MASSIMO CALCAGNILE

Dottore di ricerca in Diritto Pubblico

Collaboratore alla cattedra di Diritto Amministrativo

nella Facoltà di Giurisprudenza

dell’Università di Bologna

VERSO UNA NUOVA DISCIPLINA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI?

1. I servizi pubblici locali

Nel più recente periodo, l’attenzione per i servizi pubblici locali è molto aumentata.

La stampa economica e quotidiana mostra una significativa attenzione per il settore e per le prospettive imprenditoriali che lo riguardano. Tra le nuove società che entrano in borsa, un numero sempre crescente appartiene al settore dei servizi pubblici locali.

Anche per gli operatori giuridici l’interesse per la disciplina dei servizi pubblici locali è crescente. Tra l’altro sono recentissime alcune importanti decisioni del Consiglio di Stato su questo argomento; a titolo esemplificativo si possono ricordare le decisioni seguenti: sez. V, 6 febbraio 2003, n. 637 (http://www.giustizia-amministrativa.it) sul carattere strumentale, e quindi partecipe dell’apparato di ciascun Comune, di una società la cui organizzazione ed i cui vincoli statutari nei confronti dei Comuni soci facciano emergere la natura di atto di organizzazione dell’affidamento ad essa di servizi pubblici; sez V, 6 maggio 2003, n. 2380 (in http://www.giustizia-amministrativa.it) relativa alle condizioni che devono ricorrere per poter considerare assegnato un determinato servizio pubblico ad una società a prevalente capitale pubblico locale; sez. V, 10 marzo 2003, n. 1289 (in http://www.giustizia-amministrativa.it), nonchè sez. V, 13 maggio 2003 n.192/disp. (http://www.giustizia-amministrativa.it) entrambe sull’affidamento della gestione calore da parte di un Comune.

Assume allora la massima importanza seguire con attenzione l’evoluzione normativa che appare incessante.

Scopo di questo scritto è dunque quello di fare il punto sulla situazione attuale e sulle prospettive di modifica ormai imminenti.

Il disegno di legge n. 1753 AS-XIV legislatura (<<Delega in materia ambientale>>) è stato approvato dal Senato della Repubblica il 14 maggio 2003 ed è ora all’esame della Camera dei Deputati.

A seguito di un emendamento governativo (n. 1.2500), l’art. 1, comma 41°, 42° e 43° del disegno di legge reca modificazioni alle vigenti norme in materia di servizi pubblici locali. In sostanza, a poco più di un anno dall’entrata in vigore dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2002, n. 448 si prospettano modifiche significative a tale riforma.

Si danno qui per conosciute le norme originarie dell’art. 35 della legge n. 448 del 2001 (che, ad ogni buon conto, vengono illustrate in appendice a questo scritto, per quanto dispongono nel loro testo oggi vigente) e si procede qui di seguito ad un’analisi sintetica delle novità che deriverebbero da un’eventuale approvazione definitiva delle predette disposizioni di cui all’art. 1, comma 41°, 42° e 43° del d.d.l. n. 1753 AS-XIV legisl.

2. Il disegno di legge: le modifiche proposte all’art. 113 del t.u. 18 agosto 2000, n. 267.

2.1. nel comma 1° (le categorie dei servizi pubblici locali)

Verrebbero soppresse le parole <<di rilevanza industriale>>. In questo modo, l’ambito applicativo dell’art. 113 sarebbe molto ampio perché non più circoscritto a quelli che, si presume, sarebbero stati definiti dal regolamento di esecuzione quali servizi di rilevanza industriale (essenzialmente: gestione dei rifiuti urbani, servizio idrico integrato, trasporto pubblico locale, distribuzione del gas naturale).

Gli unici servizi pubblici locali a rimanere fuori dell’ambito applicativo dell’art. 113 saranno quelli <<privi di rilevanza economica>> (cfr. il nuovo testo di art. 113 bis, v. più avanti).

Il concetto di “rilevanza economica” non coincide con quello precedente dei servizi con rilevanza industriale, perché la categoria della rilevanza economica è, infatti, idonea a ricomprendere qualsivoglia attività che possa produrre un utile o avanzo di gestione. Come si può intuire, la categoria dei servizi con rilevanza industriale risulta più ristretta perché essa presuppone una rilevante organizzazione di uomini e mezzi ed un conseguente impiego di capitale nonché una complessità del processo di gestione.

Da ciò deriva che la disciplina dell’art. 113 avrebbe un portata assai ampia perché si applicherebbe a tutte le attività di servizio pubblico locale che possano essere, in astratto, idonee a produrre un utile o avanzo di gestione (ancorché, in concreto nei singoli casi di specie, possano non raggiungerlo).

Come è noto, i due aspetti principali della disciplina contenuta nell’art. 113 oggi vigente sono rappresentati: dall’obbligo di procedere con gara ad evidenza pubblica per tutti i nuovi affidamenti dei servizi pubblici; dalla previsione di una anticipata scadenza (rispetto al termine originale) di tutte le concessioni e degli affidamenti in corso se assegnati con procedure diverse dall’evidenza pubblica (salve tassative deroghe di cui si dirà più avanti).

L’eliminazione del riferimento ai servizi <<di rilevanza industriale>>, con la conseguente e già indicata estensione di applicabilità dell’art. 113, avrebbe inoltre effetti immediati perché – sempre a seguito delle modifiche di cui si sta parlando – non è più previsto un regolamento di esecuzione e attuazione con il compito di indicare quali sono i servizi pubblici cui si applicano le disposizioni dell’art. 113.

2.2. nel comma 4°, lett. a)(le società partecipate dagli enti locali per la gestione di reti e impianti: natura dei soci e carattere strumentale di tali società)

L’attuale testo di art. 113 prevede la figura della possibile forma di gestione diretta da parte degli enti locali limitatamente alla gestione di reti, impianti e dotazioni, qualora essa risulti separata dalla erogazione dei servizi (quest’ultima assegnabile solo previa gara, con esclusione di ogni affidamento diretto).

Il disegno di legge riformula ora più rigorosamente la disposizione contenuta nel comma 4°, lett. a). Infatti, non sarà più sufficiente (per legittimare l’affidamento diretto della gestione di reti, impianti e dotazioni) la partecipazione maggioritaria degli enti locali, anche associati, alla società; sarà, invece, anzitutto necessario che vi sia una <<partecipazione totalitaria di capitale pubblico>>. Gli enti locali soci potranno anche essere molti, ma i soggetti privati non potranno comunque essere presenti nella compagine societaria.

Verrebbe inoltre prevista una condizione ulteriore, ripresa dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE sulla c.d. delegazione interorganica o affidamento in house (sentenza 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal in Riv. it. dir. pubb. com., 2000, pagg. 1393 e segg. con nota di G.GRECO e ordinanza 14 novembre 2002, causa C-310/01, Comune di Udine, a quanto consta inedita). Nella modifica che si sta esaminando si stabilisce che <<gli enti pubblici titolari del capitale sociale>> devono esercitare sulla società <<un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano>>.

Il secondo è un requisito quantitativo facilmente verificabile e si sostanzia nella realizzazione di più del 50 per cento del volume d’affari della società <<con l’ente o gli enti pubblici che la controllano>>. Nel contempo, la necessità della ricorrenza di questo requisito legittima a contrario che la società possa operare anche per soggetti terzi, siano essi privati ovvero altri enti locali. Nel caso delle prestazioni a privati, la società opererà sul mercato sena poter abusare della propria posizione di gestore della rete e impianti pubblici; nel caso di gestione di reti ed impianti presso altri enti locali, la società dovrà sottomettersi a gare per ottenere l’affidamento di dette gestioni presso tali enti locali non soci (si avverte, però, che questa seconda possibilità potrebbe essere resa non praticabile da norme o circolari interpretative successive).

Quanto al primo requisito (controllo degli enti locali analogo a quello esercitato sui propri servizi), l’assenza di soggetti privati nel capitale è già un elemento significativo perché gli enti locali potranno essere in grado di espletare senza condizionamenti il proprio controllo; vi saranno cioè interessi omogenei (quelli delle comunità locali rappresentate) e non si verificherà l’eventuale alleanza tra soci privati e alcuni soci pubblici con la collocazione in minoranza di fatto degli altri soci pubblici. Peraltro, onde rendere inequivocabile il controllo, sarà bene che gli amministratori e i sindaci vengano nominati ex artt. 2458 e 2460 Cod. civ. ed altresì che venga predisposto ed approvato unilateralmente dall’ente locale, per essere poi stipulato, un contratto di servizio che contempli programmi di gestione da eseguire e forme pubbliche di vigilanza (in sostanza, sarebbe incompatibile con il modello normativo che la società si comporti come soggetto distinto dagli enti locali ed autonomo sul piano decisionale, contrattando ad esempio le prestazioni da rendere e le relative condizioni, che devono invece essere fissate previamente dall’autorità amministrativa). Il modello normativo delinea una figura soggettiva strumentale degli enti locali soci, e nel suo concreto operato la figura dovrà essere corrispondente al modello.

Una notazione merita il fatto che la nuova formulazione normativa – che il disegno di legge intende introdurre - non parla più di <<enti locali>> come soci ma di <<enti pubblici>>. Fermo restando che, in concreto, gli enti locali saranno i soci per lo più esclusivi, si può notare che sembra essere data la possibilità di divenire soci anche alle Regioni (al limite anche allo Stato, tramite i Ministeri competenti), alle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, agli IACP e loro nuove configurazioni pubblicistiche e ad altri enti locali non territoriali (come i consorzi tra enti locali o altre forme associative previste dalle leggi regionali). Peraltro, la partecipazione di Comuni e Province (quali enti titolari del servizio di pubblica utilità, avendone il potere di affidarlo ad un gestore) dovrà comunque essere di maggioranza assoluta; altrimenti, non si giustificherebbe l’affidamento diretto della gestione di reti e impianti, perchè la società non potrebbe dirsi espressione dell’ente locale e cioè modulo di assunzione o gestione diretta dell’attività di servizio.

Si deve precisare che se la società, oltre a gestire reti ed impianti, dovesse essere anche conferitaria di tali beni che siano già di proprietà degli enti locali, allora non sembrerebbe ammessa la partecipazione di enti pubblici diversi (cfr. per approfondimenti sulla composizione del capitale e sul controllo congiunto degli enti locali, il successivo comma 13°; in argomento v. più avanti).

2.3. nel comma 5° (la nuova ipotesi della concessione a terzi per l’erogazione dei servizi)

Il comma 5° dell’art. 113 nella sua versione oggi vigente rappresenta la maggiore novità della riforma introdotta con l’art. 35 della legge n. 448 del 2001. La norma ha fatto venire meno la pluralità delle possibili forme di gestione dei servizi pubblici locali, soluzione che apparteneva alla tradizione dell’ordinamento amministrativo italiano (v. l. 29 marzo 1903, n. 103; r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578; art. 22, comma 3° della l. 8 giugno 1990, n. 142 nonché versione originaria del vigente t.u. enti locali). Le forme di gestione tra le quali – nel vecchio ordinamento - gli enti locali potevano discrezionalmente scegliere quella ritenuta più adeguata erano catalogabili nel modello della gestione diretta (in economia, a mezzo di azienda speciale anche consortile, a mezzo di istituzione, a mezzo di società con partecipazione pubblica qualificata) e nel modello della gestione indiretta (concessione a terzi).

A fronte di tale pregressa situazione (v. le leggi pocanzi citate), l’art. 113, comma 5° ha previsto, per l’affidamento della gestione (erogazione) del servizio pubblico, una sola modalità, definita come <<conferimento della titolarità del servizio a società di capitali>> e da attuarsi attraverso l’espletamento di <<gare con procedure ad evidenza pubblica>>. E’ venuta così meno ogni rilevanza dell’influenza dominante da parte degli enti locali, quali proprietari o soci del possibile gestore: anche una società a prevalente capitale pubblico locale – in base alla riforma – sarà obbligata a partecipare ad una gara per poter ottenere l’affidamento del servizio pubblico.

Così tratteggiata l’evoluzione del sistema, ci si può soffermare sulla modifica che il disegno di legge in esame intende ora introdurre.

Al comma verrebbe aggiunto un periodo che così recita: <<ovvero in concessione a terzi, secondo le linee di indirizzo emanate dai Ministri e dagli altri soggetti competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche>>.

La norma è di pessima fattura e di difficile comprensione.

Per non ritenerla del tutto contraddittoria con quanto scritto nel primo periodo del medesimo comma 5°, si potrebbe ipotizzare la seguente volontà distintiva del legislatore.

Quando, anche in base alle discipline di settore, il servizio pubblico può essere svolto in regime di concorrenza allora al gestore (erogatore del servizio) viene conferita la titolarità del servizio previa gara di individuazione con procedura ad evidenza pubblica (primo periodo del comma 5°).

Quando, invece, non vi può essere concorrenza per ragioni strutturali (monopolio naturale) allora si dà luogo a concessione a terzi (secondo periodo del comma 5°). Tuttavia, anche in questo caso – nonostante la norma nulla precisi – vi dovrà essere una gara selettiva. Il principio della gara per l’individuazione di un gestore di servizio pubblico è, del resto, ribadito anche da altre parti del d.d.l. n. 1753 AS-XIV legisl. Nell’art. 1, comma 9° recante alcuni tra i principi e criteri direttivi per la delega in materia ambientale si parla di gestione della raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani <<affidata tramite procedure di evidenza pubblica>> e si stabilisce di <<assicurare tempi certi per il ricorso a procedure concorrenziali come previste dalle normative comunitarie e nazionali>> (comma cit., lett. a).

La differenza tra le due ipotesi starebbe solo nel maggior spessore pubblicistico del rapporto tra ente locale e gestore, che indubbiamente caratterizza una concessione amministrativa rispetto al non meglio definito <<conferimento della titolarità del servizio>>.

Piuttosto lascia assai perplessi il rinvio a linee di indirizzo, provvedimenti o circolari specifiche circa le modalità di assegnazione della concessione a terzi. Infatti, mentre per l’ipotesi considerata nel primo periodo del comma 5° il rinvio è alle normative di settore, nel secondo periodo il rinvio riguarda fonti anomale di disciplina.

2.4. nel comma 7° (le regole fondamentali per le gare relative all’individuazione dell’erogatore dei servizi)

L’aggiunta all’art. 113, comma 7° è particolarmente significativa ed apprezzabile: <<Le previsioni di cui al presente comma devono considerarsi integrative delle discipline di settore>>.

Nel comma si indicano gli elementi ed i parametri della gara di assegnazione di un servizio pubblico locale e l’aggiunta del nuovo periodo attribuisce, dunque, un precipuo valore alla precisazione normativa di tali elementi e parametri, i quali pertanto devono valere sempre ed indipendentemente dalle discipline di settore.

Ne deriva che la nuova norma si imporrà anche in quei settore ove già si registrava una disciplina procedimentale e di aggiudicazione ovvero per i quali tale disciplina si annunciava come imminente [per il primo caso, cfr. d.m. 22 novembre 2001 sulla concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato nonché art. 18, comma 2°, lett. a) del d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422 soprattutto dopo le modifiche introdotte con l’art. 45 della l. 1 agosto 2002, n. 166, a proposito dell’affidamento della gestione dei trasporti pubblici locali; per il secondo caso, cfr. art. 14, comma 1° e 6° del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, relativo al servizio pubblico di distribuzione di gas naturale].

2.5. nel comma 12° (la cessione delle partecipazioni degli enti locali nelle società di gestione dei servizi pubblici)

Questo comma riguarda l’ipotesi della cessione totale o parziale delle partecipazioni degli enti locali nelle società di gestione dei servizi pubblici (locali). Poiché il grado di partecipazione aveva legittimato l’affidamento diretto del servizio pubblico, la perdita del controllo o della partecipazione qualificata avrebbe potuto comportare la decadenza del gestore. Pertanto, onde non ostacolare, sotto tale profilo, le privatizzazioni il legislatore stabilì che la <<cessione [delle partecipazioni] non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere>> (disposizione introdotta con la riforma di cui all’art. 35 della legge n. 448 del 2001).

Le modifiche che il disegno di legge in oggetto intende introdurre sono finalizzate a legittimare una sola modalità di cessione delle partecipazioni sociali, e cioè quella <<mediante procedure ad evidenza pubblica>>. Tali procedure potranno sostanziarsi tanto in gare amministrative quanto in collocamento delle azioni sul mercato anche in relazione alla quotazione in borsa (offerte pubbliche di vendita). Il richiamo alle procedure ad evidenza pubblica rende così inapplicabile la modalità delle trattative dirette con i potenziali acquirenti, in astratto ammessa dall’art. 1, comma 2° del d.l. 31 maggio 1994, n. 332 conv. in l. 30 luglio 1994, n. 474 per il caso di dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici, a proposito delle quali la fonte normativa ora citata stabiliva anche la non applicabilità delle vigenti norma di legge e di regolamento sulla contabilità generale dello Stato. Tale astratta possibilità di trattative dirette per le cessioni (che, in caso di approvazione definitiva del d.d.l., non sarà comunque praticabile) era stata avvalorata dall’abrogazione – per effetto dell’art. 17, comma 60° della legge 15 maggio 1997, n. 127 – dell’art. 1, comma 6° del d.l. n. 332 del 1994 ove si stabiliva che gli enti pubblici, e dunque anche gli enti locali, avrebbero dovuto dettare previ criteri e procedure per la dismissione delle loro partecipazioni in società (è evidente che, in assenza di tali criteri di massima e procedurali, le trattative dirette risultavano semplificate).

2.6. nel comma 13° (le speciali società possibili conferitarie della proprietà di reti, impianti e dotazioni di proprietà degli enti locali)

Questa modifica presenta elementi di concordanza con quella che il disegno di legge intende introdurre al precedente comma 4°, lett. a). Non sarebbe più sufficiente la partecipazione maggioritaria degli enti locali alla società, che devono – invece – risultare i soli soci.

Gli enti locali non possono (comma 2° dell’art. 113) cedere la proprietà di reti, impianti e dotazioni (destinati all’esercizio dei servizi pubblici) se non conferendoli a speciali società <<a capitale interamente pubblico, che è incedibile>> (comma 13° come ora risulterebbe novellato). La norma non precisa che deve trattarsi di capitale pubblico locale, ma qui non sembrerebbe poter valere la lettura ampia della locuzione “capitale pubblico” di cui si è detto a proposito della sola gestione di reti ed impianti [cfr. comma 4°, lett. a), v. sopra]. Infatti, posto che il legislatore ha voluto escludere elementi di commistione, prescrivendo un “intero” capitale pubblico, sussiste una necessità di coerenza tra tale scelta e il sopraricordato principio generale di intrasferibilità dei beni pubblici di cui trattasi (comma 2°). A fronte della esclusione di ammissibilità di una società mista, il divieto di cessione della proprietà dei beni degli enti locali di cui al precedente comma 2° può essere ragionevolmente derogato solo se la società presenta totale omogeneità con l’ente o gli enti locali che conferiscono i beni; sembrerebbe, dunque, doversi ritenere che il capitale debba essere interamente pubblico locale. Laddove non si voglia aderire a questa lettura, il capitale dovrebbe quantomeno essere maggioritariamente pubblico locale e solo per la parte restante formato da enti pubblici diversi.

Se sarà approvato definitivamente il disegno di legge, così come per la gestione di reti ed impianti, sarà comunque esclusa la partecipazione seppure minoritaria di soggetti privati (ancorché venissero scelti con procedure di evidenza pubblica).

2.7. il nuovo comma 15° bis (la cessazione anticipata delle concessioni e degli affidamenti assegnati con procedure diverse dall’evidenza pubblica; le deroghe)

Si tratta di una disposizione interamente aggiunta al testo di art. 113 quale risultava novellato dall’art. 35 della legge n. 448 del 2001. L’oggetto della disposizione è rappresentato dalla disciplina del periodo transitorio e dalla conseguente durata residua delle concessioni e affidamenti in essere alla data di entrata in vigore della norma.

La nuova disciplina sostituirebbe quella di cui all’art. 35, comma 2°, 3° e 4° della legge n. 448 del 2001, che sono oggi la sedes materiae della disciplina del periodo transitorio e che il disegno di legge qui considerato prevede di abrogare.

Nelle disposizioni della legge n. 448 del 2001 il regime transitorio veniva dettato solo per i servizi pubblici locali con rilevanza industriale. Ora tale regime verrebbe ad essere valido per tutti i servizi pubblici locali ammenoché non siano del tutto privi di rilevanza economica (questi ultimi sarebbero disciplinati dall’art. 113 bis del t.u. enti locali, anche esso oggetto di modifiche da parte del d.d.l. qui esaminato, ma nel quale non si prevede un periodo di transizione).

La norma, come già il precedente art. 35, comma 2°, si riferisce testualmente alle sole <<concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica>>, ma si dovrà intendere da applicare anche agli affidamenti diretti a società a prevalente capitale pubblico locale. La conferma si rinviene nel secondo periodo del medesimo comma 15° bis che pone due casi di deroga dall’anticipata scadenza quando affidatarie sono società partecipate dagli enti locali che presentano determinati requisiti (v. più avanti). Dunque, la problematica dell’anticipata scadenza non può non riguardare anche gli affidamenti di servizi pubblici locali.

La durata del periodo transitorio (e dunque la durata residua delle concessioni e degli affidamenti in essere) viene stabilita in maniera fissa al 31 dicembre 2006, senza lasciare alcuna discrezionalità valutativa agli enti locali o possibilità di incremento del periodo transitorio (<<cessano comunque entro e non oltre ... senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante>>).

La predetta data di cessazione delle gestioni in atto vale per quelle la cui durata originaria era più lunga del periodo transitorio; qualora – invece – la durata residua originariamente prevista sia più breve allora esse si dovranno intendere scadute proprio a quest’ultima data, senza cioè proroga al 31 dicembre 2006.

La nuova norma contempla però due importanti eccezioni al regime transitorio. Sono infatti esclusi dalla cessazione anticipata gli affidamenti a società a partecipazione pubblica locale in due casi, che saranno tra breve descritti.

Il differente regime riconosciuto alle società partecipate dagli enti locali, già affidatarie dirette di servizi pubblici, non è però discriminatorio rispetto alla condizione generale dettata senza deroghe per le concessioni a gestori privati. Si deve, infatti, considerare che l’affidamento diretto ad una società a prevalente capitale pubblico locale rappresentava la modalità normale in precedenza vigente nel nostro ordinamento amministrativo (cfr. Cass. Civ., sez. un., 29 ottobre 1999, n. 754 in Foro it., 2000, I, c. 802; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192 in Cons. Stato, 1998, I, pagg. 249 e segg. ; Corte cost., 26 luglio 2002, n. 413 in Giur. Cost., 2002, pagg. 2977 e segg.), mentre la concessione a terzi si doveva ormai intendere ad assegnazione obbligata mediante gara (cfr. Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario 27 aprile 2000, in GUCE C121 del 29 aprile 2000). In forza del principio costituzionale del trattamento diverso di situazioni diverse (eguaglianza sostanziale) è dunque ragionevole che le deroghe siano previste solo per affidamenti diretti a società a prevalente capitale pubblico locale.

Come si è detto, la nuova norma pone due eccezioni alla regola generale della cessazione (anticipata) al 31 dicembre 2006. Pertanto, le gestioni rientranti nelle due fattispecie normative di eccezione non incorreranno nella cessazione anticipata ma proseguiranno fino alla originaria scadenza, quale prevista negli atti in forza dei quali il rapporto si doveva intendere costituito.

La prima eccezione riguarda <<le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza>>. In sostanza, la norma riprende le statuizioni della giurisprudenza sulla necessità della scelta con procedura concorsuale del socio privato ancorché di minoranza [cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192, cit.; Cass. Civ., sez. un., 29 ottobre 1999, n. 754, cit.; Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586 in Cons. Stato, 2001, I, pagg. 1949 e segg.; sulla regola della gara per la scelta del socio privato di minoranza M.DUGATO e G.PIPERATA, La gestione dei servizi pubblici locali attraverso società holding (nota a Tar Toscana, sez.I, 15 gennaio 2001, n. 25) in Riv. Trim. App., 2001, pagg. 312 e segg.].

Peraltro, anche tenendo conto della considerazione prestata alle società con partecipazione maggioritaria degli enti locali quotate in borsa (cfr. la norma agevolativa di cui all’art. 35, comma 11° della legge n. 448 del 2001 rimasta inalterata nel d.d.l.), nel concetto di procedure ad evidenza pubblica a seguito delle quali si è formato il capitale misto si debbono ricomprendere, più che ragionevolmente, anche i collocamenti di partecipazioni sul mercato, con le procedure trasparenti e pubbliche obbligate per tali operazioni (offerte pubbliche di vendita e sottoscrizione) in relazione alla quotazione in borsa delle società.

La seconda eccezione riguarda gli affidamenti <<a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano>>.

Anche qui si possono ripetere le considerazioni, svolte a proposito del comma 4°, lett. a), circa le figure soggettive che, in concreto, rispondono al modello di derivazione comunitaria della delegazione interorganica o affidamento in house. Le società che sono riconducibili alla fattispecie normativa ora riportata devono intendersi come caratterizzate dalla strumentalità nei confronti dell’ente locale (vincolo funzionale; cfr. TAR Emilia-Romagna, sez. Parma, 2 maggio 2002, n. 240 in Foro Amm.- T.A.R., 2002, pag. 1568 e segg. con nota di G. CAIA, L’attività imprenditoriale delle società a prevalente capitale pubblico locale al di fuori del territorio degli enti soci).

Sulle ulteriori caratteristiche che deve avere la società per rientrare nella fattispecie normativa si può ricordare anzitutto la giurisprudenza amministrativa a proposito delle società per la gestione di servizi pubblici con la partecipazione di una pluralità di enti locali. Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2002, n. 2418 (in Foro Amm.-C.d.S., 2002, pagg. 1231 e segg. con nota di G. CAIA, Le società a prevalente capitale pubblico locale come formula organizzativa di cooperazione tra Comuni) e Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2002, n. 3448 (in http://www.giustizia-amministrativa.it) hanno, da un canto, ritenuto che <<la prevalenza del capitale, attraverso la quale si esplica il controllo sulla società>> è riferita <<all’insieme degli enti e non a ciascuno di essi singolarmente considerato>> e, dall’altro, che <<laddove i Comuni interessati>>, alla partecipazione ad una società con dimensioni gestionali adeguate, <<siano di modesta entità la costituzione di una società dotata di mezzi e risorse sufficienti non può prescindere dall’aggregazione di un notevole numero di Enti comunali e quindi dalla frammentazione del capitale, con spostamento dell’ottica degli interessi pubblici perseguiti su di una dimensione necessariamente collettiva, ma non per questo meno rispondente alla ratio legislativa ed al rispetto delle potenzialità operative anche dei piccoli Comuni>>.

Dunque, il controllo può essere congiunto dei soci pubblici tra i quali è ripartito il capitale. Peraltro, fermo restando che il capitale deve essere interamente pubblico, qualora siano soci anche enti pubblici non locali [v. sopra nel commento al comma 4°, lett. a)], gli enti locali titolari dei servizi pubblici dovranno comunque detenere, ancorché congiuntamente, il controllo maggioritario e dovranno altresì essere apprestati mezzi idonei per il governo effettivo della società da parte degli enti locali in quanto concedenti dei servizi pubblici (patti parasociali, convenzioni pubblicistiche). Infatti, se la compagine azionaria è composta da soli enti locali la società può dirsi come fenomeno di esclusiva cooperazione tra di essi, nel quadro dei modelli di collegamento tra realtà locali; quando, invece, siano presenti altri enti pubblici deve essere assicurato che gli enti locali titolari dei servizi affidati possano esprimere congiuntamente (attraverso i predetti mezzi idonei) il blocco degli interessi omogenei di cui sono portatori.

A proposito di entrambe le deroghe sopra considerate e cioè a proposito della composizione del capitale, degli strumenti di controllo ed a proposito del requisito del volume d’affari maggioritario per gli enti locali, si può notare che appare ragionevole ritenere trattarsi di requisiti che devono essere presenti al momento in cui si determinerebbe la cessazione dell’affidamento secondo la regola generale (31 dicembre 2006). La norma del disegno di legge non stabilisce, infatti, che tali requisiti devono essere presenti al momento dell’entrata in vigore della norma stessa e dunque si può ritenere che tali requisiti possano essere raggiunti, con adeguamento delle realtà esistenti seguendo le procedure e rispettando le prescrizioni di legge. Se alla data del 31 dicembre 2006 tali requisiti non saranno esattamente presenti allora la società di gestione ricadrà inevitabilmente nel regime generale di cessazione anticipata degli affidamenti.

Le due fattispecie normative di esclusione dalla cessazione anticipata dei rapporti di affidamento e concessione si devono ritenere statuizioni della legge statale (per quanto di ragione, principi fondamentali) che non possono essere derogate dalle normative regionali, anche se a queste ultime – per altri profili – va riconosciuta la valenza di disposizioni di settore (ai sensi e per gli effetti dell’art. 113, comma 1° del t.u. enti locali).

La nuova norma stabilisce, in generale la cessazione anticipata degli affidamenti e concessioni alla data del 31 dicembre 2006 per il <<caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo>>. Dunque, se il legislatore intende escludere dalla cessazione anticipata determinate fattispecie e cioè quelle sopradescritte, questo deve valere anche rispetto alle discipline di settore, perché le discipline di settore e la previsione generale sono contestualmente considerate nella prima parte della norma ove si tratta della cessazione anticipata. In altre parole, la nuova norma ha introdotto fattispecie derogatorie destinate a valere, per il principio della successione della legge nel tempo, anche rispetto alle uniche norme di legge statali che avevano (prima dell’art. 35 della legge n. 448 del 2001) introdotto una disciplina transitoria o di transizione (art. 15, comma 5° e segg. del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 ed art. 18, comma 3° e 3° bis del d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422).

Il comma 15° bis qui esaminato non considera più il problema della data a decorrere dalla quale si deve intendere applicabile l’esclusione dalla partecipazione alle gare, per il conferimento della titolarità dell’erogazione del servizio pubblico, stabilita dall’art. 113, comma 6° del t.u. enti locali per le società, loro controllate o collegate, loro controllanti e controllate o collegate con queste ultime che gestiscano, a qualunque titolo, servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto e/o procedura non ad evidenza pubblica. Poiché la questione era disciplinata dalla seconda parte dell’art. 35, comma 2° della legge n. 448 del 2001, se ne tratterà nel commento alle modifiche introdotte a tale citata norma dal d.d.l. n. 1753-AS-XIV legisl. qui considerato (v. più avanti).

3.(Segue:) le modifiche proposte all’art. 113 bis del t.u. 18 agosto 2000, n. 267. I servizi pubblici locali privi di rilevanza economica.

Nell’art. 113 bis, quale introdotto nel t.u. enti locali dall’art. 35 della legge n. 448 del 2001, era stata mantenuta la previsione di una pluralità di possibili forme di gestione limitata ai servizi pubblici privi di rilevanza industriale. Ora, le modifiche proposte restringerebbero ai soli servizi privi di rilevanza economica l’applicabilità della norma (nel commentare le modifiche al comma 1° dell’art. 113 si sono spiegate le ragioni per le quali i servizi privi di rilevanza economica sono assai meno di quelli privi di rilevanza industriale).

La circostanza che i servizi pubblici privi di rilevanza economica sono solo quelli per i quali non si può prevedere neppure in astratto un utile o avanzo di gestione circoscrive l’applicabilità della nuova norma ad una categoria assai ristretta.

La assoluta non economicità delle gestioni cui si applicherebbe il nuovo art. 113 bis trova conferma anche nelle modifiche proposte al ventaglio delle possibili forme di gestione. Nel testo originario si contemplava anche l’affidamento a terzi (concessione); ora tale ipotesi scomparirebbe perché verrebbe abrogato il comma 4° dell’art. 113 bis). Questo dimostra che si tratta di attività che non potrebbero produrre alcun vantaggio per il privato concessionario, sicché viene meno la ragione di procedere alla relativa gestione mediante tale modello.

Dall’eliminazione della figura della concessione a terzi deriva che, qualora l’ente locale non voglia impiegare una forma di gestione diretta che rappresenta uno specifico apparato organizzativo (istituzione, azienda speciale, società partecipata), la strada sarà quella della gestione in economia, che potrà tuttavia non essere espletata interamente ma con il supporto di appaltatori e con la conseguente applicabilità, per la loro individuazione, della normativa sugli appalti pubblici (la prestazione di supporto verrebbe fornita all’ente locale che conduce in economia il servizio pubblico).

Tra i modelli indicati nell’art. 113 bis, per la gestione dei soli servizi pubblici privi di rilevanza economica, subisce modifiche quello societario. Il disegno di legge si esprime nel senso di <<società a capitale interamente pubblico>>, mentre il testo oggi vigente[comma 1°, lett. c)] recita di <<società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile>> (le quali si devono comunque intendere come a maggioranza pubblica locale, per poter meritare un affidamento diretto).

Oltre ad inibire la configurazione di società miste, la nuova norma richiede che ricorrano i due requisiti prescritti anche per le società partecipate dagli enti locali e possibili destinatarie dell’affidamento diretto di reti, impianti ed altre dotazioni (la vigilanza amministrativa nei confronti della società e la prevalenza del volume d’affari per l’ente locale).

Su tutte le questioni ora menzionate (la composizione del capitale pubblico ed i requisiti funzionali e operativi) ci si è già soffermati nel commento al comma 4° dell’art. 113 e ad esso si può rinviare.

4.(Segue:)le modifiche proposte all’art. 35 della legge n. 448 del 2001.

4.1. L’abrogazione dei comma 2°, 3° e 4°(la nuova disciplina del periodo transitorio)

Tali disposizioni dettano la disciplina di transizione dal vecchio al nuovo regime delle forme di gestione dei servizi pubblici locali. Ora tale disciplina sarebbe fornita dal nuovo comma 15° bis dell’art. 113 del t.u. enti locali che si è sopra commentato.

Nella nuova norma non è però menzionata la questione della decorrenza del regime inibitorio per la partecipazione alle gare (per l’assegnazione della erogazione dei servizi) delle società, loro controllate o collegate, controllanti o controllate e collegate con queste ultime e che abbiano affidamenti diretti.

Nella disposizione che sarebbe ora abrogata il tema era considerato nella seconda parte dell’art. 35, comma 2°. In sostanza, l’inibizione dalla partecipazione alle gare veniva differita quantomeno alla conclusione del periodo transitorio di base.

Ora, posta l’abrogazione di tale norma di differimento l’esclusione dalle gare è di immediata applicabilità come già accade nel d.lgs. n. 164 del 2000. Ma si deve stabilire a quali gestori si applichi: se a quelli che hanno ottenuto nuovi affidamenti diretti dopo l’entrata in vigore della legge n. 448 del 2001 (che ha introdotto l’art. 113, comma 6° del t.u. enti locali) ovvero a tutti quelli che gestiscano oggi affidamenti diretti indipendentemente dal momento in cui li abbiano ottenuti.

La risposta più ragionevole appare la prima. Si tratta del criterio già seguito dal legislatore a proposito del servizio pubblico di distribuzione di gas naturale (art. 15, comma 10° del d.lgs. n. 164 del 2000): i soggetti titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore della norma, che stabilisce le preclusioni per la partecipazione alle gare, possono partecipare alle gare indette in base al nuovo sistema <<senza limitazioni>>.

Dunque, interpretando quanto disposto dal d.d.l., gli affidamenti diretti ottenuti nel passato non sembrano poter essere preclusivi mentre lo sarebbero gli eventuali nuovi affidamenti diretti ottenuti a far data dal momento in cui (entrata in vigore dell’art. 35 della legge n. 448 del 2001) gli affidamenti diretti non sono stati più ammessi nella disciplina delle forme di gestione dei servizi pubblici locali con rilevanza industriale ovvero dal momento in cui (entrata in vigore del d.d.l. una volta approvato) non saranno più ammessi per tutti i servizi pubblici locali con rilevanza economica.

Del resto, nel silenzio del legislatore, la ricostruzione proposta sembra l’unica ragionevole. Gli affidamenti diretti e le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica erano in astratto ammissibili nel precedente ordinamento (oltre a quanto disposto dalle norme sulle forme di gestione diretta, cfr. per la concessione la possibilità di attribuirla a trattativa privata quando ricorressero speciali circostanze, art. 267 del r.d. 14 settembre 1931, n. 1175). Dunque, non si può far valere una preclusione stabilita da una norma successivamente intervenuta rispetto a fatti che sono sì i medesimi, ma che sono sorti in un momento in cui tale preclusione non era ancora contemplata.

La parità di trattamento appare comunque garantita perché a tutti gli affidatari o concessionari diretti (investiti del servizio nel passato) è consentito di partecipare alle gare oggi bandite. Egualmente, chiunque ottenga nuovi affidamenti o concessioni senza gara per ciò stesso incorre nel regime inibitorio introdotto dalla riforma.

A sostegno di quella che appare la più ragionevole lettura dell’art. 113, comma 6° (in relazione al successivo comma 15° bis), con riguardo all’ambito soggettivo e oggettivo della relativa odierna applicabilità, si possono richiamare le parole della Corte cost. 31 luglio 2002, n. 413, cit. che ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 10° del d.lgs. n. 164 del 2000: <<Ragionando diversamente si perverrebbe all’assurda conseguenza di escludere in linea di principio, in caso di innovazioni di sistemi o di regimi, la possibilità di gradualità di attuazione e modalità di adattamento temporanei e transitori>>.

Sembra corretto richiamare queste considerazioni anche per il nostro caso, ove la norma non dispone esplicitamente come nell’art. 15, comma 10° del d.lgs. n. 164 del 2000, ma nel quale la situazione e le condizioni sono le medesime e dunque il regime si deve estendere per colmare il vuoto normativo, altrimenti non giustificabile anche sul piano costituzionale.

Altra questione non considerata nel comma 15° bis dell’art. 113 e trattata, invece, nell’art. 35, comma 2° (di cui il d.d.l. in commento propone l’abrogazione) è quella della partecipazione ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio da parte delle società in cui la partecipazione degli enti locali è superiore al 50 per cento. L’ultima parte del citato art. 35, comma 2° poneva al riguardo un divieto, qualora al termine del periodo transitorio di base gli enti locali fossero rimasti soci maggioritari e la società fosse ancora affidataria diretta di servizi pubblici locali (il venire meno anche di uno solo tra tali fattori rendeva non applicabile il divieto).

In assenza di una corrispondente previsione nella nuova norma, la questione non dovrebbe porsi perché evidentemente il legislatore ha ritenuto di non reiterare la disposizione limitativa. Tuttavia, si avverte che qualcuno potrebbe ritenere riproponibile la questione del divieto di attività extraterritoriale delle società a prevalente capitale pubblico locale sulla base della giurisprudenza che ha affermato il cosiddetto vincolo funzionale al territorio, che caratterizzerebbe tali forme di gestione (cfr. riassuntivamente TAR Emilia-Romagna, sez. Parma, 2 maggio 2002, n. 240, cit.). In realtà, a ben vedere, tale ricostruzione non avrebbe più ragione di riproporsi, perché il modello della società controllata dagli enti locali e destinataria diretta dei servizi pubblici è venuto meno e non può più essere applicato per qualsivoglia nuovo affidamento dei servizi pubblici locali; le esistenti società con tale caratteristica possono solo proseguire per il periodo transitorio (talora coincidente con la durata dell’affidamento in corso), decorso il quale dovranno sottomettersi come tutti gli altri potenziali gestori a gare per il conferimento della titolarità del servizio da erogare. In sostanza, tali società hanno perso la posizione differenziale che l’ordinamento loro attribuiva e pertanto non ha senso ripetere gli eventuali limiti che qualcuno rinveniva in tale loro caratteristica.

4.2. l’abrogazione del comma 5°(eliminazione di uno speciale modello di gestione per il servizio idrico integrato)

Il comma 5° dell’art. 35 della legge n. 448 del 2001, nel testo oggi vigente, prevede, per un periodo limitato alla durata del periodo transitorio, il possibile affidamento della gestione del servizio idrico integrato ad una società di capitali partecipata unicamente da enti locali, che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale, con obbligo entro due anni dall’affidamento, di cedere almeno il 40 per cento del capitale a privati con procedure ad evidenza pubblica (sulla disciplina del servizio idrico integrato successivamente all’entrata in vigore dell’art. 35 della legge n. 448 del 2001, M.P. CHITI, Le forme di gestione del servizio idrico integrato dopo la finanziaria 2002 in Urbanistica e Appalti, 2002, pagg. 1232 e segg.).

Tale ipotesi era presumibilmente dettata per il superamento delle attuali gestioni in economia e dunque per il superamento della frammentazione gestionale negli ambiti territoriali ottimali, attraverso la creazione di una società pluricomunale.

L’abrogazione di questa norma farebbe sì che permangano due sole possibilità per la gestione del servizio idrico integrato: a) la prosecuzione delle gestioni in atto per il periodo transitorio di cui al comma 15° bis dell’art. 113, purché rispondenti ad economicità, efficienza ed efficacia, secondo quanto prevede l’art. 9, comma 4° della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (qui si deve dire che la prosecuzione risponde per molti aspetti a diritti quesiti); b) l’espletamento di una gara per l’individuazione del gestore del servizio idrico integrato (ma sarebbe comunque necessario il previo completamento degli adempimenti di cui all’art. 11, comma 3° della citata legge n. 36, tra cui anzitutto l’approvazione del c.d. piano di ambito).

4.3. nel comma 7°(il subentro del nuovo gestore alla scadenza del precedente rapporto con il gestore del servizio pubblico locale)

Si tratta di una modifica di drafting legislativo, conseguente al fatto che il termine del periodo transitorio dell’affidamento in essere (per ciascuna categoria di gestori) sarebbe oggi stabilito direttamente nell’art. 113, comma 15° bis del t.u. enti locali.

4.4. l’abrogazione del comma 16°(le fonti normative di disciplina dei servizi pubblici locali)

Le due principali questioni che erano assegnate al regolamento di esecuzione e attuazione sarebbero ora risolte direttamente dal legislatore.

La categoria dei servizi pubblici con rilevanza industriale non è più prevista e dunque viene meno la necessità della loro identificazione con il regolamento. Nel contempo l’odierna (rectius prossima) categoria dei servizi pubblici con rilevanza economica è di semplice percepibilità e rinviene, già oggi, nell’ordinamento elementi obiettivi dai quali ricostruirla; pertanto, il rinvio ad una disposizione regolamentare non appare necessario.

Il termine di durata ordinaria del periodo transitorio è ora fissato direttamente dal comma 15° bis dell’art. 113 del t.u. enti locali, a differenza di quanto faceva l’art. 35, comma 2° che rinviava, appunto, al regolamento.

L’abrogazione della norma che contemplava il regolamento di esecuzione ed attuazione, risolverebbe anche alcuni problemi di costituzionalità per ravvisata invasione delle competenze regionali, posto che non tutte le disposizioni introdotte dall’art. 35 della legge n. 448 del 2001 potevano dirsi espressive di una competenza legislativa esclusiva dello Stato.

Appendice 1.

BREVE SINOSSI DELL’ART. 35 DELLA LEGGE 28 DICEMBRE 2001, N. 448 - LEGGE FINANZIARIA 2002, NEL TESTO OGGI VIGENTE

1. L’art. 35 della legge n. 448 del 2001 reca nuove norme in materia di servizi pubblici locali (sulla nuova disciplina dei servizi pubblici locali introdotta dall’art. 35 della legge n. 448 del 2001, cfr. M.DUGATO, I servizi pubblici locali degli enti locali in Giornale di diritto amm., 2002, pagg. 218 e segg., V. DOMENICHELLI, I servizi pubblici locali tra diritto amministrativo e diritto privato in Dir. Amm., 2002, pagg. 311 e segg.; sulla disciplina dei servizi pubblici locali alla luce del nuovo Titolo V della Costituzione, A. ZITO, I riparti di competenze in materia di servizi pubblici locali dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, in corso di pubblicazione), introducendo la riforma generale del settore dibattuta da alcuni anni. L’articolo è strutturato, prevalentemente, come modifica all’art. 113 e seguenti del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (recante il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali); come è noto, le disposizioni del testo unico riprendevano gli artt. 22-23 della previgente legge 8 giugno 1990, n. 142 e altre norme di legge parimenti dettate in tema di servizi pubblici locali.

Le prime proposte di riforma ai citati artt. 22 e 23 della legge n. 142 del 1990 erano recate dal d.d.l. n. 1388-AS-XIII legisl. (c.d. Napolitano), che poi divenne legge 3 agosto 1999, n. 265 ma con lo stralcio delle disposizioni che qui interessano. Le disposizioni così stralciate vennero a costituire il d.d.l. n. 1388-ter-AS-XIII legisl., che poi risultò abbandonato con la presentazione di un altro disegno di legge sulla materia, sempre di iniziativa governativa: il d.d.l. n. 4014-AS-XIII legisl. (c.d. Bassanini-Vigneri), che venne approvato da un ramo del Parlamento e assunse poi il n. 7042-AC-XIII legisl. Il testo delle norme contenute in tale disegno di legge venne riformulato dopo l’emanazione del testo unico sugli enti locali, di cui al citato d.lgs. n. 267 del 2000; si giunse, infatti, alla redazione di un testo interamente sostitutivo a cura del relatore del d.d.l. on. Vigneri, ma la conclusione della legislatura comportò la non approvazione del disegno di legge, che pure era quasi giunto alla conclusione del proprio iter.

2. Il testo originario dell’attuale art. 35 della legge n. 448 del 2001 compariva nell’art. 23 del d.d.l. n. 699-AS-XIV legisl. recante il disegno di legge finanziaria per il 2002.

Tale testo originario presentava contenuti assai più circoscritti e recava la rubrica di articolo: <<Scissione tra proprietà e gestione delle reti dei servizi pubblici locali>>. In estrema sintesi – per quello che qui interessa – si può notare che tale versione della riforma non avrebbe comportato un drastico superamento dei principi contenuti nel d.lgs. n. 267 del 2000, recante il testo unico sugli enti locali, soluzione che, invece, caratterizza oggi il disposto dall’art. 35 della legge n. 448 del 2001 qui considerata.

3. La sinossi delle varie disposizioni contenute nell’art. 35 della legge n. 448 del 2001 viene qui riportata con una partizione corrispondente ai vari commi di cui si compone l’articolo di legge.

Il comma 1° dell’art. 35 in esame sostituisce interamente l’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000. Ulteriori e conseguenti modifiche al medesimo testo unico sono contenute nei comma 12° e 15° (di introduzione dell’art. 113 bis nel testo unico enti locali) nonché, per quanto di ragione, nei comma 13° e 14°.

Per parte loro i comma da 2° a 11° dettano norme di diritto transitorio o relative al passaggio dal vecchio al nuovo regime delle forme di gestione dei servizi pubblici locali di carattere industriale.

Il comma 16° prevede l’emanazione di un regolamento per l’esecuzione e l’attuazione delle disposizioni di legge.

4. Come si è detto, l’art. 35, comma 1° della legge n. 448 del 2001 sostituisce interamente il previgente testo dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 (già art. 22 della legge n. 142 del 1990).

Il contenuto dispositivo è nel senso della “privatizzazione” ed “esternalizzazione” dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale [inversione di tendenza non solo rispetto al t.u. 15 ottobre 1925, n. 2578, incentrato sulla municipalizzazione, ma anche rispetto alla legge n. 142 del 1990 – poi trasfusa nel t.u. n. 267 del 2000 - che prospettava una pluralità di possibili forme di gestione (“pubbliche”, “private” o “miste”) tra le quali i Comuni e le Province potevano discrezionalmente ed autonomamente scegliere].

La nuova disciplina statale dei servizi pubblici locali è molto penetrante e rinvia per la propria attuazione ad un regolamento governativo.

Poiché la nuova disciplina è stata approvata quando i poteri regionali risultavano già ampliati (per effetto della l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3 di modifica al titolo V della parte seconda della Cost.), si deve ritenere che il legislatore statale abbia inteso le nuove norme come pertinenti alla materia <<tutela della concorrenza>> e <<funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane>>.

4.1. Il nuovo comma 1° dell’art. 113 del t.u. introduce una distinzione tipologica innovativa nell’ambito dei servizi pubblici locali: si differenzia tra servizi <<di rilevanza industriale>> (comma in esame) e servizi <<privi di rilevanza industriale>> (nuovo art. 113 bis); mentre, in precedenza, la distinzione era tra <<servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale>> (vecchio art. 113, lett. c) e <<servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale>> (vecchio art. 113, lett. d).

I servizi pubblici locali <<di rilevanza industriale>> non possono intendersi come coincidenti con tutti i servizi pubblici locali <<di rilevanza economica ed imprenditoriale>> di cui all’art. 113 t.u. vecchio testo. Dunque la locuzione <<di rilevanza industriale>> non è una sineddoche per <<industriali e commerciali>> (secondo la nota categoria di cui all’ordinamento francese).

Gli artt. 2082 e 2195 Cod. civ. non sono, peraltro, risolutivi per intendere il significato delle nuove espressioni usate dal legislatore.

L’unico dato certo è che vi possono essere dei servizi <<privi di rilevanza industriale>>, nel senso di cui al nuovo art. 113 bis del t.u., e tuttavia gestiti in forma di impresa (cfr. il comma 1°, lett. c di tale art., ove si indicano come possibili forme di gestione di tali servizi anche le <<società di capitali ... regolate dal codice civile>>).

L’individuazione formale di quali servizi pubblici locali debbono intendersi come <<di rilevanza industriale>> è rimessa al regolamento di esecuzione ed attuazione dell’articolo di legge. Conformemente ai principi propri di una siffatta fonte normativa, il regolamento potrà – a più riprese – essere modificato o integrato, con la conseguenza che potranno esservi, nel tempo, riduzioni o ampliamenti della categoria. Una volta emanato il regolamento, quali servizi di rilevanza industriale si potranno intendere solo quelli in esso puntualmente indicati, senza possibilità per l’interprete di individuarne ulteriori.

Prima dell’emanazione di tale regolamento è ragionevole sostenere che il nuovo art. 113 del t.u. e, per converso, l’art. 113 bis siano applicabili in base ad una individuazione in via interpretativa (anche sulla scorta delle previsioni delle leggi di settore) del novero dei servizi di rilevanza industriale [sull'individuazione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale, S. COLOMBARI, La gestione dei servizi pubblici locali: nuove norme e problematiche (in parte) antiche (nota a Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2003, n. 2380) in corso di pubblicazione].

Si può dire subito, per l’espressa menzione che ne fa lo stesso art. 35 qui esaminato, che il <<servizio idrico integrato>> deve intendersi come <<di rilevanza industriale>> (perché menzionato nel comma 5° dell’art. 35 con rinvio al testo del nuovo art. 113) e che i <<servizi culturali e del tempo libero>> devono, invece, ritenersi <<privi di rilevanza industriale>> (perché menzionati nel nuovo art. 113 bis, comma 3°).

4.1.1. La seconda parte del nuovo comma 1° dell’art. 113 del t.u. stabilisce che <<Restano ferme le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie>>.

<<Restano ferme le disposizioni previste ...>> non esprime una clausola di integrale non applicabilità della nuova disciplina ai settori ove esiste una legge speciale (che si sarebbe verificata se la disposizione avesse presentato un contenuto del tipo: “... non si applica ...”, “... i singoli settori restano disciplinati ...”).

Pertanto, le nuove disposizioni qui considerate sono di applicazione residuale o sussidiaria anche per i settori di servizio pubblico locale ove esiste una disciplina specifica.

Questo comporta che le nuove disposizioni di cui all’art. 35 in discorso si applicheranno nella misura in cui la disciplina di settore, relativa al servizio pubblico di volta in volta in questione, manchi ovvero non sia completa e dunque ad esempio lasci privo di regolamentazione qualche profilo delle situazioni e attività che si hanno in tali singoli settori.

Dunque, per il servizio pubblico di distribuzione gas si avrà l’applicazione primaria del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 e per il servizio di trasporto pubblico locale parimenti si dovrà dire a proposito del d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422 e successive modificazioni. Casomai, il problema dell’applicabilità delle nuove norme qui commentate, per quanto attiene a tali settori del gas e dei trasporti locali, si porrà - come già detto sopra - nella misura in cui le leggi speciali sopra citate nulla dispongano in ordine a determinati aspetti o profili.

Invece, per i settori differenti da quelli ora menzionati (gas e trasporti pubblici) le nuove disposizioni di cui all’art. 35 in esame si applicheranno integralmente. Infatti, per quanto attiene al servizio idrico integrato ed alla gestione dei rifiuti urbani, la legge 5 gennaio 1994, n. 36 e il d.lgs. 5 gennaio 1997, n. 22 non disciplinano le forme di gestione di tali servizi rinviando, al riguardo, alla legge 8 giugno 1990, n. 142 (ora d.lgs. n. 267 del 2000). Infatti, la specialità della legge n. 36 del 1994 e del d.lgs. n. 22 del 1997 sussiste - per quello che qui interessa - solo per quanto attiene alle forme di cooperazione tra enti locali di ciascun ambito territoriale ottimale (c.d. autorità di ambito), alle relative competenze pianificatorie e decisorie nonché, tendenzialmente, ai rapporti con il gestore anche sotto il profilo della tariffa; mentre - come già detto - la disciplina delle forme di gestione risulta non regolata in modo autonomo da tali fonti normative (per modo che la nuova disciplina di modifica del d.lgs. n. 267 del 2000 si impone anche rispetto alla legge n. 36 del 1994 ed al d.lgs. n. 22 del 1997 che ad esso - rectius alla previgente legge n. 142 del 1990 - rinviavano).

In definitiva, il nuovo art. 113 del t.u. si applica per tutto quanto non disciplinato da leggi speciali, intendendo ciò sia come disciplina di un intero settore sia come disciplina di determinati profili o aspetti del settore.

Una specifica considerazione merita il problema dei rapporti tra questo art. 35 della legge n. 448 del 2001 e la più completa disciplina di settore, rappresentata dal d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164. Ciò sarà oggetto della specifica Appendice 2. riportata alla fine di questa sinossi.

4.2. Il nuovo comma 2° dell’art. 113 del t.u. sottopone gli impianti, le reti e le altre dotazioni di proprietà degli enti locali e <<destinati all’esercizio dei servizi pubblici>> (di rilevanza industriale) al regime tipico dei beni pubblici di carattere demaniale di cui all’art. 822, comma 2° Cod. civ.: se di proprietà degli enti locali, detti beni sono incedibili, salvo la tassativa deroga di cui al nuovo comma 13°.

Dunque, vi è un irrigidimento di condizione giuridica rispetto al sistema previgente, ove i beni di cui trattasi appartenevano alla categoria dei beni patrimoniali indisponibili di cui all’art. 826, comma 3° e 828, comma 2° Cod. civ., mentre i soli acquedotti di proprietà degli enti locali afferivano alla categoria dei beni demaniali. A proposito dei beni patrimoniali indisponibili si ricorda che per essi era solo stabilito il vincolo di non poter <<essere sottratti alla loro destinazione>>.

Questo nuovo regime non implica però la retrocessione all’ente locale di quei beni che nel sistema previgente erano stati conferiti o trasferiti sulla base di norme o principi facoltizzanti.

Qualora di proprietà di soggetti privati, gli impianti e le altre dotazioni dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale conservano il regime ordinario (ma v. più avanti art. 35, comma 7°, 9° e 11°).

E’ poi singolare che nulla si disponga per le dotazioni destinate all’esercizio dei servizi pubblici di rilevanza non industriale (cfr. il nuovo art. 113 bis del t.u.). A quest’ultimo tipo di beni, se di proprietà di un soggetto pubblico, si applicherà il regime dei beni pubblici (art. 822 e segg. Cod. civ.).

4.3. A proposito del nuovo comma 3° dell’art. 113 del t.u., si osserva che la “gestione” di reti, impianti ed altre dotazioni e la “erogazione” del servizio pubblico locale di rilevanza industriale, intese come attività, possono essere oggetto di separazione quando le discipline di settore dispongono in tal senso.

Invece, per l’altro tipo di servizi pubblici locali manca una norma di principio che consenta di addivenire a tale separazione gestionale (cfr. il nuovo art. 113 bis del t.u.).

Il comma 3° qui considerato non esprime però l’intera sostanza del fenomeno riformatore, perché la separazione di reti, impianti e dotazioni dalla erogazione dei servizi pubblici locali è imposta, sin da ora (ed <<anche in deroga alle disposizioni delle discipline settoriali>>), a proposito delle società a prevalente capitale pubblico locale <<che alla data di entrata in vigore>> della legge n. 448 del 2001 siano <<proprietarie>> <<delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni per l’esercizio dei servizi pubblici locali>> (cfr. il comma 9°). Questo con l’evidente finalità di eliminare una barriera all’ingresso nel mercato dell’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale, i cui aspiranti non dovranno farsi carico di oneri per rilevare gli impianti e/o per rimborsare il gestore uscente.

L’<<accesso alle reti>> per tutti i soggetti <<legittimati all’erogazione dei>> servizi pubblici locali rappresenta la garanzia posta a fronte della separazione di cui sopra e sarà importante soprattutto quando la erogazione dei servizi all’utente risulterà libera (cfr. art. 17 e segg. del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164) e non rimessa ad un solo soggetto (come, per ora, prevede in linea generale il comma 5° dell’art. in rassegna).

Si segnala che sarà importante stabilire quali attività sono ricomprese nel concetto di <<gestione delle reti e degli impianti>> e quali invece in quello di <<erogazione>> dei servizi pubblici locali. Per “gestione della rete” non si può comunque intendere la mera amministrazione immobiliare del bene, ma invece una vera e propria attività tecnico-organizzativa.

4.4. Il nuovo comma 4° dell’art. 113 del t.u., prevede che, nei casi in cui, ai sensi del precedente comma 3°, si verificherà la separazione tra gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici, la gestione di reti, impianti e altre dotazioni viene organizzata dagli enti locali, <<anche in forma associata>> (consorzi volontari di funzioni, convenzioni, autorità di ambito territoriale ottimale), secondo due possibili alternative: - l’affidamento diretto a società di capitali maggioritariamente partecipata dagli enti locali; - l’affidamento, previa procedura selettiva ad evidenza pubblica, ad imprese idonee (terze rispetto all’ente locale, perché altrimenti ricadenti nella fattispecie di cui sopra).

Quando non si ha la separazione tra gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali, la prima attività - in quanto strumentale e propedeutica alla seconda - verrà svolta dallo stesso erogatore (in questo caso denominabile, con formula più ampia, “gestore del servizio pubblico locale”), come è sempre avvenuto sino ad oggi. In tali ipotesi, l’erogatore o gestore del servizio pubblico locale, se i beni sono di proprietà dell’ente locale (v. comma 2°), li riceverà in concessione d’uso al fine di poter espletare il servizio (cfr. art. 12 legge 5 gennaio 1994, n. 36).

Si rileva come l’art. 113, comma 4° nuovo testo del t.u. conserva l’unica ipotesi di forme di gestione diretta ammesse nel nuovo ordinamento dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale. Infatti, quando l’attività di erogazione dei servizi sarà separata dall’attività di gestione delle reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali, quest’ultima attività di gestione potrà essere affidata direttamente a società di capitali costituite <<allo scopo>> e <<con la partecipazione maggioritaria degli enti locali>>.

Questa categoria di società corrisponde al precedente modello delle <<società a prevalente capitale pubblico locale>> di cui all’art. 22, comma 3°, lett. e) della legge n. 142 del 1990 e poi di cui all’art. 113 lett. e) del d.lgs. n. 267 del 2000.

4.5. Il nuovo comma 5° dell’art. 113 del t.u., introduce la novità più significativa della riforma: per l’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale non sono più ammesse le forme di gestione diretta originariamente disciplinate dal r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578 e poi riprese dalla legge n. 142 del 1990 e confermate nel d.lgs. n. 267 del 2000.

Infatti, il gestore del servizio pubblico locale di rilevanza industriale potrà essere individuato solo «attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica».

Peraltro, la norma esprime situazioni differenziate. A seconda della disciplina di settore, si avrà il tipo di concorrenza che contraddistingue l’erogazione del servizio pubblico: minimale concorrenza per il mercato e cioè gara per l’individuazione dell’erogatore del servizio; più ampia concorrenza per il mercato e cioè gara per l’individuazione di una pluralità di erogatori del servizio nell’ambito dello stesso territorio; libero svolgimento della attività di erogazione del servizio sulla base di una autorizzazione della pubblica amministrazione.

In ogni caso, la novità della norma consiste nel fatto che il soggetto erogatore del servizio può essere solo una <<società di capitali>>, da individuare necessariamente <<attraverso l’espletamento di gare>>, non essendo dunque ammesse ricerche di mercato o semplici trattative private.

Peraltro la norma prevede che il requisito soggettivo per svolgere il servizio pubblico (e dunque per poter partecipare alle gare di assegnazione) consista nel rivestire natura di <<società di capitali>>, mentre non si possono ritenere ammesse categorie quali le associazioni temporanee di impresa, i GEIE e le forme consimili.

E’ innovativa anche la previsione in base alla quale all’erogatore del servizio pubblico è riconosciuta la <<titolarità del servizio>>, mentre – fino ad oggi – la titolarità era comunemente riconosciuta in capo all’ente locale [cfr. art. 133, lett. e) del t.u. vecchio testo]; si tratta di una statuizione che esprime altresì la chiara volontà di depubblicizzazione del settore.

4.6. Il nuovo comma 6° dell’art. 113 del t.u., riprende e sviluppa il divieto per gli affidatari diretti dei servizi pubblici locali di partecipare alle gare per l’individuazione dell’erogatore del servizio. Un siffatto divieto era già previsto, in particolare, dall’art. 14, comma 5° del d.lgs. n. 164 del 2000.

Peraltro, alle gare per l’erogazione del servizio non possono partecipare i soggetti che svolgono la gestione delle reti e impianti, non solo se si tratta delle speciali società controllate dagli enti locali costituite allo scopo, ma anche se si tratta delle imprese idonee individuate mediante procedure ad evidenza pubblica. Si tratta di un elemento ulteriore dal quale emerge la volontà legislativa di pervenire ad una separazione tra momento della gestione delle reti ed impianti e momento di erogazione del servizio.

Se verrà attuata la separazione tra gestione delle reti ed erogazione del servizio (cfr. il precedente comma 3°), vi saranno due sistemi separati di selezione: le gare (eventuali) per l’individuazione del gestore di reti, impianti e altre dotazioni destinati alla produzione dei servizi pubblici locali; le gare per l’individuazione degli erogatori dei servizi (a queste ultime non potranno partecipare i gestori delle reti, ancorché selezionati con gara).

L’esclusione dalle gare per l’erogazione del servizio pubblico locale delle società che gestiscono servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto o di una procedura ad evidenza pubblica, ancorché a seguito di rinnovi, si estende <<alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime>>. La norma è dunque più rigorosa delle consimili previsioni di cui all’art. 14, comma 5° del d.lgs. n. 164 del 2000 e di cui all’art. 18, comma 2°, lett. a) del d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422.

4.7. Il nuovo comma 7° dell’art. 113 del t.u., stabilisce i principi sulla scorta dei quali saranno svolte le gare per l’erogazione dei servizi pubblici locali, ma anche le gare per l’individuazione del gestore di reti e impianti (infatti il precedente comma 4°, lett. b, rinvia testualmente a questo comma 7°).

I principi circa lo svolgimento delle gare per i servizi pubblici locali di rilevanza industriale saranno attuati dal regolamento governativo di esecuzione ed attuazione e dalle disposizioni di settore.

Questi principi, anche in relazione a quanto detto circa i comma 3° e 4°, valgono per due tipi di gare: - quelle per l’individuazione dell’erogatore del servizio pubblico locale; - quelle per l’individuazione del gestore di reti, impianti e altre dotazioni per la produzione del servizio.

Fin tanto che la disciplina di settore non consentirà la separazione (tra gestore delle reti ed erogazione dei servizi) e dunque fin tanto che l’erogatore del servizio sarà anche il gestore della rete, gli elementi di gara riguarderanno entrambi i profili, del resto, unitariamente considerati in questo comma 7° (ancorché logicamente distinguibili e scomponibili se avranno luogo due distinte gare).

4.8. Il nuovo comma 8° dell’art. 113 del t.u., ammette la possibilità dell’individuazione dell’erogatore dei servizi pubblici locali con un’unica gara per una pluralità di servizi, ma esclude questa possibilità per i servizi di trasporto collettivo.

Altro profilo che si evince da questo comma riguarda la durata degli affidamenti dei servizi, che non viene considerata dall’articolo in commento, con conseguente rinvio alle discipline di settore. E’ importante rilevare che il regolamento di esecuzione ed attuazione di questo art. 35 della legge finanziaria 2002 non potrà intervenire sul tema della durata degli affidamenti (che è rimessa alle discipline di settore), ma esclusivamente sul profilo dell’esatta durata del periodo di transizione di cui al comma 2° dell’articolo in esame.

4.9. Il nuovo comma 9° dell’art. 113 del t.u., disciplina il subentro del nuovo gestore del servizio individuato a seguito delle gare sopra richiamate.

Qualora le reti e gli impianti fossero di proprietà di un gestore uscente e non dell’ente locale o delle speciali società di cui al comma 13°, a quest’ultimo è dovuto – da parte del nuovo gestore– un indennizzo che è calcolato con il criterio del costo storico residuo, non ancora ammortizzato; come ad esempio nell’art. 14, comma 8° del d.lgs. n. 164 del 2000 ed a differenza dunque del criterio del valore industriale residuo, degli impianti e reti, di cui all’art. 24 del r.d. n. 2578 del 1925 (ripreso anche dall’art. 15, comma 5° del d.lgs. n. 164 del 2000).

4.10. Come si è sopra illustrato, il nuovo art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 non distingue più le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale a seconda che tale affidamento avvenga a favore di soggetti di “proprietà” o controllati maggioritariamente dagli enti locali (aziende speciali, consorzi, società a prevalente capitale pubblico locale) ovvero a beneficio di soggetti privati. Infatti, il principio comune è che l’erogatore del servizio viene comunque scelto <<attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica>> (comma 5°).

Coerentemente, il nuovo comma 10° dell’art. 113 del t.u. pone il principio della parità di trattamento dei gestori dei servizi pubblici anche per quanto concerne il regime tributario e delle contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio.

4.11. Il nuovo comma 11° dell’art. 113 del t.u. prevede che i rapporti tra l’ente locale e, rispettivamente, le società di erogazione del servizio e di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio.

Si tratta di una norma che riprende, seppure in maniera più sintetica e meno dettagliata, quanto già previsto dal d.lgs. n. 164 del 2000 relativamente al servizio di distribuzione gas (art. 14, comma 1° e 3°) e dal d.lgs. n. 422 del 1997 (art. 19) con riferimento al servizio di trasporto pubblico locale.

I contratti di servizio devono essere allegati ai capitolati di gara: ciò è coerente con la circostanza che nei contratti di servizio devono essere stabiliti, tra l’altro, i <<livelli dei servizi da garantire>>.

4.12. Il nuovo comma 12° dell’art. 113 del t.u., disciplina la cessione di quote da parte dell’ente locale delle società, da esso partecipate, per l’erogazione dei servizi. Le fattispecie che si possono presentare appartengono, in realtà, a due possibili categorie: la cessione di quote di minoranza e la dismissione della maggioranza di quote ovvero dell’intero pacchetto. In questi secondi casi si applicherà il d.l. 31 maggio 1994, n. 332 convertito in legge 30 luglio 1994, n. 474.

Questo comma riguarda le società di erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale e chiarisce la differenza tra esse e le società a controllo necessario degli enti locali per la proprietà e possibile gestione di reti, impianti e altre dotazioni dedicate ai medesimi servizi (comma 13°) ovvero le società, sempre a controllo necessario degli enti locali, per la gestione dei servizi privi di rilevanza industriale (nuovo art. 113 bis t.u.). Nel caso della erogazione dei servizi industriali, a nulla, dunque, rileva la composizione azionaria del gestore; qualunque essa sia l’aspirante gestore dovrà essere selezionato con gara e le vicende del suo azionariato non avranno influenza sulla durata del rapporto.

Esaminando la norma alla luce della odierna situazione e dei rapporti di affidamento di cui sono oggi titolari società controllate maggioritariamente dagli enti locali, non si può negare che essa debba essere letta anzitutto in relazione alle disposizioni transitorie di cui all’art. 35, comma 2° e 3° della riforma. Pertanto, sembra necessario considerare che la mancanza di effetti sull’affidamento in essere si verifica nel limite e nell’ambito del periodo di transizione di cui ai commi da ultimo citati. Infatti, non si può dire che a questa conclusione si opponga il disposto dell’art. 35, comma 11° (il quale permette la deroga solo a quanto previsto dal comma 10° e 9° del medesimo).

4.13. Il nuovo comma 13° dell’art. 113 del t.u., prevede la speciale figura delle società controllate maggioritariamente dagli enti locali, alle quali gli enti locali stessi possono conferire la proprietà di reti ed impianti, la gestione degli stessi ed il compito di espletare le gare per l’individuazione dell’erogatore del servizio.

Di tali società si è già detto nel commento al comma 4°.

4.14. Il nuovo comma 14° dell’art. 113 del t.u., prevede che soggetti diversi dagli enti locali che siano proprietari di reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale, possono essere autorizzati a gestire i servizi in discorso o loro segmenti.

In questo caso, dunque, il soggetto può procedere all’erogazione del servizio e alla contestuale gestione della rete a prescindere dall’espletamento delle gare previste dai precedenti commi 5° e 4°, lett. b) del nuovo art. 113 del t.u.

Peraltro, la norma è applicabile solo se:

- la proprietà delle reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali è di soggetti diversi dagli enti locali (e, si deve ritenere, anche diversi dalle società dell’art. 113, comma 13° del t.u., posto che l’art. 113, comma 2° equipara la proprietà diretta degli enti locali a quella da essi detenuta tramite le predette società);

- le discipline di settore o le relative Autorità (da intendersi, verosimilmente, anche come Autorità istituite dalle leggi regionali) non escludano lo svolgimento delle attività di cui si tratta sulla scorta di semplice autorizzazione e, dunque, senza il previo svolgimento di apposita gara (l’esclusione può essere anche indiretta nel senso di necessaria conseguenza di una previsione di settore che imponga la separazione tra proprietà delle reti ed erogazione del servizio; in quest’ultimo caso, se il soggetto erogatore del servizio non può essere proprietario delle reti non può neppure ottenere l’autorizzazione ai sensi del comma 14° in esame);

- se sono rispettati gli standard previsti dall’art. 113, comma 7° de t.u. e praticate tariffe non superiori alla media regionale.

In ogni caso, la disposizione in esame contempla la stipula di un contratto di servizio che deve definire, <<tra l’altro, le misure di coordinamento con gli eventuali altri gestori>>.

4.15. Il nuovo comma 15° del t.u. esclude l’applicazione delle disposizioni dell’intero art. 113 all’ordinamento delle Regioni a statuto speciale e alle Province autonome di Trento e di Bolzano, se tali disposizioni sono incompatibili con i rispettivi statuti e norme di attuazione.

Si deve dunque ritenere che, ove rientri nella competenza legislativa esclusiva regionale o provinciale, l’assunzione diretta di servizi pubblici sia ancora praticabile in tale ordinamento speciale che la prevede. Dovranno comunque essere rispettati i principi dell’ordinamento comunitario in tema di c.d. delegazione interorganica (cfr. in proposito la sentenza della Corte di Giustizia CE 18 novembre 1999, in Causa C-107/98, p.to 50 delle considerazioni in diritto, cit.).

5. Il comma 2°, il comma 3° e il comma 4° dell’art. 35 in commento disciplinano il periodo di transizione dal vecchio al nuovo regime, con alcune significative novità rispetto alle scelte di cui all’articolo 15 del d.lgs. n. 164 del 2000 concernente il periodo di transizione per il settore del gas naturale.

Il significato (e la stessa necessità) di una disciplina del periodo “transitorio” o di “transizione” deriva dalla regola generale che caratterizza il nuovo regime di individuazione dei gestori dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale: gli stessi potranno essere scelti unicamente a seguito di «gare con procedure di evidenza pubblica».

Si tratta di una regola generale, subito applicabile per i servizi pubblici di nuova attivazione o per i servizi da assegnare ad un nuovo gestore a seguito della intervenuta scadenza di un rapporto pregresso. Le uniche deroghe a questo principio sono rappresentate dal nuovo comma 14° dell’art. 113 del t.u. e dal comma 5° (nonché, per quanto di ragione, dal comma 6°) dell’art. 35 qui commentato.

Ovviamente, questo nuovo principio – valido per i nuovi rapporti da costituire – non si può imporre immediatamente alle situazioni sorte in base alla precedente disciplina normativa (legge n. 142 del 1990 e t.u. n. 2578 del 1925 e poi vecchio testo del d.lgs. n. 267 del 2000). Ecco dunque la necessità ed il significato del periodo transitorio che è finalizzato sia a salvaguardare i diritti quesiti (o, se si vuole, l’affidamento) dei soggetti che oggi espletano i servizi pubblici loro affidati o concessi dagli enti locali, sia a determinare un passaggio non troppo ritardato dal precedente al nuovo sistema di assegnazione dei servizi.

La misura individuata dal legislatore, per bilanciare le due differenti ed appena indicate esigenze, consiste nella determinazione normativa di termini di <<scadenza o anticipata cessazione dell[e] concession[i] rilasciat[e] con procedure diverse dall’evidenza pubblica>>.

5.1. Per comprendere esattamente la portata di questa previsione, occorre ricordare che la predetta nuova regola generale dell’obbligo di gara, per l’individuazione del gestore dei servizi pubblici locali nel nuovo contesto, si accompagna con il divieto di partecipazione alle gare (rectius “non ammissione” o “esclusione”) per le «società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti» incaricati della gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni per la produzione dei servizi pubblici locali.

Il periodo di transizione, nel quale non vi è immediata caducazione dei rapporti in corso (e dunque non vi è immediato passaggio, in tutti i casi, al sistema delle gare) è – dunque – caratterizzato anche dalla previsione di una non immediata applicabilità della riportata disposizione di esclusone dalle gare per i gestori attuali incaricati dell’espletamento dei servizi pubblici senza procedure di evidenza pubblica; nel senso che questi ultimi, che potranno mantenere le gestioni in essere durante il periodo transitorio, potranno altresì – nei limiti di cui si dirà – partecipare alle nuove gare per l’assegnazione dei servizi pubblici di nuova attivazione o dei servizi per i quali si deve individuare un nuovo gestore a seguito dell’intervenuta scadenza del rapporto pregresso. La non immediata applicabilità della regola di esclusione dalle gare degli attuali assegnatari diretti di un servizio pubblico locale è, pertanto, una misura di bilanciamento rispetto alla previsione di anticipata cessazione dei rapporti in corso qualora non siano sorti in base a procedure di evidenza pubblica.

5.2. Dopo questo inquadramento e prima di fornire la lettura che appare preferibile a proposito dell’art. 35, comma 2° è opportuno riferire delle discipline transitorie quali previste dal d.lgs. n. 164 del 2000 e dal d.lgs. n. 422 del 1997.

Nel d.lgs. n. 164 del 2000 è previsto l’obbligo di gara per i servizi di distribuzione gas di nuova attivazione o per quelli da assegnare alla scadenza (eventualmente a seguito delle proroghe di cui all’art. 15, comma 7°) dei rapporti in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. e proseguiti nell’ambito del periodo transitorio. E’ peraltro prevista l’immediata esclusione dalle gare delle <<società, delle loro controllate, controllanti o controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in latri Paesi dell’Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica>>. Tuttavia, alle gare possono partecipare <<senza limitazioni>> i soggetti che, alla data di entrata in vigore del d.lgs., erano titolari di affidamenti o concessioni (assegnati senza gara) così come i soggetti derivanti dalla trasformazione societaria delle gestioni in economia o municipalizzate.

Nel d.lgs. n. 422 del 1997 e successive modificazioni, è parimenti stabilito l’obbligo di gare per i servizi di trasporto pubblico locale di nuova attivazione o da assegnare alla scadenza (eventualmente a seguito del mantenimento, non oltre al 31 dicembre 2003) dei rapporti in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. e mantenuti nel periodo transitorio. Anche qui è prevista l’immediata previsione della esclusione dalle gare per le <<società che, in Italia o all’estero, gestiscono servizi in affidamento diretto o attraverso procedure non ad evidenza pubblica, e delle società dalle stesse controllate>>. Peraltro, gli affidatari diretti possono partecipare <<alle gare che hanno per oggetto i servizi già espletati dai soggetti stessi>>.

Poste le differenti formulazioni impiegate nel d.lgs. n. 164 del 2000 e nel d.lgs. n. 422 del 1997, ci si deve chiedere se, in questo secondo caso, le <<gare che hanno ad oggetto servizi già espletati dai soggetti stessi>> sono solo le specifiche gare dei singoli esercizi ove già si trovano gli affidatari diretti ovvero sono tutte le gare che si svolgono o svolgeranno nel Paese per il trasporto pubblico locale, alle quali ultime potranno dunque partecipare gli operatori dello specifico settore che si stanno giovando del periodo transitorio (e cioè hanno attualmente il mantenimento negli esercizi per il limitato tempo di cui il periodo transitorio si compone).

Questa seconda appare la soluzione più logica e , peraltro, qualunque sia la risposta che si intende dare le procedure di gara cui sono ammessi anche gli attuali gestori, individuati senza procedure di evidenza pubblica, sono solo le prime che si celebreranno dopo l’entrata in vigore della riforma e durante il periodo transitorio, perché al momento della celebrazione delle successive gare gli affidatari o concessionari (già esercenti i servizi al momento della riforma e mantenuti per il periodo transitorio) avranno terminato il periodo di transizione, loro riconosciuto dal legislatore, e dunque non saranno più gestori in virtù di una eventuale assegnazione del servizio senza gara.

5.3. Tutto ciò premesso occorre precisare cosa si debba intendere nel sistema dell’art. 35 in commento per le <<prime gare aventi per oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa>>. Si tratta, ragionevolmente, delle prime gare che si celebreranno dopo lo spirare del periodo di transizione come sopra indicato [<<a valere da tale data( e cioè quella di scadenza del periodo di transizione) ... salvo nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare ...>>]; non si tratta invece delle prime gare subito dopo l’entrata in vigore di questo art. 35 perché in quest’ultima ipotesi il divieto di partecipare alle gare per gli assegnatari diretti di servizi pubblici locali non si applica ancora. Se questo è il significato da attribuire alla norma tali “prime gare” sono tutte le gare che si svolgeranno nel Paese per il servizio pubblico nel quale gli aspiranti gestori già operano indipendentemente dalla zona territoriale in cui ciò si verifichi.

Questa ricostruzione trova conferma anche nell’ultima parte del comma 2° in rassegna: <<a far data dal termine di cui>> sopra e cioè a far data dalla scadenza del periodo di transizione, è <<comunque vietato alle società di capitali in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50 per cento se ancora affidatarie dirette, di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio>>. Dunque, per queste società, non opera la deroga dal divieto di partecipare alle gare stabilita dalla prima parte del comma 2° a proposito delle “prime gare” dopo il periodo di transizione tutte le volte in cui queste gare si riferiscono ad esercizi al di fuori del territorio degli enti locali azionisti.

Conclusivamente, le “prime gare” cui si riferisce la norma in generale sono tutte quelle che si possono svolgere sul territorio nazionale e la deroga vale per coloro che sono già operatori nel settore del servizio pubblico che è oggetto della gara.

6. Il comma 5° dell’art. 35 in commento prevede, in via d’eccezione e per il solo settore del servizio idrico integrato, la possibilità di procedere – da parte delle autorità competenti in base alla legge statale e regionale - anche a nuovi affidamenti in via diretta a società interamente partecipate dagli enti locali, seppure per una durata di affidamento circoscritta nel tempo e con l’obbligo di procedere, entro due anni dall’affidamento, all’apertura del capitale a soggetti privati (utilizzando procedure ad evidenza pubblica) almeno per una quota del 40%.

Come si è visto, la società deve essere – nella fase iniziale – partecipata <<unicamente da enti locali che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale>>. Questa prescrizione è dovuta al fatto che tale soluzione organizzativa è ammessa in «alternativa a quanto previsto dal comma 5 dell’articolo 113 del testo unico» e cioè come deroga alla regola di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale solo in base a gara con procedura di evidenza pubblica, per modo che non sarebbe giustificato garantire l’immediato accesso di soggetti privati a nuovi affidamenti con percorsi differenti da quello della gara di cui sopra.

La necessità che gli enti locali interessati facciano parte dell’ambito territoriale per il quale si deve procedere all’affidamento del servizio discende dal fatto che l’affidamento diretto risulta – in linea di principio – giustificato solo nei confronti di forme organizzative c.d. di assunzione diretta e cioè controllate proprio dagli enti locali i cui servizi pubblici devono essere gestiti in tale modo (se la partecipazione è, invece, di enti locali estranei all’ambito territoriale ottimale di riferimento, la società si dovrebbe considerare alla stregua di qualsivoglia soggetto terzo perché manca l’elemento dell’essere la società diretta espressione degli enti locali interessati).

7. Il comma 6° dell’art. 35 si riferisce parimenti ai settori per i quali è prevista <<la gestione associata del servizio per ambiti territoriali di dimensione sovracomunale>>. Dunque, esso riguarda anzitutto il servizio idrico integrato (già considerato nel comma 5° di cui sopra), ma potrà riguardare pure il servizio di gestione dei rifiuti urbani ed assimilati.

La norma considera esclusivamente i Comuni <<di dimensione demografica inferiore a 5.000 abitanti>>. Essa sembra consentire – limitatamente al periodo transitorio – l’estensione al territorio di questi Comuni dello svolgimento del servizio idrico e del servizio di gestione dei rifiuti da parte dei gestori individuati dalle competenti Autorità di ambito, anche nel caso in cui i Comuni in discorso non partecipino al capitale del sopra ricordato gestore o non dispongano – come richiesto dalla giurisprudenza – di “mezzi idonei” al controllo della società.

In buona sostanza, i contratti di servizio aggiuntivi sono finalizzati a sopperire alla mancanza, da parte dei Comuni di minori dimensioni, di un possibile controllo interno in forza della partecipazione azionaria.

In generale, si può aggiungere che la disposizione ora in rassegna è finalizzata al superamento delle gestioni in economia e della frammentazione gestionale attraverso l’individuazione di un gestore di ambito che possa estendere la propria attività anche nei Comuni di minori dimensioni.

8. Il comma 7° dell’art. 35 disciplina il tema della devoluzione degli impianti al termine del rapporto di concessione del servizio pubblico locale per scadenza del periodo di transizione di cui al precedente comma 2°. Non è chiaro il significato da attribuire alla locuzione secondo la quale i concessionari cessanti <<reintegrano gli enti locali nel possesso delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni utilizzati per la gestione dei servizi>>; non è chiaro cioè se si tratta di un vero e proprio trasferimento di proprietà a vantaggio degli enti locali ovvero di una più semplice messa a disposizione degli impianti affinché a mezzo di essi siano svolti i servizi pubblici locali.

In ogni caso, al gestore uscente è dovuto, dal gestore subentrante, un indennizzo da calcolarsi con riferimento al valore dei beni non ancora ammortizzati.

9. Con il comma 8° dell’art. 35 il legislatore ha disposto l’obbligatoria trasformazione in società di capitali delle aziende speciali e dei consorzi che gestiscono i servizi pubblici locali di rilevanza industriale.

Circa la procedura di trasformazione, la norma rimanda all’art. 115 del d.lgs. n. 267 del 2000, in parte modificato dal comma 12°, lett. d) dell’art. 35 in commento.

In particolare, l’art. 35, comma 12°, lett. d) introduce un nuovo comma 7 bis nell’art. 115 del d.lgs. n. 267 del 2000, prevedendo espressamente che la disciplina di trasformazione ivi contemplata (letteralmente riferita alle sole aziende speciale) si applica anche <<alla trasformazione dei consorzi, intendendosi sostituita al Consiglio comunale l’assemblea consortile>>.

10. Il comma 9° dell’art. 35 impone agli enti locali che detengono la maggioranza del capitale di società per la gestione di servizi pubblici locali, le quali annoverano nel proprio patrimonio reti, impianti ed altre dotazioni destinate ai servizi, di procedere allo <<scorporo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni>> <<anche in deroga alle disposizioni delle discipline settoriali>>.

L’esito di siffatto scorporo imposto dal legislatore è la “collocazione” (conferimento, ma – più verosimilmente - scissione etc.) delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni ovvero dell’intero ramo d’azienda, costituito da dette reti ed impianti, alle speciali società di cui al nuovo art. 113, comma 13° del t.u.

11. Ai sensi del comma 10° dell’art. 35 la cessione di quote tanto di minoranza che di controllo ovvero la dismissione in senso proprio delle partecipazioni degli enti locali nelle società a prevalente capitale pubblico locale erogatrici di servizi si possono attuare solamente dopo la conclusione delle operazioni di separazione di cui al comma 9° che precede.

12. Significativo risulta il comma 11° dell’art. 35. Qualora le società degli enti locali siano quotate in borsa ovvero questi ultimi abbiano già deliberato, alla data di entrata in vigore della legge, di avviare il procedimento di quotazione in borsa (e purché esso venga concluso entro il 31 dicembre 2003), il legislatore deroga all’obbligo di scorporo delle reti, impianti ed altre dotazioni destinati all’erogazione del servizio (obbligo, altrimenti, stabilito dai comma 9° e 10° di cui sopra).

13. Nel comma 12° dell’art. 35 vengono introdotte ulteriori modificazioni al testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al d.lgs. n. 267 del 2000.

Questa modificazioni sono eminentemente finalizzate a far venire meno come figura generale la <<assunzione diretta>> dei servizi pubblici locali; Infatti, l’affidamento diretto a società con partecipazione qualificata degli enti locali è ipotesi ora circoscritta alla gestione delle reti per i servizi di rilevanza industriale ovvero all’espletamento dei servizi pubblici locali privi di tale rilevanza industriale.

Altro dato che questa ulteriori modifiche al testo unico fanno venire meno riguarda il superamenti della possibile “riserva” o “privativa” degli enti locali per determinati servizi pubblici stabiliti dalla legge (l’art. 112, comma 2° del t.u. è ora abrogato)

14. Con il comma 13° dell’art. 35 vengono abrogate le norme che disciplinavano i contenuti e le procedure delle concessioni di servizi pubblici locali e che ammettevano – al riguardo – anche la trattativa privata alla ricorrenza di <<circostanze speciali>>. Del resto, la materia trattata da tali artt. 265 – 267 del r.d. 14 settembre 1931, n. 1175 trova ora disciplina nel nuovo art. 113 del t.u. ai commi 5° e segg. nonché 11°.

15. In base al comma 14° dell’art. 35 gli enti locali, anche in forma associata, e dunque anche attraverso le forme di cooperazione per l’esercizio unitario delle funzioni, svolgono un ruolo di tipo regolatorio nei confronti dei gestori dei servizi pubblici locali. Viene menzionata solo la potestà di determinare standard di qualità e di esercitare la vigilanza e il controllo nei confronti dei predetti gestori; non viene menzionata la programmazione del servizio o gli indirizzi riguardo ad esso (ciò appare correlato alla scelta del legislatore di attribuire la “titolarità” del servizio pubblico locale al gestore del medesimo).

16. Il comma 15° dell’art. 35 introduce l’art. 113 bis nel t.u. sugli enti locali. Quest’ultima norma riguarda la gestione dei servizi pubblici locali senza rilevanza industriale e riprende con lievi aggiornamenti l’impianto dell’art. 22 della legge n. 142 del 1990 poi trasfuso nel vecchio art. 113 del t.u.

17. In base al comma 16° dell’art. 35 le norme necessarie per l’esecuzione e l’attuazione delle nuove disposizioni di legge saranno emanate con regolamento governativo da adottare «sentite le Autorità indipendenti di settore e la Conferenza unificata» (cioè la Conferenza Stato-Regioni e Stato-Città e autonomie locali). La clausola procedimentale circa il procedimento di formazione del regolamento di cui trattasi risulta, in tutta evidenza, motivata a causa del forte intreccio di competenze che si riscontra nella materia dei servizi pubblici locali che i legislatore statale ha inteso ridisciplinare.

Il regolamento governativo di cui trattasi dovrà necessariamente individuare quali siano i servizi pubblici locali di rilevanza industriale nonché indicare con precisione i termini del periodo di transizione di cui all’art. 35, comma 2° di cui sopra si è detto.

Appendice 2.

RAPPORTO CON LE DISPOSIZIONI DI SETTORE: I SERVIZI RELATIVI AL GAS NATURALE (SERVIZIO PUBBLICO DI DISTRIBUZIONE; DI VENDITA) E L’ART. 35 DELLA LEGGE 28 DICEMBRE 2001, N. 448.

1. Il d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 ha per oggetto <<Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144>>.

Per quanto rileva in questa sede il d.lgs. n. 164 del 2000 contempla una specifica disciplina relativa alle attività di distribuzione e di vendita del gas naturale.

Successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 2000, l’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 ha introdotto la nuova normativa generale in tema di gestione dei servizi pubblici locali.

Si deve dunque verificare quali norme dell’art. 35 della legge n. 448 del 2001 trovino applicazione anche nel peculiare settore del gas naturale.

2. In proposito, occorre premettere quanto segue.

Il nuovo testo di art. 113, comma 1° del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (come introdotto dall’art. 35, comma 1° della legge n. 448 del 2001) prevede che <<Le disposizioni del presente articolo si applicano ai servizi pubblici locali di rilevanza industriale. Restano ferme le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie>>.

La sopravvivenza delle normative di settore antecedenti all’entrata in vigore dell’art. 35 della legge n. 448 del 2001 risulta anche dal comma 2° dell’articolo in discorso. Infatti, l’art. 35, comma 2° contempla un limitato periodo transitorio – che dovrà essere esattamente definito dal regolamento di esecuzione ed attuazione dell’art. 35 ma che comunque non potrà essere inferiore a tre e superiore a cinque anni - durante il quale proseguono le concessioni in essere al momento dell’entrata in vigore della legge n. 448 del 2001 rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica. Peraltro, la norma in commento si applica soltanto nei <<casi in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscono un congruo periodo di transizione>>.

Il rapporto tra l’art. 35 della legge n. 448 del 2001 e le discipline di settore, risultante dalle sopra riportate norme di legge, è esplicitato da Corte cost. 31 luglio 2002, n. 413, cit., secondo la quale <<la sopravvenuta modifica all’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), introdotta dall’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2002)>> è <<espressamente non innovativa delle disposizioni previste per i singoli settori e di quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie (art. 113, comma 1, nel testo modificato, cit.)>>. La Corte sottolinea altresì <<il carattere meramente residuale e sussidiario dell’art. 35, comma 2, della citata legge 28 dicembre 2001, n. 448 (applicabile in mancanza di un congruo periodo di transizione previsto dalle disposizioni relative ai singoli settori)>>.

Peraltro, non sarebbe ragionevole sostenere l’integrale non applicabilità delle disposizioni dell’art. 35 della legge n. 448 del 2001 ai servizi pubblici locali in relazione ai quali sussiste una specifica disciplina di settore perché, altrimenti, la sfera di operatività delle norme introdotte dall’art. 35 cit. risulterebbe di fatto nulla (in quanto esistono discipline di settore, statali e regionali, per i servizi idrici, per i rifiuti, per i trasporti e per il gas e cioè per i principali servizi pubblici locali di rilevanza industriale).

In definitiva, sembra corretto ritenere che le norme dell’art. 35 della legge n. 448 del 2001 si applichino ai c.d. singoli settori – come quello del gas naturale – solo in via residuale e suppletiva e cioè per gli aspetti che le relative discipline non regolano.

3. Tenuto conto dei criteri sopra illustrati, si procede di seguito ad analizzare le norme dell’art. 35 della legge n. 448 del 2001 e la relativa applicabilità o meno al settore del gas naturale, cominciando dal nuovo testo di art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 (introdotto dall’art. 35, comma 1°) e proseguendo con gli ulteriori commi dell’art. 35 in discorso.

Per una migliore comprensione del raffronto tra le due fonti normative si precisa che la legge n. 448 del 2001 distingue, quanto ai servizi pubblici con rilevanza industriale, tra attività di erogazione del servizio pubblico, attività di gestione delle reti, impianti e dotazioni ed infine proprietà di questi ultimi beni. Ma si tratta di una distinzione solo potenziale, nel senso che non sempre la separazione si verifica (soprattutto quando non esistono discipline di settore)([1]).

Ciò posto, si deve considerare che quando l’art. 35 della legge n. 448 fa riferimento alla “erogazione” del servizio pubblico essa comprende anche la gestione delle relative reti, impianti e dotazioni, tutte le volte in cui le discipline di settore non hanno ancora disposto che vi sia separazione tra i due momenti.

* * *

nuovo testo di art. 113, comma 2°del d.lgs n. 267 del 2000: è ragionevole ritenere che sia una disposizione applicabile, in via suppletiva, anche al settore del gas naturale, dato che il d.lgs. n. 164 del 2000 nulla dispone circa l’eventuale cessione, da parte degli enti locali, di reti, impianti ed altre dotazioni destinati all’esercizio del servizio di distribuzione gas.

L’applicabilità della norma di cui al nuovo art. 113, comma 2° anche al settore del gas naturale è una conclusione coerente con la circostanza che l’attività di distribuzione del gas è attività di servizio pubblico (art. 14, comma 1° del d.lgs.) e dunque i beni di proprietà degli enti locali destinati a tale servizio sono beni patrimoniali indisponibili ai sensi dell’art. 828 Cod. civ. (pertanto soggetti ad una disciplina rigida circa le modalità di assegnazione e godimento da parte di terzi).

Si segnala comunque che la norma riguarda solo quei beni che alla data di entrata in vigore della riforma erano di proprietà degli enti locali ovvero quelli che entreranno in proprietà comunale per effetto di future disposizioni di legge o di vigenti o futuri contratti. La norma non implica invece che vi sia un obbligo di retrocessione o di devoluzione all’ente locale di beni che sono oggi di proprietà di società partecipate dagli enti locali stessi.

nuovo testo di art. 113, comma 3°del d.lgs.: è ragionevole ritenere che il d.lgs. n. 164 del 2000 già dispone la separazione tra attività di gestione di reti ed impianti e attività di erogazione del servizio in corrispondenza a quanto contempla in generale – con rinvio alle discipline di settore - l’art. 113, comma 3° in commento.

Infatti:

- l’art. 21 del d.lgs. n. 164 del 2000 impone la separazione societaria tra attività di distribuzione e attività di vendita del gas.

- l’art. 14, comma 6° del d.lgs. n. 164 del 2000 stabilisce che l’impresa di distribuzione del gas deve occuparsi della sicurezza e qualità del servizio, degli investimenti per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, del relativo rinnovo e manutenzione nonché dell’innovazione tecnologica e gestionale. L’art. 2, lett. n) del d.lgs. precisa poi che la distribuzione consiste nel trasporto del gas attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti;

- nel sistema del d.lgs. la vendita del gas è configurata quale attività commerciale libera svolta in concorrenza tra tutti i soggetti titolari della autorizzazione ministeriale prevista dall’art. 17 del d.lgs. n. 164 del 2000.

Orbene, in base al d.lgs. n. 164 del 2000, l’attività di distribuzione consiste in un’attività che si svolge essenzialmente sulle reti e sugli impianti, perché si sostanzia nel regolare il passaggio del gas attraverso tali beni nonché nella manutenzione ordinaria e straordinaria e nello sviluppo di questi ultimi. La vendita – che deve venire necessariamente effettuata da una società diversa da quella di distribuzione – è invece un’attività per il cui svolgimento l’operatore si serve delle reti e degli impianti gestiti dalla società di distribuzione.

Dunque, è ragionevole ritenere che il d.lgs. n. 164 del 2000 - quale disciplina di settore relativa al gas naturale – già dispone la separazione tra attività di gestione di reti ed impianti (distribuzione del gas) ed erogazione del servizio (vendita del gas), in coerenza con quanto previsto dall’art. 113, comma 3° del d.lgs. n. 267 del 2000.

nuovo testo di art. 113, comma 4°del d.lgs.: la disposizione in discorso prevede che quando le discipline di settore stabiliscono la separazione della attività di gestione di reti, impianti e altre dotazioni dalla erogazione del servizio, la prima attività può essere affidata dagli enti locali alternativamente a società da essi partecipate in via maggioritaria (in questo caso si tratta di affidamento diretto: lett. a) ovvero a soggetti terzi individuati con procedure ad evidenza pubblica (lett. b).

Il d.lgs. n. 164 del 2000 prevede invece che il servizio pubblico di distribuzione gas <<è affidato esclusivamente mediante gara>>.

Invero, tenuto conto di quanto illustrato al precedente paragrafo 2., è plausibile sostenere che il nuovo testo di art. 113, comma 4° del d.lgs. n. 267 del 2000 integri il d.lgs. n. 164 del 2000 relativamente agli aspetti non oggetto di disciplina da parte di quest’ultimo. Dunque, in base al combinato disposto dell’art. 14 del d.lgs. n. 164 del 2000 e dell’art. 113, comma 4° del d.lgs. n. 164 del 2000, qualcuno potrebbe ritenere che l’attività di distribuzione possa essere affidata non solo attraverso la gara di cui al cit. art. 14 del d.lgs. n. 164 del 2000 ma altresì in via diretta a società con le caratteristiche previste dall’art. 113, comma 4°, lett. b) del d.lgs. n. 267 del 2000. Infatti, l’art. 113, comma 4°, lett. a) del d.lgs. n. 267 del 2000 “integra” l’unica modalità di assegnazione del servizio di distribuzione gas contemplata dal d.lgs. n. 164 del 2000.

Quella appena indicata rappresenta la lettura sistematica della disciplina di settore e di quella generale. Si tratta di una lettura che appare ragionevole e non azzardata, ma – sul piano effettuale – occorre dire che la nuova aggiuntiva possibilità gestionale del servizio pubblico di distribuzione gas non sembra possa aver ampie ricadute concrete. Si deve, infatti, ricordare che la Commissione europea, con proprio atto di richiamo 26 giugno 2002, n. 1999/2184 – C (2002) 2329, indirizzato al Governo italiano ai sensi dell’art. 226 (ex art. 169) del Trattato, ha censurato il nuovo testo di art. 113, comma 4°, lett. a): <<Tale disposizione risulta in contrasto con il diritto comunitario nella misura in cui la stessa può consentire agli enti locali di affidare in maniera diretta un contratto di appalto o di concessione avente ad oggetto il servizio di gestione di beni che rientrino, a qualsiasi titolo, nella disponibilità giuridica delle stesse amministrazioni (ad esempio, perchè di proprietà degli enti locali ovvero perchè gli stessi sono titolari di un diritto d’uso sui beni in discorso)>> (così il paragrafo 22 del documento).

nuovo art. 113, comma 5° del d.lgs.: i presupposti per lo svolgimento dell’attività di erogazione del servizio (vendita del gas) sono compiutamente descritti dal d.lgs. n. 164 del 2000. Dunque, l’art. 113, comma 5° del d.lgs. n. 267 del 2000 (<<L’erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica>>) non risulta applicabile al settore del gas naturale.

nuovo art. 113, comma 6° del d.lgs.: le preclusioni alla partecipazione alle gare sono specificamente contemplate dall’art. 14, comma 5° del d.lgs. n. 164 del 2000. Pertanto, non risulta applicabile al settore del gas naturale l’art. 113, comma 6° del d.lgs. n. 267 del 2000.

nuovo art. 113, comma 7° del d.lgs.: è sostanzialmente riproduttivo dell’art. 14, comma 6° del d.lgs. n. 164 del 2000, di specifica applicazione al settore del gas naturale.

nuovo art. 113, comma 8° del d.lgs.: questa norma consente l’affidamento contestuale con gara di una pluralità di servizi pubblici locali di rilevanza industriale diversi dal servizio di trasporto collettivo. La relativa applicazione al settore del gas naturale non appare agevole, specie se si accoglie la tesi che la distribuzione del gas è attività di gestione di reti, impianti e altre dotazioni ai sensi dell’art. 113, comma 3° e 4° del d.lgs. n. 267 del 2000. Infatti, l’art. 113, comma 6°, ultimo periodo del d.lgs. n. 267 del 2000 preclude la partecipazione alle gare ai <<soggetti di cui al comma 4>>.

nuovo art. 113, comma 9° del d.lgs.: le modalità e condizioni del subentro del gestore subentrante a quello uscente a seguito delle svolgimento della gara, successiva alla prima, per l’assegnazione del servizio di distribuzione del gas, sono esaustivamente considerate nell’art. 14, comma 8° del d.lgs. n. 164 del 2000. Dunque, l’art. 113, comma 9° del d.lgs. n. 267 del 2000 non è applicabile al settore del gas naturale.

nuovo art. 113, comma 10° del d.lgs.: si tratta di una norma che afferma la parità di trattamento dei gestori di pubblici servizi sotto il profilo tributario e della concessione di contribuzioni e agevolazioni. Per il suo carattere di principio generale la norma è applicabile anche al settore del gas naturale.

nuovo art. 113, comma 11° del d.lgs.: il contenuto del contratto di servizio tra ente locale e società di distribuzione del gas è oggetto in particolare dell’art. 14, comma 1° e 3° del d.lgs. n. 164 del 2000. Dunque, l’art. 113, comma 11° del d.lgs. n. 267 del 2000 non si applica al settore del gas naturale se non per la parte che impone che il contratto di servizio debba essere allegato al capitolato di gara.

nuovo art. 113, comma 12° del d.lgs.: si tratta di una disposizione dai contenuti analoghi a quelli dell’art. 15, comma 4° del d.lgs. n. 164 del 2000. In entrambe si stabilisce che la cessione di partecipazioni nella società da parte dell’ente locale socio non comporta effetti sulla durata dell’affidamento. A prima vista, sembrerebbe, tuttavia, che le due disposizioni abbiano una diversa applicabilità: quella del d.lgs. n. 164 del 2000 legata al solo periodo transitorio (<<l’affidamento ... prosegue per i periodi indicati ai commi 5 e 6>>), mentre l’altra riferibile anche al sistema a regime. In realtà, la lettura non può essere questa al di là dell’errata sedes materiae([2]); si deve, infatti, considerare che quando il sistema sarà a regime non risulteranno più possibili affidamenti diretti dell’attività di erogazione di un servizio pubblico con rilevanza industriale (perchè si dovrà procedere necessariamente a mezzo di gara con procedura ad evidenza pubblica). Da ciò deriva che non sarà più rilevante la circostanza che l’ente locale titolare del servizio pubblico controlli o meno la società erogatrice: l’affidamento non è basato sull’influenza dominante nei confronti del gestore ma consegue all’esito della gara.

Da tutto ciò deriva che entrambe le disposizioni riguardano il solo periodo transitorio (l’unico per il quale – per le ragioni appena esposte - può essere rilevante la prosecuzione di un affidamento diretto assegnato in base alla disciplina previgente).

Conseguentemente, l’art. 113, comma 12° non rileva per il settore del gas naturale, posto che le fattispecie ivi disciplinate sono già trattate dalla norma di settore dell’art. 15, comma 4° del d.lgs. n. 164 del 2000.

nuovo art. 113, comma 13° del d.lgs.: il d.lgs. n. 164 del 2000 non prevede la possibilità della collocazione di reti, impianti ed altre dotazioni di proprietà degli enti locali in apposita società a maggioranza pubblica obbligatoria. Peraltro, si tratterebbe di soluzione non incompatibile con il sistema delineato dal d.lgs. n. 164 del 2000, perché non ostacolerebbe l’apertura del settore alla concorrenza. Ugualmente, risulta compatibile con il sistema del gas di cui al d.lgs. n. 164 del 2000 che le società in discorso possano altresì espletare le gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas come previsto dall’art. 113, comma 13°, ultima parte del d.lgs. n. 267 del 2000.

Circa l’eventualità contemplata dall’art. 113, comma 13° del d.lgs. n. 267 del 2000 – e cioè che la società proprietaria di reti, impianti ed altre dotazioni possa altresì essere affidataria diretta del compito di gestire tali beni - si richiama quanto in precedenza illustrato circa l’applicabilità al settore del gas dell’art. 113, comma 3° e comma 4° del d.lgs. n. 267 del 2000. Se verrà accolta la tesi secondo la quale, nel campo del gas naturale, la distribuzione è attività di gestione di reti, impianti ed altre dotazioni (ai sensi delle disposizioni del t.u. appena ricordate) e che dunque ad essa risulta applicabile, in particolare, l’art. 113, comma 4°, lett. b) del d.lgs. n. 267 del 2000, allora le società dell’art. 113, comma 13° del d.lgs. n. 267 del 2000 potrebbero altresì essere affidatarie dirette del servizio di distribuzione (ferma restando l’alternativa rimessa alla discrezionalità degli enti locali, consistente nella indizione della gara di cui all’art. 14 del d.lgs. n. 267 del 2000).

nuovo art. 113, comma 14°del d.lgs.: tenuto conto di quanto illustrato al precedente paragrafo 2., è ragionevole ritenere che questa norma sia applicabile anche al settore del gas naturale, in quanto integra la disciplina del d.lgs. n. 164 del 2000, introducendo una modalità di espletamento del servizio di distribuzione ulteriore rispetto all’unica contenuta nel d.lgs. n. 164 del 2000. Del resto, appare significativo il richiamo alle Autorità di settore, contenuto nel comma 14° in commento, dato che – nel campo dei servizi pubblici locali – l’unica Autorità esistente è quella preposta al settore del gas naturale.

nuovo art. 113, comma 15°del d.lgs.: nel settore del gas naturale, le prerogative delle Regioni a statuto speciale sono fatte salve da apposita e specifica norma (art. 37 del d.lgs. n. 267 del 2000).

* * *

art. 35, comma 2°della legge n. 448 del 2001: questa norma contiene varie disposizioni:

a) rimette al regolamento governativo di esecuzione ed attuazione del medesimo art. 35 la esatta determinazione del periodo di transizione, comunque non inferiore a tre e non superiore a cinque anni, durante il quale proseguono le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica.

Peraltro, come si è anticipato, l’art. 35, comma 2° chiarisce che questa disposizione si applica ai singoli settori unicamente nel caso in cui le relative discipline <<non stabiliscono un congruo periodo di transizione>>; dunque essa non si applica al settore del gas naturale, relativamente al quale è prevista una autonoma disciplina per il c.d. periodo transitorio: cfr. l’art. 15, comma 5° e segg. del d.lgs. n. 164 del 2000;

b) prevede che le preclusioni alla partecipazione alle gare di cui all’art. 113, comma 6° del d.lgs. n. 267 del 2000 decorrono solo una volta esaurito il periodo transitorio di base indicato dall’art. 35, comma 2°, salvo che si tratti delle prime gare aventi per oggetto i servizi ove opera la società interessata dalla preclusione.

Il sistema delle preclusioni alla partecipazione alle gare per l’assegnazione del servizio di distribuzione gas è però compiutamente disciplinato, anche con riferimento alla relativa operatività nel periodo transitorio, dall’art. 14, comma 5° e dall’art. 15, comma 10° del d.lgs. n. 164 del 2000. Dunque, con riguardo al settore del gas naturale non trova applicazione la sopra ricordata disposizione dell’art. 35, comma 2°.

In proposito si segnala peraltro che, in base all’art. 35, comma 2° della legge n. 448 del 2001, una volta decorso il periodo transitorio di base cui si riferisce tale norma, eventuali affidamenti diretti di servizi pubblici locali divengono preclusivi della partecipazione alle gare anche se intervenuti prima dell’entrata in vigore della legge n. 448 del 2001. Viceversa, non sarebbero preclusivi (pur essendo illegittimi) della partecipazione alle gare eventuali affidamenti diretti conseguiti dopo l’entrata in vigore della legge n. 448 del 2001 purché cessino prima che sia interamente decorso il periodo transitorio di base dell’art. 35, comma 2° della legge n. 448 del 2001.

Invece, in base al combinato disposto dell’art. 14, comma 5° e dell’art. 15, comma 10° del d.lgs. n. 164 del 2000, la partecipazione alle gare relative all’assegnazione del servizio di distribuzione gas è preclusa unicamente da affidamenti diretti di servizi pubblici locali successivi all’entrata in vigore del d.lgs. stesso, mentre gli affidamenti diretti ottenuti prima dell’entrata in vigore della riforma – a legislazione invariata – non risultano impeditivi (anche per il futuro) circa la partecipazione alle gare in discorso ([3]).

c) rimette al regolamento governativo di esecuzione ed attuazione dell’art. 35 della legge n. 448 del 2001, la definizione delle condizioni di ammissione alle gare delle imprese estere o delle imprese italiane che abbiano avuto all’estero la gestione del servizio senza ricorre a procedura di evidenza pubblica.

Si tratta di disposizione ragionevolmente applicabile anche al settore del gas naturale, in quanto ne integra – nel senso del rispetto del principio di concorrenza e di parità di trattamento – la relativa disciplina.

d) infine, l’art. 35, comma 2° vieta alle società di capitali in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50%, se ancora affidatarie dirette, di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio – una volta decorso il periodo transitorio di base sopra ricordato.

Ma nel settore del gas naturale vale la specifica regola sancita dal combinato disposto dell’art. 14, comma 5° e dell’art. 15, comma 10° del d.lgs., a mente della quale alle gare per l’assegnazione del servizio di distribuzione sono ammesse società anche a partecipazione pubblica <<senza limitazioni territoriali>>, fermo restando che qualsiasi società – pubblica o privata – non potrebbe legittimamente partecipare alla gara se ha ottenuto affidamenti diretti di servizi pubblici locali successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 2000.

art. 35, comma 3° e comma 4°: il periodo transitorio di base relativo al servizio di distribuzione del gas è oggetto dell’art. 15, comma 5° del d.lgs. n. 164 del 2000. Gli incrementi a tale periodo transitorio di base sono specificamente contemplati dal comma 7° e 8° del medesimo art. 15.

Dunque, al settore del gas naturale non si applica l’art. 35, comma 3° della legge n. 448 del 2001, anche perché questa norma si riferisce espressamente ad incrementi da effettuarsi sulla durata del <<periodo transitorio di cui al comma 2>>, il quale non riguarda il settore del gas naturale [v. sopra il commento all’art. 35, comma 2°, sub lett. a)].

art. 35, comma 5°: riguarda esclusivamente il servizio idrico integrato e non è applicabile al di fuori di tale specifico settore.

art. 35, comma 6°: l’applicabilità di questa norma presuppone che <<le disposizioni dei singoli settori prevedano la gestione associata del servizio per ambiti territoriali di dimensione sovracomunale>>.

La gestione associata in ambiti sovracomunali è prevista soltanto dalla normativa relativa al servizio idrico integrato e da quella concernente il servizio di gestione dei rifiuti, mentre non è contemplata dal d.lgs. n. 164 del 2000.

Dunque, l’art. 35, comma 6° della legge n. 448 del 2001 non è applicabile al settore del gas naturale.

art. 35, comma 7°: le modalità di subentro del nuovo gestore al gestore uscente che non si aggiudica la prima gara indetta dall’ente locale successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 2000, è esaustivamente contemplata dall’art. 15, comma 5°, ultima parte del medesimo d.lgs.

Dunque, nel settore del gas naturale non trova applicazione la disciplina generale dell’art. 35, comma 7° della legge n. 448 del 2001.

art. 35, comma 8°: nel settore del gas naturale, la tempistica e le modalità di trasformazione delle aziende speciali e dei consorzi sono autonomamente disciplinate dall’art. 15, comma 1°, 2° e 3° del d.lgs. n. 164 del 2000.

Dunque, la disciplina di settore del gas naturale prevale su quella generale dell’art. 35, comma 8° del d.lgs. n. 267 del 2000.

art. 35, comma 9°: la disposizione in commento impone lo scorporo di reti, impianti ed altre dotazioni per l’esercizio di servizi pubblici locali di rilevanza industriale dalle società il cui capitale sia detenuto in via maggioritaria dagli enti locali. All’esito dello scorporo risulteranno due società: una proprietaria dei beni e l’altra di erogazione del servizio. La società proprietaria dei beni – che dovrà rispondere al modello di cui all’art. 113, comma 13° del d.lgs. n. 267 del 2000 - potrà altresì gestire questi ultimi, purché tale soluzione organizzativa venga decisa dall’ente locale al momento dello scorporo ([4]) ovvero successivamente purchè lo consentano le normative di settore.

Nel settore del gas naturale non vi è nessuna norma che imponga la collocazione di reti, impianti ed altre dotazioni nell’ambito di apposita società. Anzi, il d.lgs. n. 164 del 2000 presuppone che la proprietà dei beni strumentali all’esercizio del servizio di distribuzione appartenga al gestore del servizio stesso (società di distribuzione) perché prevede che l’operatore subentrante deve corrispondere al gestore uscente un apposito indennizzo (art. 15, comma 5° e art. 14, comma 8° del d.lgs.).

Peraltro, l’operazione di scorporo di cui qui si tratta – che in sostanza sottrae alla società di distribuzione la proprietà dei beni strumentali allo svolgimento del servizio – potrebbe in astratto essere considerata in linea con il principio di liberalizzazione del settore sancito all’art. 1, comma 1° del d.lgs. n. 164 del 2000, in quanto avrebbe l’effetto di accrescere il numero dei potenziali partecipanti alle future gare per l’assegnazione del servizio di distribuzione gas. Ciò perchè gli aspiranti gestori non dovranno versare al distributore uscente l’indennizzo di cui all’art. 15, comma 5° del d.lgs. (infatti, la proprietà dei beni verrebbe assegnata ad apposita società e non essendo più del distributore si porrebbe al di fuori del problema del subentro tra un distributore e l’altro).

Invero, tenuto conto dell’impostazione del d.lgs. n. 164 del 2000 cui sopra si è fatto riferimento, non si può dire che lo scorporo rappresenti un obbligo anche nel settore del gas naturale (si tratta semplicemente di una possibilità). In quest’ultimo settore, invece, vige l’obbligo di separazione societaria tra attività di distribuzione e attività di vendita del gas, sancito dall’art. 21 del d.lgs. n. 164 del 2000.

art. 35, comma 10°: la norma presuppone che la società sia soggetta all’obbligo di scorporo previsto dal precedente comma 9°, ma si è detto che tale obbligo non opera nel settore del gas naturale.

Inoltre, in quest’ultimo settore si applica la speciale disposizione di cui all’art. 15, comma 4° del d.lgs. n. 164 del 2000 (in parte coincidente con l’art. 35, comma 10° della legge n. 448 del 2001).

art. 35, comma 11°: è una norma che, con riferimento alle società quotate in borsa o quotande al 1° gennaio 2002, pone una deroga rispetto all’obbligo di scorporo di reti, impianti ed altre dotazioni previsto dal precedente comma 9° e alla connessa possibilità per gli enti locali di cedere le azioni delle società di gestione del servizio solo una volta operato lo scorporo.

Si ribadisce che l’obbligo di scorporo non riguarda il settore del gas naturale. Dunque, nemmeno l’art. 35, comma 11° della legge n. 448 del 2001 si applica a questo settore.

art 35, comma 12°: apporta modifiche a varie disposizioni del d.lgs. n. 164 del 2000. Si tratta di disposizioni di carattere generale che non sembrano avere immediata applicazione nel settore del gas naturale. Si segnala, peraltro, che il comma 7 bis aggiunto all’art. 115 del d.lgs. n. 267 del 2000 (circa le modalità della trasformazione dei consorzi-azienda speciale) riproduce in sostanza una parte dell’art. 15, comma 2° del d.lgs. n. 267 del 2000.

art. 35, comma 13°: abroga gli artt. da 265 a 267 del r.d. 14 settembre 1931, n. 1175 in tema di concessioni di servizi pubblici. Si tratta di norme che non trovavano comunque più applicazione nel settore del gas naturale, perché l’assegnazione con gara del servizio di distribuzione gas è integralmente disciplinata dal d.lgs. n. 164 del 2000.

art. 35, comma 14°: si tratta di norma corrispondente a quanto già previsto dall’art. 14, comma 1° del d.lgs. n. 164 del 2000.

art. 35, comma 15°: riguarda le forme di gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale e dunque non concerne il settore del gas naturale.

art. 35, comma 16°: prevede l’emanazione del regolamento di esecuzione ed attuazione dell’art. 35 della legge n. 448 del 2001. Questo regolamento potrebbe anche contenere norme riguardanti il settore del gas naturale, purché rispettose delle disposizioni del d.lgs. n. 164 del 2000.

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([1]) La separazione, a seconda dei casi, potrebbe manifestarsi in varie ipotesi:

- separazione della sola proprietà delle reti;

- separazione della proprietà e gestione delle reti, poste entrambe in capo al medesimo soggetto;

ancora, sempre esaminando la questione dal punto di vista dell’erogazione finale del servizio pubblico, vi potrà essere anche una separazione dei tre momenti e cioè:

- separazione della proprietà (in capo ad un soggetto), dalla gestione delle reti (in capo ad altro soggetto) ed ancora dalla erogazione del servizio (in capo ad un terzo soggetto).

In generale, la separazione tra <<l’attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali>> di rilevanza industriale e l’attività <<di erogazione degli stessi>> può aversi solo quando le discipline di settore ne stabiliscono i casi (cfr. nuovo art. 113, comma 3° t.u. enti locali). Se manca una siffatta previsione nelle leggi di settore la separazione dei due momenti gestionali ora indicati non potrà aversi.

Fino a tale momento, dunque, l’erogatore del servizio pubblico sarà anche il gestore delle reti, impianti, ed altre dotazioni (come, del resto, è sempre avvenuto sino ad oggi: le concessioni di servizio pubblico locale erano “di impianto ed esercizio”).

([2]) L’art. 35 della legge n. 448 del 2001 tratta del periodo transitorio nei commi 2°, 3° e 4° e non già nel comma 1° (ove compare la novellazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000).

([3]) Corte cost., 31 luglio 2002, n. 413, cit., ha ritenuto costituzionalmente legittimo l’art. 15, comma 10° del d.lgs. n. 164, eminentemente per due ragioni: la ragionevolezza di un regime transitorio per il passaggio dal vecchio al nuovo regime con gradualità; la circostanza che un regime transitorio può essere di per sè stesso come regime temporaneo di transizione divergente dalla situazione definitiva.

([4]) In questo senso deve ragionevolmente intendersi l’alternativa espressamente prospettata dall’art. 35, comma 9° della legge n. 448 del 2001 tra l’attribuzione della semplice proprietà dei beni ovvero dell’intero ramo d’azienda, operazione che, precisa la norma, può essere effettuata <<anche in deroga alle disposizioni delle discipline settoriali>>. E’ cioè logico affermare che l’art. 35, comma 9° della legge n. 448 del 2001 consenta eccezionalmente agli enti locali di assegnare – ma solo al momento dello scorporo – alla società interessata oltre che la mera proprietà anche il compito della gestione di reti, impianti ed altre dotazioni, pur in mancanza di una disciplina di settore che autorizzi, in relazione allo specifico servizio pubblico locale di cui si tratta, la gestione separata di reti, impianti ed altre dotazioni rispetto alla erogazione del servizio. Da quanto sopra consegue peraltro che se l’ente locale opta per l’assegnazione alla società della mera proprietà di reti, impianti e altre dotazioni, la società non potrà essere successivamente incaricata della gestione dei predetti beni se non quando interverrà apposita disciplina di settore, la quale legittimi la possibilità di gestire reti, impianti ed altre dotazioni separatamente rispetto all’erogazione del servizio (art. 113, comma 3° e 4° del d.lgs. n. 267 del 2000). In mancanza della appena ricordata disciplina di settore, le due attività (gestione di reti, impianti ed altre dotazioni da un lato ed erogazione del servizio dall’altro) dovranno – in generale - essere effettuate in maniera integrata e cioè da parte del medesimo soggetto e cioè dall’erogatore del servizio. In questo senso è assai chiaro il nuovo testo di art. 113, comma 13° del d.lgs. n. 267 del 2000 già sopra ricordato, il quale prevede che la società proprietaria dei beni alla quale l’ente locale non abbia assegnato, al momento dello scorporo, anche il compito della gestione delle dotazioni stesse, potrà provvedervi <<ai sensi della lettera a) del comma 4 [dell’art. 113]>> e cioè unicamente se ciò è ammesso dalla specifica disciplina di settore.