in puro idioma ceccanese!!!
L’altra innovazione, sempre riferita agli Accordi, prevede che l’accordo sia preceduto da una determinazione dell’organo che sarebbe competente ad adottare il provvedimento. La norma non indica il contenuto di tale “previa” determinazione. Ritengo che essa debba, comunque, esternare i motivi che inducono l’Amministrazione a stipulare l’Accordo, che deve trovare, in ogni caso, il suo presupposto in comprovate ragioni di pubblico interesse e non può non concludersi “in pregiudizio dei diritti dei terzi”.
Tutte le controversie in materia restano devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.
4)- Siamo, ora, giunti alle innovazioni apportate dalla nuova Legge n.15/2005 alle norme sulla Conferenza dei servizi, che è divenuta – come è noto – strumento principale per comporre i molteplici interessi pubblici coinvolti nei procedimenti amministrativi, sia nella fase decisoria, sia nella fase istruttoria. La nuova legge, nel tentativo di risolvere, finalmente, le lentezze burocratiche che caratterizzano il nostro Paese (tra i molti altri Paesi dell’Unione) introduce una serie di modifiche, considerate dalla dottrina non radicali, ma significative.
Molti dei presenti hanno diretta conoscenza di questo modulo procedimentale, per averne fatto applicazione, sicché mi sarà più agevole trattare il tema.
Le norme sulla Conferenza dei Servizi (artt. dal n.14 al n.14 quinquies della Legge n.241/1990) sono ricomprese nel Capo IV° della Legge, dedicato alla “Semplificazione dell’azione amministrativa”. Certo, i fatti non hanno proprio rispettato la finalità semplificativa prevista dalla legge, se è vero – ed è difficile smentire – che tale istituto, dall’introduzione nell’ordinamento, ha subito le modifiche più numerose e consistenti, senza raggiungere una sistemazione definitiva appagante in termini di semplificazione. Vedremo subito se il giudizio conclusivo nei confronti delle ultimissime modifiche possa essere più benevolo!
Come è noto, si ricorre alla Conferenza dei servizi per acquisire contemporaneamente ed in un unico contesto tutti i pareri, i nulla-osta, i visti, le autorizzazioni ed altro di competenza delle varie Amministrazioni partecipanti ad un procedimento amministrativo.
Nella fase istruttoria, la Conferenza dei servizi non è obbligatoria, ma, nell’esperienza pratica, essa costituisce lo strumento normale per l’esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento. L’Amministrazione procedente (ossia quella che indice la Conferenza) redige una relazione conclusiva che sostituisce i diversi atti istruttori previsti dalla legge (art.14, I° comma).
La Conferenza dei servizi diventa obbligatoria nella fase decisoria, in tutti i casi in cui l’Amministrazione procedente, recita la legge “deve acquisire intese, concerti, nulla-osta o assensi comunque denominati di altre Amministrazioni pubbliche….” e non li ottenga entro 30 giorni dalla richiesta. Di fatto, la Conferenza rappresenta il modulo ordinario di conclusione del procedimento (art.14, II° comma, L. n.241/90).
All’inizio dei suoi lavori, la Conferenza determina il termine per l’adozione della decisione conclusiva, che comunque non può superare i 90 giorni. Decorsi questi termini, l’Amministrazione procedente, e qui troviamo la prima innovazione, adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento, anche a fronte della mancata collaborazione da parte delle altre Amministrazioni. In tal caso, l’Amministrazione procedente trae le conclusioni, tenendo conto delle conclusioni prevalenti emerse (norma 6 bis dell’art.14 ter L. n.241/90).
La nuova norma innova, a fini acceleratori, disponendo che le conclusioni della Conferenza siano tratte facendo riferimento alle posizioni prevalenti espresse, “anziché alla maggioranza delle posizioni espresse”, di cui al testo precedente. Il nuovo criterio della prevalenza impone di valutare la rilevanza delle competenze di ciascuna Amministrazione con riferimento all’oggetto della Conferenza, e non la mera maggioranza numerica delle Amministrazioni partecipanti, favorevoli all’intervento.
Se vi è convergenza unanime in seno alla Conferenza sulle proposte dell’Amministrazione procedente, nessun problema si pone ai fini della positiva conclusione. In presenza di dissensi di una o più Amministrazioni, la Conferenza può ugualmente concludersi, valutando la prevalenza (in senso oggettivo) dei consensi rispetto ai dissensi.
Grazie allo strumento della Conferenza, il procedimento intrapreso, per acquisire i vari assensi, può ugualmente giungere a conclusione, nonostante il dissenso o la assenza di una delle Amministrazioni partecipanti.
Tuttavia, non sempre la Conferenza dei servizi può concludersi in presenza di dissenso di talune Amministrazioni partecipanti. La Conferenza non può concludersi, infatti, in presenza di dissensi qualificati, che obbligano l’Amministrazione procedente (ove questa voglia proseguire nell’iter) a deferire la decisione definitiva ad un livello di governo superiore.
Ai conosciuti dissensi “qualificati”, provenienti dalle Amministrazioni titolari della tutela ambientale, paesaggistica, territoriale, del patrimonio storico-artistico e della salute, la nuova norma aggiunge quelli ascrivibili alle Amministrazioni preposte alla tutela della pubblica incolumità, da intendersi nel senso di ordine e sicurezza pubblica, calamità naturali, incidenti prodotti dall’uomo, incendi, crolli di edifici, rottura di argini, etc. Il dissenso qualificato, con la nuova norma (art.14 quater, III° comma; art.14 ter, V° comma; art.14 bis, comma 3 bis) può, dunque, essere espresso da molteplici Amministrazioni, da individuarsi di volta in volta.
Se il dissenso riguarda Amministrazioni statali, la decisione finale è rimessa al Consiglio dei Ministri; è, invece, rimessa alla Conferenza Stato-Regioni, laddove il dissenso verta tra un’Amministrazione Statale ed una Regionale, o tra più Amministrazioni Regionali; infine, la decisione è rimessa alla Conferenza Unificata se il dissenso verte tra una Regione ed un Ente locale.
In conclusione, pur nella assunta schematicità ed essenzialità della nuova disciplina, ancorché ispirata ad intenti acceleratori, essa mi appare terribilmente macchinosa e foriera di infinite complicanze operative. E’ facile prevedere la persistenza di consistenti controversie nella materia.
Conosco, però, personalmente i tre colleghi, illustri Magistrati, che hanno redatto la nuova norma e per questo sento di manifestare comprensione nell’esprimere ogni giudizio sul livello qualitativo delle norme stesse che mirano, per l’ennesima volta, a superare attività contestualmente svolte da Amministrazioni ricomprese in tre separati livelli di governo (statale, regionale e locale) previsti dalla Costituzione, con proprie attribuzioni esclusive!
e)- I procedimenti di II° grado (annullamento, revoca, convalida). La disciplina dell’efficacia e delle patologie del provvedimento amministrativo.
Gli artt. dal 21 bis al 21 nonies della Legge n.241/90, tutti ricompresi nel Capo IV° bis, aggiunto alla stessa legge, contengono la disciplina generale dell’efficacia e dell’invalidità dei provvedimenti amministrativi.
La disciplina, particolarmente complessa, che ci accingiamo a trattare sempre succintamente, è interamente nuova, anche se codifica principi giurisprudenziali largamente espressi dal Giudice Amministrativo in oltre un secolo di attività. Estese e severe sono state, finora, le critiche mosse dalla letteratura scientifica a questo blocco di norme, davvero innovative, che hanno, per la prima volta, nel nostro ordinamento giuridico, disciplinato categorie giuridiche sostanziali del diritto amministrativo, campo finora arato dalla sola giurisprudenza e dalla dottrina.
Trattasi, dal mio punto di vista, di giudizi ingenerosi verso il Legislatore che, anzi, con fermezza, ha voluto positivizzare, nell’ordinamento, princìpi basilari del diritto amministrativo sostanziale e ciò ridonda ad ancor più merito, se si pensa alle radicali trasformazioni che da tempo va subendo la Pubblica Amministrazione e tutte le regole del suo agire, lì sospinta da ampi settori della stessa Amministrazione e della dottrina, sfrenatamente alla ricerca di autonomia negoziale in funzione di una auspicata dismissione di poteri autoritativi. Se è vero che la legge deve ricoprire i propri spazi naturali, pena l’inattività legislativa, questa sì deleteria, per lo sviluppo della democrazia, a causa dei vuoti normativi che lascia sul campo, va accolto con pieno plauso il nuovo corpo di norme, dalle quali dottrina e giurisprudenza potranno di nuovo ripartire verso traguardi ordinamentali imposti dallo sviluppo della società.
1)- Si incomincia (art.21 bis L. n.241/1990) con il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati, per il quale la nuova norma dispone che esso acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso, da effettuarsi in caso di irreperibilità, con le modalità previste dal C.P.C. Se la comunicazione, per il numero dei destinatari, risulti impossibile o troppo gravosa, l’Amministrazione precede, di volta in volta, con le modalità più idonee.
Se il provvedimento non ha carattere sanzionatorio, l’Amministrazione può motivatamente renderlo immediatamente efficace. I provvedimenti aventi carattere cautelare ed urgente assumono, invece, “ipso iure”, efficacia immediata. Le ragioni della cautela e dell’urgenza, che possono giustificare l’immediata efficacia del provvedimento, necessitano ovviamente di congrua motivazione, sulla quale si esplicherà poi il controllo giurisdizionale del Giudice Amministrativo.
Sottolineo, di questa norma, il profilo di rispetto del cittadino, in equilibrio con l’interesse pubblico; due parametri, questi, ben utilizzati dalla novella per dare, se del caso, efficacia immediata a taluni provvedimenti, prima che l’interessato ne abbia avuto comunicazione.
2)- La nuova legge affronta poi (con l’art.21 ter L. n.241/90) l’antico istituto dell’esecutorietà, prevedendo che, nei casi e nei modi stabiliti dalla legge, le Pubbliche Amministrazioni possono imporre coattivamente l’adempimento di obblighi imposti da provvedimenti amministrativi. Ciò significa che l’esecuzione coattiva non discende “ex se”, dall’imperatività del provvedimento – secondo un’antica dottrina - , ma deve essere espressamente prevista dalla legge. Assente tale previsione, si applica il diritto comune, ossia l’esecuzione disposta dal Giudice.
La novella impone ancora che il provvedimento costitutivo di obblighi a carico del destinatario indichi termini e modalità di esecuzione da parte del soggetto obbligato, la cui inottemperanza legittima l’Amministrazione, previa diffida, ad attivare l’esecuzione coattiva.
Per i provvedimenti recanti obbligazioni tributarie, l’esecuzione coattiva segue le procedure di cui all’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato (R.D. n.946/1910 e D.L.vo n.46 del 26/2/99).
3)- Il nuovo art.21 quater disciplina l’esecutività del provvedimento, da intendersi come capacità del provvedimento stesso di produrre i suoi effetti. Essa coincide, generalmente, con l’adozione stessa del provvedimento, salvo che sia diversamente stabilito da legge o regolamento. L’Amministrazione può disporre la sospensione dell’efficacia o dell’esecutività del provvedimento “per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario”. Il potere di sospensione dell’atto amministrativo – che mai può essere esercitato “sine die” – entra così nell’ordinamento come canone generale dell’azione amministrativa, togliendo ogni residuo dubbio sull’esistenza o meno, in capo all’Amministrazione, di siffatto potere. Non è dunque norma superflua, se essa reca, definitivamente, tale chiarezza. L’esercizio del potere sospensivo in esame necessita di espressa motivazione, sindacabile in giudizio da parte di soggetti portatori di interessi contrapposti.
4)- L’art.21 quinquies L. n.241/1990 disciplina, anche qui “ex novo”, l’importantissimo potere di revoca del provvedimento amministrativo. Per i provvedimenti ad efficacia durevole (contrapposti a quelli ad efficacia istantanea) il potere di revoca viene introdotto nell’ordinamento in via generale, come quello di sospensione. Pur in assenza di previsione legislativa, noi Giudici Amministrativi tale potere lo abbiamo sempre riconosciuto in testa all’Amministrazione. Non per questo la nuova norma deve ritenersi superflua. Essa fissa, infatti, i presupposti della revoca, ravvisandoli nei sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ovvero nei sopravvenuti mutamenti della situazione di fatto, ed ancora nel caso di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario. La revoca opera “ex nunc” e determina l’inidoneità del provvedimento a produrre nuovi effetti.
Il potere di revoca comporta sempre una ampia discrezionalità, il cui corretto esercizio è sindacabile in giudizio, davanti al Giudice Amministrativo, che dovrà conformare tale potere di revoca con il principio comunitario della legittima aspettativa, che sembra porre forti limitazioni alla rimozione di provvedimenti amministrativi che hanno attribuito vantaggi a terzi.
Di alto rilievo – meritevole di segnalazione – è la nuova disposizione che prevede l’obbligo generale di indennizzo, nel caso in cui la revoca provochi pregiudizio a carico dei soggetti direttamente interessati. Le ragioni di interesse pubblico, che sempre debbono, comunque, sottostare alla revoca dei provvedimenti amministrativi, non esonerano l’Amministrazione dal corrispondere un indennizzo.
Ragioni comportamentali del soggetto, che non abbia rispettato gli obblighi fissati dal provvedimento, possono, invece, escludere l’obbligo (generale) dell’indennizzo. Con la nuova legge, quindi, la revoca dei provvedimenti, così come il recesso unilaterale dagli accordi stipulati dall’Amministrazione (dei quali abbiamo detto) sono accomunati per l’obbligo – comune ad entrambi gli istituti – di liquidare un indennizzo in favore dei soggetti interessati, per i pregiudizi da essi subiti.
Le controversie in materia di indennizzo sono proponibili davanti al Giudice Amministrativo.
5)- La dilatazione del campo di azione dell’attività di diritto privato della Pubblica Amministrazione e l’uso frequente di strumenti privatistici, ha indotto il legislatore, con la nuova legge, a stabilire, in via generale, che il recesso unilaterale dai contratti della Pubblica Amministrazione è ammesso solo nei casi previsti dalla legge o dallo stesso contratto. Tale principio esclude perciò l’applicazione dell’istituto della revoca ai rapporti che trovano la loro fonte in un contratto. Il provvedimento amministrativo, ricordiamo, è, invece, sempre revocabile alle condizioni sopra ricordate, così come dagli Accordi l’Amministrazione può sempre recedere, unilateralmente, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico. Dal contratto l’Amministrazione, viceversa, può recedere unilateralmente, laddove espressamente previsto.
Da tale differenza possiamo trarre qualche valida ragione per capire il mancato decollo degli Accordi della Pubblica Amministrazione con terzi.
6)- Siamo arrivati alla patologia dell’atto amministrativo ed alle ipotesi di sua invalidità. La materia riceve, con la nuova legge, per la prima volta, definizione legislativa. Valgono le osservazioni precedentemente svolte circa la meritorietà della nuova legge che detta, in materia, una disciplina generale.
a)- Le prime innovazioni riguardano le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo, previste nell’art.21 septies L. n.241/1990. Costituiscono, con la nuova legge, ipotesi di nullità la mancanza degli elementi essenziali, il difetto assoluto di attribuzione, il fatto che il provvedimento sia stato emanato in violazione o elusione del giudicato, nonché gli altri casi previsti dalla legge. La principale novità è costituita dalla stessa previsione legislativa della categoria della nullità riferita agli atti amministrativi. La dottrina più tradizionale escludeva la sussistenza di tale categoria di invalidità per gli atti amministrativi. Tutte le ipotesi di invalidità venivano sostanzialmente ricondotte all’annullabilità. La stessa nullità, nei rari casi di individuazione, veniva intesa dalla dottrina e dalla giurisprudenza come inesistenza dell’atto amministrativo lesivo. Solo raramente i testi legislativi contemplano ipotesi di nullità (assunzioni senza concorso). E, tuttavia, la giurisprudenza amministrativa, pur nel silenzio delle leggi, era riuscita ad affermare l’esistenza della categoria della nullità degli atti amministrativi, con particolare riguardo agli atti violativi ed elusivi del giudicato.
Il primo vizio causativo della nullità (mancanza di elementi essenziali dell’atto amministrativo) è conforme alla nullità codicistica del contratto, ex art.1418, 2° comma, e consiste nella mancanza dell’oggetto o della forma del provvedimento, quando essa è prescritta.
Il secondo vizio che determina nullità è il difetto assoluto di attribuzione. Lo conosciamo ordinariamente come carenza di potere riscontrabile nei casi in cui il potere esercitato non sussiste in assoluto ovvero in capo all’Autorità agente. L’inesistenza del potere, così intesa, non va confusa con l’inesistenza dei presupposti per il concreto esercizio del potere, vizio quest’ultimo riconducibile non alla nullità, ma all’annullabilità.
L’altra ipotesi di nullità è quella della violazione od elusione del giudicato, ben nota alla giurisprudenza.
Su piano sostanziale l’atto nullo non produce effetti giuridici; i soggetti obbligati da tali atti possono rifiutarsi di ottemperare. L’atto nullo non degrada il diritto soggettivo in interesse legittimo e, pertanto, la giurisdizione nei confronti degli atti nulli spetta, secondo il consunto criterio di riparto, al Giudice Ordinario se l’atto è lesivo di diritti soggettivi, al Giudice Amministrativo se lesivo di interessi legittimi. Per gli atti nulli violativi od elusivi del giudicato permane, invece, la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.
Per effetto della nuova norma la giurisprudenza amministrativa dovrà adottare gli strumenti processuali urgenti alla nuova azione dichiarativa o di accertamento della nullità. In concreto, mi sembra che si debbano applicare le norme del Codice Civile sia per l’individuazione dei soggetti legittimati a proporre tale azione, sia per i tempi di esperimento dell’azione. Va detto, conclusivamente, che le ricadute processuali di tale nuova categoria di invalidità dell’atto amministrativo sono certamente più complesse e gravi, soprattutto, in punto di riparto di giurisdizione fra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo: ancora una volta il Legislatore ha preferito eludere il sano principio del “clare loqui”, rimettendo ad altri poteri la risoluzione dei problemi.
Sull’altra patologia dell’atto – l’annullabilità – la nuova norma (art.21 octies L. n.241/90) fa riferimento ai ben noti tre vizi dell’atto amministrativo, capaci di determinarla (violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza). Su questa norma non c’è davvero nulla da aggiungere!
Ora dobbiamo parlare della innovazione più importante e più incisiva introdotta nell’ordinamento dal 2° comma dello stesso art.21 octies. Il numero è già diventato famoso e l’attesa di tutti sulla portata della norma è molto alta. Essa stabilisce che determinate violazioni non comportano più l’annullabilità del provvedimento. Si introduce una sorta di sanatoria legale per i vizi formali. La norma – tanto attesa da giurisprudenza, dottrina e opinione pubblica – dispone in sostanza che non danno luogo ad annullabilità degli atti le violazioni di norme, sul procedimento o sulla forma, qualora sia palese che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Di seguito, la stessa norma prevede una specifica disciplina per l’eventuale mancata comunicazione dell’avvio del procedimento. In tal caso, ove l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, il provvedimento emesso senza la previa comunicazione dell’avvio non può essere annullato. Tale previsione è riferita ad ogni tipo di atto: discrezionale o vincolato che sia.
La norma affronta – finalmente, sento di sottolineare – il problema degli effetti dei vizi meramente formali dell’atto amministrativo, che non invalidano, in concreto, il provvedimento adottato, perché questo, nel suo contenuto sostanziale, è conforme a legge. La verifica, in giudizio, della conformità a legge di un provvedimento è possibile solo per gli atti di natura vincolata, e non per quelli discrezionali, il cui contesto specifico è determinato liberamente dall’Amministrazione, vincolata ad osservare criteri e finalità prefissati dalla legge.
Per l’individuazione delle violazioni di carattere formale, che danno luogo a mere irregolarità non vizianti, la giurisprudenza ha già elaborato negli ultimi anni ricche casistiche, dalle quali si può subito partire per applicare la nuova norma.
Le Amministrazioni hanno molto gradito l’ingresso nell’ordinamento della nuova norma, ravvisando in essa una sorta di riserva di successiva difesa, a sgravio delle loro responsabilità, ove l’atto sia stato adottato con qualche imperfezione formale, ma con un contenuto sostanziale tale da non ostacolare, comunque, il raggiungimento dello scopo fissato dalla norma. Mi sembra questa una legittima aspettativa dell’Amministrazione, rispetto alla quale, tuttavia, mi permetto di suggerire ai signori funzionari presenti di applicare, come regola generale, tutte le norme procedimentali e sostanziali del procedimento, nessuna esclusa, e di evitare facili scorciatoie operative, che non possono essere alternative ai percorsi ordinari fissati dalla legge. Quindi, si richiede grande cautela nei confronti della nuova legge sia da parte dell’Amministrazione – che potrà certamente trovare nella norma una ricca fonte di ausilio per la salvezza definitiva di atti solo formalmente viziati – sia da parte del Giudice Amministrativo, che deve continuare a dare alle forme ed alle regole del procedimento un concreto senso, nell’ambito di un giusto processo che non indebolisca le garanzie del cittadino e mai rafforzi il monopolio del potere dell’Amministrazione.
Altra innovativa disposizione è rinvenibile nell’art.21 nonies L. n.241/90, che disciplina, in via generale, l’annullamento di ufficio degli atti amministrativi. Sono presupposti dell’annullamento d’ufficio, l’illegittimità dell’atto nonché la sussistenza di ragioni di interesse pubblico. L’annullamento d’ufficio deve avvenire entro un termine ragionevole, in ossequio ai princìpi della certezza del diritto e della tutela dell’affidamento legittimo. La norma prescrive di tener conto, nell’adozione dell’atto di annullamento, degli interessi sia dei destinatari che dei controinteressati. La norma fa salva la possibilità di convalidare, entro un termine ragionevole, il provvedimento annullabile, (sempre praticabile per i vizi a carattere non sostanziale) sempre che sussistano le ragioni di interesse pubblico. La convalida costituisce fondamentalmente una sanatoria di vizi a carattere formale che non invertono il contenuto sostanziale del provvedimento.
L’istituto va raccordato con la sanatoria dei vizi formali da effettuarsi direttamente nel giudizio, di cui abbiamo parlato.
f)- La nuova disciplina dell’accesso.
La nuova legge ha integralmente riscritto buona parte del Capo V° della L. n.241/90 relativo all’accesso, toccando anche gli aspetti personali della disciplina. La operatività della nuova normativa è rinviata all’adozione del previsto regolamento.
Il diritto di accesso va inteso, nella nuova definizione legislativa, come diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia dei documenti amministrativi. L’accesso costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza. La materia rientra nella potestà legislativa statale esclusiva. Nell’ambito delle rispettive competenze, Regioni ed Enti locali possono garantire livelli ulteriori di tutela.
La tutela processuale, ex art.25 L. n.241/90, è completamente riscritta. La legittimazione ad agire per l’esercizio del diritto d’accesso spetta a tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle Pubbliche Amministrazioni. Lo spettro dei soggetti legittimati ad esercitare il diritto d’accesso è stato esteso e, tuttavia, esso non è esercitatile, come nella materia elettorale, con una azione popolare. Nell’ambito degli Enti locali, il cittadino è titolare di un potere di controllo più ampio, espressione di un diritto di partecipazione a sfondo politico-amministrativo.
Si è propensi a ritenere esclusiva la giurisdizione in materia del Giudice Amministrativo, il quale può, dunque, esaminare direttamente la fondatezza della pretesa del richiedente l’accesso e disapplicare i regolamenti contenenti la disciplina dell’accesso, se in contrasto con la legge. Il giudizio davanti al T.A.R. si svolge con un procedimento camerale-penale che si chiude con una sentenza, la quale – in caso di accoglimento – ordina l’esibizione del documento negato dall’Amministrazione. L’interessato, in caso di diniego dell’accesso, può, altresì, presentare ricorso al difensore civico competente, il quale, se ritiene illegittimo il diniego, lo comunica all’Autorità disponente, la quale è tenuta entro 30 giorni a confermare il diniego, ritenendosi diversamente accolto l’accesso.
Questa procedura mira a favorire l’utilizzo di uno strumento facoltativo di risoluzione della controversia in sede non giurisdizionale. Essa non preclude la successiva azione davanti al Giudice Amministrativo.
In materia di accesso esiste, altresì, uno speciale ricorso incidentale, esperibile con una domanda da presentare nell’ambito di altro giudizio già pendente, dinanzi al T.A.R., il quale si pronuncia con una ordinanza istruttoria. Tale procedura serve anche da stimolo per l’Amministrazione a depositare nel processo principale pendente i documenti; la spontanea produzione rende improcedibile la richiesta incidentale di accesso.
g) Per concludere…….
Consentitemi qualche breve riflessione conclusiva. Con le nuove regole, sulle quali ci siamo intrattenuti, il Legislatore ci ha ormai sospinti verso una concezione sostanzialistica dell’azione amministrativa.
Il formalismo (considerato gemello della libertà, nemico dell’arbitrio, strumento di certezza del diritto) ha molto dominato nelle nostre aule di giustizia; ora perde, o sembra perdere, molti dei suoi attributi. Il ruolo del Giudice Amministrativo è così mutato: il suo sindacato passa dai vizi formali a quelli sostanziali. Il contenuto del provvedimento passa al centro dell’indagine giudiziaria. Il Giudice Amministrativo esercita nel processo un sindacato intenso e pervasivo della legalità, in senso sostanziale degli atti. Il procedimento diventa il mezzo per realizzare una nuova legalità, ossia non una “legalità-legittimità”, ma una “legalità-giustizia”.
Il Legislatore ha voluto cambiare la struttura stessa del processo amministrativo, ove, ormai, si verifica l’uso razionale del potere pubblico discrezionale, secondo i criteri di logicità, proporzionalità, trasparenza ed ove si compie, in buona sostanza, un vero e proprio controllo di adeguatezza sostanziale dell’agire pubblico, con il solo divieto, per il Giudice, di compiere valutazioni di merito. La riserva di amministrazione spetta all’Amministrazione e soltanto ad essa!
Potremmo chiederci se le tante leggi di riforma, che si sono susseguite nel tempo, hanno complessivamente ed in concreto aumentato le prerogative del cittadino o le hanno ridotte!
Eccovi la mia risposta.
Le previsioni legislative, ancorché altamente innovative, come nel nostro caso, non bastano a conformare la realtà. La missione globale del diritto e quella individuale di tutti i suoi operatori è di assicurare la riuscita delle riforme. Per questa via passa il rafforzamento della democrazia. L’Amministrazione deve essere più responsabile nei confronti della Società e privarsi sempre di più della concezione monopolistica dell’esercizio del potere, che è, invece, servizio diretto o indiretto reso ai cittadini; altrettanto deve fare la Società nei confronti dell’Amministrazione, riscoprendo una etica pubblica, tanto necessaria (così mi pare) nella nostra Società.
Mi piace, ora, darvi la dimensione
quantitativa della G.A., in campo nazionale, in terra pontina e ciociara.
I dati statistici che prendiamo a riferimento
sono del 2004 in campo nazionale e del 2005 in sede locale.
Conviene ricordare che il processo
rappresenta il momento patologico dell’attività amministrativa: esso rivela, di
norma, i mali che affliggono la Legislazione e l’Amministrazione, causati da
normative inadeguate o da applicazioni non perfette di normative pur buone.
Dopo 5 anni di rodaggio dall’applicazione
della legge n. 205, il contenzioso sembra essersi stabilizzato, in campo
nazionale, sugli 80.000 ricorsi annui. La contrazione, rispetto ai 100.000
ricorsi annui precedenti, è dovuta al trasferimento della giurisdizione sul
Pubblico Impiego contrattualizzato al Giudice del lavoro ed alla Sent.
n.204/2004 della Corte Costituzionale, che ha ristretto l’ambito della
giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.
Nel 2004, un cittadino su 741, ha
proposto, a torto o a ragione, un ricorso giurisdizionale davanti al T.A.R.
contro una P.A.. La necessità di ricorrere è determinata essenzialmente dal
progressivo peggioramento tecnico della legislazione e dalla dispersione di
competenze tra tanti Enti ed Organi.
Al T.A.R. di Latina i dati dell’ultimo
decennio sono oscillanti. Dal 1996 al 2005 questa è la sequenza. 1674 – 1311 –
1228 – 1264 – 1950 – 1499 – 1458 – 1347 – 1325 - 1197. Mancano annualmente
circa 350-400 ricorsi, che pur di competenza di Latina, sono proposti al T.A.R.
di Roma.
Questi
ricorsi, in assenza di eccezione di incompetenza, restano incardinati a Roma.
Il nostro Ordinamento, non vi meravigliate, consente anche di poter scegliere
il Giudice.
Solo le
parti possono muovere eccezioni e riportare la causa dinnanzi al Giudice
naturale. Ma se non lo fanno le parti, il giudice scelto non può sollevare,
d’ufficio, l’incompetenza territoriale. Qualche sospetto di incostituzionalità
della norma, è forse ravvisabile!
Vorremmo auspicare una più marcata
contrazione del contenzioso, perchè se questo accadrà, significherà che le
leggi e la loro applicazione, da parte dei multiformi soggetti che ora
compongono la P.A., saranno ispirate al bene generale, pubblico e collettivo.
La legalità passa per questo parametro. La riforma dell’Ordinamento
costituzionale e del sistema amministrativo, con il decentramento “spinto”, e
con le maggiori autonomie locali ed i maggiori poteri amministrativi,
soprattutto in questa fase di avvio, non consente di poter effettuare
previsioni ottimistiche.
La produttività del Giudice
Amministrativo di I° grado aumenta, di anno in anno, in misura consistente. Nel
2004 è aumentata nella misura del 4,70%. Il T.A.R. di Latina supera di gran
lunga la media nazionale per produttività. Nel 2005 a Latina, sono state
pubblicate, in totale, 1804 Sentenze e 971 Ordinanze cautelari: ognuno dei
magistrati ha quindi scritto 600 Sentenze e 325 Ordinanze. La media nazionale
delle sentenze annue per magistrato è di 456.
Nonostante la grave carenza di organico, dovuta al collocamento
anticipato al riposo di un magistrato ed
al trasferimento di altro magistrato, transitato al Consiglio di Stato, la
produttività del T.A.R. di Latina, nel 2005, è aumentata di ben 343 sentenze.
I rimedi approntati dal Legislatore
(riti accelerati e vari rimedi di natura processuale ed organizzativa) sono
utili ma non adeguati, dal punto di vista strutturale, rispetto alla domanda di
giustizia: 400 Giudici amministrativi in servizio, non tutti impegnati nell’attività
giudiziaria, non ce la fanno! Nel 2005, a Latina, così come in campo nazionale,
pur essendo in servizio solo 3 Magistrati su 5, sono stati decisi più ricorsi
rispetto a quelli introitati (ricorsi decisi: 1804 – ricorsi introitati: 1197).
Ho iniziato la Relazione, parlandovi
dei punti forti dell’attuale sistema di Giustizia Amministrativa. Abbiamo anche
un punto debole: l’arretrato. In campo nazionale, oltre 800.000 ricorsi pendono
nelle varie Sedi, in attesa di giudizio. A Latina, ci ritroviamo 11.194 ricorsi
giacenti. Per molti di questi ricorsi è certamente cessato l’interesse alla
decisione. Trattasi di veri e propri scheletri vaganti, in attesa di bara, per
essere definitivamente sepolti. E’ antica e unanime, in tutta Italia, la
supplica dei Magistrati Amministrativi di dare dignitosa sepoltura alla triste
e pesante eredità del passato. A missione compiuta – i cui costi sarebbero
irrisori – i Magistrati in servizio potrebbero dedicarsi a tempo pieno ai
ricorsi recenti, vivi e di immediato ed attuale interesse per il cittadino e la
Pubblica Amministrazione. Viene da chiedersi perché il Legislatore – pur con
tanta voglia di riforme – tarda ad apportare misure straordinarie, che sono di
facile attuazione, e già sperimentate nel processo civile.
Come sapete, tutto il personale alle
dipendenze della P.A., contrattualizzato, quanto al contenzioso –eccetto le
procedure di assunzione- è passato al giudice ordinario. E’ rimasto al Giudice
amministrativo il contenzioso per talune categorie (alcuni dicono forti) di
pubblici dipendenti: magistrati, avvocati dello Stato, militari e corpi di
polizia, carriera prefettizia e diplomatica professori universitari. Tali
trasferimento di giurisdizione al Giudice Ordinario ha ridotto anche a Latina, il contenzioso sul
pubblico impiego. Tale contenzioso in campo nazionale, nel 2004, ha raggiunto il
13,92%, a Latina, nel 2005, il 9% (87 ricorsi).
La materia dell’edilizia ed
urbanistica occupa in campo nazionale il primo posto con una % del 23,14%.
Segue
al secondo posto, la materia Igiene, Sanità ed Ecologia, ed al terzo posto
l’Attività della P.A.. A Latina, i ricorsi in edilizia ed urbanistica, nel 2005
hanno raggiunto la percentuale del 49% che è più che doppia di quella
nazionale. Per l’edilizia, stante l’avvenuta presentazione delle domande di
nuovo condono, il T.A.R. di Latina sta effettuando una vasta attività istruttoria, a tappeto,
rivolta ai ricorrenti ed ai Comuni, per conoscere se, dopo il provvedimento
sanzionatorio irrogato (sanzione finanziaria, sospensione lavori, demolizione,
acquisizione) sia stata o meno presentata, per lo stesso immobile sanzionato,
una domanda di sanatoria edilizia o di condono. Gli esiti di questa attività
istruttoria renderanno improcedibili centinaia di ricorsi giacenti, ai quali
va, comunque, data dignitosa sepoltura.
E’, ancora elevato, il numero dei
ricorsi per l’esecuzione del giudicato o di sentenze di I° grado (esecutive)
non sospese dal Consiglio di Stato; è questo un chiaro sintomo
dell’inottemperanza delle Amministrazioni Pubbliche di fronte alle sentenze del
Giudice. L’esecuzione di giudicato sta diventando un terzo grado di giudizio.
Quanto agli esiti, i ricorsi in I°
grado sono accolti per il 55,74%.
In concreto, un pò di più di un
provvedimento su due, emesso dalla Pubblica Amministrazione (tra quelli portati
in giudizio) è illegittimo!
Il T.A.R., più accoglista è sempre la
Sicilia con il 75% (questo potrebbe significare che la P.A. in Sicilia sbaglia
più frequentemente). Segue la Campania con il 73,13% e la Calabria con il 55,54%.
Nel Lazio, si accolgono, in I° grado il
43,21% dei ricorsi. I T.A.R. meno accoglisti sono quello della Valle d’Aosta (33%),
della Toscana (32%). Questo può significare che la P.A. a Trento, ad Aosta ed
in Toscana opera più legittimamente!
Le sentenze di I° grado appellate sono
il 10,33%. Di queste, il 40,14% è riformato in appello. Ne consegue che le
sentenze di I° grado diventano definitive nella percentuale del 96,11%. La
Giustizia Amministrativa la si fa prevalentemente in I° grado.
E’ ovvio che i casi più importanti
arrivano in Consiglio di Stato che esplica mirabilmente -va riconosciuto- un
importante ruolo di nomofilachia nell’ambito della Giustizia Amministrativa.
Concludo, ringranziandoVi ancora di
cuore, anche per la pazienza e l’attenzione con la quale mi avete ascoltato.
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