Nel porgere in primo luogo il mio saluto e ringraziamento, per l’attenzione che viene concessa a questa cerimonia, a tutte le autorità presenti, ai docenti universitari e agli avvocati, nostri abituali dirimpettai, agli operatori tutti che professionalmente si dedicano al diritto amministrativo, e in particolare ai dirigenti e funzionari delle pubbliche amministrazioni che “fabbricano” i provvedimenti che poi vengono sottoposti alla nostra verifica di legittimità, ai colleghi delle altre magistrature( scusatemi se dimentico qualcuno), al Presidente de Lise e al prof. Stanzione, che sono qui in rappresentanza rispettivamente del Presidente del Consiglio di Stato e del Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa, non posso nascondere che costituisce per me una particolare emozione essere qui, ora, in questo salone dello splendido palazzo che ospita il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto che ho l’onore di rappresentare, per dare inizio alla cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario 2009.

Allorchè, 33 anni fa, piccolo referendario, presi servizio al TAR di Perugia dove trovai come mio primo Presidente Alberto de Roberto, non immaginavo certo che l’aver superato uno dei primissimi concorsi per esami (il secondo, per l’esattezza), con ciò andando automaticamente a collocarmi nelle posizioni più alte del ruolo di anzianità, mi avrebbe poi riservata la fortuna di percorrere rapidamente la carriera e di pervenire alla posizione di presidente, dapprima di sezione, e infine, dopo una parentesi quinquennale come giudice d’appello oltre che come addetto ad una sezione consultiva di Palazzo Spada, come presidente di tribunale, a Trieste per quattro intensissimi anni ed ora qui, in questa mitica città di Venezia, in un palazzo dalle cui finestre si vedono scorrere i vaporetti lungo il Canal Grande, a coronamento di una carriera destinata purtroppo a concludersi abbastanza presto per ragioni anagrafiche.

Detto questo a titolo di preambolo, e per coprire anche l’emozione che sempre mi attanaglia al momento iniziale in cui prendo la parola in pubblico, devo innanzi tutto dire che mi guarderò bene, memore in questo di una più volte collaudata esperienza triestina, dall’affliggere chi mi ascolta con la inevitabile noia della lettura del testo della mia relazione; parlerò dunque a braccio e mi limiterò a riassumerne per sommi capi i punti che ritengo più interessanti o degni di menzione, salvo naturalmente, qua e la, a leggere qualche stralcio contenente dati e citazioni che non ricordo a memoria.

Con il risultato, che credo abbastanza apprezzabile, di dover intrattenere l’uditorio per un tempo che spero risulti al di sotto della soglia oltre la quale l’attenzione si attenua o addirittura si perde, tempo che quindi verrà contenuto credo al di sotto dei trenta minuti: rinviando naturalmente al testo scritto e ai dati statistici allegati per coloro che ne vogliano sapere di più.

Prima di dare il vero e proprio inizio alla relazione, ritengo innanzi tutto di dover esprimere ciò che costituisce ad un tempo una forte preoccupazione ed un ringraziamento.

La preoccupazione consiste nell’aver dovuto verificare, non appena arrivato a Venezia (arrivo che in pratica ha coinciso tra l’altro con la famigerata acqua alta del 1° dicembre scorso) la grave situazione di carenza di personale amministrativo, culminata poi con il collocamento a riposo dal 1 febbraio del sig. Curreri e della sig.ra Scalise: perdere un funzionario di lunga e provata esperienza ed una validissima impiegata è già di per sé ovviamente grave, ma quel che ancora è più grave è sapere per certo che, secondo una cinica prassi romana che del resto ben conosco per averne dolorosamente sofferto a Trieste, non verranno sostituiti.

Mentre delle conseguenze di questa crescente difficoltà nella gestione degli uffici in cui si dibatte il Tribunale e per esso in prima persona il Segretario Generale dott. Tessaro al quale si chiede di fare miracoli, anche se forse non si può pretendere da lui che vesta i panni di S. Gennaro, avrò occasione di soffermarmi fra poco, voglio ora esprimere un particolare ringraziamento al personale tutto, del quale ho percepito, pur nelle poche settimane di mia permanenza a Venezia, il grande attaccamento al lavoro e all’istituto, ed ho apprezzato la prontezza con la quale si è data risposta positiva ad alcune mie richieste, nonostante le difficoltà crescenti (in quella disgraziata mattinata del 1° dicembre, già ricordata, per esempio, erano tutti a mollo in quaranta centimetri d’acqua per cercare di evitare o comunque di limitare, come poi felicemente in conclusione avvenuto, i danni provocati dall’acqua alta).

Al ringraziamento aggiungo anche una parola di incoraggiamento, nella speranza che da Roma giunga qualche buona notizia in risposta alle nostre richieste di soccorso.

Non parlo dei colleghi, con i quali ho da subito avuto rapporti di grande cordialità e facilità di accordo (molti di loro sono del resto prima ancora che colleghi dei buoni e vecchi amici (alludo ai triestini Claudio Rovis e Fulvio Rocco e al friulano Riccardo Savoia) e al Presidente Di Nunzio, col quale ho avuto in comune anni di lavoro a Firenze)

Finiti i preliminari, vengo dunque alla relazione vera e propria, la quale, secondo una mia (ma non solo mia) abitudine consolidata a Trieste, è divisa in tre parti.

Nella prima parte mi soffermerò su alcuni dati di questo Tribunale emergenti dalle statistiche relative all’attività giurisdizionale svolta nell’anno 2008 appena concluso, statistiche le quali, sia viste in sé che nel confronto con gli anni precedenti, si prestano a considerazioni a volte interessanti e comunque sempre utili al fine di porre in luce le tendenze che potranno verificarsi in futuro, e con queste le necessità operative per affrontare in modo più agguerrito il problema di fondo che affligge questo come del resto tutti i tribunali amministrativi di Italia: il problema dell’arretrato.

Nella seconda parte ricorderò quelle che, non tanto a giudizio mio, dato che sono appena arrivato, bensì a giudizio dei colleghi (alludo soprattutto ai presidenti De Zotti e Di Nunzio ma mi riferisco anche ai colleghi della prima sezione) sono tra le sentenze più significative dell’anno appena trascorso.

Nella terza parte, infine, mi soffermerò, e fin da ora preannuncio che non mancherò di dare vita a qualche spunto un po’ polemico (che credo di potermi permettere, tenuto conto che in questa occasione non parlo da giudice, in posizione di terzietà, bensì come parte, in quanto rappresentante istituzionale di pur solo uno spicchio del complesso Consiglio di Stato –TAR) sullo stato attuale di salute della giustizia amministrativa e delle possibili evoluzioni (o involuzioni) che per essa si profilano per il futuro.

Veniamo dunque alle statistiche.

Il primo dato, quello dei ricorsi introitati, anche a prescindere da un lato dalla imprevedibilità e variabilità del fattore “ricorsi uguali”, che a volte possono esternare in numeri anche elevati un’unica questione, e, dall’altro, dalla analoga variabilità del fattore “motivi aggiunti”, al quale viceversa si deve una contrazione (soltanto apparente) nel numero dei ricorsi, conferma, secondo una tendenza che mi risulta costante per tutti i tribunali (si veda la solita relazione dell’immortale Carlo Talice sui dati 2007 in “Giurisdizione Amministrativa”, luglio-agosto 2008, IV, pag. 311 e ss.), la sostanziale stabilizzazione negli ultimi anni del principale dato numerico che riguarda il contenzioso amministrativo dopo il tracollo di una decina d’anni fa dovuto alla sanguinosa perdita del pubblico impiego: 2929 nel 2005, 2765 nel 2006, 2607 nel 2007, e, infine, 2707 nel 2008.

La prima considerazione interessante che emerge dai numeri ora detti sta nel fatto che il tasso di litigiosità nella regione Veneto ( e cioè il rapporto numero ricorsi-popolazione) è tra i più bassi in assoluto in Italia, assestandosi sul valore annuale pari a 1: 1785, vale a dire un ricorso ogni 1785 abitanti, e cioè collocandosi in una graduatoria nazionale “virtuosa” immediatamente dopo il Piemonte (1:2652), da sempre capoclassifica e l’Emilia Romagna (scesa sensibilmente nel 2008 da 1:2205 del 2007 a 1:2615) all’incirca alla pari con il Friuli-Venezia Giulia e la Lombardia.

Il dato acquista sensibile rilievo se si tiene conto che la media nazionale si aggira (2007, ma credo che nel 2008 non sia cambiato molto) sul rapporto 1:1060, il che significa che in Veneto si propone poco più della metà di ricorsi (per fortuna) della media nazionale, media che naturalmente tiene conto da un lato delle regioni “virtuose” e, dall’altro, di quelle invece più litigiose: tolto il Lazio, che non fa testo avendo un cumulo di competenze sue proprie, anche funzionali (rapporto pari ad 1:400) i primati diciamo così negativi spettano a Campania, Calabria, Sicilia, Puglia e Molise, con valori addirittura quadrupli o tripli rispetto a Piemonte, Emilia- Romagna, Veneto, ecc.

Ora, anche a voler supporre, come a Trieste in occasione di una precedente inaugurazione mi è stato fatto notare argutamente, che forse il costo dei ricorsi nelle regioni del Sud possa essere inferiore in termini di parcelle, ciò di cui mi par lecito dubitare, mi appare viceversa incontrovertibile dedurre da questi dati (che si ripetono costantemente da anni, con variazioni solo lievi e in definitiva insignificanti) l’esistenza di un rapporto costante inversamente proporzionale tra numero dei ricorsi e qualità del “prodotto” amministrativo da sottoporre al vaglio del giudice amministrativo.

Qualità del prodotto che evidentemente risente, a vantaggio del Piemonte e delle ex province del Lombardo Veneto, della scuola di buona amministrazione francese ( Piemonte) e asburgica (Lombardo Veneto) A queste si aggiunge l’Emilia-Romagna, ma non è un mistero che negli ultimi sessant’anni questa regione si è sempre fatta un vanto credo in buona misura indiscusso di disporre di buoni amministratori pubblici, e le statistiche sul contenzioso amministrativo ne sono la migliore conferma.

Una seconda considerazione è quella relativa al fatto che il maggior costo, in termini di contributo unificato, voluto dal legislatore del 2006 (art. 21 D.L. n. 223/06 e comma 1307 della L. n. 296/96) per presentare ricorsi al TAR (si va da 500 euro per le cause di valore indeterminabile fino a 2000 per gli appalti, mentre in precedenza il costo era rispettivamente di 340 e 1100) non ha inciso sensibilmente, contrariamente a quanto si temeva un anno fa, sul desiderio di giustizia: e se pur si possa ritenere che per imprenditori aspiranti a vincere gare d’appalto 2000 euro non siano una somma proibitiva, non altrettanto forse può dirsi per i ricorsi che costano 500 euro a carico non di imprenditori ma di semplici e non necessariamente ricchi cittadini a difesa, per esempio di una veranda più o meno abusiva: e faccio questo esempio non a caso, visto che nel 2008, come nel 2007, il nucleo maggiore di ricorsi attiene alla materia edilizia-urbanistica (quasi 900, nel 2007 come nel 2008)

Il riferimento ai quasi 900 ricorsi di edilizia e urbanistica presentati nel 2008, valga qui ad introdurre qualche parola di commento sul riparto del contenzioso per materie Ebbene, in aggiunta alla materia edilizia-urbanistica, ora opportunamente accomunata ed affidata al vaglio di un’unica sezione, la seconda (è noto che fino a qualche anno fa, secondo un’antica tradizione risalente al riparto di competenze fra le sezioni giurisdizionali di Palazzo Spada, alla quarta -la prima al TAR del Lazio, e la prima anche qui a Venezia- era riservato il boccone più ghiotto, l’urbanistica, la quinta dovendosi accontentare dell’edilizia), ne vorrei segnalare alcune che mi appaiono di particolare rilevanza e delicatezza, oltre che di notevole peso numerico, anche se non paragonabile all’edilizia-urbanistica.

Il primo posto spetta a mio giudizio, al contenzioso sugli extra-comunitari.

Mi segnala il collega De Zotti che i ricorsi in tale materia (attinenti in grandissima parte a dinieghi di permessi di soggiorno ovvero di rinnovi degli stessi, essendo come noto, le espulsioni discutibilmente riservate alla competenza del giudice di pace) sono in costante crescita (290 circa nel 2007, e nel 2008 si è superata quota 300 (305, per l’esattezza) e costituiscono ormai oltre il 35% del contenzioso della Sezione.

Aggiungo da parte mia che, a mio giudizio, memore come sono della mia esperienza triestina (dove, a sezione unica, il contenzioso sugli extracomunitari era pane quotidiano di ogni camera di consiglio ed udienza pubblica, per un totale di quasi 100 ricorsi all’anno su poco più di 600 in tutto) questo contenzioso non solo e non tanto è impegnativo quantitativamente, ma soprattutto pone sul piano giuridico, e prima ancora, oserei dire, sul piano morale e di coscienza, delicatissimi problemi in ordine alla necessità di individuare, nella estrema varietà dei casi che si presentano all’attenzione del giudice, il punto di equilibrio tra interesse pubblico alla tutela della sicurezza interna da un lato e diritti privati di libertà e circolazione dall’altra: punto di equilibrio che costituisce il discrimine in base al quale l’accoglimento o il rigetto del ricorso dipendono dalla prevalenza che di volta in volta viene ad assumere l’un valore sull’altro: per esperienza ricordo che spesso la soluzione non è affatto facile, anche per colpa di una normativa poco chiara in quanto frutto di un lavoro nel tempo dovuto a più mani ispirate ad ideologie diverse e quindi faticosamente alla ricerca di compromessi volti a segnare un punto di equilibrio fra i due valori suddetti nel timore di eventuali colpi di scure della Corte Costituzionale, numerosissime volte chiamata in causa anche se, occorre dire, con esiti quasi sempre negativi.

Un altro grande comparto di contenzioso che presenta aspetti di notevole delicatezza e difficoltà di soluzioni è quello dato dagli appalti: sul piano quantitativo non vi sono grandi differenze rispetto al 2007, anche se va segnalata una crescita tendenziale, essendosi passati da 192 a 207 nello scorso anno, naturalmente concedendo un pur minimo margine di errore nei calcoli, resi particolarmente difficoltosi dalla necessità a fini statistici di utilizzare i codici ISTAT che a volte appaiono alquanto nebulosi. Appalti naturalmente suddivisi nelle tre categorie dei servizi, dei lavori e delle forniture, con una distribuzione interna che qui a Venezia, come credo ovunque, vede i servizi e i lavori prevalere nettamente sulle forniture, anche se, rispetto al 2007, con numeri sensibilmente diversi che non riporto perché non credo sia individuabile una tendenza sicura nel fatto che rispetto all’anno precedente sono calati i servizi e cresciuti i lavori.

Aggiungendo ai 207 ricorsi in materia di appalti i circa 70-80 (in grandissima parte concernenti procedimenti espropriativi) per i quali l’art. 23 bis impone il rito accelerato, si giunge alla bella cifra di quasi 300 ricorsi ai quali occorre riservare la corsia privilegiata prevista dalla legge, ciò che per la prima sezione che mi onoro di presiedere costituisce ormai pane quotidiano: con la paura, per me mai sopita, dopo tanti anni, che durante la stesura della sentenza ci si possa render conto di aver sbagliato il dispositivo, ormai già pubblicato…(Evento realmente accaduto, in quinta sezione, mi pare, nel lontano 2001, allorchè coraggiosamente e motivatamente un dispositivo venne capovolto in sentenza…errore materiale?).

Un solo cenno, per ora, merita il fatto che dovendosi privilegiare i cosiddetti 23 bis freschi d’annata si finisce fatalmente per trascurare i ricorsi normali, con conseguente aggravio dell’arretrato e crescenti rischi di bacchettate ex legge Pinto…

A fronte delle cifre che si sono viste per edilizia-urbanistica, extracomunitari e appalti (che costituiscono il nocciolo duro rispettivamente della seconda, della terza e della prima sezione, fa una certa impressione vedere che i ricorsi presentati nel 2008 in tema di pubblico impiego, che in un tempo ormai lontano assorbivano oltre la metà delle energie dei magistrati TAR, ammontano ad appena 147 (in calo netto, ma a mio parere non significativo di una tendenza, rispetto all’anno precedente, 188).

Non aggiungo altro sul punto, perché mi rendo conto di essere stato sin qui abbastanza noioso, e passo a dare una rapida scorsa ai dati che riguardano la produttività del Tribunale.

Non vi sono grandi novità da segnalare, dato che non mi pare molto significativo il leggero calo registrato, salvo verificare il consolidarsi di una eventuale linea di tendenza l’anno prossimo. In complesso, si è passati da 4139 provvedimenti decisori a 4000, di cui 1659 sono sentenze (nel 2007 erano state 1747) pari ad un tasso individuale di produttività di circa 110-120, così come vuole il Consiglio di Presidenza, contro 2341 decreti (2392 nel 2007). Le sentenze a loro volta si dividono, al pari grosso modo dell’anno precedente, quasi equamente tra accoglimenti (32,31%), rigetti (33,39%) e pronunce dichiarative (34,30%). Da segnalare, come dato che conferma statisticamente il buon livello di confezionamento dei provvedimenti, la prevalenza, sia pur lieve, dei rigetti rispetto agli accoglimenti.

Da ricordare, tra le sentenze, quelle emesse in via semplificata in camera di consiglio, in numero di 522, in calo rispetto al 2007 (erano state 719) ma non mi pare anche qui, salvo ulteriore verifica nel 2010, che il dato abbia un significato di tendenza, dato che la scelta dello strumento semplificato dipende da una serie di fattori variabili, imprevedibili e dl tutto discrezionali.

Piuttosto mi sorprende (facendo il confronto con la mia precedente esperienza triestina) il grandissimo numero di decreti decisori CMC, SCI, rinunce, perenzioni) nettamente superiore (come già da molti anni in qua, stando ai prospetti riassuntivi che mi sono stati forniti, a quello delle sentenze: segno questo evidente, e lo dico a conferma dell’impressione che ho avuto arrivando a Venezia il 1° dicembre scorso nel bel mezzo dell’acqua alta, dell’efficiente organizzazione degli uffici (alludo in particolar modo al lavoro preparatorio delle perenzioni ex decennali) sui quali ovviamente, e non certo sui magistrati, pesa il relativo onere. E ciò ha ovviamente consentito, certamente continuandosi una tendenza ormai consolidata da anni qui a Venezia come del resto in tutti i TAR, di alleggerire in modo sensibile l’arretrato, visto che il “saldo di esercizio”, ovvero la differenza tra ricorsi entrati (2707) e ricorsi smaltiti, 4127, con le 4000 pronunce complessive sopra ricordate) ammonta a - 1420: il che vuol dire in concreto che l’arretrato è sceso da 20859 a 19439.

Direte che non è questa una grande consolazione, e in effetti così non sembra, visto che per azzerare la suddetta cifra occorrerebbe il lavoro full time dell’intero tribunale –magistrati e personale amministrativo- per qualche anno senza che – nel frattempo non venga depositato neanche un ricorso, il che naturalmente è un assurdo.

E veniamo quindi alle dolenti note sull’arretrato, che so bene come costituisca un problema che preoccupa molto il foro veneto, come ci è stato dolorosamente illustrato in un recente incontro con i rappresentanti degli avvocati amministrativisti.

Sappiamo anche tutti che dei 19.000 fascicoli che giacciono in archivio una parte cospicua, a mio giudizio personale superiore almeno al 70%, non rappresentano null’altro se non cumuli di cartaccia da avviare al macero, ma la considerazione non risolve il problema, perche prima di liberarcene dobbiamo naturalmente fare le opportune verifiche, visto che la legge, una volta assolto l’onere della domanda di fissazione, non consente decadenze automatiche.

E’ da dire, che a Venezia come in tutti gli altri Tar, dopo la previsione della perenzione decennale di cui all’art. 9 della L. n. 2005, ci si era organizzati (con l’aiuto, mi risulta, almeno fino ad un certo tempo, di qualche “progetto mirato” approvato da Roma) per il complesso lavoro consistente nell’estrazione dei fascicoli (migliaia!) dagli archivi a mano a mano che matura il periodo con conseguente notifica alla parte ricorrente dell’onere di sottoscrivere in proprio una nuova domanda di fissazione entro sei mesi, a pena, appunto, di perenzione.

Ma ora, con l’abbattimento da 10 a 5 anni introdotto ex abrupto dall’art. 54 del D.L n. 112/08, si è venuto a creare un duplice ordine di problemi.

Da un lato, sul piano operativo, all’improvviso, è indubbio che sugli uffici è piombato a corpo morto con la violenza di uno tsunami l’onere di dover togliere dagli archivi altre migliaia e migliaia di fascicoli che hanno compiuto 5 anni dal deposito, per poi ricominciare daccapo con gli avvisi da notificare in attesa infine dei sei mesi di legge prima di poter eventualmente disporre il decreto di perenzione.

Da un altro lato, poi, su di un piano questa volta strettamente giuridico, ci si è resi conto, dopo qualche perplessità iniziale, della impossibilità allo stato (salvo lo spontaneo deposito di nuova domanda di fissazione firmata dalla parte, come da invito a collaborare in proposito rivolto agli avvocati veneziani) di portare in udienza i suddetti ricorsi, posto che la legge, nella presunzione che gli interessati…non abbiano più …interesse, vuole una loro sottoscrizione in calce ad una nuova domanda di fissazione: il che significa, ovviamente, che se anche risultassero due o più prelievi nel quinquennio o anche se solo fosse comunque evidente il permanere dell’interesse (cinque anni non sono assolutamente incompatibili con una presunzione…di paziente attesa), dovremmo comunque pretendere la firma del ricorrente e aspettare quindi i sei mesi di rito: unica eccezione, a mio parere, e credo che così ci dovremo regolare, è il caso di ricorsi ultraquinquennali connessi a ricorsi più giovani a loro volta prelevati. Analogamente poi, se arrivano motivi aggiunti, la barriera del quinquennio pare non possa esistere.

Non mi si dica poi che potremmo ignorare la nuova pesante barriera imposta dal legislatore, dato che operazione non solo sarebbe contra legem, ma soprattutto andrebbe a scapito dei…contro interessati, e cioè dei ricorsi per i quali il permanere dell’interesse risulta formalmente provato.

La conclusione, comunque, salve le eccezioni ora accennate, certamente di insignificante consistenza numerica, è francamente drammatica, una volta che si tenga conto che, come si è immediatamente reso evidente, gli uffici di questo Tribunale, già pesantemente falcidiati dalla assoluta mancanza di turn over a mano a mano che il personale va a riposo, non sono allo stato assolutamente in grado di fare fronte allo tsunami del quale si è detto.

A ciò si aggiunga, ad ulteriore conferma della gravità della situazione e della elefantesca storditaggine del legislatore, che questa mannaia dei cinque anni si ripercuote in modo preclusivo, a mio giudizio, anche sui ricorsi già ultradecennali i quali, a conclusione della notifica ex art. 9 a suo tempo effettuata, recano una sottoscrizione della parte ricorrente attestante il permanere dell’interesse risalente all’indietro di oltre cinque anni: se questo infatti, per il novello legislatore, è il limite oltre al quale si deve presumere il disinteresse, non vedo come si potrebbe fissare ricorsi risalenti al 1990-1993 con domanda di fissazione sottoscritta dalla parte ricorrente dieci anni dopo e quindi ormai (nel 2009) ben al di là della soglia della tolleranza quinquennale.…E mi si dice che solo per la prima sezione sono migliaia i ricorsi in questo modo inutilmente fatti oggetto della faticosa ed impegnativa procedura di cui all’art. 9: e se non fosse così, se cioè le firme ormai vetuste ed ultraquinquennali non fossero ormai prive di significato, dico subito per prevenire obiezioni, mi sembrerebbe francamente assurdo dover fissare ricorsi dei primi anni ’90 e non invece quelli del 2003….

La gravità della situazione e quindi la necessità di un rafforzamento della struttura è già stata calorosamente segnalata a Roma, innanzi tutto (con non molte speranze di essere ascoltati), ma anche qui, a Venezia, nei confronti degli stessi rappresentanti degli avvocati amministrativisti nel corso dell’incontro del febbraio scorso, per non dire delle richieste di aiuto che sono state presentate alla Regione Veneto e al Comune di Venezia, enti che già in passato hanno mostrato di essere sensibili al nostro grido di dolore, per opera del nostro solerte Segretario generale,.

Unica (magra) consolazione è che si tratta di un problema generale, comune a tutti i tribunali amministrativi, tanto è vero che posso rendere noto che il giorno 26 marzo prossimo si terrà a Roma un convegno che avrà ad oggetto proprio la presentazione e lo sviluppo di idee per alleggerire il peso del contenzioso arretrato: per alleggerire, e non per smaltire, giacchè per risolvere il problema radicalmente occorrerebbero misure normative, non oso dire per prevedere aumento d’organico di personale sia di magistratura che amministrativo, ma quanto meno per organizzare sezioni stralcio ovvero comunque per finanziare incentivi economici extra ordinem: ma è noto che da questo orecchio Roma è la città dei sordi.

Non mi resta quindi che elevare un accorato appello a chi mi ascolta affinchè, unendo gli sforzi nostri all’apporto concreto di personale che potranno offrire tutti coloro, amministrazioni pubbliche e professionisti del diritto amministrativo operanti in questa Regione, i quali tutti non possono non aver a cuore il buon andamento della Giustizia Amministrativa, si possa studiare, concordare ed avviare un programma di recupero dell’arretrato.

Restiamo intanto in attesa di avere lumi dal convegno di Roma. So, ad esempio, che si parlerà del modo di organizzare le udienze, ad es. preparando udienze monotematiche previa individuazione di ricorsi aventi lo stesso oggetto: e qui soprattutto invito gli avvocati interessati a fornire le dovute segnalazioni, anche se nel frattempo io ho dato disposizioni per avviare una ricerca interna nell’archivio telematico; si cercherà di individuare, poi, dei praticabili sistemi per impedire che all’immediata vigilia d’udienza, come accade spesso per i ricorsi di una certa età, si esprimano rinunce o si dichiarino CMC, ad esempio, fissando un termine congruo che consenta una tempestiva integrazione del ruolo, eventualmente ottenendo, in questa fase di recupero, anche in modo informale, salva conferma in udienza, la concorde rinuncia ai termini a difesa; si parlerà, poi, naturalmente, dei ruoli aggiunti, ovvero di verifica interesse. E’ questa la prassi fino a ieri collaudata in tutti i TAR,; a Trieste, ricordo, se ne facevano quattro o cinque l’anno per un totale di circa 250 ricorsi, con ottimi risultati, dato che per circa la metà o anche più si poteva constatare il venir meno dell’interesse.

Ma dopo la riforma del giugno scorso si è fermato tutto, nel timore, che io condivido, che il lavoro preparatorio per la verifica di interesse dei ricorsi infraquinquennali porterebbe a risultati molto scarsi e si rivelerebbe in sostanza inutile. In sintesi ritengo che sul piano dell’attività da svolgersi a cura della struttura amministrativa, l’unica via d’uscita sia quella, come già esposto nella riunione di febbraio più volte ricordata, di avviare in termini massicci la procedura prevista dall’art. 9 in modo da poter procedere, alle scadenze semestrali previste, alla scrematura voluta dalla legge. Ma per far questo occorre rinforzare la struttura.

Vengo ora alla seconda parte di questa mia relazione, e cioè ritengo di dover ricordare quelle che, in forza delle segnalazioni che mi sono state fornite, mi sembrano le pronunce più significative dello scorso anno.

Cominciando dalla terza Sezione, vorrei innanzi tutto segnalare (tra le tantissime che si sono occupate ad es. delle norme sulla valutazione della pericolosità sociale, del regime delle revoche e dei dinieghi di rinnovo dei permessi di soggiorno in funzione di precedenti penali, della documentazione lavorativa e reddituale dei cittadini stranieri), alcune pronunce in materia di extracomunitari che mi paiono particolarmente indicative del condivisibile sforzo compiuto dai colleghi al fine di assicurare una visione concreta e non meramente formalistica dei casi esaminati: ricordo la n. 140/08, nella quale si è sottolineata la differenza tra il permesso di soggiorno che l’art. 19 del D.lvo n. 286/98 consente allo straniero clandestino che ha un coniuge italiano, e il permesso per famiglia di cui al successivo art. 30, che viceversa presuppone un regolare ingresso nel territorio nazionale, con conseguente legittimo diniego di permanenza in Italia nel caso in cui venga meno la convivenza con il cittadino italiano; la n. 2866/08, che ha affermato l’illegittimità di un diniego di rinnovo di permesso di soggiorno per ritenuta falsità dei documenti attestanti l’attività lavorativa senza tener conto di un fatto sopravvenuto, e cioè di una nuova documentazione di lavoro (art. 5, comma 5) prodotta dall’interessato a seguito del preavviso di rigetto; la n. 1303/08, con la quale, sulla scia della sent. n.252/01 della Corte Costituzionale, si è affermato il diritto degli extracomunitari clandestini ad avere il permesso di soggiorno finalizzato ad ottenere le prestazioni sanitarie ritenute urgenti dai sanitari.

In materia di ambiente, poi, da segnalare una serie di sentenze (3253/08; 446/08; 988/08; 3382/08) relative alla delicata e difficile materia degli impianti di smaltimento rifiuti ovvero riferite ad aree critiche (tra cui Porto Marghera) interessate da fenomeni di grave e risalente inquinamento del suolo e del sottosuolo con rischio per le falde idriche.

In materia di commercio, segnalo l’ordinanza n. 1979/08 con la quale sono state portate alla attenzione della Corte Costituzionale alcune norme della L.R. n. 29/07 (autorizzazioni somministrazione alimenti e bevande) ritenute non conformi ai principi di liberalizzazione del settore; meritevole di un cenno, poi, è la sent. n. 3243/08 con la quale si è coraggiosamente ritenuto legittimo un provvedimento contingibile ed urgente (art. 54 D.L.vo n. 267/00: schiamazzi notturni) di chiusura (permanente) di un locale pubblico alle ore 21 anziché alle 2.

Nella delicata materia poi di installazione di impianti di telefonia mobile, si è ribadita la linea interpretativa ormai generalizzata e del tutto prevalente, anche presso il giudice d’appello, secondo la quale non è consentito ai comuni escludere i suddetti impianti (equiparati dalla legge alle opere di urbanizzazione primaria) da determinate zone del territorio comunale, e tanto meno da quelle residenziali, ove più se ne avverte la necessità, spettando allo Stato, e non ai comuni, la tutela della salute.

Merita ancora di essere ricordata, in quanto condivisibile ma discordante con i più recenti orientamenti assunti sul punto dal giudice d’appello, la sent. n. 1543/08, con la quale si è affermato che un caso isolato di assunzione di droga non è sufficiente per ritenere venuti meno i requisiti di moralità che soli consentono l’arruolamento nei corpi armati dello Stato.

Vorrei da ultimo porre l’attenzione sulla sent. n. 2874/08, con la quale, in ossequio alla disposizione contenuta nell’art. 26 comma 2 della L. n. 1034/71, si è affermata l’illegittimità per incompetenza dell’autorità emanante di un provvedimento e su tale base si è disposto perciò l’invio della pratica alla autorità competente, considerandosi a tale punto precluso l’esame delle altre censure: soluzione ineccepibile sul piano formale, ma, per la verità singolare, posto che la disposizione applicata, pigramente ripresa tal quale poco meditatamente dall’art. 45 del vecchio T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato del 1924, mi risulta di fatto da sempre, tranne rari casi, disapplicata, sul rilievo (spesso neppure enunciato) che l’interesse del ricorrente (salvo naturalmente il caso in cui solo l’incompetenza venga dedotta) è quello di ottenere una pronuncia su tutte le censure dedotte, e in particolare su quelle di natura sostanziale, col che è da escludere l’effetto preclusivo che si è visto (cfr., per una accurata disamina della questione, C.d. S., V Sez., 6408/07).

E veniamo alla seconda sezione. Cominciamo dall’urbanistica.

Segnalo innanzi tutto la sent. n. 1993/08, con la quale si è affermata la legittimazione di una associazione ambientalistica ad impugnare una previsione di piano (solo) se questa incide su valori ambientali: principio condivisibilissimo sul piano concettuale e affermato costantemente in giurisprudenza; ma sfido chiunque in concreto a fornire una indicazione (salvi casi marginalissimi) di quale sia il criterio per stabilire dove finisce la “valenza urbanistica”, non attaccabile, e dove comincia, per contro, la “valenza ambientale” di una previsione di piano regolatore., viceversa aggredibile dalle associazioni ambientalistiche: tanto è vero che nella specie il ricorso è stato ritenuto ammissibile (e fondato)…

Ricordo poi la sent. n. 15/08, con la quale, anche qui sulla scia di pacifica giurisprudenza, si è affermata la non riconducibilità a vizio di legittimità della mancanza in una previsione di piano in reiterazione di un vincolo espropriativo scaduto dell’indicazione del relativo indennizzo, fermo restandone naturalmente il diritto, una volta compiuti i necessari calcoli di quantificazione.

Ricordo ancora le sentenze nn. 756 e 3404/08, con le quali si è affermato l’interesse ad impugnare una previsione di piano concernente area diversa da quella di proprietà del ricorrente, ove si dimostri che tale previsione comporta una limitazione del godimento del bene di proprietà (altrimenti cadendosi in una non consentita azione popolare).

Interessante è poi la sent. n. 3254/08 con la quale si è ritenuto illegittimo un P.I.R.U.E.A. (programma integrato di riqualificazione urbanistica edilizia ambientale: un piano di recupero, insomma) in quanto volto a creare un insediamento nuovo e non già di riordino di insediamenti esistenti e ripristino della qualità ambientale, come vuole la L.R. n. 23 del 1999.

Da ricordare, sempre in materia di urbanistica, la pronuncia n. 1973/08, con la quale si è negato il diritto alla scomputo degli oneri di urbanizzazione in relazione ad una concessione edilizia in precedenza rilasciata, in forza di opere realizzate direttamente (strade e parcheggi) in presenza di un atto d’obbligo che prevedeva comunque il pagamento dei suddetti oneri.

Un rapido cenno meritano la n. 453/08, con la quale si è detto che anche le opere edilizie abusive soggette ad autorizzazione, se incompatibili con vincoli ambientali, devono essere demolite; la n. 633/08, con la quale si è affermata l’illegittimità di un titolo concessorio per una sopraelevazione la quale, pur in ipotesi configurabile come ristrutturazione, si ponga in contrasto con norme sopravvenute in materia di distanze; sempre in tema di ristrutturazione, sostiene la n. 318/08 che non sono consentiti recuperi di volumi un tempo esistenti ma allo stato inesistenti.

Quote latte: una fra le tante, la n. 3093/08, con la quale si è affermata la coerenza della disciplina interna con quella comunitaria laddove al momento di procedere ai rimborsi del prelievo versato in eccesso si prevede la priorità nei confronti dei produttori “virtuosi”, e cioè in regola con i versamenti, solo in un secondo tempo procedendosi, semmai, ad eventuali riduzioni del prelevo dovuto da coloro che non hanno mai pagato.

Altre due pronunce mi segnala il Presidente Di Nunzio: la prima è la n. 3721/08 con la quale si è affermata la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità posta nei confronti della normativa statale in materia di accesso ai concorsi per insegnanti nella parte in cui non prevede l’equiparazione del servizio svolto presso scuole regionali a quello svolto presso scuole statali; la seconda, infine (n. 60/09) appare particolarmente ricca di stimoli ( e ne riparlerò più avanti) perché enuncia la massima in base alla quale la mancata tempestiva impugnazione di un diniego di concessione edilizia si traduce in una colpa dell’interessato con la conseguenza che, ex art. 1227 c.c., la domanda di risarcimento deve essere respinta.

Vengo ora alla prima Sezione.

Clamorose, tra tutte, per l’eco mediatica che ne è risultata, sono le sentenze sull’ampliamento della caserma Dal Molin di Vicenza e sulle disposizioni a favore della popolazione locale del piano regolatore di Cortina: vicende che sono talmente note da non richiedere commenti.

Mi limito a segnalare, quanto alla Dal Molin, che, a quanto ho potuto capire navigando su Google, sarebbe stato pochi giorni fa approvato (nello scorso mese di febbraio) quel progetto definitivo in mancanza del quale, tra l’altro, con la sent. n. 3619/08 (ma si veda anche l’ordinanza cautelare n. 798/08) si era dichiarata (dopo aver preso atto della natura “politica” accertata dal C.d.S. della scelta a monte operata dal Governo Italiano) l’inammissibilità dell’originario ricorso del 2007: è da presumere come prossimo l’arrivo di un nuovo ricorso…;quanto poi alla sentenza n. 2645/08 sul piano regolatore di Cortina, dopo la immediata stroncatura romana in sede cautelare, non resta che attendere l’esito dell’appello (che è stato discusso il 10 febbraio scorso).

Andiamo oltre.

Segnalo, in materia di pubblico impiego, la sent. n.1553/08, che conferma la severissima (forse troppo) giurisprudenza del C. di S. in tema di sostanziale insindacabilità degli “ordini” di trasferimento di personale militare (non occorre motivazione e neppure avvio di procedimento).

In materia processuale, da ricordare la n. 2647/08, con la quale, anticipando le conclusioni cui perverrà poco dopo l’A.P. con la pronuncia n. 11/08, si rimette alla discrezionalità del giudice la scelta dell’ordine di trattazione in caso di presentazione di un ricorso incidentale.

Cade qui occasione per ricordare anche la sent. n. 968/08, con la quale si è dichiarata la giurisdizione dell’A.G.O. su di una delibera comunale di assenso alla incorporazione per fusione di una società pubblica erogatrice di un servizio pubblico, in quanto atto sprovvisto di connotati autoritativi o provvedimentali.

Molto interessante e coraggiosa è la sent. n. 968/08, anche se lascia appeso qualche punto interrogativo, con la quale si è ritenuto illegittimo l’esercizio del potere di annullamento in autotutela di una procedura di gara dopo che in sede cautelare (in primo grado con conferma in appello, per di più) era stata prospettata come fornita di fumus la pretesa all’aggiudicazione per sé del secondo in graduatoria.

E poiché siamo giunti a parlare di gare d’appalto, concludo richiamando alcune altre pronunce materia, la quale costituisce senza dubbio l’impegno maggiore della prima Sezione, sia dal punto di vista quantitativo (tenuto conto che qui si concentrano tutti gli appalti, senza distinguere a seconda della diversità delle stazioni appaltanti) che, indubbiamente, qualitativo.

Pongo in primo luogo l’attenzione sulla delicatissime problematiche poste dalle norme relative alle gare per l’aggiudicazione del servizio di distribuzione del gas metano, norme sulle quali la Sezione si era già occupata negli anni predecenti, assumendo determinate e decise posizioni sia in rito che nel merito le quali peraltro non hanno avuto la fortuna di trovare conforto in appello: congiuntura, questa, della quale la sezione dovrà necessariamente tener conto allorchè dovrà affrontare, già nel corso dell’anno corrente, casi non dissimili.

In rito, in primo luogo, la sezione ha insistito nell’affermare (ne ricordo tre, , contrassegnate con i nn. 2188, 2189 e 3377) l’interesse dell’imprenditore, e quindi l’ammissibilità del ricorso, all’’impugnazione diretta della lex specialis di gara al fine di ottenere una nuova gara con regole tali da consentire ( a differenza di quelle ora contestate) la redazione di un’offerta più remunerativa senza perciò perdere di competitività, in sostanza quindi disinteressandosi dell’esito della gara in atto in quanto ritenuta non conveniente; nel merito poi (2189 e 3377) ha ritenuto sotto vari profili ( eccessività del peso ponderale assegnato all’offerta economica; assunzione diretta da parte dell’amministrazione, del rimborso dovuto al Gestore uscente) illegittima la suddetta lex specialis.

Sempre con riguardo al servizio distribuzione gas si è pronunciata la sent. n. 2191/08, con riguardo questa volta al riscatto anticipato da parte della P.A. di un affidamento anteriore alla L. n. 164/00 in forza dell’art. 23 del D.L. n. 273/05 (riscatto preordinato all’indizione di una gara).

Segnalo ancora come interessante la 3620/08, con la quale si è ritenuta la giurisdizione (art. 244 codice degli appalti) e si è affermata l’illegittimità di un conferimento senza gara di un incarico di consulenza (in quanto in realtà ritenuto di progettazione) attribuito ex art. 7 comma 6 D.L.vo n. 165/01.

Due interessanti massime contiene anche la pronuncia n. 3451/08 in tema di avvalimento: la prima, compiendo un’escursione in materia civilistica, si sofferma sulla atipicità del contratto di avvalimento assimilabile al mandato, con conseguente irrilevanza della mancata assunzione da parte dell’avvalente (mandante) dell’obbligo di corrispondere un compenso all’avvalso (mandatario); con la seconda, poi si afferma l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento anche ai contratti relativi ai beni culturali di cui all’art. 197 del codice. Una terza massima degna di menzione ( e di riflessione) si trova in questa medesima pronuncia, d’ordine processuale, con la quale si sostiene che l’onere della stazione appaltante di comunicare l’esito delle gare ai soggetti interessati ex art. 79, comma 5 non vale “a surrogare la conoscenza del provvedimento lesivo (aggiudicazione definitiva) che il soggetto legittimato a ricorrere abbia comunque già conseguito in tal modo rendendo inefficace il già iniziato decorso del termine per proporre la relativa impugnazione”.

Posso ora passare alla terza e conclusiva parte di questa relazione, che non so se sarà più interessante, ma certamente meno noiosa delle prime due.

Come già ho fatto in occasione delle analoghe precedenti cerimonie nel corso delle quali ho avuto l’onore di inaugurare l’anno giudiziario (a Trieste), ritengo opportuno concludere intrattenendomi per qualche minuto sulla verifica di quale sia, a mio modestissimo avviso, lo stato di salute attuale della Giustizia Amministrativa.

Devo premettere che le idee e le convinzioni che esprimerò non devono e non possono essere intese come necessariamente conformi agli orientamenti interpretativi ai quali mi atterrei come giudice nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali, e cioè in posizione formalmente di terzietà ed imparzialità; e ciò dico sia perché le mie opinioni personali si confondono e si perdono all’interno del processo di formazione della volontà del collegio, e sia soprattutto perché, e sarei ipocrita se non lo ammettessi, terzo ed imparziale non posso francamente essere nel momento in cui mi accingo, nella mia veste di operatore all’interno del sistema giustizia amministrativa, alla quale dedico tutte le mie energie da ben 33 anni, a mostrare tutta la mia preoccupazione di fronte alle profonde trasformazioni (che si tratti di evoluzioni ovvero di involuzioni, dipende dai punti di vista) ch’essa va subendo negli ultimi anni.

Trasformazioni che sono a tutti note e che hanno il loro punto di partenza negli artt. 33, 34 e 35 del D.L.vo n. 80/98, con i quali, in non dichiarata ma in sostanza pressocchè esplicita “ contestuale compensazione” della fortemente voluta trasmigrazione al giudice ordinario del lavoro del contenzioso sul pubblico impiego civile (art. 29 dello stesso D.L.vo) si attribuiva al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi nonché in tema di atti e comportamenti in materia di urbanistica (inteso il termine come comprensivo di tutti gli usi del territorio) ed edilizia.

La rivoluzione operata nel 98 non finiva qui, perchè i commi 1 e 5 dell’art. 35, sia pur con riferimento alle sole materie di giurisdizione esclusiva, ed assorbendo, abrogandola, la ben nota disposizione di cui all’art. 13 della L. comunitaria n. 142/92, attuativa della direttiva ricorsi n. 65/89, che aveva clamorosamente costretto il legislatore italiano a concedere, naturalmente innanzi al g.o., dopo il positivo esperimento dell’azione di annullamento davanti al Tar, la tutela risarcitoria per lesioni dovute a violazioni del diritto comunitario in materia di appalti, concentravano innanzi al giudice amministrativo la tutela risarcitoria da lesione di interessi legittimi, sempre, naturalmente, a seguito di annullamento degli atti lesivi.

Verrà poi nel 99 la famosissima sent. n, 500 con la quale le SS.UU., finalmente prendevano atto della ormai consumata frantumazione, grazie dapprima alla breccia operata dalla normativa comunitaria sui ricorsi in tema di appalti , e poi, al potente urto provocato dall’ulteriore allargamento di questa ad opera del D.L,vo n. 80/98, del mito della irresarcibilità degli interessi legittimi pretensivi, abbandonando la tenacissima resistenza sinora opposta (problema sul quale la Corte Costituzionale, pur invocata, non aveva mai ritenuto di dover intervenire).

Nel 2000 infine il Parlamento, con la L. n. 205/00, ritenuto di dover rimettere prontamente in piedi la “compensazione” operata con gli artt. 33, 34 e 35, dopo il giusto abbattimento operatone dalla Corte Cost. per eccesso di delega, provvedeva altresì a confermare, questa volta in via generale e quindi con riguardo alla intera giurisdizione di legittimità, il potere di conoscere anche di “tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.

Si arriva così al luglio 2004, allorchè la Corte Costituzionale, dopo aver spazzato via il pacchetto di norme del 98 proclamandone l’incompatibilità con le regole costituzionali sul riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, affermando che quest’ultimo è competente ex art. 103 solo “per le materie particolari rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità…”, materie che quindi “… devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la Pubblica Amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo” ha ritenuto comunque, compiendo una virata senza dubbio inattesa (soprattutto dal g.o. remittente, il quale anche e forse soprattutto su tale punto aveva reclamato per sé la competenza a conoscere, in nome del orincipio di nomofilachia) e nel dichiarato intento di far salva comunque “la piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato, ha affermato la coerenza costituzionale della attribuzione al g. a. “del potere di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”, attribuzione “…che non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia , bensì uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio e o conformativo da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della P.A.”.

Devo fare appena un cenno alla di poco successiva sentenza della Corte Costituzionale n. 191/06, con la quale, sotto forma di un evidente ripensamento sulla eccessiva severità della 204/04, con particolare riguardo alla sottrazione dei “comportamenti” alla giurisdizione del g.a. in materia di urbanistica ed edilizia, si è ammesso sulla scia di una forte reazione di buona parte della dottrina, che permane la giurisdizione amministrativa tutte le volte in cui detti comportamenti “siano anche solo mediamente riconducibili all’esercizio di pubblici poteri: con ciò per un verso rendendo nuovamente estremamente difficile l’individuazione di un discrimine sicuro fra le due giurisdizioni ( e quindi in sostanza ridando fiato al g.a.) e, dall’altro contribuendo ulteriormente – dopo la non gradita sostanziale identificazione e compenetrazione operata dal giudice delle leggi due anni prima tra giudizio d’annullamento e giudizio risarcitorio a tutela degli intereressi legittimi alla insoddisfazione e al malumore, lasciatemelo dire, del giudice ordinario, o, quanto meno delle SS.UU. , in nome di quel principio di nomofilachia in base al quale alle SS.UU. spetta il compito di “assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge e l’unità del diritto oggettivo nazionale”, principio sin dall’entrata in vigore del Dl.vo n. 80/98 invocato come fortemente messo in pericolo in forza dell’affidamento al g.a. della competenza a conoscere “delle stesse questioni di cui in campi contigui si occupa il giudice ordinario…” in un sistema come quello voluto dalla nostra Costituzione, nel quale le decisioni del Consiglio di Stato possono essere “oggetto di ricorso per cassazione per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. (così, in un convegno a Cagliari,nel settembre 1998, si esprimeva un noto presidente di Sezione della Cassazione, anticipando in sostanza nell’esito, ed anche nelle motivazioni laddove adduceva l’eccezionalità e particolarità della giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 103 e la necessaria presenza nel rapporto di una P.A. che esercita pubblici poteri) quella che sia pur non del tutto, come si è visto, sarebbe stato il pronunciamento del giudice delle leggi.

A questo punto, se è vero quello che penso, se cioè è vero che i massimi vertici dell’ordinamento della giustizia ordinaria, in aggiunta alla antica rivalità che da sempre ne caratterizza i rapporti con il Consiglio di Stato (basti pensare alla secolare diatriba sulla questione carenza di potere in astratto- carenza di potere in concreto (questione che per un giurista straniero non esperto di cose italiche apparirebbe come un’oziosa discussione sul sesso degli angeli) sono tuttora insoddisfatti dell’attuale riparto di giurisdizione pur dopo la cancellazione pressocchè totale degli odiati artt. 33, 34 e 35, e ritengono quindi con l’autorevolezza che è loro propria di dover operare al fine di circoscrivere e limitare al massimo il campo d’azione del giudice amministrativo, si comprende come si sia ritenuto, prendendo spunto da un timido e marginale accenno contenuto nella parte finale della sopra ricordata sentenza n. 500/99 di poter dare vita alla clamorosa controffensiva contenute nelle famose tre ordinanze sorelle del giugno 2006 , con le quali, dopo un evidente accurato lavoro di preparazione all’interno della Cassazione, si è inferto un fiero colpo di piccone alla cosiddetta pregiudiziale amministrativa, sul rilievo, in sintesi, che quest’ultima, pur già pienamente coerente con il sistema previgente rispetto alla svolta apportata dalla sent. n. 500/99 con il riconoscimento generalizzato della risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi, allorchè cioè si poteva configurare la risarcibilità dei soli interessi oppositivi previo annullamento e conseguente ripristino del diritto degradato, non aveva più ragion d’essere nel nuovo assetto, nel quale una volta accertata la lesione dell’interesse, sorge un diritto soggettivo al risarcimento, come tale azionabile direttamente e quindi in via autonoma, , in forza dei principi di effettività della tutela sanciti dagli artt.. 24 e 113, a nulla rilevando in contrario il fatto che la Corte Costituzionale, spinta dalla esigenza di concentrare davanti ad un unico giudice l’intera tutela del cittadino nei confronti della P.A., abbia inopinatamente sottratto il sindacato sull’azione di risarcimento al suo giudice naturale.

Devo dire che, contrariamente a quanto in precedenza avevo ritenuto, ragionando a caldo e sotto l’impatto forte dovuto alla preoccupazione (preoccupazione che resta) per le conseguenze mortali che una tale interpretazione può portare al normale giudizio d’annullamento, ove reso un semplice optional in quanto non ritenuto più necessario per soddisfare le pretese economiche dei soggetti colpiti, non sono più del tutto sicuro che la pregiudiziale sia una roccaforte invincibile sulla base delle norme vigenti, pur se l’art. 7 legge TAR, rivisitato dalla 205/00, sembri configurare la domanda di risarcimento danni (solo) come consequenziale all’annullamento, e così non poteva che interpretarlo la 204 del 2004, nel momento in cui, per salvare la giurisdizione del g.a. sull’azione di risarcimento sottrraendola all’A.G.O (al quale recta via spettava di diritto) la legava con vincolo indissolubile all’azione demolitoria in quanto non autonoma bensì mero completamento della tutela da detta azione assicurata.

Negli ultimi due anni, infatti, sono state numerose, anche se ancora, credo, di minoranza, le prese di posizione favorevoli all’interpretazione fornita dalla Cassazione, non solo in dottrina (a proposito della quale non posso mancare di notare, con qualche sorpresa, che fra i molti contributi in tal senso ve ne sono alcuni scritti da autorevoli colleghi presidenti di sezione del Consiglio di Stato), ma anche nella stessa giurisprudenza amministrativa, specialmente d’appello (cui per ora peraltro si oppone la A.P., cfr. n. 12/07, di conferma della n. 4/03).

In realtà, come è stato di recente ben osservato, si scontrano sul punto, in modo per ora forse ancora inconciliabile, due visioni culturalmente e ideologicamente profondamente diverse di ciò che è o deve essere l’azione amministrativa e con essa la giustizia amministrativa, da un lato ponendosi, come da origine ormai remota, la concezione di un ordinamento amministrativo il quale, pur tendendo ad ammettere al suo interno l’utilizzo di strumenti paritetici e negoziali, attribuisce pur sempre alla P.A. un nocciolo duro di supremazia a tutela di interessi generali, supremazia che si esprime con provvedimenti autoritativi muniti della presunzione di legittimità e contestabili, per esigenze di certezza dell’agire amministrativo, che è sempre a tutela di interessi generali della collettività, solo entro un breve termine di decadenza, oltrepassato il quale l’interesse legittimo diviene interesse di mero fatto, non più azionabile ( e si badi, come ha sancito la Corte Costituzionale con la 204/04, che è proprio l’agire della P.A. in veste autoritativa, e non paritetica, cioè con provvedimenti, che giustifica la specificità e specialità del giudice amministrativo ex art. 103 della Costituzione).

Per contro invece, valorizzandosi l’indubbia tendenza della giurisdizione amministrativa ad accogliere in sé anche alcuni tratti propri del giudizio sul rapporto e non già solo sull’atto (si allude soprattutto, ma non solo, ai casi di giurisdizione esclusiva, naturalmente, quelli stessi cioè, come detto, che peraltro la Corte Costituzionale vuole solo “particolari” e marginali, e cioè comunque sempre legati all’esercizio del potere della P.A.) si tende ad appiattire il provvedimento configurandolo come atto di gestione, come atto negoziale su di un piano di pariteticità, con una P.A. che in sostanza avrebbe come suo principale compito quello di erogare servizi (Carpentieri).

Ammesso comunque quanto sopra, ciò che però assolutamente continua a non convincere è la pretesa delle SS.UU. ( senza la quale peraltro l’interpretazione fornita sarebbe solo un brillante esercizio intellettuale, senza nessuna possibilità di incidere concretamente sul sistema della giustizia amministrativa fondato – per ora- sul giudizio d’annullamento) di poter sindacare e quindi cassare ex art. 362 comma 1 del c.p.c. “le pronunce del giudice amministrativo che rifiutano di pronunciarsi nel merito sulla domanda autonoma di risarcimento del danno adducendo che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti” (questo il principio di diritto affermato nell’ord.za n. 13659/06).

Questo è il punto debole dell’arresto delle SS.UU. della Cassazione, e su tale punto non mi risulta che in dottrina vi siano state prese di posizione favorevoli, essendo stato per contro unanimemente affermato che il sindacato delle SS.UU. ex art. 362, in quanto riguarda i limiti esterni della giurisdizione amministrativa, non può intromettersi all’interno di questa per sindacarne quello che altro non è che se non un modus procedendi del giudice competente in ordine alla scelta se la domanda di risarcimento danni possa o non possa essere esaminata nel merito anche senza il previo annullamento dell’atto: e l’invasione di campo compiuta dalla Cassazione è talmente clamorosa che si è posto da più parti il dubbio se non fosse il caso di sollevare un conflitto innanzi alla Corte Costituzionale, peraltro istituzionalmente e processualmente di difficile configurazione e dall’esito (occorre dirlo) non prevedibile e quindi rischioso.

E’ notissimo che la chiara ed ineludibile consapevolezza di tale punto debole ha recentissimamente indotto le SS.UU. ad alzare ( a tentare di) un argine di contenimento: alludo naturalmente alla sentenza delle SS.UU. n. 30254 del 23 dicembre 2008, la quale, prima di confermare la tesi negatrice della pregiudizialità, ha avuto cura di fornire una motivazione articolata e puntuale (in sostanza assente nelle tre sorelle del 2006), e cioè di spiegare per quali ragioni si deve ritenere che le pronunce del giudice amministrative che si arrestano alla pregiudizialità rientrino tra quelle che la Cassazione può sindacare in quanto attinenti (art, 362 c.p.c) o inerenti (art. 111 Cost.) alla giurisdizione.

Innanzi tutto non è un caso che la sentenza del 23 dicembre 2008, pur invocando la nota sent. della Corte Cost. n. 77/07 (sulla translatio iudicii) per convalidare ed esaltare il. compito istituzionale di custode dell’unità funzionale della giurisdizione che spetta alle SS.UU pur in presenza di diversi e distinti organi di giustizia, si guarda bene dal ricordare il passo conclusivo di quella sentenza nel quale, dopo essersi detto che il giudice che declina la propria giurisdizione nel rinviare al giudice competente non può assolutamente interferire con il merito, si bacchetta la stessa Corte di Cassazione affermando che (anche) “la sua pronuncia può soltanto, a norma dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione, vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito e di rito) di tale decisione…” aggiungendo poi che “…ad analogo principio si ispira l’art. 386 c.p.c. (applicabile anche ai ricorsi proposti a norma dell’art. 362) disponendo che la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda”.

E’ proprio alla luce della cristallina chiarezza dell’arresto del giudice delle leggi che non convince il pur vigoroso sforzo ermeneutico che compiono le sezioni unite laddove affermano che “per giurisdizione deve essere inteso non in se il potere di conoscere di date controversie, attribuito per una specifica parte a ciascuno dei diversi ordini di giudici di cui l’ordinamento è dotato, ma quel potere che la legge assegna e che è conforme a costituzione che sia assegnato ai giudici perché risulti attuata nel giudizio la effettività dello stesso ordinamento”: e poiché, si prosegue, gli artt. 24, 113 e 111 della Costituzione assicurano agli interessi legittimi la stessa dignità dei diritti (art. 24) escludendo limitazioni (art. 113) al fine di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale (art. 111), effettività in forza della quale non può essere esclusa la tutela risarcitoria autonoma, ecco che, a giudizio delle SS.UU, nel momento in cui il g.a. nega di poter assicurare la tutela in via autonoma della domanda di risarcimento in sostanza viene ad escludere uno dei modi tutela apprestati dall’ordinamento e quindi, ed è questo il passaggio conclusivo del ragionamento delle SS.UU. in definitiva in parte qua viene a negare la propria giurisdizione, con ciò automaticamente emettendo una pronuncia che diviene facile preda delle SS.UU in quanto titolari ex art. 111 del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione.

Ma appare a me evidente, anche se naturalmente la questione presenta profili di estrema delicatezza, che nel momento in cui le SS.UU. si preoccupano che il giudice amministrativo attraverso la preclusione della pregiudiziale venga meno al suo dovere di garantire una delle forme costituzionalmente in ipotesi previste di tutela degli interessi legittimi, opera nei panni, comuni a tutti i giudici, di coloro che devono istituzionalmente interpretare le norme vigenti avendo come termine di paragone, come fonte di luce alla quale ispirarsi, i principi direttamente derivanti dalla costituzione, e non già in veste di giudice regolatore della giurisdizione. In altre parole, poiché appunto spetta a ciascun giudice, nell’ambito della sua giurisdizione, questo compito di leggere ed applicare le norme, a sua discrezione interpretandole in senso costituzionale ovvero, eventualmente, rinviandole alla Corte Costituzionale ove le ritenga inadeguate: e sarà quest’ultima, se lo riterrà, a dire o che la questione posta è infondata, ovvero che è inammissibile perché il sistema consente interpretazioni costituzionalmente più corrette ovvero a sancire che l’eventuale mancanza nel sistema della tutela risarcitoria autonoma è incompatibile con la costituzione: in altre parole, non mi pare che le SS.UU., in questa funzione interpretativa, si possano sostituire in primo luogo al giudice amministrativo competente e tanto meno, da ultimo, alla Corte Costituzionale, alla quale soltanto spetta il compito di valutare la compatibilità delle norme con i principi dell’ordinamento.

Tanto più, lasciatemelo dire, che questa grande preoccupazione, ora manifestata dalle SSUU., che il giudice amministrativo non indebolisca la tutela spettante agli interessi legittimi negando accesso alla domanda di risarcimento in via autonoma si configura come un’assoluta novità, tenuto conto della pervicace ultradecennale e tetragona resistenza ad ammettere la risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi pur da tempo invocata (previo annullamento, s’intende) da autorevole dottrina (ricordo ad es. un famoso saggio, mi pare degli anni ’60, del prof. Miele), questa grande e improvvisa preoccupazione, ripeto, appare ora alquanto sospetta o quanto meno contraddittoria., tenuto anche conto che il revirement del 1999 non è stato affatto spontaneo, bensì di fatto obbligato in forza della necessità di tradurre in italiano un preciso precetto contenuto nella direttiva n. 665/89 in tema di ricorsi in materia di appalti.

Significativo poi, a proposito di appalti, è il fatto che la nuova direttiva ricorsi n. 66/07, con ciò dimostrandosi chiaramente che a livello di principi comunitari – salvo naturalmente il diritto al risarcimento da lesione di interessi legittimi - non c’è da avere alcuna preoccupazione al riguardo, continua ad ammettere esplicitamente che uno stato membro possa subordinare il risarcimento danni “a causa di una decisione presa illegittimamente” all’annullamento della decisione contestata (art. 2 comma 7). Non si comprende quindi perché nell’ordinamento interno si debba essere necessariamente più realisti del re ed interpretare le norme nel senso voluto dalle SS.UU.

Per non dire poi del fatto, come onestamente si ammette nella sentenza del dicembre scorso, che non mancano nell’ordinamento interno disposizioni che, a tutela di collettività o gruppi organizzati (società, condominii), con prevalenza sugli interessi dei singoli soggetti, si prevedano brevi termini decadenziali di impugnazione.

Infine un’ultima osservazione mi sembra possa rendere evidente la debolezza della tesi affermata dalle SS.UU. in ordine al suo potere di sindacato ex art. 362 c.p.c.: tale potere infatti viene affermato, come detto, in quanto il giudice amministrativo si rifiuti di pronunciarsi del merito sulla domanda autonoma di risarcimento del danno in caso di mancata previa tempestiva impugnazione del provvedimento: ma se invece il giudice amministrativo al medesimo risultato (cfr. Cons..Stato, VI, n. 3059/08) perviene non già dichiarando la domanda risarcitoria inammissibile, bensì respingendola nel merito, dichiarando che la mancata impugnazione dell’atto fonte di danno ne lascia salva l’imperatività nel dettare la regola del caso concreto, imponendone il rispetto a tutti i consociati, ed impedendo .da ultimo il configurarsi del danno ingiusto, come potranno le SS.UU. riuscire a dire che il giudice amministrativo ha negato la giurisdizione?

Concludo a questo punto con l’auspicio (sul quale convergono sicuramente ...le parti in causa) che intervenga il legislatore a risolvere una volta per tutte il problema, in modo da riportare, se possibile, la pace tra i contendenti.

L’altro arresto delle SS.UU. che senza dubbio, anche a prescindere da diverse considerazioni, ha messo in difficoltà il giudice amministrativo, è, naturalmente quello (n. 27169/07). con il quale si è affermata la giurisdizione del giudice ordinario ad accertare e/o a dichiarare il vizio del contratto conseguente alla aggiudicazione di un appalto in caso di annullamento, ad opera del g.a., della aggiudicazione stessa

La prima cosa che mi pare evidente è la stretta connessione o correlazione di questo arresto con quello sulla pregiudiziale amministrativa di cui si è detto sinora.

In quel caso le SS.UU., nell’affermare l’azionabilità della domanda di risarcimento danni da lesione di interessi legittimi anche senza previa impugnazione dell’atto, non solo tentano di mandare in soffitta l’azione di annullamento come inutile suppellettile, ma inoltre operano una radicale disarticolazione tra risarcimento in forma specifica, (meglio dire reintegrazione), che presuppone necessariamente il previo annullamento dell’aggiudicazione a favore di un terzo, e risarcimento per equivalente, il quale ultimo invece si dice che può essere chiesto anche senza previa impugnazione e quindi senza annullamento: ora, per altra via, si persegue lo stesso risultato, che è quello di convincere o forse costringere in sostanza il mal capitato ad accontentarsi del solo risarcimento per equivalente, dato che solo con un’ ulteriore azione innanzi al giudice ordinario ( ma proposta da chi e come non è chiaro) si potrà ottenere la rimozione del contratto stipulato con il terzo aggiudicatario e quindi il risarcimento in forma specifica (sempre che non vengano a rendersi preclusivi i presupposti di cui all’art. 2058 comma 2).

Si direbbe dunque che la Cassazione tenti comunque di convincere la vasta platea degli affezionati utenti della giustizia amministrativa che in fondo non vale la pena di darsi da fare tempestivamente per impugnare nei brevi termini di decadenza gli atti amministrativi ritenuti lesivi, dato che l’unico risultato utile perseguibile (sia pur con riguardo agli appalti, i quali peraltro rappresentano forse il settore economicamente più importante del contenzioso amministrativo, per non dire che il principio affermato appare estensibile ad altri campi, si pensi ad es. alle procedure concorsuali d’accesso al pubblico impiego, cui ora segue non più un atto autoritativo di nomina dei vincitori bensì un normale contratto di lavoro) rimane sempre quello, e cioè il risarcimento per equivalente.

Si vorrebbe dunque che Il giudice amministrativo, il quale da quasi un secolo e mezzo trova la sua specificità nell’essere giudice degli atti amministrativi, ponendosi ad un tempo sia come custode della legalità dell’azione amministrativa che come “tutore” degli interessi legittimi dei cittadini, si trasformi semplicemente in giudice del risarcimento danni da lesione di interessi legittimi? E così sia, se così deve essere…

Tornando al punto degli effetti (o non effetti) dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto, si può ammettere, innanzi tutto, che non sembra possano nutrirsi dubbi sul fatto che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non è estensibile alle vicende relative al contratto, il quale sta al di là, pur raccogliendone gli esiti, della procedura amministrativa che si conclude con l’aggiudicazione e rimane formalmente frutto di incontro di volontà paritetiche con conseguente dominio del giudice ordinario: in questo si può condividere la tesi della sentenza che qui si commenta con la conseguenza che al g.a. rimane preclusa la possibilità di disporne l’annullamento

Avevo avuto occasione di dire nella mia precedente relazione triestina, che la considerazione non risolve il problema, nel senso che tale ineccepibile conclusione, sul piano dei concetti, non basta da se sola a portare alla conseguenza traumatica che se ne trae, e cioè alla impossibilità per il giudice amministrativo, una volta annullata l’aggiudicazione, di disporre altresì, si intende ove ne sussistano tutti gli altri presupposti, la reintegrazione in forma specifica a favore del ricorrente.

Innanzi tutto colpisce il fatto che nel palazzo di Piazza Cavour la mano destra sembra ignorare tranquillamente quel che fa la sinistra, visto che la prima Sezione continua imperterrita (ma non dovrebbe anche qui, in casa propria, operare l’invocata funzione di nomofilachia?) a considerare automaticamente caducato il contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, non importa se dal giudice amministrativo o in via di autotutela, senza necessità di pronuncia costitutiva del suo cessato effetto (cfr. sent. n.4906 del 15 aprile 2008, nella quale se ne richiamano diverse altre come conformi).

In secondo luogo, poi, meriterebbe un qualche più attento approfondimento il fatto che l’art. 246 del codice degli appalti faccia sua la disposizione, già contenuta nell’art. 14 del D.Lvo n. 190/02, concernente le cosiddette opere strategiche, con la quale si esclude espressamente il risarcimento del danno in forma specifica in caso di annullamento degli atti di affidamento, ammettendo solo il risarcimento per equivalente: a parte il fatto che tale disposizione di per sé, come da taluni sottolineato, sembra a contrario in via generale dare per scontata la non insensibilità del contratto all’annullamento dell’affidamento, è singolare che la sentenza in esame ne richiami incidentalmente il contenuto, senza trarne alcuna conclusione contraria al proprio assunto, con riguardo peraltro al testo originario del 2002, ove si diceva che “l’annullamento dell’affidamento non comporta la risoluzione del contratto già stipulato”, mentre ora invece l’art. 246 (non importa qui appurare se rispettoso o meno della delega) usa il ben più incisivo termine, ripetutamente da tempo utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa (ad es. allorché si è affermato che l’annullamento dell’atto presupposto comporta la caducazione automatica dell’atto conseguente) oltre che, ora, da quella della prima Sezione della Cassazione sopra richiamata, nel senso cioè che si richiede al g.a. soltanto di prendere atto dell’avvenuto automatico venir meno del contratto, senza quindi che debba andare a calpestare un terreno non suo che è quello della verifica dei presupposti per far luogo a risoluzione.

Ma ciò che più si vuole sottolineare è la profonda contraddittorietà della conclusione alla quale sono qui pervenute le SS.UU. con le motivazioni viceversa addotte a sostegno dell’abbattimento della pregiudizialità amministrativa, giacché mentre là, come si è visto, si è posto a fondamento della tesi propugnata la necessità costituzionalmente garantita di assicurare ai soggetti interessati la massima tutela possibile (al punto da configurare il diniego di esame della domanda risarcitoria autonoma come un diniego di giurisdizione, come tale sindacabile ex art. 362 c.p.c.), qui, viceversa, costringendo in sostanza gli stessi soggetti interessati ad attendere gli esiti di un giudizio civile successivo a quello amministrativo per sperare di ottenere la reintegrazione in forma specifica (speranza sicuramente pressocchè sempre destinata a rivelarsi vana causa il semplice trascorrere del tempo, frustrando in sostanza la previsione normativa di procedura accelerata prevista dall’art. 23 bis) si viene improvvidamente a spezzare quella concentrazione della tutela in un unico giudizio che pure la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/04 aveva ritenuto fondamentale per garantire l’effettività della tutela stessa.

Con la conseguenza, tra l’altro, che la P.A. in caso di accoglimento del ricorso sarà costretta a pagare due volte la prestazione oggetto di gara, a chi la svolge e a che avrebbe dovuto svolgerla: Bel risultato, davvero!.

Da qui è nato certamente per il giudice amministrativo, un senso di insoddisfazione, insoddisfazione che quindi ha indotto a cercare una diversa soluzione che, pur senza mettersi in aperta rotta di collisione con le argomentazioni delle SS.UU., consentano comunque di scavalcare il nuovo, pesante ostacolo messo sul suo cammino.

La soluzione, com’è noto, è stata cercata e faticosamente trovata dall’A.P. n. 9 del 2008.

Incontestata appunto rimanendo la giurisdizione sul contratto del g.o., non per questo, si dice, resta sminuita la tutela, dato che sorge in capo alla P.A. in seguito alla sentenza d’annullamento l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni; il che vale a dire che “l’annullamento della aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività della amministrazione, il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato”: in sintesi, dice l’A.P., “in sede di esecuzione lì’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione”, con la conseguenza che qualora la P.A. a tale obbligo si sottragga, il ricorrente potrà (seguendo in questo uno spunto lanciato in dottrina) tornare avanti al g.a. in sede di ottemperanza, onde ottenere “le misure necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza o per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo…”

Insomma, si ordina alla P.A. di fare quello che al giudice è in prima battuta proibito, salvo ad essa sostituirsi in caso di inerzia: ma intanto il tempo passa, a quello trascorso prima della pronuncia aggiungendosi quello che la P.A. deve impiegare (sempre che la sentenza non venga appellata ed eventualmente sospesa) per conformarsi: col risultato, molto probabile, come si è accennato prima, e come purtroppo testimonia la successiva A.P. n. 12/08, che nel frattempo i lavori siano finiti ovvero la prestazione compiuta ovvero ancora la fornitura eseguita, costringendo il ricorrente a piegare la testa e ad accontentarsi del risarcimento per equivalente: quello cioè, come si è detto che vuole la Cassazione, qui come e più ancora che non con l’eliminazione della pregiudiziale.

Il risultato ottenuto con la decisione n. 9/08 dell’A.P., è quindi, certamente fumoso e in sostanza deludente.

Forse sarebbe stato meglio se l’A.P avesse autorevolmente fatta propria la soluzione indicata dal TAR di Milano (preceduta ed accompagnata da autorevole dottrina) con la sent. n. 1380/08, con la quale, senza in sostanza invadere il terreno riservato al g.o., si è applicato l’art. 8 legge TAR e cioè si è deciso incidenter tantum sul contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione, aprendo così la strada senza indugio alla reintegrazione in forma specifica.

Comunque la più tortuosa via proposta dalla A.P. deve essere per fortuna, come si è osservato, considerata del tutto provvisoria, tenuto conto dello spiraglio di luce che per fortuna arriva da Bruxelles, e cioè dalla nuova direttiva ricorsi n. 66/07, in attuazione della quale si dovrà approntare un sensibile rafforzamento della tutela cautelare preventiva, laddove si prevede che “gli Stati membri assicurano che l’amministrazione aggiudicatrice non possa stipulare un contratto prima che l’organo di ricorso abbia preso una decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari o sul merito del ricorso” (art. 2, paragrafo 3), e soprattutto laddove si prevede in via generale, salve alcune eccezioni, la radicale sanzione consistente nella privazione degli effetti del contratto ad opera “di un organo di ricorso indipendente” nel caso, tra gli altri ( e cioè ove manchi una procedura concorrenziale) in cui i termini previsti per consentire un adeguata tutela cautelare ( e non solo) prima della stipula del contratto non siano rispettati (art. 2 quinquies). E non vedo proprio che cosa potranno opporre le SS.UU. quando vedranno inevitabilmente attribuito ai TAR il potere previsto dalla direttiva di privare il contratto di effetti.

La soluzione è radicale, in quanto opera a monte e consentirà, al giudice amministrativo di impedire tempestivamente la stipula del contratto, evenienza che oggi in assenza di sanzione in caso di mancato rispetto del termine di cui all’art. 11, comma 10, del codice degli appalti, che deve trascorrere tra comunicazione esito gara e stipula del contratto (termine anzi apertamente derogabile ad libitum della P.A., viene troppo spesso opposta in camera di consiglio, compromettendo in sostanza in modo grave la posizione del ricorrente, al punto che mi è accaduto di sentire qualche difensore di stazione appaltante avanzare la addirittura la tesi che il ricorso sarebbe ormai inammissibile.

Una parola da ultimo ritengo di dover aggiungere, sia con riguardo ai problemi della sorte del contratto che della pregiudiziale, dopo aver letto l’art. 20 commi 8 e 8 bis del D.L. n. 185/08 conv. In L. n. 2/09. Tali disposizioni, infatti, come è noto, dopo aver ulteriormente e pericolosamente dimezzato (ivi compreso quello di notifica) i termini processuali di cui all’art. 23 bis legge TAR, estendono ad una generalità indistinta di lavori pubblici ritenuti urgenti data la crisi economica incombente (lavori pubblici da individuare con semplici decreti delle autorità competenti), le disposizioni eccezionali previste per le opere della cosiddetta legge obiettivo, al comma 8 prevedendo che il g.a. non può sospendere né caducare gli effetti del contratto già stipulato.

In più, con il comma 8 bis, aggiunto in sede parlamentare onde si sopprime anche qui il cosiddetto stand still, e cioè l’intervallo di 30 giorni previsto dal sopra ricordato art. 11 del codice degli appalti tra la comunicazione dell’aggiudicazione e la stipula del contratto.

Ne consegue non solo che i ricorrenti vengono privati ancora una volta di qualunque possibilità, questa volta senza colpe della Cassazione, di ottenere la reintegrazione in forma specifica in una pluralità di casi che, a differenza della legge obiettivo, potrebbero anche perdere i connotati dell’eccezionalità e generalizzarsi, ma altresì, e la cosa appare particolarmente grave alla luce di quanto si è detto parlando della direttiva n. 66/07, sia pur non ancora esecutiva, che così facendo il nostro benamato legislatore si pone in dichiarata rotta di collisione con le regole comunitarie. E non solo con queste, tenuto conto che la Corte Costituzionale, come è stato osservato (Sandulli), con la recente sent. n. 351 del 24 ottobre 2008, sia pur nell’esame di una diversa fattispecie, concernente l’illegittimo licenziamento di dirigenti pubblici cui viene negata la reintegrazione in servizio, ha affermato il principio secondo il quale “sul piano degli strumenti di tutela, forme di riparazione economica, quali ad es. il risarcimento del danno…non possono rappresentare strumenti efficaci di tutela degli interessi lesi da atti illegittimi”.

Principio che vale anche e a maggior ragione a sostenere la regola della pregiudizialità dell’annullamento, visto che solo con l’annullamento (tempestivo) dell’aggiudicazione si può conseguire la reintegrazione in forma specifica.

In conclusione non mi resta che rinnovare l’augurio che il legislatore trovi il tempo di mettere fine ai contrasti tra A.G.O. e G.A. facendo chiarezza sui punti controversi; augurio che peraltro, con i tempi che corrono e con il pessimo esempio fornito dal D.L. n. 185/08, temo che rimarrà inascoltato (almeno per ora).

Venezia, 7 marzo 2009