GIUSTIFICAZIONE
PREVENTIVA ED ANOMALIA DELLE OFFERTE:
EVOLUZIONE LEGISLATIVA E PROFILI GIURISPRUDENZIALI.
di
Gerardo Guzzo*
pubblicato
sul Sito il 29 luglio 2010
SOMMARIO: 1. Aspetti generali. 2. I rimedi a disposizione
dell’amministrazione aggiudicatrice nella vigenza del comma 5 dell’articolo 86.
3. Cosa accadeva nel caso in cui, nonostante le giustificazioni, l’offerta
continuava ad essere “sospetta”?. 4. Qual’era la posizione della giurisprudenza
in merito al problema dell’obbligo delle giustificazioni preventive?. 5. La
posizione della Corte costituzionale a seguito delle pronunce 411/2008 e
401/2007. 6. Il problema della violazione dell’obbligo di corredare con delle
giustificazioni preventive le singole offerte. 7. La posizione dell’Autorità di
vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture prima della
riforma del 2009. 8. L’attuale posizione dominante in giurisprudenza. 9. La
posizione del Consiglio di Stato in ordine al problema delle giustificazioni da
allegarsi preventivamente alle offerte. 10. Come
cambia il quadro legislativo per effetto dell’articolo 4-quater della legge n. 102/2009?. 11. Cosa accade nel caso in
cui la stazione appaltante continui ad inserire nel bando clausole che
sanzionano la mancata presentazione delle giustificazioni preventive con
l’esclusione dalla gara?. 12. Il problema delle offerte anomale e
dell’esclusione dalle gare. 13. Quando decorrono i termini entro i quali la
ditta esclusa può proporre ricorso?. 14. Qual è la ragione della verifica delle
offerte sospettate di anomalia e come si sviluppa il procedimento di verifica?.
15. Il soggetto che di fatto conduce il contraddittorio
con gli offerenti sospettati di aver presentato un’offerta anomala. 16. La
posizione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici dopo la novella del
2009.
1. Aspetti generali
Il tema delle giustificazioni
preventive e dell’anomalia delle offerte costituisce una delle più spinose
questioni dell’intera contrattualistica pubblica. Con l’applicazione delle
norme dettate in materia di appalti di lavori pubblici agli appalti di
forniture e servizi, il d.lgs. n. 163/06 ha esteso anche a questi ultimi la
disciplina relativa alla richiesta delle giustificazioni preventive. La
regolamentazione di questo specifico aspetto trovava cittadinanza all’interno
del comma 5 dell’articolo 86 del
T.U. dei contratti pubblici, rubricato “criteri di individuazione delle offerte
anormalmente basse”. Il comma è stato interamente abrogato dall’articolo 4-quater del decreto legge n.
78/09, convertito nella legge n. 102/09, che ha riscritto ex novo
il successivo comma 1 dell’articolo 87
e quasi integralmente il successivo articolo
88. La disposizione in parola stabiliva che le offerte fossero corredate,
sin dall’inizio, delle giustificazioni relative alle voci di prezzo che
concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara cui, a
tutt’oggi, fa riferimento l’articolo 87, comma
2. I rimedi a disposizione dell’amministrazione
aggiudicatrice nella vigenza del comma 5 dell’articolo 86.
Per
comprendere quali fossero i rimedi a disposizione della P.A., nella vigenza del
comma 5 dell’articolo 86 del Codice degli appalti, bisogna tenere conto della strutturazione del bando di gara il
quale avrebbe potuto o meno contenere l’espressa e chiara prescrizione
dell’obbligo a carico dei partecipanti di presentare le
rispettive offerte corredate delle giustificazioni preventive, secondo le
modalità che la stessa stazione appaltante avrebbe dovuto fissare nella lex specialis. L’amministrazione aggiudicatrice,
pertanto, nella vigenza del comma 5 dell’articolo 86 del Codice degli appalti,
si doveva fare carico di specificare in quali modalità le giustificazioni
preventive dovevano essere redatte e in quale plico dovevano essere inserite.
In sostanza, la P.A. doveva evidenziare nel bando quali elementi della
giustificazione dell’offerta andavano evidenziati in modo più dettagliato. Per
esempio, è notorio che il costo del lavoro e gli oneri di sicurezza
rappresentano le voci più significative e delicate nella costruzione di
un’offerta. Ebbene, la stazione appaltante poteva richiedere al concorrente di
essere massimamente chiaro su questi singoli aspetti.
3. Cosa accadeva
nel caso in cui, nonostante le giustificazioni, l’offerta continuava ad essere
“sospetta”?
La
risposta veniva fornita dallo stesso comma 5 dell’articolo
4. Qual’era la
posizione della giurisprudenza in merito al problema dell’obbligo delle
giustificazioni preventive?
In
prima battuta, va ricordato che la questione legata alla obbligatoria
presentazione delle giustificazioni preventive è stata affrontata
indirettamente dalla stessa Corte
Costituzionale con la sentenza n. 401/2007[1].
Nel dettaglio, i giudici delle leggi hanno espunto dal sistema ordinamentale il
comma 5 dell’articolo 20 della legge regionale della Sardegna che,
contrariamente a quanto previsto dal Codice, richiedeva la produzione delle
giustificazioni solo nel caso in cui le offerte fossero state dichiarate
“anomale” eludendo, di guisa, il momento del contraddittorio, anticipato dal
Legislatore nazionale al tempo della presentazione delle offerte. La Consulta,
in quella occasione, rilevò come la questione delle offerte anomale e la
relativa procedura di verifica rientrassero nella materia della tutela della
concorrenza, demandata alla disciplina esclusiva dello Stato dall’articolo 117,
comma 1, lett. e), con la conseguenza che le Regioni erano tenute ad uniformare
la propria disciplina a quella statale in quanto spogliate di una qualsiasi
potestà legislativa sull’argomento. Alcuni osservatori hanno ritenuto eccessivo
il riferimento alla tutela della concorrenza operato dalla Corte Costituzionale
anche alla luce del precedente arresto della Consulta rubricato n. 401/07. In
quella occasione, i giudici delle leggi affrontarono, incidenter tantum, il problema della presentazione delle
giustificazioni preventive a seguito dei rilievi mossi dalle Regioni Toscana e
Veneto in ordine all’applicabilità del procedimento di verifica delle offerte
anomale agli appalti sottosoglia in luogo della possibilità di procedere
all’esclusione automatica. La tesi sostenuta dalla Regione Toscana era tutta
incentrata sul presupposto: 1) che il meccanismo di verifica in contraddittorio
investisse i profili organizzativi di ogni Regione sia per i contratti di
rilevanza regionale che per quelli stipulati dagli enti locali (comuni e
province); 2) che trattandosi di appalti sottosoglia, la materia non rientrerebbe
nell’ambito della tutela della concorrenza, in quanto sprovvista di qualsiasi
impatto sull’economia. La suprema Corte ha rigettato la questione sollevata
dalla Regione Toscana, ritenendola non fondata, sul presupposto che i principi
fatti propri dal Codice degli appalti erano stati mutuati dalla direttiva
comunitaria 2004/18/Ce e dalla direttiva 2004/17/Ce che non prevedono
l’esclusione automatica dell’offerta anomala ma un confronto in contraddittorio
tra l’impresa e la stazione appaltante. Stessa sorte è stata riservata alle
argomentazioni sviluppate in ricorso dalla Regione Veneto. In generale, sul
tema delle offerte anomale e sulla verifica delle giustificazioni a corredo
delle offerte stesse, giudici costituzionali hanno affermato che la disciplina
comunitaria dell’istituto della verifica dell’anomalia della proposta
contempera l’esigenza di garantire la concorrenza, mediante l’acquisizione del
prezzo più basso, con quella di assicurare la serietà delle offerte con la
conseguenza scontata che quelle proposte che presentino un prezzo anormalmente
basso rispetto alla prestazione vadano escluse, previa verifica in
contraddittorio tra le parti sulla base delle giustificazioni preventive
fornite dal concorrente.
5. La posizione
della Corte costituzionale a seguito delle pronunce 411/2008 e 401/2007
In
sostanza, secondo la Corte, la verifica in contraddittorio delle offerte
sospettate di essere anomale è finalizzato ad accertare se il risultato che la
pubblica amministrazione intende realizzare con l’aggiudicazione dell’appalto
possa essere traguardato scegliendo un’offerta calibrata su un prezzo
significativamente più basso rispetto a quello praticato dagli altri
concorrenti. Dal che ne discende, secondo i giudici, che il procedimento di
verifica delle offerte e delle relative giustificazioni formulate dai
concorrenti è un quid che afferisce
alla tutela della concorrenza, riguardando da vicino la scelta del concorrente.
Ciò determina che l’intera materia sia attratta all’interno dell’orbita della legislazione esclusiva dello Stato e
che le Regioni non abbiano nessun potere legislativo in merito. Quello che non
risulta particolarmente chiaro nel ragionamento svolto dalla Consulta è che
l’assunto non pare sovrapponibile all’obbligo di anticipazione del
contraddittorio che dà luogo ad un vero e proprio dovere di collaborazione
dell’appaltatore e, per contra, di
diligenza della stazione appaltante riconducibile nell’alveo
dell’organizzazione amministrativa delle Regioni e degli enti locali, con
conseguente sussumibilità della specifica materia all’interno della potestà
legislativa regionale avente carattere residuale rispetto a quella esclusiva e
concorrente.
6. Il problema
della violazione dell’obbligo di corredare con delle giustificazioni preventive
le singole offerte
Il
punto è stato da sempre particolarmente controverso come, del resto,
testimoniato dalla recente elaborazione giurisprudenziale formatasi sul tema.
In sintesi, è possibile annotare almeno tre orientamenti di massima seguiti dai
giudici amministrativi. Il primo, molto rigoroso, considerava ammissibile e
legittima l’esclusione dell’offerta non corredata anticipatamente delle
giustificazioni richieste dall’articolo 86, comma 5, del Codice degli appalti.
Il secondo, considerava ammissibile l’esclusione dell’offerta non corredata
delle giustificazioni in questione soltanto se era stata considerata anomala in
potenza. Il terzo, invece, tollerava la presentazione delle giustificazioni in
un secondo momento ancorché non corredanti l’offerta all’atto del deposito
della proposta[2].
7. La posizione
dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture prima della riforma del 2009
L’Autorità
di vigilanza, con il parere n. 3 del
2009, oltre ad indicare le modalità di presentazione delle giustificazioni
preventive ha ritenuto indispensabile la presentazione delle stesse, pena
esclusione, alla luce della rimanente documentazione amministrativa. In questo
modo, l’Autorità di vigilanza ha escluso in capo alla stazione appaltante
alcuna discrezionalità in merito alla possibilità di non comminare la sanzione
dell’esclusione. Più in particolare, con il parere n. 3/2009, ha chiarito che
le giustificazioni preventive da allegarsi all’offerta costituivano “(…) un
requisito che tutti gli offerenti dovevano soddisfare e che la stazione
appaltante era tenuta a verificare, non diversamente da una ordinaria verifica
circa la sussistenza di documentazione prescritta a pena di esclusione (…)”. La
posizione espressa dall’Autorità di vigilanza con il segnalato parere,
tuttavia, non appariva coerente con il suo precedente orientamento.
Infatti, lo stesso organo, con il parere n. 73/2008, aveva ritenuto che
la mancata allegazione delle giustificazioni preventive all’offerta poteva
determinare l’esclusione del concorrente solo nel caso in cui l’offerta
risultava potenzialmente anomala perché “(…) qualora si ammettesse la
possibilità di richiedere giustificazioni ad un concorrente che non aveva
corredato l’offerta delle giustificazioni preventive di cui alla lex specialis
di gara, si verrebbe a determinare una integrazione documentale postuma (…)”
con conseguente alterazione della par
condicio tra i concorrenti. Il parere in questione sembra scindere le
giustificazioni preventive dai requisiti di partecipazione alle gare
respingendole fuori dell’ambito degli aspetti sostanziali richiesti per la
partecipazione alla competizione.
8.
L’attuale posizione dominante in giurisprudenza
L’orientamento
più recente della giurisprudenza, in linea con lo spirito della successiva
riforma varata con l’articolo 4-quater
della legge n. 102/2009, sembra non collegare all’inosservanza dell’obbligo di
corredare l’offerta delle giustificazioni preventive l’automatica esclusione
dalla gara. A sostegno dell’assunto, vale la pena riportare alcuni dicta di diversi tribunali
amministrativi regionali tutti orientati allo stesso modo. Per esempio, il
T.a.r. Piemonte, Torino, con propria ordinanza della Sezione I, risalente all’8
novembre 2008, n. 897, pur riconoscendo la portata cogente della disposizione
contenuta nel comma 5 dell’articolo 86 del Codice degli appalti che, in quanto
fonte eteronoma, non necessitava di alcuno specifico richiamo dal parte del
bando di gara, mostra di condividere l’orientamento a tenore del quale “(…) le
giustificazioni preventive non assurgono a requisito di partecipazione alla
gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in
via eventuale nella fase successiva a quella di verifica dell’anomalia e se ed
in quanto l’offerta risulti sospetta (Consiglio di Stato, Sezione V, 29
novembre 2005, n. 6772; Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 1072 dell’8
marzo 2004) non essendo siffatta prescrizione
senz’altro imposta dalla legge a pena di esclusione delle offerte non
documentate, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale
nella fase successiva a quella della verifica di anomalia, se ed in quanto
l’offerta risulti sospetta di anomalia (…)”. I giudici piemontesi, operando un
collegamento tra i principi enunciati e le nuove disposizioni comunitarie (art.
55 della direttiva 2004/18/Ce), hanno ritenuto illegittima l’esclusione di un
concorrente da una gara di appalto di servizi proprio in ragione della mancata
allegazione all’offerta delle giustificazioni preventive nonostante previste, a
pena di esclusione, dal bando di gara. Non diversamente si è espresso anche il T.a.r. Abruzzo, Pescara, con la sentenza n. 147 del 6 marzo 2009,
pronunciata dalla Sezione I. Secondo i giudici pescaresi, il negare la
possibilità alla ditta di integrare le giustificazioni in caso di mancata
allegazione delle stesse all’offerta presentata, con conseguente automatica
esclusione dalla gara senza alcun contraddittorio con la stazione appaltante,
significherebbe violare il contenuto e la ratio
dell’articolo 86. Infatti, a parere dei magistrati, “(…) le giustificazioni
preventive non assurgono a requisito di partecipazione alla gara, a pena
esclusione, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale,
nella fase successiva a quella di verifica dell’anomalia, solo e in quanto
l’offerta risulti sospetta di anomalia (…)”. Pertanto, conclude il tribunale
abruzzese, “(...) risulta illogico e
contrario alla lettera, ai principi nazionali ed europei e alla ratio
della normativa vigente (in specie all’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006)
imporre a pena di esclusione la presentazione delle previe giustificazioni,
come ha disposto il bando in questione (…)”. Non meno importanti sono le
considerazioni svolte dal collegio abruzzese in merito al rapporto
dell’articolo 86 del Codice degli appalti con la disciplina europea. Infatti,
scrivono i magistrati del T.a.r., Pescara, “(…) i principi europei recepiti dal
nostro ordinamento mirano a conciliare la velocità di espletamento della gara
(per cui è possibile chiedere in via preventiva le giustificazioni) con la sua
sostanziale correttezza, ed escludono che si possa imporre a pena di esclusione
un adempimento inutile e meramente formalistico, come nel caso di
giustificazioni ove l’offerta non risulti affatto anomala (…)”. In altre
parole, i giudici amministrativi ritengono che in caso di allegazione delle
giustificazioni all’offerta il criterio formale diventi recessivo di fronte a
quello sostanziale determinato dal possesso dei requisiti di partecipazione.
9. La posizione
del Consiglio di Stato in ordine al problema delle giustificazioni da allegarsi
preventivamente alle offerte
Secondo la recente ricostruzione del
Consiglio di Stato[3],
la previsione contenuta nell’articolo 86, comma 5, introduceva nel sistema
ordinamentale un adempimento di tipo
collaborativo a carico del partecipante alla gara che consentiva alla
stazione appaltante di comprendere il viatico seguito dal concorrente nella
“costruzione” dell’offerta e, dunque, la serietà o meno della stessa. Inoltre,
a parere dei magistrati di Palazzo Spada, la rilevanza delle giustificazioni
preventive sarebbe subordinata all’anomalia accertata dell’offerta o, in ultima
analisi, a perplessità che sono state evidenziate dall’organo valutatore. In
casi del genere, per esempio, la stazione appaltante, di fronte a delle
incertezze legate all’offerta, ben poteva chiedere al concorrente di inserire
le giustificazioni preventive in una specifica busta, diversa tanto da quella
all’interno della quale era stata inserita l’offerta quanto da quella
contenente la documentazione meramente amministrativa. La posizione del
Consiglio di Stato è stata ulteriormente chiarita nella sentenza n. 3146 della Sezione VI risalente al 29 maggio 2009. I
giudici di seconde cure hanno stabilito, senza mezzi termini, che “(…) le
clausole del bando che richiedono la presentazione di giustificazioni già a
corredo dell’offerta (…) non possono mai essere intese, pena la loro
illegittimità, come prescrizione di un requisito o adempimento a pena di
esclusione (…)”. L’assunto nasce dalla assorbente considerazione che il diritto
comunitario si limita a chiedere il momento del confronto dialettico tra
amministrazione e concorrente soltanto dopo l’individuazione di offerte
sospettate di essere anomale e, dunque, solo dopo che siano state determinate
le soglie di anomalia. Dal che ne discende che sono sconosciute alle direttive
europee le ipotesi di contraddittorio anticipato come, invece, originariamente
previsto dall’articolo 86, comma 5, del Codice degli appalti. Questo
particolare, invero, di non poco conto ha indotto i giudici nazionali a
subordinare l’esclusione delle offerte alla verifica concreta della serietà
delle stesse ammettendo, con ciò, la possibilità di ulteriori giustificazioni scritte
nel momento in cui viene svolta la verifica di anomalia. Il Consiglio di Stato,
successivamente, è ritornato sull’argomento chiarendo che “(…) le
giustifiche preventive non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a
pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via
eventuale nella fase successiva di verifica dell’anomalia e se ed in quanto
l’offerta ne risulti sospetta (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza del
29 novembre 2005, nr. 6772; Consiglio di Stato, Sezione VI, dell’8 marzo 2004,
nr. 1072; Consiglio di Stato, Sezione V, del 21 novembre 2003, nr. 7615)”,
aggiungendo che “(...) anche la prescrizione, ex art. 87, comportante l’obbligo
di presentazione delle giustificazioni unitamente alle offerte, ha come scopo
quello accelerare il procedimento e consentire alla stazione appaltante una
valutazione contestuale dell’insieme delle offerte (cfr. Consiglio di Stato, Sezione
IV, sentenza del 12 dicembre 2005, nr. 7034); la prescrizione in analisi,
dunque, impone alle imprese un mero onere di collaborazione, in funzione di
accelerazione della successiva fase di verifica delle offerte anomale (cfr.
Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza del 21 novembre 2003, nr. 7615)”.
Tuttavia, i giudici di Palazzo Spada, nel richiamare quanto già chiarito
precedentemente, hanno avuto modo di precisare che “(…) la previsione
univoca del bando che commina l'esclusione del concorrente che ha omesso di
presentare le giustificazioni preventive impediscono alla parte ricorrente di
giovarsi dell’orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato
(decisione VI sezione n. 3146/2009), che, facendo perno sull’ insegnamento
offerto dalla sentenza della Corte di Giustizia Ce del 27/11/2001, in cause
riunite C-285/99 e C-286/99, esclude la possibilità di sanzionare con
l’esclusione la carenza delle giustificazioni preventive in assenza di una
specifica previsione espulsiva da parte della lex specialis (…)”[4]. In questo modo,
l’esclusione dalla gara determinata dalla mancata allegazione delle
giustificazioni preventive all’offerta rimane confinata alle sole ipotesi della
espressa previsione sanzionatoria contenuta nel bando di gara.
10. Come cambia il quadro legislativo per effetto dell’articolo
4-quater della legge n. 102/2009?
La griglia normativa costituita dagli articoli 86, 87 e 88 del
Codice degli appalti cambia sensibilmente a seguito della novella del 2009[5].
Infatti, il Legislatore, preso atto delle più recenti linee di tendenza sempre
più orientate a ritenere un’aberrazione l’esclusione dell’offerta in caso di
mancata allegazione delle giustificazioni preventive, secondo quanto
all’origine previsto dal comma 5 dell’articolo 86, ha disposto l’integrale
abrogazione della norma in parola. Per conseguenza, si è resa necessaria la
completa riscrittura del comma 1 dell’articolo 87 e di gran parte dell’articolo
88. In sostanza, il procedimento di
verifica dell’anomalia, in contraddittorio con la stazione appaltante, viene posticipato al momento della
individuazione della graduatoria finale con la conseguenza che la verifica non
avrà luogo nel corso della fase pubblicistica ma in un momento successivo alla
seduta pubblica della gara, in via riservata. In altre parole, il Legislatore,
allineandosi ai principi comunitari, ha ritenuto che la presentazione delle
giustificazioni a corredo dell’offerta potesse essere richiesta dalla stazione
appaltante non solo in un momento successivo alla formulazione dell’offerta ma
addirittura anche dopo la conclusione della gara stessa, rimandando a dopo
quella fase la verifica in contraddittorio dell’offerta sospettata di anomalia
che fosse risultata aggiudicataria. A chiarire la posizione del Legislatore
basti scorrere la lettera nel novellato comma 1 dell’articolo 87, a tenore del
quale quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante
richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che
concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, nonché, in
caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, relativi agli altri elementi di valutazione dell’offerta,
procedendo ai sensi dell’articolo 88. All’esclusione
può provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio.
Dunque, è solo all’apertura delle buste e alla formazione della graduatoria che
la stazione appaltante può procedere alla determinazione della soglia di
anomalia e alla eventuale richiesta di giustificazioni al primo classificato,
qualora l’offerta risulti anomala. Naturalmente, a quel punto, si sviluppa un
vero e proprio procedimento di verifica in contraddittorio con l’interessato
che, in caso di esito negativo, può determinare l’esclusione dell’offerta
anomala e l’aggiudicazione del contratto alla prima migliore offerta non
considerata anormalmente bassa.
11. Cosa accade
nel caso in cui la stazione appaltante continui ad inserire nel bando clausole
che sanzionano la mancata presentazione delle giustificazioni preventive con
l’esclusione dalla gara?
Provando
a ricostruire il pensiero dei magistrati di Palazzo Spada, alla luce delle
pronunce riportate, e soprattutto tenendo conto delle significative modifiche
introdotte nel sistema degli appalti pubblici dall’articolo 4-quater della legge n. 102/2009, è
possibile sostenere che, in casi del genere, l’amministrazione aggiudicatrice,
pur non essendo tenuta a seguire un criterio formalistico, potrebbe richiedere
nel bando di gara o nella lettera di invito al concorrente di corredare
l’offerta delle giustificazioni preventive. Naturalmente, la clausola sarebbe
illegittima ove l’inosservanza di tale obbligo venisse sanzionato con la
esclusione dalla gara. In fondo, lo stesso comma 5 dell’articolo 86 poneva un
mero obbligo collaborativo a carico dell’appaltatore in funzione
dell’accelerazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto e non certo
una prescrizione cogente da sanzionarsi con l’estromissione dalla gara. Tale
ricostruzione sembra stridere con la sentenza n. 922 della Sezione V del
Consiglio di Stato risalente al 17 febbraio 2010, richiamata nel precedente
paragrafo 9. Tuttavia, va ricordato che i giudici di Palazzo Spada si sono
trovati a dirimere una questione sorta ben prima dell’entrata in vigore del
d.l. n. 78/09, convertito, con modifiche, nella legge n. 102/09 e, pertanto,
non soggetta ai precetti contenuti nella nuova disciplina.
12. Il problema delle offerte anomale e dell’esclusione dalle gare
L’intera
materia dell’anomalia delle offerte, intimamente collegata all’aspetto delle
giustificazioni preventive, viene disciplinata dal Codice degli appalti nella
Parte II, Sezione V, rubricata “Criteri di selezione delle offerte e verifiche
delle offerte anormalmente basse”. Le norme fondamentali, come già ampiamente
ricordato in precedenza, sono contenute negli articoli da 86 a 88 che regolamentano, rispettivamente, i criteri
di individuazione delle offerte anormalmente basse (art. 86), i criteri di
verifica delle offerte anormalmente basse (art. 87) e il procedimento di
verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse (art. 88). La
costruzione delle norme in parola tiene conto della codificazione comunitaria
e, in particolare, dell’articolo 55 della direttiva n. 2004/18/Ce che si
riferisce a tutte quelle offerte che, prima
facie, risultano troppo basse rispetto alle prestazioni richieste dal bando
di gara, ingenerando nella stazione appaltante il dubbio di poca serietà
dell’offerente. Le norme sono state nel corso del 2009 modificate dall’articolo 4-quater del decreto legge n.
78 dell’1 luglio 2009, convertito nella legge n. 102/2009. Per effetto di
tale intervento legislativo è stato integralmente abrogato il comma 5
dell’articolo 86, è stato completamente riscritto il comma 1 dell’articolo 87,
così come il comma 1 dell’articolo 88, al quale ha fatto seguito il comma 1-bis, la modifica del comma 2, la
riscrittura del comma 3, la modifica del comma 4 e la parziale riscrittura del
comma 7. Dalla lettura dei commi 1 e 2 dell’articolo 86, non incisi dalla
novella del 2009, è possibile cogliere come il meccanismo di verifica dell’anomalia dell’offerta investa,
indistintamente, tutti i contratti
cui si riferisce il T.U., indipendentemente dal fatto che si tratti di appalti
sopra o sotto soglia e che venga aggiudicato con il criterio del prezzo più
basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tuttavia, la stessa norma
distingue i criteri di individuazione della soglia di anomalia a seconda che il
contratto sia aggiudicato con il prezzo più basso o in base all’offerta
economicamente più vantaggiosa, dettando una disciplina diversa. Infatti, il
comma 1 dell’articolo 86 stabilisce che nel caso in cui si proceda
all’aggiudicazione di un appalto con il criterio del prezzo più basso, le
stazioni appaltanti individuano le offerte anormalmente basse sulla base di un
ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte
le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità
superiore rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor
ribasso, incrementata dallo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che
superano la predetta media. Secondo il Consiglio di Stato, nel procedimento di
determinazione della soglia di anomalia, le offerte vengono in rilievo nella
loro individualità, cioè indipendentemente dai ribassi in esse contenuti, con
la conseguenza che in ognuna delle operazioni previste dall’articolo 86 del
Codice degli appalti il riferimento è costituito dalle offerte e non dai
ribassi[6]. Gli stessi giudici di
Palazzo Spada hanno ulteriormente chiarito, a tal proposito, che “(…) nel
procedimento di determinazione della soglia di anomalia ai sensi degli articoli
86 e 122 del d.lgs. n. 163 del 2006 occorre considerare le offerte nella loro
individualità, a prescindere dai ribassi in esse contenuti. In particolare, in
caso di più offerte con identico ribasso, non è legittimo considerare le stesse
quale unica entità. Tale regola vede quale unica eccezione l’ipotesi di offerte
di identico ribasso poste a cavallo dell’ala del 10% nel qual caso esse debbano
essere tutte escluse, attribuendo, quindi, alla parola “offerte” un significato
non assoluto, ma relativo, intendendola come espressione del ribasso
percentuale in esse contenuto (…)”[7]. Il discorso cambia
nell’ipotesi in cui l’appalto venga aggiudicato utilizzando il sistema
dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il comma 2 dell’articolo 86
prevede che in ipotesi del genere la congruità delle offerte viene valutata
dalle stazioni appaltanti ogni qual volta sia i punti relativi al prezzo sia la
somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari
o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal
bando di gara. L’obiezione di fondo mossa ai criteri descritti dal comma 1 e 2
dell’articolo 86 è che essi presentano un certo grado di rigidità e, pertanto,
sarebbero poco attendibili. Allo scopo di conferire loro una maggiore
flessibilità, più in linea con la giurisprudenza comunitaria, il Legislatore ha
residuato in capo alla stazione appaltante la possibilità di valutare la
congruità delle offerte che si mantengono al di sotto della soglia di anomalia
utilizzando ulteriori specifici elementi ogni qual volta lo ritenga necessario
(comma 3). A tal proposito, va ricordata la determinazione n. 6 dell’8 luglio 2009 dell’Autorità di vigilanza
dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture che consiglia alle
stazioni appaltanti che “(…) è opportuno che la facoltà di ricorrere
all’applicazione dell’articolo 86, comma 3, sia prevista nei documenti di gara
(bando, norme integrative del bando, disciplinare di gara, lettera di invito)”.
Il suggerimento nasce dal portato di una sentenza del Consiglio di Stato[8] che ha espressamente
stabilito che “(…) per ragioni di economia dei mezzi giuridici e per evitare
arbitrii delle stazioni appaltanti, per attivare la verifica di anomalia
facoltativa occorre che vi sia un fumus,
un sospetto di anomalia, sulla base di elementi specifici (…)”. Dal che ne
discende che è consigliabile specificare già nel bando di gara la volontà della
stazione appaltante di avvalersi della facoltà riconosciutale dall’articolo 86,
comma 3, di fronte al verificarsi di determinati fatti. Per esempio, nella lex specialis potrebbe essere contenuta
una disposizione che ancori l’utilizzo della facoltà di cui all’articolo 86,
comma 3, nei confronti di tutte quelle offerte che superino una certa soglia di
ribasso. Gli stessi giudici amministrativi, sempre in tema di verifica delle
offerte anomale, hanno osservato che “(…) secondo la giurisprudenza
comunitaria, il sistema legislativo italiano, - che ‘ancora l’attivazione del
procedimento di verifica di anomalia ad un calcolo matematico automatico,
imponendo alle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica tutte le offerte
che eguagliano o superano la soglia di anomalia -, è legittimo solo a
condizione che sia fatto salvo il potere delle stazioni appaltanti di
sottoporre a verifica anche offerte che, pur collocandosi al di sotto della
soglia di anomalia, appaiano ciò non di meno sospette (Corte di giustizia Ce, sentenza
del 27 novembre 2001, CC-285-286/99). In tal senso, dispone ora espressamente
il Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), secondo cui “in ogni
caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta
che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” (art. 86, comma
3). Per ragioni di economia dei mezzi giuridici e per evitare arbitrii delle
stazioni appaltanti, per attivare la verifica di anomalia facoltativa occorre
che vi sia un fumus, un sospetto di anomalia,
sulla base di elementi specifici (...)”[9]. L’articolo 87, comma 1,
del Codice degli appalti, nella precedente formulazione, muoveva dal
presupposto che le giustificazioni a corredo delle offerte potessero essere in
taluni casi insufficienti o incomplete e, pertanto, determinare il legittimo
dubbio di affidabilità del concorrente che le aveva presentate. Per ovviare a
tale inconveniente, era previsto che la stazione appaltante chiedesse
all’offerente giustificazioni ulteriori rispetto a quelle già presentate a
corredo dell’offerta che potessero riguardare diversi elementi quali, per
esempio, l’economia del procedimento di costruzione e del processo di
fabbricazione, le soluzioni tecniche adottate, l’eccezionalità delle condizioni
favorevoli di cui in quello specifico momento può godere l’offerente ad
eseguire i lavori, l’originalità del progetto, dei lavori, l’eventuale aiuto
ottenuto dallo Stato, il costo del lavoro, da determinarsi secondo puntuali
parametri periodicamente resi noti dal Ministero del lavoro e delle politiche
sociali[10], fermo restando che non
erano ammesse, allora come ora, giustificazioni nel caso in cui il trattamento
salariare risultasse al di sotto dei minimi di categoria e gli oneri di
sicurezza e il piano di sicurezza non apparissero congrui, escludendosi, in
tali casi, ogni forma di ribasso dei relativi costi[11]. Inoltre, lo stesso
Consiglio di Stato ha chiarito che “(…) non
può considerarsi anomala l’offerta calcolata sulla base di tabelle retributive
inferiori ai minimi contrattuali, nel caso in cui l’impresa offerente dimostri
di avere previsto e contabilizzato, nel calcolo del costo del lavoro, alcuni
benefici previsti per i datori di lavoro che assumono a tempo pieno ed
indeterminato i lavoratori iscritti nelle liste di mobilità. La
documentazione con cui la società aggiudicataria dimostra di fruire del
beneficio dei crediti di imposta non può essere smentita, né in sede di gara,
né in sede di giudizio, se non attraverso la querela di falso (…)”[12]. La novella del 2009, come
innanzi cennato, ha sostanzialmente riscritto il comma 1 dell’articolo 87 in
ragione della integrale abrogazione del comma 5 del precedente articolo 86. La
soppressione della citata norma, tuttavia, non impedirebbe alla stazione
appaltante di richiedere le giustificazioni preventive a corredo dell’offerta,
purché la mancata presentazione non sia sanzionata dal bando di gara o dalla
lettera di invito con l’esclusione. In quel caso, il provvedimento di
esclusione sarebbe illegittimo dal momento che la nuova formulazione
dell’articolo 87, comma 1, prevede per il concorrente di dimostrare in un
secondo momento e in contraddittorio con la stazione appaltante la
sostenibilità economica dell’offerta. Infatti, proprio in ragione delle novità
introdotte dalla legge n. 102/2009, la valutazione dell’anomalia delle offerte
si atteggia ad un procedimento in contraddittorio successivo alla fase
pubblicistica ed investe il concorrente risultato migliore all’esito della gara
e la stazione appaltante. La norma costituisce un vero e proprio allineamento
al diritto comunitario che da sempre ha escluso che i documenti giustificativi
dell’offerta non potessero essere esibiti in un momento successivo alla gara e
valutati dalla stazione appaltante. Infatti, l’attuale formulazione del comma 1
dell’articolo 87 prevede che quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la
stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle
voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di
gara, nonché, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, relativi agli altri elementi di valutazione
dell’offerta, procedendo ai sensi dell’articolo 88. In sostanza, all’esclusione può provvedersi solo
all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio. Interessante,
infine, appare anche il comma 5 dell’articolo 87, non inciso dalla riforma del
2009, che riconosce alla stazione appaltante la possibilità di respingere
un’offerta per il semplice motivo che l’offerente abbia ricevuto un aiuto dallo
Stato e non sia stato in grado di dimostrare all’amministrazione
aggiudicatrice, nel termine fissato dalla medesima e comunque non inferiore a
giorni quindici, che l’aiuto era stato concesso legalmente. La ratio della norma è quella di evitare
che si alteri la par condicio tra i
concorrenti e venga, conseguentemente, violato il principio di leale e libera
concorrenza.
13.
Quando decorrono i termini entro i quali la ditta esclusa può proporre ricorso?
La
questione del dies a quo a far data
dal quale cominciano a decorrere i termini per proporre ricorso innanzi alla
giurisdizione del giudice amministrativa è stata affrontata dalla Corte di
giustizia, Sezione III, con sentenza del
28 gennaio 2010 (C-406/08)[13]. La fattispecie
scrutinata dai giudici lussemburghesi si riferiva ad un caso di appalto
pubblico in cui si discuteva proprio del problema della decorrenza dei termini
per presentare ricorso giurisdizionale. Nello specifico, la Corte si è trovata
a decidere se il termine per proporre ricorso cominci a decorrere dalla data di
violazione della normativa ovvero dal momento in cui l’interessato è venuto a
conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione. I giudici
europei, partendo dal postulato che la ratio
della direttiva 89/665/Ce è quella di garantire l’efficacia dei ricorsi e la
rapidità di trattazione degli stessi, hanno fatto discendere la conseguenza che
i termini per proporre ricorso giurisdizionale comincino a decorrere dal
momento in cui l’interessato ha avuto piena conoscenza o avrebbe dovuto avere
piena conoscenza delle ragioni che ne hanno determinato l’estromissione dalla
procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico. Infatti, spiegano i
magistrati europei, soltanto con la conoscenza effettiva dei motivi che hanno
indotto la stazione appaltante ad estrometterlo dalla gara, l’interessato “(…)
potrà formarsi un’idea precisa dell’eventuale esistenza di una violazione delle
disposizioni in materia di appalti pubblici e sull’opportunità di proporre
ricorso (…)”. Infine, la Corte ha affermato un altro importante principio in
materia di discrezionalità del giudice amministrativo nel dichiarare
irricevibile un ricorso per tardività dello stesso. Nello specifico, i
magistrati hanno rilevato che la direttiva n. 89/665/Ce “(…) impone al giudice
nazionale di prorogare il termine di ricorso esercitando il proprio potere
discrezionale, in maniera tale da garantire al ricorrente un termine pari a
quello del quale avrebbe usufruito se il termine previsto dalla normativa nazionale
applicabile fosse decorso dalla data in cui egli era venuto a conoscenza o
avrebbe dovuto essere a conoscenza (…)”. In altri termini, è stata codificata
una sorta di rimessione in termini a beneficio del soggetto inciso che
costituisce un deciso passo in avanti nella direzione della effettività della
tutela[14].
14.
Qual è la ragione della verifica delle offerte
sospettate di anomalia e come si sviluppa il procedimento di verifica?
La
vera novità introdotta dal terzo decreto correttivo riguarda l’articolo 88 del Codice che, come
cennato precedentemente, tipicizza il procedimento di verifica e di esclusione
delle offerte anormalmente basse, scandendone tempi e modalità e che, da ultimo
è stato sostanzialmente riscritto
dall’articolo 4 - quater della legge
n. 102/2009. La giurisprudenza amministrativa ha affrontato innumerevoli
volte il problema dell’anomalia delle offerte ritenendo che “(…) essenziale nel
giudizio di anomalia è la verifica
finale della affidabilità/inaffidabilità dell’offerta nel suo complesso, al
di là di singole inesattezze, verifica che deve essere scevra da formalismi di
sorta (massima consolidata: “la verifica di anomalia non ha per oggetto la
ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando,
invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o
inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta
esecuzione dell’appalto” (Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza dell’11
dicembre 2001, n. 6217; Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza del 29 luglio
2003, n. 4323; Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza del 20 aprile 2009, n.
2384)”[15]. Il
corollario che discende da questo principio è che “(…) il procedimento di
verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è, invece,
improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il
contraddittorio deve essere effettivo; non vi sono preclusioni alla
presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del
termine di presentazione delle offerte; mentre l’offerta è immodificabile,
modificabili sono le giustificazioni, e sono ammesse giustificazioni
sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta
risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, e a tale
momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (…).”[16] Il
concetto da ultimo affrontato in merito alla modificabilità delle
giustificazioni, purché non venga modificata l’offerta nel complesso, è stato ulteriormente
approfondito dal Collegio il quale ha affermato che “(…) occorre, dunque, nettamente distinguere tra modifica
dell’offerta nel suo complesso, inammissibile, e modifica delle
giustificazioni, invece ammissibile: si è affermato che il contraddittorio
successivo (…) non può essere “costretto” (…) nelle maglie dei supporti
documentali strettamente collegati alle giustificazioni preventive
dell’offerta, dovendosi invece ammettere, con una interpretazione conforme alla
normativa comunitaria, un contraddittorio a tutto campo, in cui le imprese, che
abbiano presentato offerta in sospetto di anomalia, abbiano la possibilità di
far valere le loro ragioni e di chiarire e provare la loro posizione senza
alcun limite. Né la presenza, nella fase del contraddittorio successivo, di
significativi elementi di novità e di difformità rispetto alla prima e
preventiva giustificazione comporta (…) quella “inammissibile possibilità di
modificare l’offerta originaria”, dovendosi distinguere immodificabilità
dell’offerta e “parametri dimostrativi della affidabilità e remuneratività
dell’offerta, che non possono certo dirsi predeterminati e fissati una volta
per tutte con la presentazione della stessa, essendo essi influenzati da una
molteplicità di elementi per loro natura variabili (condizioni di mercato delle
materie prime e dei semilavorati, credito contrattuale, andamento del mercato
del lavoro, economie di scala, costi di mano d’opera, legislazione fiscale e
previdenziale, ecc. ) (Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza del 14 dicembre
2004, n. 8028)”[17]. In questa logica si colloca il comma 4
del citato articolo 88 che impone alla stazione appaltante di convocare
l’offerente affinché questi indichi almeno tre giorni lavorativi prima
dell’eventuale esclusione ogni elemento che ritiene utile ad evitare
l’estromissione dalla gara della propria offerta ritenuta eccessivamente bassa.
L’articolo 88, nella nuova versione impressa dalla legge n. 102/09, si apre
prevedendo che la stazione appaltante richieda, per iscritto, assegnando al
concorrente un termine non inferiore a
quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni. La
stringatezza del termine fa capire l’importanza conferita dal Legislatore al
momento della verifica. La norma nulla dice in merito al termine massimo entro
il quale le giustificazioni devono pervenire all’organo giudicatore. A quel
punto, la stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una
commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le
giustificazioni prodotte e ove non le ritenga sufficienti ad escludere
l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni
ritenute pertinenti (comma 1-bis).
All’offerente, in tal caso, viene assegnato un termine non inferiore a giorni cinque per presentare, per
iscritto, le precisazioni richieste (comma 2) che verranno esaminate dalla
commissione, se istituita, o dalla stessa stazione appaltante. Come cennato,
prima che l’offerta ritenuta anormalmente bassa venga esclusa, la stazione
appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e lo invita ad indicare ogni
elemento utile (comma 4). Nel caso in cui l’offerente non si dovesse presentare
alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante dispone
l’esclusione dell’offerta prescindendo dalla sua audizione (comma 5). Una volta ultimato il procedimento di
verifica dell’offerta, la stazione appaltante dichiara eventuali esclusioni di
ciascuna offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel
suo complesso, inaffidabile, e dichiara l’aggiudicazione definitiva in favore
della migliore offerta non anomala (art. 88, comma 7). La norma contenuta nel comma 7 costituisce un’autentica novità rispetto
alla precedente codificazione e soddisfa esigenze di celerità legate al
procedimento di verifica. Infatti, la stazione appaltante, accertata
l’anomalia dell’offerta, non procede immediatamente alla sua esclusione ma
posticipa tale momento alla conclusione del procedimento di verifica delle
singole offerte anomale fino ad individuare la migliore offerta non anomala.
Così facendo, tutte le esclusioni vengono concentrate nel momento
dell’aggiudicazione evitando, di guisa, interruzioni della procedura
determinate dall’impugnazione delle eventuali singole estromissioni delle
offerte ritenute anomali, di volta in volta accertate. Tuttavia, la norma, per
effetto della novella del 2009, prevede al secondo periodo che, in alternativa,
la stazione appaltante, purché si sia riservata tale facoltà nel bando di gara,
nell’avviso di gara o nella lettera di invito, può procedere contemporaneamente
alla verifica di anomalia delle migliori offerte non oltre la quinta, fermo
restando quanto previsto dai commi da 1 a 5. Nella prassi, molto dibattuta è la
questione relativa all’estensione del potere del giudice amministrativo di
sindacare la valutazione espressa dalla stazione appaltante in merito alle
giustificazioni presentate dall’offerente. Sul punto, la giurisprudenza
consolidata del Consiglio di Stato ha chiarito che “(…) il giudice amministrativo,
nel sindacare le valutazioni espresse dall'amministrazione appaltante in merito
alle giustificazioni presentate dagli offerenti in sede di verifica delle
offerte anormalmente basse, non può sostituirsi all'amministrazione effettuando
un proprio giudizio di congruità, ma deve limitarsi a controllarne la
motivazione, in quanto questa "permette un controllo sulla logicità della
stessa", senza entrare in "determinazioni che appartengono al merito
dell'azione amministrativa.” (Consiglio Stato, Sezione IV, sentenza del 5
agosto 2005, n. 4196). Sotto questo angolo visuale, pertanto, non è
apprezzabile il tentativo di fornire in sede giurisdizionale ulteriori
giustificazioni dovendo il sindacato di legittimità concentrarsi sulle
giustificazioni presentate in sede di gara e sulla motivazione fornita dalla
stazione appaltante (…)[18]”. In questo modo, i
giudici di seconde cure hanno circoscritto lo spazio temporale entro il quale
l’offerente può relazionarsi con la stazione appaltante essendo preclusa allo
stesso la possibilità di fornire ulteriori chiarimenti in una sede “neutra”
quale è il giudice amministrativo. Del resto, gli stessi magistrati di Palazzo
Spada hanno sottolineato come “(…) le valutazioni compiute dall’amministrazione
appaltante in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte costituiscono
espressione di un potere tecnico – discrezionale di per sé insindacabile in
sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui esse siano manifestamente
illogiche, irrazionali o fondate su insufficiente motivazione o palesi errori
di fatto (tra le tante, C.d.S., Sezione IV, sentenza del 20 maggio 2008, n.
2348; 12 giugno 2007, n. 3097; Sezione VI, sentenza del 25 settembre 2007, n.
4933; sentenza del 7 settembre 2006, n. 5191). Il sindacato del giudice
amministrativo in detta materia, pertanto, si compendia nell’accertare se il
potere dell’amministrazione appaltante sia stato esercitato con l’utilizzazione
delle regole tecniche conformi a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza
e corretto apprezzamento dei fatti e dunque se le valutazioni tecniche operate
dall’amministrazione siano attendibili (C.d.S., Sezione IV, sentenza dell’11
aprile 2007, n. 1658; Sezione V, sentenza del 3 dicembre 2005, n. 7059; Sezione
VI, sentenza del 9 novembre 2006, n. 6607), non potendo, invece, consistere
nella integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute
dall’amministrazione (C.d.S., Sezione V, sentenza del 18 settembre 2008, n.
4494), ciò comportando un’inammissibile violazione del principio di separazione
dei poteri (…)”[19].
15.
Il soggetto che di fatto conduce il
contraddittorio con gli offerenti sospettati di aver presentato un’offerta
anomala
L’individuazione
del soggetto che conduce il contraddittorio non è questione di
poco conto, dal momento che non è stata
affrontata direttamente ed espressamente dal Codice degli appalti.
Tuttavia, la giurisprudenza, colmando il vuoto normativo, ha fissato alcuni
punti fermi che consentono di fornire un’adeguata risposta alla domanda.
Infatti, il Consiglio di Stato, già prima dell’entrata in vigore del T.U. dei
contratti pubblici, aveva avuto modo di chiarire che “(…) verificare
l’attendibilità e la congruità delle offerte, sulla base delle giustificazioni
presentate dai concorrenti, è compito che spetta alla commissione giudicatrice e non a un ufficio dell’amministrazione
appaltante, anche se tale ufficio opera, ed è quindi specificamente competente,
proprio nel settore che attiene l’oggetto della gara. L’ufficio può dare, se
richiesti dalla commissione giudicatrice, pareri di ordine tecnico, ragguagli
sui prezzi correnti e altri elementi utili per la valutazione delle offerte
(…)”[20].
Nonostante non sussistano più dubbi sul fatto che sia la commissione
giudicatrice l’organo investito del potere di verificare le anomalie, tuttavia,
non è ancora chiaro chi, di fatto, all’interno della commissione, sia investito
del compito di condurre il contraddittorio e di sollecitarlo. Trattandosi di
organo collegiale perfetto, si è portati a ritenere che la convocazione
dell’appaltatore, cui fa riferimento sia il comma 4 dell’articolo 88 che il
comma 1-bis della medesima norma,
presupponga che questi si presenti innanzi alla commissione al completo anche
se, tecnicamente, si potrebbe ipotizzare una delega magari a favore del
presidente. Naturalmente, la decisione di estromettere il concorrente dovrà
essere adottata dall’organo valutatore nella sua composizione collegiale e
dovrà essere congruamente motivata. A tal proposito, il Consiglio di Stato ha
chiarito che “(…) mentre il provvedimento amministrativo che ritiene l’offerta
anomala deve essere puntualmente motivato, quello che ritiene l’offerta non
anomala non abbisogna di una motivazione analitica, essendo sufficiente anche
un rinvio alle argomentazioni e giustificazioni della parte che ha formulato
l’offerta sottoposta a verifica con esito positivo (Consiglio di Stato, Sezione
VI, sentenza del 3 aprile 2002, n. 1853; Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza
dell’8 marzo 2004, n. 1080; Consiglio di giustizia per la Regione Siciliana,
sentenza del 29 gennaio 2007, n. 5)”[21].
16.
La posizione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici dopo la novella
del 2009
L’Autorità
di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con parere n. 136 del 19 novembre 2009, ha
chiarito in materia di giustificazioni preventive che “(…) in considerazione del costante orientamento della
giurisprudenza comunitaria e nazionale formatasi in materia, può porsi in
discussione la conformità dell'obbligo di produrre giustificazioni preventive a
pena di esclusione, con le disposizioni vigenti che imponevano alla stazione
appaltante di improntare il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta
al principio di massima partecipazione dell’offerente (cfr. Corte Giust. Com.
Eu., Sezione VI, sentenza del 27 novembre 2001, cause riunite C-285/99,
C-286/99), secondo il metodo del contraddittorio, escludendo la possibilità di
disporre immediatamente la non ammissione alla gara delle offerte recanti
giustificazioni incomplete. Del resto, la soluzione favorevole alla possibilità
di fornire giustificazioni complete successivamente alla presentazione
dell’offerta, in omaggio al principio del contraddittorio, è stata seguita
anche dalla giurisprudenza che si è pronunciata sull’interpretazione da dare
all’art. 21, comma 1-bis, L. n.
109/1994, espressamente richiamato al punto 15 lett. c) del bando di gara,
trattandosi di procedura di gara bandita nella Regione Sicilia ai sensi
dell’art. 20, comma 1, della citata legge n. 109/1994 e s.m., nel testo
coordinato con le norme della legge regionale 2 agosto 2002, n. 7, legge
regionale 19 maggio 2003, n. 7, legge regionale 29 novembre 2005, n. 16, nonché
legge regionale 21 agosto 2007, n. 20 e sua circolare esplicativa (pubblicata
su GORS n. 48 del 6 ottobre 2007)”. Come può agevolmente cogliersi, l’Authority, allineandosi alla
giurisprudenza nazionale e comunitaria, ha ritenuto assolutamente legittima la
possibilità che il partecipante ad una gara pubblica produca successivamente le
giustificazioni a corredo delle offerte posticipando il contraddittorio con la
stazione appaltante ad un momento successivo, in linea con quanto previsto
dall’articolo 4-quater della legge n.
102/09.
*Professore incaricato di Organizzazione Aziendale presso
l’Università degli Studi della Calabria e partner dello studio legale
internazionale Cristofano, Guzzo & Associates.
[1] In quella occasione, i giudici della Consulta hanno ritenuto costituzionalmente illegittimo circa un terzo della legge regionale della Sardegna n. 5/2007 attuativa della direttiva 2004/18/Ce.
[2] In terminis: Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 3146 del 21 maggio 2009.
[3] Nello specifico, il Consiglio di Stato con sentenza del 6 marzo 2009 della Sezione VI, n. 1348, ha chiarito che la valutazione dell’offerta, ritenuta anomala, ha conferito rilevanza al particolare che la medesima offerta non sia stata corredata, in precedenza, delle giustificazioni preventive. Infatti, scrivono i giudici, “(…) in questo caso non si tratta, quindi, di verificare la necessità del contraddittorio per la verifica di anomalia (non ultimato), ma di stabilire se il provvedimento di esclusione per carenza documentale, benché attinente alle giustificazioni preventive rilevanti per l’anomalia, debba essere preceduto da un contraddittorio con il concorrente da escludere. Il Collegio ritiene che tale contraddittorio non sia necessario, sia perché non richiesto da alcuna norma o dalla lex specialis della gara, sia perché il provvedimento di esclusione costituisce in questi casi un atto di natura vincolata, che rende inutile il contraddittorio (…)”. In altri termini, essendo stato rilevato il carattere anomalo dell’offerta ed incidentalmente anche l’assenza delle giustificazioni preventive, quest’ultimo aspetto ha determinato l’esclusione automatica dalla gara con il che è stata coniata l’equazione: anomalia/carenza di giustificazioni preventive=esclusione dalla gara.
[4] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 922 del 17 febbraio 2010.
[5] Per un approfondimento sul tema si rinvia a G.Guzzo, Appalti pubblici: disciplina, procedura e nuovi profili processuali; Giuffrè Editore; 2010.
[6] In terminis: Consiglio di Stato, Sezione II, parere n. 285 del 3 marzo 1999; Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 1094 del 26 febbraio 2003. Per una consultazione integrale delle sentenze si rimanda al sito istituzionale www.giustizia-amministrativa.it.
[7] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 6323 del 15 ottobre 2009.
[8] Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 3143 del 21 maggio 2009, in www.giustizia-amministrativa.it
[9] Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 3143 del 21 maggio 2009.
[10] Sul punto, vale la pena annotare una interessante quanto eloquente sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, rubricata 1451 e risalente al 12 marzo 2009, a tenore della quale “(…) circa le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera, se è pacifico che queste, per alcune voci, espongono dati non inderogabili, è altrettanto pacifico che alle medesime è assegnata la funzione di parametro legale (art. 86, comma 3 bis, di lgs. n. 163-2006, codice dei contratti pubblici). Ciò comporta che lo scostamento dalle voci di costo che nelle tabelle ministeriali risultano derogabili in tanto può esser accettato, in quanto risulti puntualmente giustificato. Ed una tale dimostrazione deve essere particolarmente rigorosa con riferimento alle cd. Ore annue mediamente lavorate dal personale poiché tale dato coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che quindi, per definizione, postulano stime particolarmente prudenziali. La conseguenza è che l’offerta la quale si proponga di far conto su un numero di assenze del personale minori rispetto a quelle assunte a livello statistico e su un campione certamente rappresentativo dalle tabelle ministeriali, per essere accettata come plausibile, deve essere accompagnata da significativi ed univoci dati probatori (…)”; In www.giustizia-amministrativa.it.
[11]A tal proposito, il Consiglio di Stato ha ritenuto che tra gli oneri accessori rientri anche la percentuale di incidenza di IRES e IRAP di cui “(…) correttamente la commissione di gara ne ha tenuto conto, atteso che tutte le tabelle ministeriali relative al costo medio del lavoro (emanate in passato in base all’articolo unico della l. n. 327/2000 e ora in base all’art. 87, co. 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006) fanno espresso riferimento all’incidenza dell’IRES e all’incidenza dell’IRAP. D’altra parte la tesi secondo cui tali imposte gravano sulla fiscalità generale dell’impresa e non sul costo delle singole commesse prova troppo, atteso che si tratta di oneri che vanno distribuiti necessariamente sulle singole commesse, trovando copertura mediante le entrate di ciascuna commessa (…)”; Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 3143 del 21 maggio 2009; cit..
[12] Ex plurimis: Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 2364 del 20 aprile 2009; Consiglio di Stato, Sezione III, parere n. 2352 del 14 agosto 2009.
[13] Per una consultazione del testo integrale si rimanda al sito www.appaltiecontratti.it.
[14] Nel dettaglio, la Corte con la sentenza della Sezione III del 28 gennaio 2010 ha stabilito che “(…) l'art. 1, n. 1, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, osta a una disposizione nazionale, quale quella di cui trattasi nella causa principale, che consente a un giudice nazionale di dichiarare irricevibile un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere il risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa in applicazione del criterio, valutato discrezionalmente, secondo il quale siffatti ricorsi devono essere proposti senza indugio. (…..) La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, impone al giudice nazionale di prorogare il termine di ricorso, esercitando il proprio potere discrezionale, in maniera tale da garantire al ricorrente un termine pari a quello del quale avrebbe usufruito se il termine previsto dalla normativa nazionale applicabile fosse decorso dalla data in cui egli era venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici. Qualora le disposizioni nazionali relative ai termini di ricorso non si dovessero prestare ad un'interpretazione conforme alla direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, il giudice nazionale sarebbe tenuto a disapplicarle, al fine di applicare integralmente il diritto comunitario e di proteggere i diritti che questo attribuisce ai singoli (…)” .
[15] Consiglio si Stato, Sezione VI, sentenza n. 4934 dell’11 agosto 2009.
[16] Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 3146 del 21 maggio 2009.
[17] Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 3146 del 21 maggio 2009.
[18] Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 3823 del 15 giugno 2009.
[19] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 3769 del 12 giugno 2009.
[20] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 2579 del 23 maggio 2002. Lo stesso Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 3108 del 23 giugno 2008 ha confermato tale orientamento conferendo allo stesso il carattere della stabilità.
[21] Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 2384 del 20 aprile 2004.