Il
socio privato nella società mista per la gestione dei servizi pubblici locali.
Antonella Azzariti
Dottorando di ricerca in diritto pubblico nell’Università degli Studi di
Bologna
SOMMARIO
3.
La procedura di selezione del socio privato.
4.
Le prescrizioni del bando di gara.
L’art. 113, comma 5°,
lett. b), del decreto legislativo 18
agosto 2000, n.267, nel testo oggi vigente1,
prevede che i servizi pubblici locali di rilevanza economica possano, fra
l’altro, essere affidati « a società a
capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto
attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che
abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia
di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti, attraverso provvedimenti o
circolari specifiche».
Gli
altri possibili modelli di gestione, indicati nella medesima fonte normativa,
sono, come è noto, rappresentati dalla gara “integrale” per l’affidamento del
servizio pubblico (gara per la concessione) e dall’utilizzo della società a
capitale interamente pubblico, purché rispondente alla figura, coniata a
livello comunitario, del c. d. in house
providing.
Il
modello della società mista, qui considerato, rappresenta indubbiamente la
novità più significativa. Esso costituisce uno schema intermedio tra quello
della gara vera e propria per l’affidamento (concessione) del servizio pubblico
e quello della c. d. delegazione interorganica ad una società in house.
Vi
sono, dunque, obiettive difficoltà di inquadramento della fattispecie normativa
e, per questa ragione, risulta di particolare interesse l’apporto
giurisprudenziale.
Sembra
così interessante sviluppare queste note dedicate alla natura ed alle
caratteristiche della società mista, prendendo spunto da una significativa
pronuncia del giudice amministrativo: Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio
2005, n. 272.
Il Consiglio di Stato,
infatti, nel giudicare legittimo l’affidamento diretto del servizio di mensa
scolastica da parte dell’ente locale ad una società a prevalente capitale
pubblico, con partecipazione privata, mediante procedura ad evidenza pubblica,
ha ribadito, in linea con precedenti pronunce dello stesso collegio, che
l’affidamento diretto del servizio alla medesima vada letto come logico
corollario discendente dalla opzione, da parte dell’ente, per tale forma di
gestione del servizio pubblico2.
In altri termini, viene
sottolineata l’esclusione di una ulteriore procedura selettiva per
l’affidamento del servizio, a seguito della scelta del modello organizzativo
della società per azioni e della
selezione mediante gara del socio privato.
Oggetto dell’affidamento
è il servizio di refezione scolastica che viene attribuito, unitamente ad altri
servizi, alla società a prevalente capitale pubblico.
Tale servizio viene
qualificato, nella pronuncia in commento, come servizio pubblico privo di
rilevanza industriale, con conseguente legittimazione dell’affidamento diretto
alla società, previamente costituita tramite gara, in applicazione del disposto
dell’art. 113-bis del t.u.e.l.
Tuttavia, non si può fare
a meno di rilevare che l’art. 113-bis è caduto sotto l’egida della Corte
Costituzionale che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale unitamente
al disposto dell’art. 113, comma 7°, con la sentenza n. 272 del 2004 3 e
che la materia di cui si tratta è
stata interessata da rilevanti modifiche legislative.
È noto, infatti, che la
riforma del 2003 – attuata con l’art. 14 del D.L. n. 269 del 2003, convertito
in legge n. 326 del 2003 e con l’art. 4, comma 234°, della legge n. 350 del
2003 - ha sostituito la dicotomia tra “servizi aventi rilevanza industriale e
servizi privi di rilevanza industriale” con il criterio discretivo basato sul
concetto di rilevanza economica del servizio.
Ciò in quanto la
distinzione previgente, introdotta dall’art. 35 della legge n. 448 del 2001,
ancorando il concetto di industrialità del servizio alla nozione di
organizzazione in forma d’impresa, finalizzata alla produzione e allo scambio
di beni e servizi di cui agli artt. 2082 c.c. e 2195 c. c., appariva
ingiustificatamente restrittiva, data la possibilità di gestire in forma di
impresa anche servizi di carattere sociale o meramente erogativo, alla luce del
quadro normativo interno e delle prescrizioni provenienti dal diritto
comunitario4.
Non a caso, la
disposizione era stata oggetto di disamina da parte della Commissione UE,
pronunciatasi con la nota del 26 giugno 2002 sulla compatibilità comunitaria
delle disposizioni contenute dell’art. 35 della legge n. 448 del
La stessa Corte
Costituzionale ha sottolineato l’importanza della distinzione tra attività economiche e non
economiche sia ai fini dell’applicazione delle regole in materia di
concorrenza, rientrando le stesse nell’ambito di applicazione di diverse norme
del Trattato, sia, di conseguenza, ai fini della determinazione dei soggetti
competenti a legiferare in materia, a seguito della riforma del titolo V della
Costituzione.
Infatti, ai sensi
dell’art. 117, comma 2°, lett. e), la
fissazione dei principi fondamentali nella materia dei pubblici servizi di
rilievo economico rientra nella competenza legislativa esclusiva dello
Stato in quanto ascrivibile alla materia
inerente alla tutela della concorrenza, mentre rientra nella competenza
normativa regionale e locale la disciplina dei servizi privi di rilievo
economico.
Alla luce di tali
cambiamenti, che hanno inciso sul tessuto normativo dell’art. 113 del t.u.e.l.,
si è posto il problema di stabilire quali siano le coordinate concettuali che
definiscono la nozione di “servizio economico” e, soprattutto, di stabilire
quali servizi vadano ascritti a tale categoria.
Seguendo le indicazioni
provenienti dalla dottrina, il carattere economico del servizio discende da due
fondamentali criteri, riconducibili in primo luogo alle caratteristiche
ontologiche del servizio ed in secondo luogo alla volontà organizzativa
dell’ente locale6.
In altri termini, a
differenza della nozione di industrialità del servizio, che appariva
rigidamente ancorata ad elementi di carattere oggettivo, discendenti dalle
modalità di produzione del servizio, il rilievo economico può attenere non
soltanto alle caratteristiche strutturali di produzione del servizio ma anche a profili relativistico- relazionali,
derivanti dalle scelte organizzative poste in essere dall’ente locale7.
Pertanto, tenendo conto
della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 113-bis, al fine di stabilire se un servizio
sia privo di rilievo economico o meno, occorrerà fare riferimento, oltre alle
caratteristiche del servizio, alle modalità di organizzazione e gestione
adottate dall’ente locale, costituite, ad esempio, dalla sussistenza di un
corrispettivo per il soggetto gestore del servizio, versato dalla collettività
o direttamente dall’ente locale, oppure dalla fornitura dello stesso in chiave
meramente erogativa da parte dell’ente medesimo.
Applicando tali principi
alla pronuncia in commento, può rilevarsi, forse in parziale distonia con
quanto affermato dal Consiglio di Stato, che il servizio di refezione
scolastica non costituisce in ogni caso un servizio privo di rilevanza
economica, potendo lo stesso assumere rilievo economico, in senso relativo 8, a
seconda delle scelte di gestione poste in essere dall’ente locale.
Fatta tale premessa di
inquadramento, in linea generale va osservato che l’odierna pronuncia del
Consiglio di Stato costituisce un prezioso spunto per svolgere alcune
considerazioni in merito alle forme di gestione dei servizi pubblici locali,
con particolare riferimento al modello della società mista, previsto dall’art.
113, comma 5°, lett. b) del d.lgs.
267 del 2000.
Si
tratta di una tematica che presenta profili di notevole interesse, sia dal
punto di vista giuridico- concettuale che dal punto di vista applicativo.
Accanto
all’affidamento mediante gara, che la riforma attuata dall’art. 35 della legge
n. 448 del 2001 aveva configurato come unico strumento per la gestione esternalizzata
dei servizi pubblici, l’art. 14 del D.L. n. 269 del 2003 prevede altri due
modelli dei quali l’uno risponde in tutto allo schema dell’affidamento in house di matrice comunitaria, mentre
l’altro reintroduce lo strumento della società mista, prevedendo l’affidamento
diretto del servizio a fronte della selezione mediante procedura ad evidenza
pubblica del socio privato.
La ratio di tale intervento va senz’altro
ravvisata nell’esigenza di ricondurre la disciplina delle forme di gestione dei
servizi pubblici in una prospettiva maggiormente rispettosa delle prerogative
dell’amministrazione locale, la quale deve disporre di un profilo di autonomia
tale da permetterle di organizzare la propria struttura, anche derivata, in
modo che essa sia meglio rispondente alle esigenze della collettività.
La
novella va letta in concomitanza con l’art. 117, comma 2°, lett. p), che rimette alla legislazione
esclusiva dello Stato la determinazione delle funzioni fondamentali di Comuni,
Province e Città metropolitane, proprio per lasciare intatta la sfera
decisionale ed organizzativa delle amministrazioni locali ed
evitare ingerenze da parte del legislatore regionale, fine al quale,
peraltro, appare funzionale lo stesso principio di sussidiarietà, di cui agli
artt. 5 e 118 Cost.9.
La
sussistenza di profili di libertà
organizzativa dell’ente locale nella scelta dei modelli di gestione dei servizi
trova espresso riconoscimento nella giurisprudenza interna e comunitaria,
mediante il riferimento al principio di autorganizzazione10.
In tal
senso, emerge la primaria importanza della pronuncia n. 272 del 2004 della
Corte Costituzionale che, attraverso la dichiarazione di illegittimità
costituzionale dell’art. 113, comma 7°- secondo e terzo periodo- ha posto dei
limiti all’esercizio “espansivo” della potestà legislativa dello Stato in
materia di tutela della concorrenza, prescrivendo che tale potere di intervento
non si debba tradursi in una eccessiva compressione dell’autonomia regionale e
locale in materia di disciplina dei servizi pubblici locali.
Si noti,
per inciso che la lettura dell’art. 113 t.u.e.l., fatta propria dalla Corte
Costituzionale si pone in armonia con il pensiero di autorevoli studiosi del
diritto amministrativo che, sin dagli inizi del ‘900, insegnavano che la
disciplina delle forme di erogazione e gestione dei servizi pubblici locali
vede nella legge statale uno strumento deputato a dettare le linee-guida della
materia, lasciando libere le singole amministrazioni locali di scegliere le
specifiche forme di gestione, secondo le
concrete condizioni nelle quali dovrebbero svolgersi i servizi che possono
esserne oggetto 11.
Peraltro,
già antecedentemente all’intervento del
Giudice delle leggi, sono emersi una serie di problemi interpretativi in
relazione alle concrete scelte di gestione che gli enti locali sono chiamati ad
effettuare, con riferimento, in particolare, alle ipotesi di affidamento della
gestione del servizio a società miste pubblico- private.
La
reintroduzione, ad opera del D.L. n. 269 del 2003, dell’affidamento diretto del
servizio a società mista, originariamente previsto dall’art. 22, comma 3°,
lett. e) della legge n. 142 del 1990
ed espunto dalla riforma del 2001, nell’ottica di generalizzazione della
sistema della gara12, ha
suscitato diversi interrogativi in relazione alle modalità di selezione del
socio privato ed alla concreta attività che questi viene chiamato a svolgere.
In primo
luogo, non viene specificato quale sia il quantum
riconoscibile al socio privato nella percentuale di partecipazione azionaria
ed, in secondo luogo, non vi è chiarezza nell’esatto regime giuridico
applicabile alla fattispecie, considerando soprattutto che, in base alla
disposizione contenuta nel comma 12°, l’affidamento del servizio ha carattere
temporaneo, anche nel caso di società a prevalente capitale pubblico.
Sotto il
primo profilo, il tema della quantificazione della quota azionaria spettante al
socio privato costituisce un nodo centrale per la comprensione della natura giuridica della figura in esame.
Infatti,
a seguito delle modifiche apportate dal D.L. n. 269 del 2003 al testo dell’art.
113 t.u.e.l., ciò che emerge dalle indicazioni di attenta dottrina è che la
presenza del socio privato all’interno della società mista dovrebbe avere un
rilievo sia in termini qualitativi sia in termini quantitativi, in quanto
l’attribuzione di una partecipazione minimale al capitale sociale potrebbe
vanificare la ratio della norma, la
cui finalità sembra riconducibile all’esigenza di accrescere, tramite la
presenza di operatori privati, il livello di gestione e di erogazione del
servizio fornito all’utenza13.
La
questione investe, in modo determinante, la tematica delle funzioni che il
socio privato viene chiamato a svolgere.
Viene
sottolineato, infatti, come essa non si traduca nella posizione di socio che
fornisce esclusivamente un apporto
economico, sottoscrivendo quote del
patrimonio sociale, ma si sostanzi in quella di socio imprenditore, che, come
la giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare, deve essere dotato di significativi
requisiti tecnico- finanziari e strutturali, concretantesi nell’esercizio di
compiti di gestione e nell’espletamento di attività latamente amministrative14.
Tuttavia,
l’attribuzione di un rilievo determinante ai requisiti di imprenditorialità del
soggetto privato che aspiri a far parte della società mista, non significa
svalorizzare la componente economico-finanziaria di cui questi deve
corredarsi per poter partecipare alle
gare.
Tale
dato emerge con chiarezza con riferimento alle ipotesi in cui le imprese che
intendono partecipare alle suddette gare diano vita ad un raggruppamento
temporaneo di imprese, c. d. ATI, al momento della presentazione delle offerte
o, nel momento successivo di aggiudicazione della gara.
In tal
caso, assume notevole rilievo la quota di partecipazione, in termini,
economici, delle singole imprese costituenti il raggruppamento, che
evidentemente si ripercuote sulla percentuale di partecipazione alla società
mista e, di conseguenza, sulle attività di gestione del servizio.
Non a
caso, alcune pronunce giurisprudenziali sul punto richiedono, pur potendosi
riscontrare orientamenti di segno contrario, che sin dal momento della
presentazione delle offerte venga indicata la ripartizione percentuale dei
lavori tra le imprese associate in ATI16.
In linea
generale, l’esigenza di puntualizzazione dei caratteri propri del socio
privato, a seguito delle riforme del 2003, deriva, con tutta probabilità, dal
fatto che nell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sviluppatasi
successivamente all’entrata in vigore della legge n. 142 del 1990, la figura
del socio privato era stata tratteggiata differentemente a seconda che
l’assetto societario rispondesse al modello della s.p.a. a capitale pubblico
minoritario o, diversamente, al modello della s.p.a. a prevalente capitale
pubblico.
Nel
primo caso, la giurisprudenza ha ab
origine messo in luce come il socio privato assuma i caratteri di socio
imprenditore che apporta know-how
alla società, con la conseguente necessità di selezionare lo stesso mediante
procedura ad evidenza pubblica17.
Al
contrario, l’inquadramento del modello della società mista a capitale pubblico
maggioritario ha avuto un iter più
tortuoso.
Come la dottrina più accreditata18 e la giurisprudenza19 hanno avuto modo di rilevare, dopo
l’entrata in vigore della legge n. 142 del 1990, la prassi di utilizzo dello
strumento della s.p.a. a capitale pubblico maggioritario ha messo in luce
l’esercizio di un decisivo potere di controllo dell’ente locale sull’operato
della società, tale per cui essa venisse
ad assumere i caratteri di una struttura collegata all’amministrazione ed
operante, in sostanza, come organo indiretto dalla medesima20.
In
questa ottica, si è fatto leva sul concetto di funzionalizzazione della società
rispetto alla realizzazione degli scopi
propri dell’ente.
Senza
volersi addentrare in tutte le problematiche relative a tale concetto, va detto
che la nozione di vincolo funzionale è stata utilizzata dalla giurisprudenza
amministrativa come parametro di legittimità dell’attività svolta dalle società
a partecipazione comunale, soprattutto in relazione alle attività
extra-territoriali, sottolineandosi la necessità di un permanente collegamento
tra l’operato della società e gli interessi della collettività di cui l’ente locale
è soggetto esponenziale21.
Se si
pensa che, in armonia con quanto affermato da autorevole dottrina22, l’essenza della funzione sta
nell’esigenza di controllare, si comprende la ragione per cui la società mista
venga configurata, secondo autorevoli orientamenti interpretativi23, come struttura formalmente
privatistica ma sostanzialmente operante come propaggine dell’amministrazione
pubblica locale.
Questa
ricostruzione fa leva, essenzialmente, sul dato derivante dal rilievo che, nel
modello della società mista, si attua, in ossequio al principio di legalità
sancito dall’art. 97 della Costituzione, un trasferimento di funzioni
istituzionali dall’amministrazione pubblica al soggetto privato, in base al quale il soggetto privato è
legittimato ad operare come una pubblica amministrazione, ponendo in essere
attività materiali o negoziali, a seconda del settore in cui operano ed
esercitando i poteri pubblicistici che la legge abbia inteso loro attribuire24.
Sulla
base di tale interpretazione, si è sviluppato l’orientamento interpretativo
secondo cui la scelta del socio privato di società mista dovesse avvenire intuitu personae, attribuendo a tale
selezione i caratteri di uno schema flessibile proprio di una ricerca di
mercato, piuttosto che quelli rigidi e procedimentalizzati di una procedura ad
evidenza pubblica25.
Mentre in relazione al
modello della s.p.a. a capitale pubblico minoritario la selezione mediante gara
era prevista normativamente dal D.P.R. n. 533 del 199626, tale principio ha incontrato maggiori resistenze
in ordine al modello della s.p.a. a capitale pubblico maggioritario, in cui, in
base alle caratteristiche sopra evidenziate, si è in un primo momento escluso
che la selezione del partner privato dovesse essere effettuata mediante
l’applicazione dell’evidenza pubblica27.
Nel contesto odierno, in cui il
modello dell’affidamento a società mista
si pone quale alternativa alla autoproduzione del servizio, mediante lo schema
dell’in house providing, può
affermarsi con certezza che l’orientamento prevalente sia quello di applicare
le procedure concorsuali anche in relazione alla scelta del socio privato di
società mista, discendendo tale assunto dalla vigenza nel nostro ordinamento
sia dei principi di buon andamento ed imparzialità, di cui all’art. 97 Cost.,
sia delle regole concorrenziali di matrice comunitaria. E questo principio ordinamentale è appunto
tradotto in esplicito precetto dall’art. 113, comma 5°, lett. b) del t.u.e.l.
La giurisprudenza
amministrativa afferma, infatti, in modo pressoché unanime la necessità di
scegliere il socio di società mista tramite gli strumenti concorsuali che
l’ordinamento indica per l’individuazione di soggetti privati chiamati a
svolgere attività o servizi in favore dell’amministrazione28.
Il
mutato orientamento giurisprudenziale e l’introduzione delle regole della
concorrenza, da parte dell’art. 35 della legge n. 448 del 2001, che imponeva la
gara sempre e comunque per l’assegnazione dei servizi pubblici locali, hanno indotto una dottrina a ritenere che
fosse venuto meno ogni rilievo relativo al vincolo funzionale o teleologico
della società al soddisfacimento dei bisogni della collettività locale29.
Di
conseguenza, ci si dovrebbe chiedere, se, a seguito della reintroduzione del
modulo della società mista ex art. 113, comma 5°, lett. b), ad opera del D.L.
n. 269 del 2003, il problema del vincolo di scopo si riproponga, soprattutto in
relazione all’attività extra moenia
delle società miste.
A tale
proposito, vanno richiamati i principi affermati dal Consiglio di Stato in
relazione alla questione de qua.
Già nel
vigore dell’art. 113 t.u.e.l, nel testo anteriore alle innovazioni introdotte
dalla legge n. 448 del 2001 e dal d.l. n. 269 del 2003, il Consiglio di Stato
aveva sostenuto l’ammissibilità dell’attività extraterritoriale per tutte le
figure per le quali esiste un vincolo teleologico al soddisfacimento dei
bisogni della collettività, con i limiti derivanti dalla incompatibilità con
gli interessi della collettività, dalla sussistenza di un pregiudizio allo
svolgimento del servizio pubblico o dalla distrazione di risorse pubbliche30.
Nel
mutato contesto normativo, il Consiglio di Stato ha confermato tale
orientamento, propendendo per una soluzione interpretativa basata non su una
esclusione aprioristica dell’attività extra
moenia ma sulla valutazione, a seconda dei singoli casi concreti, che
l’espletamento di tali attività contribuisca al migliore perseguimento
dell’interesse pubblico e non si traduca in un aumento dei costi per la
collettività o in un peggioramento delle condizioni di erogazione del servizio31.
Quest’impostazione
si pone in armonia con i principi di efficienza ed equa misura di tassi e
tariffe e con il principio di effettività della concorrenza, evitando la
società mista possa presentarsi al confronto concorrenziale con gli operatori
privati in una posizione privilegiata.
Una
opposta lettura delle norme, secondo il Consiglio di Stato, rischierebbe di
tradursi in una ingiustificata limitazione della capacità giuridica della
s.p.a. miste, in contrasto con la generale capacità di diritto privato che
viene riconosciuta sia in capo alle pubbliche amministrazioni sia in capo ai
soggetti privati, sia a soggetti solo formalmente privati.
Si noti,
peraltro, che la novella del 2003, modificando il disposto dell’art. 113, comma
15-quater, ha previsto il divieto per
gli affidatari diretti di servizi pubblici a partecipare a gare per nuovi
affidamenti a decorrere dal 1° gennaio 2007.
Altro
aspetto che incide notevolmente sulla configurazione giuridica della società mista,
è il carattere temporaneo dell’affidamento, dato che la riforma del 2003
attribuisce al socio privato una
posizione non stabile, in virtù del disposto del comma 12° dell’art. 113 32.
La
ragione di tale previsione va rinvenuta, secondo un orientamento
interpretativo, nell’esigenza di evitare che l’introduzione della procedura
selettiva possa avallare affidamenti atemporali o di durata irragionevole,
prospettando, quindi, al termine del periodo di affidamento, la possibilità di
dare corso allo scioglimento della società oppure alla rinnovazione della
procedura di selezione del socio privato33.
Il
dettato normativo, tuttavia, si riflette in modo significativo sia sulla
concreta posizione che il socio assume, tratteggiandosi una sorta di precarietà
istituzionale dello stesso, sia sul tema delle modalità di regolamentazione dei
rapporti tra il socio uscente e l’eventuale nuovo socio.
In linea
generale, attraverso l’analisi di tali aspetti, si cercherà di mettere in luce
se, a fronte dei recenti cambiamenti normativi, la posizione del socio privato
sia assimilabile a quella di un sub-affidatario (o sub- concessionario) del
servizio, oppure a quella di socio che, oltre al conferimento in denaro, si
obbliga in sede di sottoscrizione del capitale sociale, allo svolgimento di
prestazioni accessorie ex art. 2345 c. c., in ossequio alle regole proprie del
diritto societario.
Tale
inquadramento investe chiaramente la natura del modello societario previsto
dall’art. 113, comma 5°, lett. b),
del t.u.e.l., riflettendosi sulla configurazione della società come soggetto
imprenditoriale, retto dalle regole del diritto privato, oppure come soggetto
formalmente privato ma governato da logiche pubblicistiche.
A parere
di chi scrive, tali interrogativi non possono trovare adeguata risposta se non
scandagliando le singole questioni che si pongono in merito alla scelta ed alla
natura giuridica del socio privato.
Il primo
punto da analizzare riguarda le modalità di selezione del socio privato, sotto
il profilo degli strumenti da utilizzare e dei criteri di scelta del medesimo.
Si è
unanimemente escluso che la scelta possa avvenire intuitu personae, essendo necessario il ricorso ad una procedura ad
evidenza pubblica.
Tale
soluzione appare obbligatoria tanto i ossequio ai principi generali del diritto
comunitario, immanenti nel nostro sistema e trasfusi nel comma 5° dell’art.
113, come parametro di legittimità delle scelte gestorie in materia di pubblici
servizi, quanto in applicazione di principi ormai acquisiti nel diritto interno
in materia di selezione del socio privato di società mista.
La
salvaguardia del confronto concorrenziale viene garantita mediante
l’anticipazione della gara al momento preliminare di selezione del socio privato,
a fronte dell’affidamento diretto del servizio.
A questa
conclusione la giurisprudenza è giunta altresì attribuendo al modulo operativo
della società mista i caratteri propri
non soltanto del contratto associativo ma anche del contratto di scambio, implicante
scelte di tipo concorsuale, in considerazione del fatto che il socio privato
espleta tutta una serie di attività, accessorie alla gestione del servizio,
rispetto alle quali lo strumento della gara si pone quale garanzia di
imparzialità ed affidabilità34.
In base
alle pronunce richiamate, si può affermare che il socio privato assuma una
posizione operativa all’interno della società, rappresentando un valore
aggiunto in termini funzionali rispetto alle tradizionali modalità di gestione
ed erogazione del servizio proprie dell’apparato amministrativo.
Tale
ricostruzione incide, in stretta
connessione, sulla scelta della tipologia di gara che, con tutta probabilità,
sarà modellata su una procedura che si discosti da metodi automatici di scelta
del contraente, appartenente alla tipologia dell’appalto- concorso o della
licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Secondo
fonti di provenienza ministeriale35, la
selezione del partner privato dovrebbe avvenire tramite procedura ad evidenza
pubblica secondo le disposizioni contenute nel D.P.R. 16 settembre 1996, n. 533
.
Tale
regolamento, in attuazione del disposto contenuto nell’art. 12 della legge n.
498 del
Circa
l’applicabilità di tale normativa alla procedura di selezione del socio privato
di società mista ex art. 113, comma 5°, lett. b), t.u.e.l., vanno effettuate alcune precisazioni.
In primo
luogo, importanza primaria va attribuita al dato che l’art. 116 t.u.e.l., nel
disciplinare la procedura di costituzione delle società per azioni con
partecipazione minoritaria dell’ente locale non richiama più – nel testo oggi vigente- l’esercizio dei
servizi pubblici di cui all’art. 113 e cioè i servizi pubblici con rilevanza
economica.
Pertanto
il D.P.R. n. 533 del 1996, che è regolamento di attuazione previsto dal comma
2° del citato articolo 116 del t.u.e.l., può essere, tutt’al più, adottato come
modello teorico cui le amministrazioni possano fare riferimento
nell’espletamento delle procedure di selezione del partner privato ma non come
fonte normativa vigente nel nuovo contesto normativo.
Inoltre,
va osservato, per inciso, che la valenza delle fonti di provenienza
ministeriale, sulla scorta dei principi enunciati dalla sentenza della Corte
Costituzionale n. 272 del 2004, può essere quella di strumenti di
interpretazione del sistema normativo ma non di fonti vincolanti per regioni ed
enti locali in quanto, se è vero che il legislatore statale non può intervenire
con disciplina dettagliata nelle materie rimesse alla competenza esclusiva e
concorrente delle regioni, è altresì vero che non possono legittimarsi
interventi incisivi dello stesso in via amministrativa.
Fatta
tale premessa, resta comunque valida l’osservazione secondo cui l’utilizzo di
un metodo di selezione che si discosti da metodi automatici, basati sul
raffronto tra prezzi, permette di ponderare non soltanto gli elementi
quantitativi dell’offerta ma altresì gli elementi qualitativi, con particolare
riferimento al raffronto tra piano economico finanziario e progetto tecnico36.
I
requisiti di tipo tecnico- qualitativo assumono, infatti, in sede di
valutazione dell’offerta, lo stesso peso dei profili di tipo
economico-finanziario che corredano la stessa37.
Tale,
peraltro, è l’essenza del criterio di aggiudicazione dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, che si fonda, come è dato desumere dalla
giurisprudenza interna38 e
comunitaria39, sulla comparazione tra
dato economico e dato tecnico, basata su un complesso di parametri che
presiedono il giudizio dell’amministrazione aggiudicatrice e, in virtù di ciò,
vanno esplicitati nel bando di gara o nella lettera di invito.
Di
conseguenza, in sede di bando di gara, vanno esplicitati i criteri che
presiedono l’effettuazione della selezione, indicando i valori numerici da
attribuire ad ognuno di essi.
Questa
soluzione, a ben guardare, appare obbligata non soltanto alla luce dei principi vigenti
nell’ordinamento interno ma soprattutto in base alla puntuale applicazione
delle prescrizioni contenute nella nuova Direttiva unificata 2004/18/CE, in
materia di appalti di lavori, servizi e forniture.
Al fine
di arginare l’esercizio della discrezionalità amministrativa in sede di
aggiudicazione degli appalti, l’art. 56 della direttiva detta, infatti, una serie
di regole che devono presiedere l’utilizzo del criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, tra cui spiccano l’indicazione in termini
numerici dei valori attribuiti a ciascuno dei parametri di valutazione e la
previa definizione degli stessi in sede di bando di gara, fatta salva l’ipotesi
di realizzazione di opere di particolare complessità per le quali la
definizione dei parametri deve avvenire al più tardi nella lettera d’invito40.
La ratio della normativa comunitaria va
ricercata nell’esigenza di disciplinare il potere discrezionale
dell’amministrazione nella scelta dei criteri di aggiudicazione, in nome dei
canoni di ragionevolezza ed obiettività41.
Se
questa è l’ottica del legislatore comunitario e se l’erogazione dei servizi
pubblici deve svolgersi nel rispetto della normativa dell’Unione Europea, come
testualmente dispone il comma 5° dell’art. 113 t.u.e.l., il puntuale rispetto
delle disposizioni della direttiva unificata impone una disamina attenta delle
prescrizioni del bando di gara per la selezione del socio privato.
Per ciò
che concerne il contenuto del bando di gara, va osservato che esso è
costituito, in parte, da una serie di elementi tipici, costituiti dalle
prescrizioni in ordine alla pubblicità del bando, ai termini dell’invito,
all’elencazione dei criteri di selezione ed, in parte, da una serie di elementi
peculiari del bando di gara per la costituzione della società mista,
soprattutto a seguito delle modifiche apportate dalle riforme del 2003.
In linea
generale, esso è connotato da un alto grado di analiticità, derivante dalla
stretta interconnessione sussistente, a monte, tra il contenuto del bando e la
delibera consiliare di costituzione della società ed, a valle, con il contratto
di servizio, del quale gli elementi del bando costituiscono parte integrante42.
A
seguito della riforma del 2003, autorevoli voci della dottrina hanno sostenuto
che i criteri di selezione del partner privato
dovessero coincidere con i parametri indicati dal comma 7° dell’art. 113
t.u.e.l., per l’espletamento delle gare per l’affidamento del servizio pubblico
locale43.
Tale
rilievo, senza dubbio calzante, va rivisto alla luce della pronuncia della
Corte Costituzionale n. 272 del 2004, che, come noto, ha dichiarato costituzionalmente
illegittimo l’art. 113, comma 7°, del d.lgs. n. 267 del 2000, limitatamente al
secondo e terzo periodo, laddove stabilisce, dettagliatamente e con tecnica
autoapplicativa, i vari criteri in base ai quali la gara viene aggiudicata e
nella parte in cui prevede che le disposizioni dello stesso siano integrative delle discipline di settore 44.
Nel
pensiero della Corte Costituzionale, il potere legislativo dello Stato in
materia di tutela della concorrenza deve essere esercitato mediante la fissazione
delle linee essenziali della materia, senza intervenire con una disciplina
eccessivamente dettagliata, lesiva delle prerogative regionali e locali, e
sproporzionata rispetto all’obiettivo da perseguire45.
Sulla
scorta delle indicazioni fornite dalla Consulta, bisogna analizzare quale siano
le prescrizioni che il bando di gara per la selezione del socio privato
dovrebbe contenere.
Dalla
prassi di utilizzo dell’utilizzo dello strumento della società per azioni come
modulo di organizzazione dei servizi pubblici locali, è dato apprendere che il
bando di gara contenga indicazioni relative al contenuto essenziale dello
statuto, alla natura del servizio pubblico da erogare, alle eventuali opere
accessorie ed ai beni ad esse strumentali ed, infine, relative alla durata
della società medesima46.
Nel
vigore del D.P.R. n. 533 del
Come è
agevole intuire, tale rilievo rispecchia le diversità d’impostazione
riscontrabili nell’analisi della società mista ove si seguano le regole proprie
del diritto pubblico o, viceversa, le linee proprie del diritto societario.
Nel
nuovo contesto normativo, fermo restando che la previa determinazione dei
parametri di valutazione dell’offerta appare necessaria in ossequio ai principi
comunitari in materia, si potrebbe sostenere che essa non si ponga in termini
del tutto stridenti con il nuovo diritto societario, in considerazione della
riforma attuata con la legge delega n. 366 del 2001 e con i decreti legislativi
attuativi n. 5 e 6 del 2003 e n. 37 del 200448.
Una
delle novità più rilevanti dell’intervento legislativo in questione riguarda la
previsione secondo cui non deve essere più indicato l’oggetto sociale, bensì
l’attività che la società si impegna a svolgere, che deve essere quindi
determinata e non più generica come in precedenza49.
Inoltre,
facendo riferimento alle disposizioni contenute nel primo periodo del comma 7°
dell’art. 113 del t.u.e.l., sul quale non ha inciso la pronuncia della Corte
Costituzionale, la gara deve essere effettuata: a) nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi ed
ambientali e di equa distribuzione sul territorio, definiti dalle autorità di
settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali; b) in base al miglior livello di qualità e sicurezza e delle
condizioni economiche e di prestazione del servizio; c) in base ai piani di
investimento per lo sviluppo ed il potenziamento delle reti e degli impianti,
per il loro rinnovo e la loro manutenzione, nonché in base ai contenuti di
innovazione tecnologia e gestionale.
In
sostanza, sono tre i fondamentali profili che concorrono a delineare i criteri
di scelta che presiedono la selezione: il contenimento del costo del servizio,
il business plan, il possesso da
parte dell’operatore privato di un adeguato livello di know-how, tale da migliorare le tecniche di gestione del servizio e
da accrescere le potenzialità delle reti e degli impianti.
Si noti
che gli standard indicati dal comma 7° si pongono in armonia con i principi
contenuti nella direttiva 2004/18/CE, come, peraltro,
Di
particolare interesse è il riferimento agli standard ambientali che la stessa
direttiva unificata 2004/18/CE, sulla scorta dei principi enunciati dalla Corte
di Giustizia e dalle istituzioni comunitarie50,
inserisce i criteri di natura ambientale
tra i parametri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
purché tali criteri siano strettamente collegati all’oggetto dell’appalto51.
Va
osservato, inoltre, che il Giudice delle leggi ha sottolineato l’assenza del
riferimento, nella corpus del comma
7°, ad ulteriori requisiti degli aspiranti, quali, ad esempio, le precedenti
esperienze di gestione del settore, delle quali dovrà, quindi, tenersi conto pro futuro, nella stesura dei bandi di
gara.
Altro aspetto di particolare rilevanza concerne le
prescrizioni che il bando di gara dovrebbe contenere in ordine allo svolgimento
da parte del socio industriale di prestazioni di carattere accessorio rispetto
all’espletamento del servizio.
Secondo
un orientamento interpretativo, dalla lettura combinata dei commi 5°-ter dell’art. 113 e dell’art.116 del t.u.e.l., si
desume la regola generale della esternalizzazione delle attività di gestione
delle reti, in ossequio al principio di separazione della gestione delle reti
dall’erogazione del servizio, tranne nel caso in cui venga utilizzato il
modello di gestione della società mista e la selezione del socio privato sia
svolta avendo espressamente ad oggetto l’esecuzione dei lavori sulle reti52.
Tuttavia, il principio
della esternalizzazione delle attività di gestione delle reti non costituisce,
a ben guardare, una regola di carattere generale.
Infatti, come il
Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare in recenti arresti53, nel sistema normativo odierno,
risultante dall’applicazione de t.u.e.l. e della legge Merloni-quater - a seguito delle modifiche
apportate dalla legge n. 166 del 2002 - non deve ritenersi sussistente per gli
enti aggiudicatori, concessionari di lavori pubblici e, segnatamente, per le
s.p.a. miste, un divieto assoluto di assumere la veste di soggetti esecutori di
lavori pubblici.
Invero, secondo
l’interpretazione del Consiglio di Stato, l’obbligo di eseguire i lavori di
competenza degli enti aggiudicatori mediante appalto, concessione, ovvero in
economia, non costituiva un obbligo inderogabile nemmeno nel sistema normativo
antecedente alla Merloni-quater, nel
vigore dell’art. 2, comma 5-bis della legge n. 109 del 1994, oggi abrogato
dalla menzionata legge n. 166 del 2002.
Pertanto, va prestata
particolare attenzione alle prescrizioni del bando in merito all’espletamento
di prestazioni accessorie da parte del socio imprenditore, in quanto si tratta
di elementi che contribuiscono a definire, in modo determinante, la soglia di
dotazione finanziaria di cui questi deve corredarsi, soprattutto nell’ipotesi
di in house construction delle
medesime.
Sotto altro profilo, in
considerazione del carattere temporaneo dell’affidamento ex art. 113, comma
12°, t.u.e.l., vanno effettuate alcune
osservazioni in ordine al contenuto del bando per ciò che concerne la regolamentazione
dei rapporti tra il socio uscente e l’eventuale nuovo socio gestore del
servizio.
Infatti, la sussistenza
di obblighi di miglioramento delle potenzialità delle reti ed, in generale, la
configurazione del socio imprenditore come soggetto su cui incombe un onere di
incremento della funzionalità del servizio induce a chiedersi quale sia la
posizione patrimoniale del medesimo, al termine del periodo di affidamento.
Innanzitutto, bisogna
comprendere quali cespiti compongano il quantum
spettante al socio a titolo di conguaglio ed, in secondo luogo, quali
oneri, in termini patrimoniali, incombono sul socio entrante.
Sotto il primo profilo,
facendo riferimento, in via analogica, alle disposizioni dettate dal comma
9°dell’art. 113 t.u.e.l., in ordine ai rapporti tra successivi affidatari del
servizio alla scadenza del periodo di affidamento, si desume che al socio
uscente va corrisposto un indennizzo pari al valore dei beni non ancora
ammortizzati, il cui ammontare va indicato nel bando di gara.
In sostanza, può
ritenersi che il socio uscente abbia diritto alla corresponsione di un
conguaglio a titolo di incremento del complesso aziendale, che dovrebbe
incombere non sull’ente concedente, che non può assumere la gestione diretta
del servizio, ma sul soggetto che entrerà a far parte della società mista, a
seguito dell’espletamento della procedura ad evidenza pubblica.
Si perfezionerebbe, in
tal modo, tra il soggetto pubblico e il socio uscente un accordo ascrivibile
allo schema della espromissione
privativa54.
La corresponsione di un
conguaglio a titolo di incremento aziendale deriva altresì dall’assunto che le
disposizioni contenute nel bando, e quindi anche le prescrizioni relative alle
attività di innovazione tecnologica e manutenzione degli impianti, costituiscono
parte integrante del contratto di
servizio e pertanto assumono forza di
legge tra le parti ex art. 1372 c.c.
A definire la soglia di
dotazione finanziaria di cui il socio entrante deve disporre per aspirare
all’ingresso nella società, contribuiscono altresì le prescrizioni in ordine al
regime giuridico dei beni funzionali all’espletamento del servizio.
Ai sensi del disposto
dell’art. 113 t.u.e.l., comma 9°, alla scadenza del periodo di affidamento, e,
in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre
dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali e delle società di
gestione, sono assegnati al nuovo gestore.
Tale norma è espressione
di un principio generale in materia di pubblici servizi consistente nella
esigenza di garantire che la disponibilità dei beni strumentali all’erogazione
del servizio non si traduca in una barriera all’accesso sul mercato per gli
operatori economici.
Pertanto, si può inferire che essa si applichi anche ai rapporti tra il socio
uscente di società mista e l’eventuale nuovo socio55.
In sostanza, il socio
uscente è obbligato a mettere a disposizione al nuovo socio i beni essenziali
per l’erogazione del servizio, tra i quali possono essere ricompresi sia i beni
di cui il socio uscente ha acquisito la proprietà, eventualmente anche
attraverso contributi pubblici a fondo perduto, sia i beni di cui dispone in
base ad un contratto di godimento per i fini connessi alle esigenze del
servizio56.
Il regime giuridico dei
beni funzionali all’espletamento del servizio presenta profili di interesse sia
dal punto di vista civilistico sia sotto il profilo più strettamente
pubblicistico.
Infatti, sembra
configurarsi su di essi un onere reale, in quanto il proprietario è obbligato a
metterli a disposizione del successivo gestore, in base a quanto previsto dal
bando di gara e dai documenti ad esso allegati, che fungono da garanzia di
adempimento delle relative prestazioni57.
Inoltre, il contratto di
servizio, prevedendo delle obbligazioni in capo al socio uscente a favore di
chi si troverà nella posizione di nuovo socio, è assimilabile ad una tipologia
di contratto contenente clausole a favore di terzo, in cui l’ente concedente
assume la posizione di stipulante ed il socio uscente quella di promittente,
oppure ascrivibili allo schema del contratto per persona da nominare, che
coincide con colui che, all’esito della procedura concorsuale, si troverà nella
posizione di nuovo affidatario58.
Vi sono, quindi,
previsioni contrattuali relative al soggetto che assumerà la posizione di
futuro concedente, nel contesto di un più ampio contratto bilaterale.
Nell’ottica
pubblicistica, va sottolineata l’importanza che il bando di gara e i documenti
ad esso allegati assumono come strumento di indicazione delle condizioni
economiche alle quali il nuovo socio potrà acquistare la proprietà dei beni
essenziali per l’espletamento del servizio e, quindi, come indicatori della
soglia di dotazione finanziaria di cui
il socio entrante dovrà essere corredato ai fini della partecipazione alla
gara.
Nel corso della presente
nota, si è avuto modo di rilevare come
il socio industriale, attraverso la partecipazione nella società mista, assolva
non soltanto compiti di concreta gestione del servizio, ma anche una serie di
attività riconducibili al novero delle attività accessorie, che si traducono
solitamente nella realizzazione di opere necessarie a garantire ed adeguare la
funzionalità degli impianti ed in attività di progettazione ed innovazione,
volte ad adeguare la gestione del servizio all’evoluzione tecnologica ed alle
esigenze dell’utenza.
In concreto, lo
svolgimento di prestazioni accessorie può riguardare la realizzazione di infrastrutture,
di opere di progettazione, risanamento e
manutenzione degli impianti, le attività di direzione dei lavori, gli
interventi di verifica delle reti, lo sviluppo della qualità del servizio, la
gestione di utenze o la formazione del personale.
Sul piano dell’analisi giuridica,
l’espletamento, da parte del socio privato, di prestazioni accessorie,
strumentali alla gestione del servizio, appare un dato acquisito sotto il
profilo della disciplina normativa, pur non essendovi unanimità di vedute sull’inquadramento
giuridico della fattispecie.
Infatti, l’art. 12 della
legge 23 dicembre 1992, n. 498, poi trasfuso nel D.P.R. n. 533 del 1996,
prevedeva testualmente che le province e i comuni, per l’esercizio dei servizi pubblici e per la realizzazione delle opere
necessarie al corretto svolgimento del servizio nonché per la realizzazione di
infrastrutture ed altre opere di interesse generale, potessero costituire
società per azioni, senza il vincolo della proprietà maggioritaria di cui
all’art. 22, comma 3, lett. e) della legge n. 142 del 1990.
La gestione dei servizi
pubblici accompagnata alla realizzazione di opere propedeutiche allo stesso
affonda le proprie radici nell’istituto della concessione di costruzione e
gestione, previsto, in via generale, dalla legge 24 giugno 1929, n. 1137, art.
1, comma 1°, e da numerose leggi speciali59.
La previsione normativa
dell’art. 12 della legge n. 498 del 1992 e la relativa disciplina regolamentare
contenuta nel D.P.R. n. 533 del 1996, appare confermata dal Consiglio di Stato
nel parere n. 90 del 1996, nel quale viene dichiarata la legittimità e la
conformità al diritto comunitario dell’estensione della disciplina
regolamentare alla realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento
dei servizi stessi, da parte delle società miste, purché il valore delle opere
non risulti superiore a quello della prestazione principale60.
Nel contesto normativo
vigente, tra i criteri di selezione del
soggetto gestore del servizio, ed analogicamente, del socio privato di società
mista, vi sono il piano di investimento per lo sviluppo ed il potenziamento
delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché i
contenuti di innovazione tecnologica e gestionale.
Tali elementi assumono
valore cogente attraverso l’inserimento nel contratto di servizio che,
pertanto, costituisce la fonte dell’obbligo del socio privato all’esecuzione
delle attività in questione.
La legittimità dello
svolgimento da parte del socio privato delle attività accessorie al servizio è
stata altresì confermata dalla giurisprudenza, la quale, intervenendo sul tema
della scelta del socio privato di società mista, ha sottolineato come lo
svolgimento di opere accessorie al servizio, da parte del socio imprenditore,
presenta un grado di autonomia tale da richiedere, come già rilevato, la scelta
del medesimo tramite procedura ad evidenza pubblica.
Di qui, la riflessione in
ordine alla sussistenza, all’interno del contratto costitutivo di società
mista, accanto ad elementi tipici del contratto associativo, di requisiti
propri del contratto di scambio, implicanti scelte di tipo concorsuale61.
L’unico, ma molto
rilevante, limite all’espletamento delle prestazioni accessorie è che il valore
delle stesse non sia preponderante rispetto alla prestazione del servizio.
Ove prevalga, infatti, il
profilo relativo all’esecuzione dei lavori rispetto alla gestione del servizio,
e si ricada nella sfera di applicazione della normativa in materia di lavori
pubblici dovranno applicarsi le disposizioni contenute nella legge n. 109 del
1994, nel testo oggi vigente.
Tale soluzione appare
confermata dalle conclusioni cui è
giunta la dottrina in merito all’interpretazione del modello societario
previsto dall’art. 113, comma 1°, lett. b), secondo cui l’affidamento delle
attività di manutenzione e rinnovamento delle reti e l’esercizio delle attività
di progettazione può essere affidata al socio privato soltanto ove essa sia
funzionale alla gestione del servizio ed il bando di gara abbia fatto espresso
riferimento a tali lavori, rendendosi altrimenti necessaria l’esternalizzazione
delle attività medesime mediante gara62.
Pertanto, appare
particolarmente importante la definizione di opera o attività accessoria
rispetto alla gestione del servizio.
Riguardo a tale nozione,
sono state avanzate varie ipotesi di inquadramento63.
Il criterio principale
cui dottrina e giurisprudenza fanno riferimento è quello della prevalenza
contrattuale64, in base al quale, non
può risultare accessoria la prestazione che assume valore principale o prevalente
nell’oggetto del contratto cui le parti si obbligano65.
L’applicazione del
criterio della prevalenza al fine di definire il concetto di accessorietà è
stato utilizzato dalla stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia per
distinguere il contratto di lavori pubblici da altre forme contrattuali, aventi
ad oggetto al cessione di beni66.
Un argomento in tal senso
si ricava, altresì, dal 16° considerando della Direttiva 92/50/CEE, il quale
dispone espressamente che gli appalti di pubblici servizi possono, in certi
casi, includere lavori, che però non giustificano la classificazione
dell’appalto come appalto di lavori, nella misura in cui essi risultano
accessori e non costituiscono oggetto dell’appalto.
In altri termini, le
prestazioni accessorie non devono assumere posizione centrale nell’oggetto
sociale della costituenda società, vertendosi altrimenti in tema di appalto di
lavori pubblici.
Sul punto, va rilevato
che il regime normativo interno degli appalti misti, comprendenti tanto una
esecuzione di lavori, quanto una prestazione di servizi o forniture, è stato
oggetto di rilievi critici da parte della Commissione UE, nella procedura di
infrazione 2001/2182.
In tale sede,
In chiave esplicativa, il
senso della distinzione si coglie facendo riferimento ad un criterio di natura
funzionale.
Mentre la nozione di
“servizio pubblico” evoca l’insieme di prestazioni volte a soddisfare in via
diretta gli interessi della collettività locale che paga un corrispettivo per
usufruirne, la realizzazione di opere o lavori pubblici appare rivolta in primo
luogo all’amministrazione, che assume la veste di committente68.
Il riferimento alla
funzione come criterio discretivo per l’individuazione della prestazione
principale, effettuato dagli organi comunitari e dal legislatore nazionale,
evoca il pensiero di autorevoli esponenti
della dottrina civilistica secondo cui la prevalenza deve determinarsi
con riguardo alla funzione del contratto, in relazione alla natura dell’affare
da concludere69.
Altro criterio a cui si è
fatto riferimento al fine di definire l’accessorietà è la nozione di pertinenza
ex art. 817 c.c.
Anche in questo caso,
infatti, vi è un bene principale, ravvisabile nel complesso di reti e impianti
destinati alla gestione del servizio, ed un bene accessorio destinato a
servizio od ornamento del primo, nella cui categoria possono farsi rientrare le
prestazioni propedeutiche alla erogazione del servizio.
Sul punto, va detto che
la giurisprudenza distingue tra pertinenze ed accessori, nel senso che la cosa
accessoria è intimamente collegata con la cosa principale, in modo da seguirne
le vicende e da non poterne essere distaccata senza che ne sia alterata la
funzione, mentre la pertinenza non perde la propria individualità e può
costituire oggetto di separati rapporti giuridici70.
L’utilizzabilità di tale
criterio discretivo al fine di delineare il concetto di accessorietà pone
tuttavia alcune perplessità derivanti dal fatto che la nozione di vincolo
pertinenziale dipende, oltreché dalla sussistenza di un elemento oggettivo,
costituito dalla destinazione di un bene al servizio od ornamento di un altro,
anche dalla presenza di un elemento soggettivo, dato dalla rispondenza di tale
destinazione all’effettiva volontà dell’avente diritto di creare il predetto
vincolo di strumentalità71.
Pertanto, si tratta di un
criterio che può presentarsi labile a seconda della singola destinazione dei beni,
a prescindere dalle caratteristiche ontologiche degli stessi.
Sotto altro profilo, la
dottrina ha ricostruito il concetto di attività accessoria facendo leva sulla
nozione di necessarietà, intesa come esigenza di mantenere l’ottimalità e
l’efficienza del servizio, in base al principio costituzionale di buon
andamento ex art. 97 Cost.
Sicché rientrerebbe nel
concetto di attività accessoria, secondo una valutazione di merito sindacabile
sotto il profilo della ragionevolezza, tutto quanto risulti idoneo ad
assicurare il più corretto funzionamento del servizio ed a garantire i diritti
degli utenti e dei consumatori72.
In tal modo, la figura
del socio imprenditore sarebbe assimilabile, ed anzi andrebbe assimilata agli
occhi di un orientamento interpretativo, a quella di un sub-concessionario o
sub-affidatario del servizio, al quale viene demandato lo svolgimento del
servizio pubblico o di un segmento di esso, attraverso lo svolgimento di
molteplici attività, latamente riconducibili all’esercizio dei pubblici poteri,
che sono funzionali alla corretta gestione del servizio73.
Secondo questa teoria, il
modello concessorio costituirebbe lo strumento tecnico di riferimento per la
regolamentazione dei rapporti tra ente concedente e soggetto privato che entra
a far parte della società mista.
Vengono infatti ravvisati, nella formula
organizzativa introdotta dall’art. 113, comma 1°, lett. b), i tratti tipici di tale figura, consistenti nel conferimento ad
un soggetto estraneo all’amministrazione della legittimazione ad agire, in via
esclusiva ovvero privilegiata, nell’area di servizio pubblico di cui essa sia
titolare, fornendo direttamente all’utenza le prestazioni oggetto del servizio.
L’unico elemento
distintivo riguarderebbe la scelta del socio industriale tramite procedura ad
evidenza pubblica, anziché attraverso una scelta intuitu personae da parte dell’amministrazione, che tuttavia, ad
avviso di questa dottrina, non elimina il momento discrezionale di scelta da
parte dell’amministrazione, esprimentesi nella definizione delle modalità di
gestione del servizio e nella determinazione dei criteri di scelta del socio
privato, cui fa seguito la costituzione di un rapporto tra amministrazione e
soggetto terzo avente ad oggetto l’attività concessa74.
Lo schema concessorio viene
ritenuto da parte della dottrina perfettamente adattabile al sistema di
affidamento diretto della gestione del servizio pubblico a società mista,
reintrodotto dal D.L. n. 269 del 2003, ferma restando la necessità di selezione
del socio privato mediante procedura ad evidenza pubblica, secondo i noti
principi affermati dalla giurisprudenza in materia.
Si ravvisano, infatti,
gli elementi costitutivi di tale modello nella sussistenza di una vicenda traslativa che si configura
nel momento in cui l’amministrazione trasferisce una situazione giuridica che le è propria nei
confronti del privato, nel caso di specie costituita dalla gestione di fasi o
segmenti del servizio pubblico, a fronte della percezione dei corrispettivi
della gestione da parte del privato concessionario, dando così vita ad un
rapporto trilaterale tra amministrazione, privato concessionario ed utenza75.
Secondo altra e diversa
impostazione, l’introduzione del modello societario per la gestione dei servizi
pubblici locali comporta l’applicazione delle regole proprie del diritto
societario, come corollario della configurazione delle società miste come
ordinari soggetti di diritto privato76.
Sicché, andrebbe
radicalmente escluso che l’inquadramento dei rapporti tra ente concedente e
socio privato possa essere ricondotto al
modello concessorio, dovendosi piuttosto fare riferimento agli strumenti
civilistici di regolamentazione del rapporto, con particolare riferimento allo
strumento del contratto di servizio, che disciplina i rapporti tra ente pubblico
e soggetto erogatore del servizio.
Sul punto, alcune voci
dottrinali hanno sottolineato la frammentarietà e la disomogeneità del quadro
normativo nazionale di disciplina del contratto di servizio, che non aiuta a
chiarire se si tratti di uno strumento privatistico, in conformità con quanto
prevede il diritto comunitario, oppure se esso presenti i tratti di un atto
amministrativo.
L’ambito di operatività
del contratto di servizio sembra, nel contesto di alcune discipline di settore,
intersecarsi rispetto agli altri strumenti di regolazione della gestione dei
servizi pubblici, quali, il contratto di programma o la stessa concessione77.
Al contrario, nel quadro
legislativo generale, il contratto di servizio è l’unico strumento di
regolamentazione dei rapporti tra ente concedente e gestore del servizio.
Ciò costituirebbe,
secondo una dottrina, una tappa decisiva del processo di progressiva oggettivizzazione del diritto privato, come
disciplina di attività di interesse generale e come strumento di regolamentazione
dell’assetto giuridico dei beni, tanto pubblici quanto privati, destinati
all’espletamento dei servizi pubblici78.
In linea generale,
l’impostazione che vede le società miste come soggetti giuridici disciplinati
dal diritto comune appare coerente con la ricostruzione adottata dal Consiglio
di Stato, a partire dal parere n. 90 del 1996, nel quale viene espressamente
statuito che il rapporto tra Ente e
privato è disciplinato dal contratto di società e dagli atti negoziali
stipulati in conseguenza di questo, sicché non sembra possibile postulare
l’esistenza di ulteriori fonti di un nuovo rapporto concessorio fra ente
pubblico e società 79.
In questa prospettiva, la
disciplina delle prestazioni accessorie da parte del socio imprenditore va più
correttamente inquadrata, con riferimento alla fattispecie prevista dall’art.
2345 c.c.
Tale disposizione, come
noto, prevede che l’atto costitutivo di
società per azioni, oltre all’obbligo dei conferimenti, possa stabilire
l’obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in
denaro, determinandone il contenuto, le modalità ed il compenso, stabilendo le
sanzioni in caso di inadempimento.
La ratio della norma viene ravvisata nella possibilità per la società
di vincolare i soci ad effettuare a favore della stessa prestazioni che non
possono formare oggetto di conferimento ma che comunque sono finalizzate alla
realizzazione dell’oggetto sociale e degli scopi che la società si prefigge80.
Da ciò deriva il
carattere nominativo delle azioni gravate da prestazioni accessorie ed i limiti
posti dalla legge alla loro circolazione, per la quale è richiesto il consenso
degli amministratori, in considerazione del fatto che il trasferimento delle
azioni gravate da prestazioni accessorie comporta in capo all’acquirente
l’obbligo di esecuzione delle stesse.
Per ciò che concerne
l’applicabilità dell’istituto alla materia in esame, va detto che, il giudice
amministrativo, in alcune pronunce, ha
riconosciuto alle s.p.a. a partecipazione locale la possibilità di includere
nel proprio oggetto sociale anche la realizzazione di opere accessorie allo
svolgimento del servizio pubblico, includendovi la fase di progettazione81.
Tuttavia, si rinvengono
orientamenti di segno contrario, secondo cui l’attività di progettazione
esterna di opere pubbliche non costituisce gestione del servizio pubblico e
pertanto va affidata, nel rispetto della normativa sugli appalti di lavori
pubblici, a società di ingegneria o liberi professionisti.
Per dirimere il contrasto
interpretativo, può essere utile il riferimento all’orientamento del giudice
civile che ritiene ascrivibile allo schema dell’art. 2345 c.c. l’affidamento al
socio di s.p.a. di attività di carattere intellettuale, rientranti nel novero
delle prestazioni protette, seguendo un iter
argomentativo che può ritenersi applicabile all’espletamento da parte del socio
industriale di attività accessorie, che in molti casi si traduce nello
svolgimento di incarichi di progettazione, controllo ed alta sorveglianza82.
Del resto, la rilevata propedeuticità
delle attività accessorie, rispetto alla gestione del servizio, ben si attaglia alla configurazione del socio
privato come socio imprenditore, ossia
come figura attiva che si obbliga allo svolgimento di tutte quelli
attività che contribuiscono al miglioramento del servizio e, quindi, alla
realizzazione dell’oggetto sociale, secondo il tenore dell’art. 2345 c.c.
Ciò che appare
interessante rilevare è che, accedendo a tale ricostruzione, la posizione del
socio imprenditore viene a configurarsi
non soltanto in termini di “obbligo”, ma altresì di “diritto” allo
svolgimento delle medesime.
Infatti, benché l’art.
2345 c.c. si esprima nel senso della sussistenza di una “obbligazione per il
socio”, tuttavia la sussistenza del principio generale della bilateralità dei
rapporti giuridici e la previsione di un
conguaglio per il socio industriale, inducono a pensare che possa parlarsi di
un vero e proprio diritto di questi all’esecuzione delle prestazioni accessorie
ed alla corresponsione del relativo corrispettivo83.
A ben guardare,
nonostante il pensiero di autorevole dottrina si orienti verso la ravvisabilità
di elementi propri della concessione nel rapporto tra socio industriale ed ente
concedente, va osservato che la giurisprudenza in materia, a partire dalla metà
degli anni ’90, ha posto l’accento sull’alternatività del modulo organizzativo
della società mista rispetto alla concessione a terzi, sottolineandone la
differenza ontologica, la diversità di presupposti e l’applicabilità delle
regole proprie del diritto comune84.
Ad avviso di chi scrive, se si conviene nel
ravvisare che l’ottica del legislatore delle riforme del 2001 e del 2003 sia
orientata nel senso della configurazione del modello societario come strumento
finalizzato a raggiungere dimensioni di erogazione dei servizi più competitive
sul piano europeo, non si può legittimare un irrigidimento della disciplina
della società mista e dei rapporti giuridici che la riguardano.
In tal senso si esprime,
peraltro, una dottrina secondo cui, nel nuovo sistema normativo,
all’amministrazione non verrebbe riconosciuta alcuna supremazia, imponendosi
così l’utilizzo di strumenti di diritto privato, nell’ambito dei quali la
prestazione del consenso ai fini della produzione degli effetti giuridici
costituisce un argine sufficiente per fare a meno del principio della tipicità,
verificandosi così la riconduzione
dell’erogazione del servizio pubblico nell’ambito dell’organizzazione in forma
d’impresa 85.
Sotto altra ottica, le
due diverse impostazioni, cui si è fatto cenno, si riflettono sulle attività
contrattuali poste in essere “a valle” dalla società mista.
Ci si è chiesti, infatti,
se in questo caso si debbano seguire le regole dell’evidenza pubblica ovvero le
ordinarie regole del diritto privato.
A tale proposito, si
registrano diversi orientamenti interpretativi.
Secondo un orientamento,
di vocazione più strettamente civilistica, andrebbero privilegiati strumenti
contrattuali che snelliscano l’acquisizione di beni e forniture strumentali
allo svolgimento dell’attività posta in essere dai soggetti gestori dei
servizi.
Al contrario, se si
considera che le s.p.a. miste, in qualità di soggetti ai quali la pubblica
amministrazione trasferisce l’esercizio di funzioni istituzionali ed
amministrative, nel rispetto del principio di legalità sancito dall’art. 97
Cost., sono tenute a rispettare le regole pubblicistiche che disciplinano
l’attività della P.A. in ordine alla scelta dei propri contraenti.
Qualora, infatti, esse
rientrino nella nozione soggettiva di “amministrazione aggiudicatrice”, e
quindi di organismo di diritto pubblico, ai sensi del diritto interno e
comunitario, saranno tenute a selezionare i propri contraenti mediante
procedure ad evidenza pubblica86.
Diversamente opinando,
seguendo l’opposta interpretazione, una conferma del carattere strettamente
privatistico della società mista e della sua alterità rispetto all’apparato
amministrativo dell’ente locale, potrebbe leggersi nella disciplina contenuta
nel comma 12° dell’art. 113 t.u.e.l., così come riformato dal D.L. n.269 del
2003.
Benché tale disposizione
appaia problematica sotto il profilo applicativo87,
la previsione della possibilità per l’ente locale di cedere le proprie quote
nelle società erogatrici dei servizi rappresenta una riprova della distinta
soggettività giuridica dell’ente socio rispetto alla società.
Infatti, secondo un
principio consolidato nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, la
cessione di partecipazioni sociali costituisce corollario del postulato secondo
il quale il socio alienante e la società sono soggetti di diritto distinti tra
loro, sicché i beni sociali non appartengono al socio alienante ma
costituiscono il patrimonio di un distinto soggetto di diritto88.
Inoltre, la lettura
effettuata dalla dottrina secondo cui lo strumento della società mista, ex art. 113, comma 5°, lett. b), rappresenta una forma di
collaborazione tra pubblica amministrazione e privati imprenditori nella
gestione di un servizio pubblico89, evoca
il concetto di partenariato tra pubblica amministrazione e privati
imprenditori, introdotto dalla Direttiva 2004/18/CE, come strumento di
cooperazione tra le autorità pubbliche
ed il mondo delle imprese per la realizzazione dei lavori pubblici e la
gestione dei servizi90.
Dalle indicazioni fornite
dalla Commissione UE in ordine all’utilizzo di tale strumento, si desume che esso è finalizzato a snellire
le forme di organizzazione e gestione di lavori e servizi pubblici e deriva
dalla volontà delle pubbliche amministrazioni di beneficiare del know-how e dei metodi di funzionamento
del settore privato nel quadro della vita pubblica.
L’evidente affinità dello strumento della società mista con la
figura in esame costituisce una ulteriore conferma in ordine alla necessità di applicare
l’apparato di regole proprie del diritto comune, sia per ciò che concerne la
costituzione delle società, sia per quanto riguarda l’attività della stessa91.
Attraverso la disamina
delle problematiche che scaturiscono dalla lettura dell’art. 113, comma 5°,
lett. b), del t.u.e.l., si è cercato
di illustrare le caratteristiche del modello di società mista e della posizione
del socio industriale all’interno della stessa, secondo l’impianto delineato
dalla riforma del 2003.
Per quanto l’interpretazione del dato normativo
sia resa difficile dalla scarsa chiarezza e dalla sussistenza di elementi che non contribuiscono alla comprensione del
sistema, si può dire, in conclusione, che, pur volendo accedere ad una
ricostruzione del modello della società mista e della posizione del socio
industriale improntato a logiche pubblicistiche, sia necessario cercare
soluzioni interpretative che favoriscano la certezza giuridica e si pongano in
aderenza con il pensiero della giurisprudenza in materia.
Infatti, ponendo mente ai
più recenti arresti del giudice amministrativo, si comprende come il trend interpretativo sia orientato nel
senso dell’applicazione del regime normativo di diritto comune per tutto quanto
concerne l’operato delle società miste, dal momento della loro costituzione e
per tutto il periodo di esistenza della società.
In tal senso si esprime
la giurisprudenza in materia di esercizio del potere di recesso da parte
dell’Amministrazione dal vincolo sociale, ritenendo ingiustificato l’esercizio
di poteri di recesso unilaterale, sub
specie di poteri di autotutela, alla luce delle norme del diritto
societario92, oppure in tema di
attività extraterritoriale delle società miste93,
o, ancora, le pronunce in tema di affidamento diretto del servizio alla società
mista, nel cui novero si inscrive la pronuncia da cui trae spunto il presente
commento.
Sebbene vi siano elementi
per ritenere che il modulo societario previsto dall’art. 113 t.u.e.l. presenti
delle particolarità che possono legittimare una assimilazione alla figura della
concessione, bisogna evitare che ciò si traduca in un irrigidimento del regime
giuridico applicabile alle società miste94.
Si ponga mente, sotto
questo profilo, alla permanenza della giurisdizione della Corte dei Conti, per
ciò che concerne la responsabilità contabile degli amministratori, che costituisce una evidente riprova della
interpretazione, secondo lo schema concessorio, della compagine organizzativa
della società mista95.
Alla luce delle
considerazioni suesposte, va utilizzata molta cautela nell’interpretazione
delle norme contenute nel testo unico, per evitare ingerenze dell’ente locale
sull’operato delle società.
In questa ottica,
l’attività di regolamentazione non dovrebbe tradursi nell’esercizio di poteri
di controllo eccessivamente penetranti sull’operato dei soggetti cui è affidata
la gestione del servizio96.
Infine, vale la pena di sottolineare che dalla
configurazione della società mista e dal regime giuridico che ad essa si
ritiene applicabile derivano notevoli conseguenze sotto il profilo del riparto
di giurisdizione.
Accanto alla
giurisdizione della Corte dei Conti per i profili contabili, sussiste la
giurisdizione del giudice amministrativo per ciò che concerne le controversie
inerenti le vicende costitutive, modificative ed estintive delle società ed i
profili oggettivamente amministrativi dell’attività posta in essere dalle
società miste97, mentre vi è
giurisdizione del giudice ordinario per quanto concerne l’omologazione dello
statuto delle società.
È appena il caso di
sottolineare che tale sistema di riparto opera ad evidente discapito della
coerenza e del quadro normativo della materia.
30 giugno 2005
1 Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, recante Testo Unico delle leggi sull’ordinamento
degli enti locali in G.U. 28
settembre 2000, n.227, art. 113, così come modificato dall’art. 35 della legge
28 dicembre 2001 n. 448, recante Disposizioni
per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002), in G.U. n. 301 del 29 dicembre 2001, e dall’art. 14 del Decreto- Legge
30 settembre 2003, n. 269, recante Disposizioni
urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti
pubblici, in G.U. 2 ottobre 2003,
n. 229, s. o. n.157, convertito in legge 24 novembre 2003, n.
2 Per comodità del lettore, si riporta il testo integrale della
sentenza: «Consiglio
di Stato, V, n. 272 del 3
febbraio 2005.doc».
3 Corte Costituzionale, 27 luglio 2004, n.
E’ altresì illegittimo l’art.
14, c .2, del decreto legislativo n. 269 del 2003 poiché il titolo di
legittimazione per gli interventi del legislatore statale costituito dalla
tutela della concorrenza non è applicabile ai servizi pubblici locali privi di
rilevanza economica, in riferimento ai quali non esiste un mercato
concorrenziale”.
4 Commissione UE, Libro
Verde sui servizi di interesse generale, COM (2003) 237, par. 2.3., Servizi economici e non economici, in www.europa.eu.int/documents/comm/index_it.htm;
Corte di Giustizia CE, 10 novembre 1998, C-360/96, Gemeente Amhem. Gemeente Rheden c. BFI Holding BV, in Racc. 1998, I-06821 e in Giur. It., 1999, pag. 347, punti 47-
5 Commissione UE, nota del 26 giugno
6 CAIA G., Autonomia
territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali,
in www.giustizia-
amministrativa.it/studiecontributi,
par. 2, pag. 3-8.
7 CAIA G., I servizi
sociali degli enti locali e la loro gestione con affidamento a terzi. Premesse
di inquadramento, in Sanità Pubblica
e Privata, 2004, n. 4, pag. 365 e ss.
8 CAIA G., I servizi
sociali degli enti locali e la loro gestione con affidamento a terzi. Premesse
di inquadramento, cit., pag. 366.
9 LIGUORI F., I servizi
pubblici locali. Contendibilità del mercato e impresa pubblica, Torino, 2004,
pag. 89 ss; MERLONI F., La disciplina
statale dei servizi pubblici locali dopo la riforma del Titolo V della
Costituzione, in Riv. quadr. serv.
pub., 2002, n. 2-3, pag. 17 e ss.
10 Consiglio di Stato, V, 23 aprile 1998, n.
Nella giurisprudenza comunitaria, si veda: Corte di Giustizia
CE, 10 novembre 1998, C-360/96, cit.
Gemeente Amhem. Gemeente Rheden c.
11 BORSI U., Le funzioni del comune italiano, in Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, a cura
di V.E. ORLANDO, II, pt. II, Milano, 1915, pag. 281-286.
12 Sul punto, CAMMELLI M., Concorrenza, mercato e servizi pubblici: le
due riforme, in Rivista trimestrale
degli appalti, 2003, pag. 513 ss.
13 In dottrina, CAIA G., Autonomia territoriale, cit.,
par. 5.2, pag. 14-15.
Si veda altresì,
Consiglio di Stato, V, 19 febbraio 1998, n.
14 Consiglio di Stato, V, 19 febbraio 1998, n.
16 Consiglio di Stato, V, 12 ottobre 2004, n.
17 Consiglio di stato, Ad. Gen., 16 maggio
1996, parere n. 90/96, in Il Consiglio di
Stato, 1996, pag. 1640.
18 CARINGELLA F., Le società per azioni deputate alla gestione dei servizi pubblici: un
difficile compromesso tra privatizzazione e garanzie, nota a margine della
pronuncia di Cass. Civ., SS. UU., 6 maggio 1995, n.
19 Cass. Civ., SS. UU., 29 ottobre 1999, n.
20 CARINGELLA F., Le società per azioni deputate alla gestione dei servizi pubblici: un
difficile compromesso tra privatizzazione e garanzie, cit.
21 Consiglio di Stato, II, 28 febbraio 1996,
n. 366/96, in Il Consiglio di Stato, 1996, I, pag. 1428; Consiglio di Stato, V,
3 settembre 2001, n.
22 GIANNINI M. S., Diritto amministrativo, Milano, 1993, pag. 439-440, nella parte in
cui si dice che: “La ragione per cui una
norma funzionalizza un’attività, di una qualsiasi figura soggettiva, sta nella
esigenza di controllare. Controllare è assunto qui in una accezione molto
ampia, e giuridicamente non sempre propria; a controllare può essere un giudice
, un organo amministrativo nei confronti di un organo subordinato, di un
concessionario, di un ente soggetto a tutela […];chi è controllato deve poter
dar conto di ciò che ha fatto o non fatto, del perché, del come e così via”.
23 CANNADA BARTOLI E., Servizi pubblici locali mediante società per azioni, in Giur. It., 1996, I, 1, pag. 493, il
quale fa riferimento alla società mista quale figura di concessionario particolarmente qualificato.
24 Sul punto si veda: Consiglio di Stato, V,
20 dicembre 1996, n.
25 Si veda a tal proposito: Consiglio di
Giustizia Amministrativa per
Si veda altresì, Corte d’Appello di Milano, 24 giugno
26Decreto del Presidente della Repubblica 16
settembre 1996, n. 533, recante: «Regolamento
sulla costituzione di società miste in materia di servizi pubblici degli enti
territoriali» in G.U. 21 ottobre
1996, n. 247 e in Giornale di diritto
amministrativo, 1997, n. 3, pag. 240, con commento di DUGATO M. e
MAZZARELLI M.
Si veda, altresì, CAIA G., NANNI L., ( a
cura di), con la collaborazione di LUGARESI N., Commento al D.P.R. 16 settembre 1996, n.
27 DUGATO M., Sul tema delle società a partecipazione pubblica, cit., pag. 232, nella parte in cui si
dice, in relazione al modello della società mista a capitale pubblico
maggioritario: “Sembra più corretto
propendere per la non operatività delle norme dell’evidenza pubblica nel caso
che qui interessa. Ciò per più ordini di considerazioni. In primo luogo, è bene
ricordare che le norme pubblicistiche sui contratti della p. a., alcune delle
quali molto risalenti nel tempo, paiono pensate esclusivamente per i contratti
di scambio. È frequente, ad esempio, il riferimento alla distinzione tra
contratti attivi e contratti passivi, a cui si ricollega l’applicabilità dei
differenti sistemi di scelta del contraente; distinzione che appare priva di
ogni senso nel caso del contratto di società, che, quanto meno in senso tecnico
contabile, non produce direttamente né una entrata né una uscita nel bilancio
dell’ente locale”.
CAIA G., Società per azioni, cit., pag. 1083 ss., che osserva
come la concorsualità caratteristica dell’evidenza pubblica trova la propria
giustificazione nella centralità della valutazione della convenienza economica
propria dei soli contratti di scambio. Con riferimento ai contratti
associativi, invece, “Il criterio della
individuazione dei partners contrattuali non è la maggiore o minore convenienza
economica della controprestazione, bensì la verifica della sussistenza di una
comunione di intenti e di interessi, che consente di avviare “l’esercizio in
comune dell’attività economica”.
28 Consiglio di Stato, V, 19 febbraio 1998,
n.192, cit.; Consiglio di Stato, V,
30 aprile 2002, n.
29 CAIA G., L’attività imprenditoriale delle società a prevalente capitale pubblico
locale al di fuori del territorio degli enti soci, cit.
30 Consiglio di Stato, V, 3 settembre 2001, n.
4586, cit.
31 Consiglio di Stato, VI, 7 settembre 2004,
n.
32 CAIA G., Autonomia territoriale, cit.,
par. 5.2, pag. 15.
33 DUGATO M., La disciplina dei servizi pubblici locali, in AA. VV., Legge collegata alla Finanziaria 2004 e pubblica
amministrazione, in Giornale di
diritto amministrativo, 2004, n. 2, pag. 125.
34 Consiglio di Stato, V, 19 febbraio 1998, n.
192, cit., in particolare nella parte
in cui si dice: “La scelta
dell’imprenditore privato operata dalla P. A., nell’ipotesi in cui lo stesso
venga chiamato ad espletare in prima persona, in seno alla società per azioni
all’uopo costituita, veri e propri compiti imprenditoriali (di progettazione,
di esecuzione di opere e manutenzione in favore della stessa amministrazione
comunale oltrechè di gestione) non è configurabile come semplice attività di
autorganizzazione della amministrazione tale da legittimare l’assegnazione di
rilievo primario, se non esclusivo alla mera fiducia personale; come si è
visto, del resto, nel modulo operativo di cui si discute sono ampliamente
riconoscibili, accanto ai requisiti del contratto associativo che normalmente
privilegia l’ intuitu personae) anche e
soprattutto quelli di un contratto di scambio, implicanti scelte di tipo
concorsuale” ; Cass. Civ., SS. UU., 29 ottobre 1999, n. 754, cit., nella parte in cui si dice: “La norma che configura il modello
organizzativo della società a prevalente capitale pubblico locale darebbe
allora luogo ad una disciplina irrazionale ed in contrasto con i principi costituzionali
di buon andamento ed imparzialità, in violazione degli artt. 3 e 97 Cost.,
quando se ne accettasse un’interpretazione per cui la sua applicazione potrebbe
andare disgiunto, da quella delle norme
che, nei contratti degli enti locali e dello Stato, impongono di scegliere il
contratto attraverso le adeguate procedure dell’evidenza pubblica”; e nella
parte in cui si dice: “La dottrina
civilistica ha mostrato come la distinzione tra contratti di scambio e
contratti con comunione di scopo ha avuto un valore sul piano conoscitivo,
perché ha consentito di ricondurre il fenomeno associativo nell’ambito del
contratto, come ha consentito di mettere in rilievo l’aspetto che, nei
contratti con comunione di scopo, le prestazioni di altre parti non realizzano
immediatamente l’interesse di ciascuno dei contraenti ma costituiscono il mezzo
per poter attuare l’esercizio in comune dell’attività dal cui risultato
positivo deriverà la soddisfazione dell’interesse che ha mosso le parti al
contratto. La distinzione non ha invece valore sul piano della disciplina,
perché l’appartenenza del contratto al tipo di quelli con comunione di scopo
non è di ostacolo a che ad esso si applichino norme dettate in riferimento a
contratti che rientrano nel tipo di quelli di scambio”.
35 Ministero dell’ambiente e della tutela del
territorio, Circolare del 6 dicembre 2004, cit.
36 ALPA G.,CARULLO A., CLARIZIA A., Le s.p.a. comunali e la gestione dei servizi
pubblici locali, Milano, 1998, pag. 30-31 e ss.; DUGATO M., Sul tema dei servizi pubblici, cit., pag. 238-239 e ss.; LIGUORI F., Op. cit., pag. 88.
37 LIGUORI F., Op. cit., pag. 88.
38 Ex
multis: T.A.R. Liguria, II, 7 settembre 2004, n.
39 Corte di Giustizia CE, 17 settembre 2002,
C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab. c. Helsingin Kaupunki, in Racc., 2002, I-7213, e in Urbanistica
e Appalti, 2003, n.2, 168, punti 65 e 81; Corte di Giustizia CE, 7 dicembre
2000, Teleaustria Telefonadress, in Racc.
2000, I-10745, punto 61; Corte di Giustizia, 18 giugno 2002, C-92/00, HI, in Racc. 2002, I-5553, punto 45.
40 Sul punto PROTTO M., Il nuovo diritto europeo degli appalti, in Urbanistica e Appalti, 2004, n. 7, pag. 755 ss.
41 DE NICTOLIS R.,
42 Si veda sul punto, MARCHIANO’ G., Procedura per la costituzione della s.p.a. a
capitale pubblico minoritario, in Rivista
trimestrale degli appalti, 1997, n.3- 4, pag. 533 e ss., in particolare
pag. 557 nella parte in cui si dice: “La
prima osservazione che si può muovere relativamente al contenuto del bando
riguarda la forte interconnessione tra il contenuto della prima delibera (nella
quale viene già individuato l’oggetto, l’ente promotore, la compagine pubblica,
il territorio, la bozza dell’atto costitutivo e societario) e il contenuto del
bando; una seconda osservazione connessa alla prima, che rappresenta un
elemento peculiare rispetto ai bandi in materia di servizi, attiene al
carattere assai analitico del bando e della relativa lettera di invito”.
43 CAIA G., Autonomia territoriale, cit.,
par. 5.2. pag. 15, nella parte in cui si
dice : “Nel contempo, essendovi una
sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e
gara per la scelta del socio, se ne deve ricavare come quest’ultimo dovrebbe
essere un socio industriale od operativo che concorre materialmente allo
svolgimento del servizio pubblico o di fasi di esso”; in senso conforme,
DUGATO M., La disciplina dei servizi
pubblici locali, cit., pag.
44 Corte Costituzionale, 27 luglio 2004, n.
272, cit., nella parte in cui si
dice: “L’estremo dettaglio
nell’indicazione di questi criteri, che peraltro non prendono in considerazione
ulteriori requisiti dell’aspirante, quali, ad esempio, precedenti esperienze di
gestione nel settore, va al di là della pur doverosa tutela degli aspetti
concorrenziali inerenti la gara, che peraltro appaiono sufficientemente
garantiti dalla puntuale indicazione, nella prima parte del comma, di una serie
di standard - coerenti con quelli della direttiva 2004/18/CE – nel cui rispetto
la gara deve essere indetta ed aggiudicata. È evidente quindi che la norma in
esame, prescrivendo che deve considerarsi integrativa delle discipline settoriali
di fonte regionale la disposizione dettagliata ed autoapplicativa di cui al
citato art. 113, comma 7, pone in essere una illegittimità compressione
dell’autonomia regionale, poiché risulta ingiustificato e non proporzionato
rispetto all’obiettivo della tutela della concorrenza l’intervento legislativo
statale”.
45 Sul punto, si veda SCIULLO G., Stato, Regioni e servizi pubblici locali
nella pronuncia n. 272 del 2004 della Consulta, in www.lexitalia.it/articolienote.index_htm, 2004, n. 7-8.
46 D.P.R. n. 533 del 16 settembre 1996, cit., articolo 2, comma 2°, in cui si
dice: “Il bando indica:
a) i contenuti essenziali dello statuto della
costituenda società, con particolare riferimento alle clausole che
attribuiscono speciali diritti e facoltà agli enti pubblici partecipanti, e del
contratto di società, precisandosi in ogni caso l’importo del capitale sociale
e la quota di esso riservata agli enti pubblici, con l’indicazione dei beni
eventualmente conferiti a questo titolo;
b)i contenuti essenziali dell’eventuale
disciplina integrativa concernente i rapporti tra l’ente promotore e il socio
privato di maggioranza;
c) la natura del servizio o dei servizi
pubblici e delle eventuali opere necessarie allo svolgimento del servizio
oggetto della costituenda società; le modalità di effettuazione degli stessi
anche con riferimento agli ambiti territoriali interessati; la durata della
società, non inferiore a dieci anni;
d) i modi e i termini per la presentazione
delle richiesta di invito, nonché la documentazione e le informazioni da
allegare ai fini della scelta dei concorrenti da invitare, con riferimento agli
articoli da
e) i criteri che saranno seguiti in sede di
valutazione e comparazione delle offerte;
f) ogni altro elemento di cui all’allegato 4,
lett. c), al decreto legislativo 17 marzo 1995, n.157, in quanto applicabile”.
47 ALPA G., CARULLO A., CLARIZIA A., Op. cit., pag. 184; DUGATO M., Commento al D.P.R. n. 533 del 1996, cit.;
MAZZARELLI M., Società miste per i
servizi pubblici, in Giornale di
diritto amministrativo, 1995, n. 2, pag. 181.
48 Legge 3 ottobre 2001, n. 366 recante Delega al Governo per la riforma del diritto
societario, in G.U. 8 ottobre
2001, n. 234; Decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, recante Definizione dei procedimenti in materia di
diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria
e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366
e Decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6, recante Riforma organica delle società di capitali e società cooperative,
in G.U., 22 gennaio 2003, n. 17, s.
o. n.8.
49 ANNIBALI A., Brevi considerazioni tecniche sulla redazione degli statuti delle
s.p.a. pubbliche, in conformità al nuovo diritto societario ed all’istituto
dell’affidamento in house, in www.dirittodeiservizipubblici.it,
2004, n. 9.
50 Corte di Giustizia CE, 4 dicembre 2003,
C-448/01, PEVN AG, WIENSTROM GmbH. C. Repubblica Austriaca, in Urbanistica e Appalti, 2004, n. 12, pag.
1385 e ss., con commento di POGACE B., I
criteri ambientali negli appalti pubblici: dalle prime pronunce della Corte di
Giustizia alla nuova direttiva 2004/18/CE; Corte di Giustizia, 13 marzo
2001, C-379/98, PreussenElektra, in Racc.,
I, pag. 2099, punto 73; sul punto, RUBINI L., Brevi note a margine del caso PreussenElektra, ovvero come “prendere
seriamente” le norme sugli aiuti di Stato e la tutela dell’ambiente nel diritto
comunitario, in Diritto comunitario e
scambi internazionali, 2001, pag. 473.
Commissione UE, Comunicazione interpretativa su Il diritto comunitario degli appalti
pubblici e le possibilità di integrare considerazioni di carattere ambientale
negli appalti pubblici, 4 luglio 2001, COM (2001)
51 Direttiva 2004/18/CE, 31 marzo 2004,
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in G.U.C.E., n. L 134 del 30 aprile 2004, 1° considerando, nella parte
in cui si dice: “La presente direttiva si basa sulla giurisprudenza della Corte
di Giustizia, in particolare sulla giurisprudenza relativa ai criteri di
aggiudicazione, che chiarisce la possibilità per le amministrazioni
aggiudicatici di soddisfare le esigenze del
pubblico interessato, tra l’altro in materia ambientale e sociale,
purché tali criteri siano collegati all’oggetto dell’appalto, non conferiscano
all’amministrazione aggiudicatrice una libertà incondizionata di scelta, siano
espressamente menzionati e rispettino i principi fondamentali di cui al 2°
considerando”.
52 DUGATO M., La disciplina dei servizi pubblici locali, cit., pag. 127.
53 Consiglio di Stato, VI, 7 settembre 2004,
n.
54 In tal senso, le notazioni di ALVISI C., Assetti proprietari e strumenti contrattuali
concernenti i beni destinati all’esercizio del servizio di trasporto pubblico
locale, in Contratto e impresa,
2004, n. 3, pag. 1344 e ss.
55 Sul punto,
ZUNARELLI S., Problemi connessi
all’obbligo di separazione tra la gestione dei servizi di trasporto pubblico
locale e la proprietà di reti, impianti ed altre dotazioni destinate al loro
esercizio ai sensi dell’art. 35 della l. n. 448 del
56 Per l’inquadramento del regime giuridico
dei beni funzionali all’espletamento dei pubblici servizi, si veda ALVISI C., Op.
cit., pag. 1360 ss.
57 In ordine alla distinzione tra onere reale
e obbligazione propter rem, si veda
Cass. Civ., II, 5 settembre 2000, n. 11648,
in Vita notarile, 2001, pag.
239.
58 Sugli effetti del contratto rispetto ai
terzi, BIANCA C. M., Diritto civile, Il contratto, Milano, 1999, pag. 566 e
ss.
59 MORBIDELLI G., Società miste, servizi pubblici e opere accessorie, in Rivista trimestrale degli appalti, 1997,
n. 3-4, pag. 493 ss.
60 Consiglio di Stato, Adunanza Generale, 16
maggio 1996, n.90/96, in Il Consiglio di
Stato, 1996, pag. 1641; in linea con tale parere, T.A.R. Lazio, II, 20
maggio 1998, n. 962, in I T.A.R., 1998, pag. 2299, che riconosce alla s.p.a. mista la
possibilità di includere nel proprio oggetto sociale anche la realizzazione di
opere accessorie connesse, includendovi la fase di progettazione.
61 Consiglio di Stato, V, 19 febbraio 1998, n.
192, cit.; Cass. Civ., SS. UU., 29
ottobre 1999, n. 754, cit.
62 CAIA G., Autonomia territoriale, cit.,
par. 7 ; DUGATO M., La disciplina dei
servizi pubblici degli enti locali, cit.,
pag. 127.
63 MORBIDELLI G., Op. cit.; BALESTRIERI A. M., Brevi
note in tema di prestazioni accessorie da parte del socio privato di società
mista, in Riv. trim. app., 1999,
pag. 435 ss.
64 Consiglio di Stato, 16 maggio 1996,
n.335/95, in Rass. Giur. Enel, 1997,
pag. 1, nella parte in cui si dice: “La
disciplina comunitaria in materia di procedure di affidamento di contratti di
appalto, diversi da quelli di lavori pubblici, contempla la possibilità che il
futuro contraente, oltre all’esecuzione della prestazione principale, provveda
all’esecuzione di opere, subordinando tale eventualità alla condizione che il
valore (e la consistenza) delle opere non prevalgano rispetto a quello della
prestazione fondamentale oggetto del contratto”.
65 MORBIDELLI G., Op. cit.; CAIA G., Autonomia
territoriale, cit.; PALLOTTINO
D., Le società miste locali e la
realizzazione di opere ed infrastrutture: un’ipotesi di “Project Financing”,
in Rivista Amministrativa, 1997, pag.
593.
66Corte di Giustizia CE, 19 aprile 1994,
C-331/92, Gestion Hotelera Internacional Sa c. Comunidad Autonoma de Canarias,
in Riv. it. dir. pubbl. com., 1994,
pag. 1258, in massima, nella parte in
cui si dice che: “Un contratto misto,
avente ad oggetto tanto una esecuzione di lavori quanto una cessione di beni,
non rientra nell’ambito di applicazione della Direttiva 71/305/CEE in materia
di appalti di lavori pubblici, qualora l’esecuzione dei lavori abbia carattere
meramente accessorio rispetto alla cessione dei beni”. Ivi, si veda la nota di GRECO G., Contratti misti e appalti comunitari,
pag. 1263.
67 Ministero delle infrastrutture e trasporti,
circolare 18 dicembre 2003, n.
68
Consiglio di Stato, V, 23 marzo 2004, n.
69 BIANCA C. M., Diritto Civile, il Contratto, Milano, 1999, pag. 480; MOSCARINI L.,
Studi per Santoro Passarelli, III,
Napoli, 1972, pag. 447.
70 Cass. Civ., 21 gennaio
71 Cass. Civ.,
8 ottobre 1989, n.
72 MORBIDELLI G., Op. cit., pag. 505.
73 Consiglio di Stato, V, 19 febbraio 1998, n.
192, cit., nella parte in cui si
dice: “E’ vero che il socio privato non
diventa concessionario del servizio, ma i compiti che è chiamato ad espletare
coincidono, nella sostanza, il più delle volte proprio con quelli tipici del
concessionario privato” e nella parte in cui si dice che:“Il socio privato è
chiamato, infatti, normalmente ad espletare una molteplicità di compiti di
gestione variamente articolati e che si affiancano all’espletamento di attività
più latamente amministrative e normalmente attinenti all’esercizio di pubblici
poteri”.
In dottrina, VILLATA R., Pubblici
servizi, disciplina e problemi, Milano, 2001, pag. 145 ss.; CANNADA BARTOLI
E., Servizi pubblici locali mediante
società per azioni, in Giur. It.,
1996, I, 1, pag. 493; ROMANO TASSONE A., La
concessione a terzi dei servizi pubblici locali, in Reg. gov. loc., 1992, pag. 94; PIRAS P., Servizi pubblici e società a partecipazione comunale, Milano, 1994,
pag. 156.
74 LIGUORI F., Op. cit., pag. 95 e ss., in particolare pag. 113, nella parte in
cui si dice : “La concessione sarà in
linea di principio configurabile in presenza di due fattori concomitanti: una
selezione di soggetti aspiranti che si sostanzia, per solito, in una
valutazione discrezionale nel momento dell’accesso al mercato dei soggetti che
intendono farvi ingresso, e da una sua disciplina contraddistinta da regole
tipiche del servizio pubblico, dettate dall’amministrazione; con l’ulteriore
conseguenza che all’atto di accesso al mercato dell’amministrazione fa seguito
la costituzione di un rapporto tra amministrazione e soggetto terzo avente ad
oggetto l’attività concessa, che può essere contenuto in un contratto di
servizio. Anche se il conferimento della gestione avviene sulla base di
meccanismi quasi automatici di valutazione degli aspiranti, ciò non è
sufficiente a ritenere mancante il momento discrezionale, che si esprime a
monte nella definizione delle modalità del servizio, nella fissazione dei
criteri di selezione degli aspiranti”.
ORSI BATTAGLINI, Attività
vincolata e situazioni soggettive, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 1988; VILLATA R., L’atto amministrativo, in
AA. VV., Diritto Amministrativo,
Bologna, 2001, II, pag. 1487.
75 D’ALBERTI M., voce Concessioni Amministrative, in Enciclopedia
Giuridica Treccani; RANELLETTI, Concetto
e natura delle autorizzazioni e delle concessioni amministrative, in Riv. It. Sc. Giur., 1894, XVII, 3, 315;
ZANOBINI G., L’esercizio privato delle
funzioni e dei servizi pubblici, in V.E. ORLANDO, (a cura di)Primo Trattato completo di diritto
amministrativo, Milano, 1935, II, pt. III, pag. 235; GIANNINI M. S., Diritto Amministrativo, Milano, 1993,
pag. 433; CAIANIELLO V., Concessioni
(Diritto amministrativo), in Nss.
D.I. Appendice, II, Torino, 1980, pag. 234 e ss; FALCON G., Le convenzioni pubblicistiche, Milano,
1984, pag. 284 ss.; PERICU G., L’attività
consensuale della Pubblica Amministrazione, in AA. VV., Diritto amministrativo,
Bologna, 2001, pag. 1555 ss.
Autorità garante della concorrenza e del mercato, segnalazione
del 28 ottobre 1998, AS 152, concernente: Misure di revisione e sostituzione di
concessioni amministrative, in Bollettino, 2 novembre 1998, n.
76 SORACE D., Pubblico e privato nella gestione dei servizi pubblici locali mediante
società per azioni, in Rivista italiana
di diritto pubblico comunitario, 1997, pag. 52 ss.
Nell’ottica del rispetto delle regole proprie del diritto
societario per l’inquadramento della società mista, si esprimono: DUGATO M.,
PIPERATA G., La gestione dei servizi
pubblici attraverso società holding, in Rivista
trimestrale degli appalti, 2001, pag. 312 e ss.; DUGATO M., La disciplina dei servizi pubblici locali,
cit.; DUGATO M., I servizi pubblici degli enti locali,cit.
77 Sul punto, SAN MAURO C., I nuovi strumenti di regolazione dei servizi
pubblici: la carta dei servizi e il contratto di servizio, Rimini, 2004,
pag. 127, che fa riferimento, ad esempio, alla legge n. 481 del 1995, in cui si fa prevalentemente riferimento allo
strumento del contratto di programma, mentre il contratto di servizio viene
semplicemente considerato come uno degli strumenti dell’esercizio dei servizi
nazionali.
78 ALVISI C., Op. cit., pag. 1375.
79 Consiglio di Stato, 16 maggio 1996, n.
90/96, cit., punto 6 della
motivazione.
80 CAMPOBASSO G. F., Diritto Commerciale, II, Il
diritto delle società, Torino, 1999, pag. 185-187, nella parte in cui si
dice: “Le prestazioni accessorie
costituiscono un utile strumento per vincolare stabilmente i soci ad effettuare
a favore della società prestazioni che non possono formare oggetto di
conferimento. Esse introducono tuttavia un elemento personalistico nella
partecipazione sociale, per il rilievo che necessariamente assumono anche le
qualità personali del socio che si impegna ad eseguirle”.
Si veda ivi, sub nota 1, il rilievo secondo cui, in
considerazione della particolarità della
disciplina delle prestazioni accessorie, l’istituto non è molto diffuso nelle
società per azioni, salvo che in quelle basate sull’attività personale dei
soci, ad esempio società fra medici per la gestione di case di cura o società
consortili. Tale notazione appare importante con riferimento alle società
miste, nelle quali, come si è avuto modo di sottolineare, i requisiti
tecnico-professionali del socio industriale assumono notevole peso in sede di costituzione
della società, in considerazione delle attività che questi viene chiamato a
svolgere. Il che potrebbe essere visto
come presupposto per l’applicabilità dell’istituto delle prestazioni accessorie
ex art. 2345 c.c.
81 T.A.R. Lazio, II, 20 maggio 1998, n.
962, cit.,
nella parte in cui si dice “Alla stregua
del quadro normativo in materia (artt.
82 Cass. Civ., 5 giugno 1978, n.
83 BALESTRERI A. M., Op. cit., che ricollega, tra l’altro, la natura pretensiva del
socio privato rispetto allo svolgimento delle prestazioni accessorie, a due
fattori riconducibili, in primo luogo, alla stretta funzionalizzazione della
società mista rispetto all’espletamento dei servizi pubblici di competenza dell’ente,
ed, in secondo luogo, all’alternatività di tale modulo organizzativo rispetto
al modulo della concessione.
84 Consiglio di Stato, 16 maggio 1996, n. 90, cit., punto 6 della motivazione, nella
parte in cui si dice: “L’Adunanza
ritiene, in ciò sostanzialmente concordando con
Consiglio di Stato, V, 6 maggio 2002, n.
85 DUGATO M., La disciplina dei servizi
pubblici locali, cit.; DUGATO M.,
I Servizi pubblici locali, in CASSESE
S., (a cura di), Trattato di Diritto
amministrativo, Milano, 2003, pt.
II, Diritto Amministrativo Speciale,
III, pag. 2581 e ss.; DUGATO M., Atipicità
e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti, Milano,
1996.
86 In tal senso si esprime: Consiglio di
Stato, V, 20 dicembre 1996, n.
Si veda inoltre sul tema: Autorità di vigilanza sui lavori
pubblici, Determinazione del 14 gennaio 2004, n.
87 Sul punto, DUGATO M., La disciplina dei servizi pubblici locali, cit., pag. 127.
88 Cass. Civ., 20 febbraio 2004, n.3370, in Contratti, 2004, p. 687; Cass. Civ., 21
giugno 1996, n. 5773, in Giur. It., 1997, I, 1, c.163; Cass.
Civ., 18 dicembre 1999, n.14287, in Riv.
Not., 2000, II, p. 993; Corte App.
Milano, 24 gennaio 2003, in Giur. Merito, 2003, n. 2, pag. 14; in
dottrina GALGANO F., Cessione di
partecipazioni sociali e superamento della alterità soggettiva tra socio e
società, in Contratto e Impresa,
2004, n.2, pag. 537.
89 CAIA G., Autonomia territoriale, cit.,
par. 5.2., pag. 15, nella parte in cui si dice: “La forma di gestione rappresentata dalla società mista può essere
definita come forma di collaborazione tra pubblica amministrazione e privati
imprenditori nella gestione di un pubblico servizio”.
90 Sul punto, PROTTO M., Op. cit, pag. 757.
91
Commissione UE, Libro Verde relativo ai
Partenariati pubblico- privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici
e delle concessioni, 30 aprile 2004, COM (2004)
a) La durata relativamente lunga della
collaborazione, che implica una cooperazione tra il partner pubblico ed il
partner privato in relazione a vari aspetti di un progetto da realizzare.
b) La modalità di finanziamento del progetto,
garantito da parte dal settore privato, talvolta tramite relazioni complesse
tra diversi soggetti. Spesso, tuttavia, quote di finanziamento pubblico, a
volte assai notevoli, possono aggiungersi ai finanziamenti privati.
c) Il ruolo importante dell'operatore
economico, che partecipa a varie fasi del progetto (progettazione,
realizzazione, attuazione, finanziamento). Il partner pubblico si concentra
principalmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere in termini
d'interesse pubblico, di qualità dei servizi offerti, di politica dei prezzi, e
garantisce il controllo del rispetto di questi obiettivi.
d) La ripartizione dei rischi tra il partner
pubblico ed il partner privato, sul quale sono trasferiti rischi di solito a
carico del settore pubblico. I PPP non implicano tuttavia necessariamente che il
partner privato si assuma tutti i rischi, o la parte più rilevante dei rischi
legati all'operazione. La ripartizione
precisa dei rischi si effettua caso per caso, in funzione della capacità delle
parti in questione di valutare, controllare e gestire gli stessi.
Nel corso dell'ultimo
decennio, il fenomeno dei PPP si è sviluppato in molti settori rientranti nella
sfera pubblica. L’aumento del ricorso a operazioni di PPP è riconducibile a
vari fattori. In presenza delle restrizioni di bilancio cui gli Stati membri
devono fare fronte, esso risponde alla necessità di assicurare il contributo di
finanziamenti privati al settore pubblico. Inoltre, il fenomeno è spiegabile
anche con la volontà di beneficiare maggiormente del "know-how" e dei
metodi di funzionamento del settore privato nel quadro della vita pubblica. Lo
sviluppo dei PPP va d’altronde inquadrato nell'evoluzione più generale del
ruolo dello Stato nella sfera economica, che passa da un ruolo d'operatore
diretto ad un ruolo d'organizzatore, di regolatore e di controllore”.
92 Consiglio di Stato, 20 ottobre 2004, n.
6867, in Il Consiglio di Stato, 2004, pag. 2194 e ss., in massima, nella
parte in cui si dice: “Una volta
intervenuta la costituzione di una compagine societaria mista per la gestione
di un servizio pubblico locale, l’amministrazione comunale non può sciogliersi
dal vincolo sociale esercitando un potere di recesso unilaterale, anche se
nelle forme di un atto di ritiro della precedente manifestazione di volontà di
gestire il servizio mediante lo strumento societario”.
93 T.A.R. Abruzzo, Pescara, 25 luglio 1998, n.
94 STELLA RICHTER P., Atti e poteri (tipologia), in GUARINO G., (a cura di), Dizionario di diritto amministrativo, I,
Milano, 1983, pag. 395.
Sul punto, CAIA G., Autonomia
territoriale, cit., par. 5.2.,
pag. 15, nella parte in cui si dice che “La
rilevata posizione di socio industriale non può comportare che esso divenga
titolare dell’affidamento; la sua posizione dovrebbe essere piuttosto quella di
un sub-affidatario e sub-concessionario, secondo la nota figura della
sub-concessione.
Tuttavia, anche se il socio
privato deve essere visto come sub-concessionario, non sarebbe corretto
ritenere che la società appartenga al genus delle gestioni in house providing
ovvero che essa rappresenti un modulo di affidamento diretto come
tradizionalmente lo si intende. Il fatto che si sia svolta una gara, [..]
comporta che la fattispecie normativa di cui al comma 5° non sia da annoverare tra quelle ove il confronto
competitivo e lo spazio per la concorrenza sono rimasti estranei.”
95 Corte dei Conti, sez. giur. per la regione
Abruzzo, 14 gennaio 2005, n.
In senso conforme: Corte dei Conti, sez. Lazio, 10 settembre
1999, n. 1015/R/99, in www.amcorteconti.it/giurisp/lazio_archivio.htm,
in massima, nella parte in cui si dice: “Sussiste
la giurisdizione del giudice contabile per il danno subito dal comune, quale
azionista unico di società per azioni integralmente posseduta dall’ente locale.
Indipendentemente dal nomen
juris, non si è in presenza di una società per azioni, ma di un organismo
ausiliario quando il Comune si riserva il potere di nominare gli organi sociali
(consiglio di amministrazione, presidente del consiglio di amministrazione,
collegio sindacale), di approvare i bilanci consuntivi, di sfiduciare il consiglio
di amministrazione e di verificare la conformità dell’azione societaria alle
deliberazioni del consiglio comunale”.
96 Sul punto, si veda ZUCCHETTI A., Regolazione del servizio pubblico locale,
in www.giustamm.it, 2004, n. 11, che
sottolinea come l’esercizio del potere regolamentare da parte dell’ente locale
rischia di tradursi in una sorta di “precarietà istituzionale”, ossia nella
sussistenza di poteri di controllo e di verifica periodica sulle scelte
gestionali degli operatori.
97 Consiglio di Stato, 20 ottobre 2004, n.
6867, cit., nella parte in cui si
dice: “Rientrano nella giurisdizione del
giudice amministrativo le controversie relative a determinazioni che incidano
immediatamente sulla relazione tra l’Ente locale e il soggetto gestore di un
pubblico servizio, condizionandone l’operatività e modificandone il presupposto
rapporto convenzionale”.
In senso conforme, Consiglio di Stato, V, 13 giugno 2003, n.