Marcello Fracanzani§
Anullamento dell’aggiudicazione e sorte
del contratto nel nuovo processo amministrativo: dall’onere di impugnazione
alla pronuncia di inefficacia¨
pubblicato sul Sito il 30 luglio 2010
Debbo alla cortesia degli organizzatori l’invito a parlare qui. Pari
cortesia vuole che nel rispetto del tempo fissato si lasci in pegno
all’ascoltatore, se non la verità di come stanno le cose, almeno un set di utensili per calibrare, per
intonare sulla nuova disciplina la propria attività, sia essa d’ufficio
pubblico, sia d’impresa, sia libero professionale.
Ed in questi casi soccorre sempre l’esempio di un caso pratico, che
avrei così concepito. Un’azienda di costruzioni si aggiudica una forte commessa
pubblica e per far fronte agli acquisti di macchinari richiesti dal bando,
accede al credito, proponendo come garanzia all’istituto bancario il contratto
stipulato con la stazione appaltante. È noto che perfezionato il contratto i
tempi della giustizia civile non sono in grado –usualmente- di incidere sulla
sua sorte prima del collaudo; e quand’anche la sentenza fosse sfavorevole, la
prestazione effettuata va comunque pagata. Si tratta quindi di garanzia solida
anche per la più mite delle banche locali. Con stupore, invece, l’imprenditore
si vede rifiutare la linea di credito, con invito a presentare ben più solida
garanzia reale o personale per avere il danaro che ha chiesto e che gli è indispensabile
a dotarsi dei mezzi per iniziare i lavori.
L’ombra dell’inefficacia si stende sul negozio; è la nebbia della
riduzione del contratto fino al 50% e delle altre sanzioni alternative che
ammanta di una densa caligine l’antico splendore della commessa pubblica,
rendendo opaco il titolo di credito offerto a garanzia dal nostro imprenditore.
Scostiamo delicatamente la cortina che la avvolge e saggiamo dunque la
natura, la portata e la tossicità di questa nuova figura che entra
prepotentemente nel settore dei contratti stretti con la mano pubblica.
Preciso che mi riferirò principalmente agli articoli 121 e seguenti
della terza bozza di codice del processo amministrativo, che dovrebbe essere
stata approvata dal Consiglio dei ministri la scorsa settimana, ove peraltro
riprende i già vigenti articoli 245 bis
e seguenti del TUPCA, introdotti dal D.lgs. n. 53/10, in recepimento di più
direttive comunitarie.[1]
Quod
nullun est, nullum producit effectum. Il
broccardo ritorna alla mente per tessere un parallellismo tra nullità ed
inefficacia, ricordandoci che ciò che è nullo non produce effetto; ma gli
stessi giuristi romani erano soliti ammonire che ogni definizione nel diritto è
pericolosa, poiché non ve n’è una cui
sovverti non potest. Donde le precisazioni dei più attenti civilisti sull’argomento.
E tra le molte ne raccolgo tre: 1) ciò che è nullo, può produrre comunque degli
effetti, per il solo fatto di esistere, ancorché in modo invalido, donde la
diversa e radicale categoria dell’inesistenza per comprendere la piena
inefficacia; 2) se tendenzialmente ciò che è nullo non produce effetto, non è
vero il contrario, poiché l’inefficacia non è sempre conseguenza di nullità, ma
può derivare da altre circostanze;[2]
3) se ciò che è nullo può comunque produrre degli effetti, un tanto dovrebbe
essere sempre negato per quella nullità che deriva da contrarietà a norma
imperativa: essa dovrebbe provocare sempre l’inefficacia, poiché -diversamente
opinando- lo stesso ordinamento verrebbe a riconoscere degli effetti
giuridicamente rilevanti a ciò che ha violato la sua precisa volontà.
Posti in primi due principi come assi cartesiani della nostra ricerca e
collocato il terzo come secante fra i primi due, possiamo chiederci cosa sia
l’inefficacia del contratto che il nostro ordinamento giuridico –nazionale ed
europeo- sembra elevare a massima sanzione –ed attiro la loro attenzione sul termine-
irrogabile a seguito della caducazione dell’aggiudicazione.
.I. Conviene prendere l’abbrivio dall’art. 122 del
nuovo testo normativo citato, ove si pone come norma generale in tema di
inefficacia, posposta ad una disposizione speciale e più articolata che disegna
il regime dell’inefficacia nei casi più gravi. Leggiamo: “Fuori dai casi indicati nell’art. 121 e nell’art. 123, comma 3, il
giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare
inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in
particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il
ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello
stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto,
nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di
rinnovare la gara e la relativa domanda si stata proposta.” Due sono gli
aspetti peculiari, da un lato la facoltà del giudice nel dichiarare o meno
l’inefficacia del contratto, fissandone la decorrenza; dall’altro i criteri di
valutazione su cui fondare quella decisione, imperniati sugli effetti
caducatori della pronuncia che importino o meno la riedizione della gara,
valutando altresì la richiesta del ricorrente nel sub ingresso del contratto,
profilo quest’ultimo, su cui si misura il concorso di colpa del danneggiato che
chieda il risarcimento solo per equivalente. L’inefficacia del contratto non
sembra nemmeno dover essere avanzata dal ricorrente, dacché la domanda di
subentro nel contratto è solo uno degli elementi che il giudice terrà in
considerazione nel decidere sull’an,
sul quantum e quando dell’inefficacia.
Si potrebbe pensare trattarsi di una forma di “correzione” del
contratto viziato perché stipulato con chi non ne aveva (non avrebbe dovuto mai
avere) legittimazione. Più radicalmente però la struttura dell’inefficacia così
concepita, lascia intendere una frattura fra regolarità della procedura di gara
e validità del contratto, profili che siamo abituati a considerare
complementari.
Si impone allora un passo indietro.
.II. Negli ultimi quindici anni la cognizione
sulla sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione è stata
attratta e sottratta al giudice amministrativo più volte, con disposizioni di
legge, pronunce di costituzionalità ed arresti giurisprudenziali di diverso
orientamento.
Pur nel variare del giudice chiamato a decidere, è significativa l’unitarietà
di impostazione sempre mantenuta: ad aggiudicazione illegittima corrisponde
contratto viziato. E ciò per quanto diverse fossero poi le vie argomentative
che portavano a quell’assunto, cui dobbiamo guardare per tentare di penetrare
l’inefficacia di cui ci parla –oggi- la norma in esame.
Un primo orientamento affermava l’annullabilità del contratto a seguito
della pronuncia di illegittimità dell’aggiudicazione. Se la procedura
amministrativa è chiamata a formare la volontà negoziale della P.A.,
l’irritualità procedimentale concreta un vizio della volontà, una volontà
esistente –perché l’atto amministrativo illegittimo produce comunque i suoi
effetti- ma non perfetta. Donde la teoria dell’annullabilità del contratto per
errore ex 1427 cc, nei termini propri del quinquennio, magari previa anche la
disapplicazione dell’aggiudicazione, ove non fosse stata annullata dal giudice
amministrativo.[3]
A rigori, tuttavia, per l’effetto caducatorio del giudicato amministrativo,
l’annullamento dell’aggiudicazione operava ex
tunc, sicché una volontà negoziale non c’era mai stata, neppure viziata. Se
a questo taluno opponeva che occorre distinguere tra effetto dichiarativo delle
sentenze anche del giudice amministrativo (la riconosciuta illegittimità) e la
conseguente portata degli effetti del suo annullamento, a noi preme
sottolineare come fosse tutta la volontà negoziale ad essere revocata in
dubbio, difficilmente potendosi operare con precisione chirurgica su di una
sinapsi così fragile.
La strada era stata aperta e non si sarebbe tardato a svilupparne gli
argomenti, pressapoco con questa sequenza logica. Il bando costituisce invito
ad offerendum e la procedura di
valutazione delle offerte, secondo i canoni fissati dalla lex specialis, è orientata ad una progressione verso
l’individuazione di quale accettare. L’incontro di offerta ed accettazione è
dunque lo scopo della procedura di gara, ma incontro di offerta ed accettazione
costituiscono anche il consenso, elemento essenziale del contratto ex art. 1325
c.c.; sicché l’annullamento della fase amministrativa comporta l’assenza di uno
degli elementi essenziali, donde la nullità di cui al 1418 c.c., accertabile
senza limite di prescrizione o di decadenza su iniziativa di chiunque ne abbia
interesse.
Se geometricamente più armonica, la costruzione andava oltre lo scopo,
dacché spesso proprio la ditta aggiudicataria che magari aveva dato origine
alla nullità, se ne avvaleva ad un certo punto dell’esecuzione del contratto
per sottrarsi ai più rigorosi obblighi o responsabilità che dovessero
discenderne, fruendo del principio che la nullità dei contratti di durata o
degli appalti prevede una sorta di soluti
retentio per quanto già fatto, senza essere tenuti alla prosecuzione del
contratto, magari proprio nel momento in cui cominciava ad essere più molesto
o, semplicemente, meno conveniente per la parte privata.
La stessa giurisprudenza che era stata alfiere di questa soluzione[4]
si è premurata di arginarne gli effetti più pericolosi, richiamando in servizio
un vecchio arnese, quello della nullità relativa, cioè la legittimazione ad
invocarla solo da parte di colui che non aveva concorso a provocarla. Si
trattava cioè di una nullità di cui poteva profittare unicamente la P.A.,
decidendo se valersene o meno. Restava ferma –né poteva essere differentemente-
la possibilità di ogni altro concorrente di chiedere al giudice l’annullamento
dell’aggiudicazione ed esperire poi autonoma azione per la dichiarazione di
nullità del contratto con riedizione della gara. Nei periodi quindi di riparto
di giurisdizione, per esempio dalla sentenza della Consulta n. 204/2004 fino a
poco tempo fa, occorreva ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione,
l’accertamento di nullità del contratto ed eccitare gli organi amministrativi a
provvedere per il rinnovo della procedura, con tempi ovviamente estranei a
qualsivoglia esigenza economica, tanto da frustrare il ricorrente vittorioso,
orientandolo verso il risarcimento per equivalente che, se ottenuto, provocava
la lievitazione dei costi delle opere pubbliche: occorre infatti pagare chi
l’ha costruita, ma si deve corrispondere –almeno- l’utile di impresa a chi avrebbe
avuto il diritto di costruirla. Di qui l’invocata riunione avanti un solo
giudice speciale della cognizione di entrambe le facce della questione, quella
relativa agli interessi legittimi sull’aggiudicazione e quella relativa ai
diritti soggettivi all’esecuzione. Riunione però che non poteva avvenire come
nel 1998 e 2000 attraverso legge ordinaria per blocchi di materie, già
fulminata dalla Consulta. Occorreva quindi lavorare su un istituto che non
toccasse il contratto attraverso i diritti soggettivi in esso regolati, ma
potesse incidervi, per così dire, dall’esterno, magari con un nuovo
provvedimento amministrativo, capace di intervenire autoritativamente, come per
l’espropriazione, o, ancora meglio, mediante una sentenza che rispetto al
provvedimento amministrativo ha il vantaggio di non essere soggetta ai generali
strumenti di rimedio giurisdizionale, essendo essa stessa emanazione del potere
giurisdizionale e non del potere amministrativo.
Già si vengono così a delineare le ragioni e la forza di questa ambigua
inefficacia che “tocca i diritti senza conoscere dei diritti”, che incide sul
contratto, senza attrarlo alla propria giurisdizione.
Ma prima di congedarci dalle teorie su aggiudicazione e contratto,
occorre dar conto, per quello che ci potrà servire, della rappresentazione più
raffinata, forse perché senza toccare i profili del diritto privato si muove
all’interno del pubblico.
Si è sostenuto infatti che l’annullamento dell’aggiudicazione comporti
non solo la nullità, ma più radicalmente l’inesistenza del contratto. E non
tanto per problemi di volontà o di consenso. La procedura di aggiudicazione
culmina con conferimento del potere ad un organo, usualmente temporaneo e
straordinario, di stipulare il contratto. La caducazione reattroattiva dell’aggiudicazione
ad opera del giudice amministrativo comporta l’inesistenza dell’organo
incaricato della stipula, donde la radicale mancanza di una delle due parti.
Non è il consenso o la volontà di una delle due parti a far difetto, ma la
stessa parte, donde non si può più parlare di un consenso assente, o di una
volontà viziata, perché è revocata in dubbio la stessa alterità, dualità, su
cui si fonda la definizione medesima di contratto ex art. 1321 c.c. (“l’accordo di due o più parti”). La
proposizione, invero suggestiva, non spiega, a mio parere, come concilia la
radicale inesistenza del negozio con l’affidamento ingenerato dall’apparenza di
un documento e di una procedura che c’è stata, almeno fino alla pronuncia di
annullamento. Ed a questa critica si aggancia quella del funzionario di fatto,
dacché quand’anche privo dei poteri, privo (rectius,
privato) dell’atto di nomina, qualcuno è intervenuto in nome e per conto della
stazione appaltante, della mano pubblica, impegnandone così la volontà.
E forti di questo lascito possiamo rivolgerci ad indagare la disciplina
speciale dell’inefficacia, contenuta nell’art. 121 del progetto (corrisponde
all’art. 9 del D.lgs. n. 53/10, e all’art. 245 bis del TUCPA).
.III. Come da regola generale sopra esaminata,
anche l’art. 121 del codice in esame vede l’inefficacia quale conseguenza
dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma a differenza della regola generale,
qui, trattando delle violazioni più gravi, l’an è sottratto alla disponibiltià del giudice, cui residua il potere
solo di stabilirne l’estensione temporale, se per la parte di esecuzione che ne
residua alla data di pubblicazione del dispositivo ovvero anche in via
retroattiva per le parti di lavoro già fatte (e comunque da pagarsi?) e ciò
valutando la gravità della condotta della stazione appaltante e della
situazione di fatto che si è venuta a creare.
Quattro sono le ipotesi che il legislatore ha ritenuto più gravi, in
cui l’inefficacia del contratto consegue comunque alla caducazione dell’aggiudicazione.
Hanno in comune la reazione a violazione della concorrenza, principio (o
feticcio) dell’ordinamento comunitario. Possono essere ordinate in due gruppi
da due casi ciascuno: il primo riguarda due ipotesi di violazione della
concorrenza in astratto, a) quando
cioè la gara non abbia avuto la dovuta pubblicità, b) quando la gara abbia seguito una procedura meno competitiva,
senza i dovuti avvisi e fuori dalla iptesi previste. Il quinto comma dello
stesso articolo sembra prevedere una procedura per anestetizzare questi casi:
ne tratteremo al § IV. Il secondo gruppo raccoglie due iptesi di violazione
della concorrenza in concreto: c)
quando si sia stipulato in contratto senza lasciar tempo ai competitors di contestare la procedura e
d) quando in presenza di un ricorso,
cioè di una concreta doglianza dei competitors,
li si sia voluti mettere di fronte al fatto compiuto, stipulando comunque il
contratto.
Come si è detto, sempre la concorrenza, la sua tutela, governa la
reazione alle più gravi violazioni. Ma anche la concorrenza risulta cedevole
rispetto a superiori interessi pubblici che il legislatore definisce in
positivo, con un richiamo esemplificativo e non esaustivo alle esigenze
tecniche di continuità e completamento dell’opus
da parte di chi (irritualmente) se l’è aggiudicato. Ancora la concorrenza
risulta cedevole di fronte ad evenienze economiche sproporzionate, ove, cioè si
rischi di pagare eccessivamente l’opera in ragione dell’indirizzarsi del
ricorrente verso il risarcimento per equivalente, anziché chiedere il subentro
nel contratto, quando l’anullamento dell’aggiudicazione non comporta la
riedizione della gara. E qui torna il tema già espresso sopra e che, anticipato
dal d.lgs n. 53/10, innerva tutto l’impianto del nuovo processo amministrativo,
almeno per la parte risarcitoria e per quel che resta della “pregiudiziale”
amministrativa: il concorso di colpa del danneggiato, l’art. 1227 c.c., che
troviamo espressamente richiamato all’art. 124: chi non si dichiara pronto a
subentrare, vedrà ridimensionato il risarcimento che pure gli venisse accordato.
Alla definizione in positivo delle superiori esigenze pubbliche che
giustificano l’eclisse della concorrenza, il legislatore si perita di
accompagnare una definizione in negativo, per esclusione, ammonendo che non
sono considerati sufficienti per superare la prova di resistenza
dell’inefficacia gli oneri economici connessi alla riedizione della gara, al
cambio di operatore economico o dal ritardo connesso a queste due evenienze.
.IV. Secondo quanto anticipato, un’annotazione a
parte impone il quinto comma dell’articolo 121 del codice (9 dlgs. 53/10, 245 bis TUPCA) in commento, che sembra porre
una deroga all’automatismo dell’inefficacia per caducazione
dell’aggiudicazione. Merita di essere per ciò stesso caducata l’aggiudicazione
avvenuta senza previa pubblicazione del bando, ovvero a seguito di procedura
negoziata senza bando oppure con affidamento diretto fuori dai casi consentiti.
Dovrebbe seguirne l’inefficacia automatica del contratto, giusto il disposto
dello stesso articolo, primo comma, lettere a)
e b) (art. 245 bis TUPCA), ma così non sarà se la P.A. potrà dimostrare di avere,
nell’ordine: a) adottato prima dell’avvio della procedura un atto motivato con
cui dimostri di non essere tenuta alla procedura di evidenza pubblica; b) reso
noto questo suo orientamento con le stesse procedure che avrebbe avuto il
bando, cioè con un avviso volontario ai sensi dell’art. 79 bis del TUPCA; c) prima di stipulare abbia atteso dieci giorni (sic!) dal giorno successivo alla
pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera precedente.
Se ben leggiamo, si tratterebbe di adempimenti succedanei sattisfattivi
rispetto ai doveri di pubblicità istituzionale previsti a tutela della
concorrenza. In altri termini la norma sembra dire: “non sono state seguite le
forme di pubblicazioni del bando necessarie e per ciò stesso l’aggiudicazione
merita di cadere, ma hai comunque tutelato la concorrenza con una procedura di
altrettale trasparenza e, quindi, il contratto non è inefficace”. Si
tratterebbe in sostanza di un vizio formale dequotato, cioè irrilevante ove
comunque sia stato raggiunto lo scopo della pubblicità, cui viene ancorata (per
presunzione iuris et de iure) la
tutela della concorrenza, su cui si incardina il meccanismo comunitario.
Il rischio è forte, perché se questa fosse la lettura da dare, gli
operatori del settore dovrebbero stare attenti ai bandi, ma anche agli avvisi
volontari che preannunciano la stipula di un contratto senza bando. I tempi,
poi, hanno un ruolo fondamentale, poiché rispetto ai trentasette o cinquantadue
giorni per presentare l’offerta, ci si trova con solo dieci per impedire una
stipula.
Sembrerebbe fin troppo fluido il consiglio che si potrebbe dare alle
stazioni appaltanti interessate ad aggiudicazioni “agevolate” su binario
lubrificato verso ditte amiche: basta pubblicare il preavviso volontario e poi
stipulare. Vero è, invece, che questa stessa procedura può essere oggetto di
impugnazione, in uno con la stipula del contratto ed una volta che ne sia stata
riconosciuta l’infondatezza, per mancanza dei requisiti che giustificavano la
deroga, l’inefficacia del contratto sarà inevitabile nell’an, discrezionale nel quantum,
ricadendosi nella fattispecie disciplinata dal comma 1.
Non è da escludere, anzi, che valutando il comportamento della P.A., il
giudice amministrativo condanni la stazione appaltante alla sanzione pecuniaria
tra lo 0,5% ed il 5% del valore del contratto, prevista dall’art. 123, comma
primo, lettera a); né va sottaciuto
che questa sanzione, assieme alle altre eventualmente irrogate, in uno con il
risarcimento del danno ed i maggiori costi di procedura -sotto il potente
lievito del danno d’immagine- concorra a determinare l’imponibile che il
Procuratore della Corte dei conti addosserà al RUP in concorso con più soggetti
possibile.
.V. Giunge però il momento di combinare gli
elementi per agglutinare qualche proposta ricostruttiva. L’ingrediente adatto
lo troviamo non tanto al comma terzo, che non presenta particolare interesse,
ove prevede adempimenti amministrativi per mantenimento di impegni comunitari.
Semmai significativo per il nostro discorso è invece il comma quarto, nella sua
brevità, ove dispone che quando pur in presenza di violazioni il contratto
debba esser matenuto efficace, ovvero l’inefficacia debba esser ritenuta
temporalmente limitata “si applicano le
sanzioni alternative” di cui all’art. 123.
Ecco la rivelazione: l’inefficacia è una sanzione, la principale
sanzione lasciata alla discrezionalità del giudice nel “se” nel “quanto” e nel “quando”,
secondo il suo prudente apprezzamento degli interessi in gioco e della gravità
delle violazioni, della condotta e della situazione vanutasi a creare, con un
assonanza alla previsione dell’ar. 133 c.p. che richiama l’intensità del dolo o
il grado della colpa nella determinazione della pena.
Ed allora possiamo raccogliere tutti gli elementi che concorrono a
dipingere l’inefficacia come sanzione. L’ineficacia è sanzione perché ove non
sia possibile pronunciarla sono previste sanzioni
alternative (art. 121, comma IV, art. 123); per parte sua il risarcimento
del danno –effetto diretto dell’inefficacia- non è considerato sanzione, ma si
cumula con le sanzioni alternative (art. 123 II comma); ancora, alternativamente
o cumulativamente all’inefficacia può essere irrogata sanzione pecuniaria in
percentuale sul valore del contratto; ma il contratto stesso può essere ridotto
nella sua durata tra un minimo ed un massimo tra il 10 ed il 50%, rendendolo
quindi “inefficace” in percentuale. Soprattutto i criteri per la determinazione
della sanzione in concreto richiamano quelli previsti per l’irrogazione della
pena e, infine, non vi è automatismo tra caducazione dell’aggiudicazione e
inefficacia del contratto, poiché ne è liberamente valutabile l’irrogazione,
tranne nelle quattro ipotesi più gravi di cui all’art. 121 primo comma.
.VI. In chiusura e per onestà intellettuale
espongo nella maniera più chiara possibile le conclusioni cui sono pervenuto,
grato ai lettori per le osservazioni e critiche:
1)
a differenza del passato, la fase
amministrativa non incide più sul momento genetico del negozio in cui sfocia:
l’irritualità della fase amministrativa non si ripercuote su nullità assoluta o
relativa, annullabilità ed ogni altra menomazione contrattuale;
2)
l’inefficacia è una sanzione per la violazione
delle norme sulla concorrenza, norma sicuramente imperativa, principio (o
feticcio) dell’ordinamento europeo;
3)
è sanzione accessoria perché può essere
comminata dal giudice a seguito della caducazione dell’aggiudicazione, fissandone
l’an ed il quantum valutato certo alla luce degli interessi della parte
ricorrente, ma soprattutto alla luce delle esigenze del perseguimento
dell’interesse pubblico, eventualmente scegliendo di “sanzionare” (art. 123)
diversamente la stazione appaltante che abbia calpestato il principio di
concorrenza, non dando pubblicità adeguata alla licitazione oppure comprimendo
–con una stipula repentina- le doglianze di un concorrente che aveva levato
protesta;
4)
la discrezionalità su an e quantum è
incompatibile con il carattere automatico che vuole legati fase amministrativa
e fase contrattuale l’una come presupposto genetico dell’altra;
5)
del carattere sanzionatorio l’inefficacia ha il
tratto proprio della graduazione per la gravità della colpa e degli effetti in
assonanza all’art. 133 c.p. che mostrano gli articoli da
6)
l’irrogazione dell’inefficacia in certi casi
prescinde dalla stessa domanda di parte, in altri casi la disponibilità del
ricorrente a subentrare nel contratto è criterio per valutare l’efficacia della
sanzione, in altri ancora è presupposto per la sua irrogazione, procurando cioè
un nuovo operatore economico;
7)
in questo l’affermazione è coerente con la
costruzione tradizionale per cui il mancato raggiungimento degli effetti resta
comunque la principale sanzione del diritto civile[5],
donde tutte le altre sanzioni sono definite appunto dalla legge come “sanzioni alternative” (art. 123);
8)
sanzionata è la PA: per il solo fatto di non
aver seguito la strada indicata dal diritto le si inibiscono gli effetti,
assieme a chi ne ha approfittato (in buona o mala fede), tale presupponendosi
l’altro contraente;
9)
l’inefficacia è quindi limitata alle parti
processuali, eventuale nel “se”, nel “quando” e nel “quanto”; non sembrano
potersene profittare altri, specie per sottrarsi alle obbligazioni assunte nei
confronti del aggiudicatario – contraente – inefficace;
10)
la
sanzione non può più essere invocata decorso il termine di sei mesi dalla
stipula del negozio, a prescindere dalla (non) pubblicità che ne abbia avuto,
poiché dopo quella data non può più essere invocato l’intervento del giudice
amministrativo (art. 120, comma II del codice);
11)
la
giurisdizione esclusiva cui è devoluta la materia non tocca il riparto
generale; sicché non sembra potersi ritenere inibita una conoscenza incidentale
dell’aggiudicazione da parte del giudice ordinario, cui segua la
disapplicazione del provvedimento amministrativo ritenuto illegittimo, con una
diversa pronuncia quindi sull’efficacia del contratto quale presupposto di
obbligazioni assunte da soggetti diversi dalle parti del processo
amministrativo, se mai v’è stato; e ciò anche oltre il termine semestrale, che
è termine processuale amministrativo, non termine di prescrizione o decadenza
sostanziale;
12)
l’efficacia
/ inefficacia del contratto non condiziona la valutazione di un giudizio
erariale e contabile, usualmente destinato a svolgersi ben dopo la naturale
estinzione del contratto, ma non certo inibito dal suo svolgimento, specie se
ritenuto particolarmente esoso;
13)
l’inefficacia
è intervento sul contratto da parte del giudice ammistrativo, senza conoscere dei
diritti soggettivi lì dedotti, quindi senza superare le attribuzioni
costituzionalmente fissate, con un effetto di amministrazione attiva del
giudicato, sindacabile solo in appello;
14)
trattandosi
di un effetto di durtata della sentenza, è verosimile che sull’inefficacia,
sulla sua portata, sulla sua proroga o riforma vi sarà largo uso del rito
dell’ottemperanza, riservato –ovviamente- alle parti originarie del giudizio
d’annullamento.
L’inefficacia “tocca i diritti senza conoscere dei diritti”, è una
categoria destinata ad ampliarsi, inaugurando un nuovo filone, quello di
affidare al giudice amministrativo non più blocchi di materie su cui conoscere
in via esclusiva, bensì quello di affidargli compiti di amministrazione attiva,
di super amministrazione, attraverso lo strumento della sentenza, ben più
solido di un provvedimento amministrativo.
Certo, è far fare al giudice ciò che non è il suo lavoro, con
valutazioni –secondo il disegno normativo- proprie della discrezionalità
amministrativa, forse più ampie della stessa giurisdizione di merito, almeno
come tradizionalmente era stata fino ad ora concepita.
Ma questo è un altro discorso.
§ Professore Ordinario di Diritto Amministrativo nella
Facoltà di Giurisprudenza dell’Università del Friuli Venezia Giulia - Udine
¨ Il testo riprende, anche nell’andamento discorsivo,
la relazione al convegno: Il codice dei
contratti nella transizione fra il D.lgs 53/2010 ed il codice del processo
amministrativo: spunti tematici, Villa Contarini – Nenzi, Dosson di Casier
(TV), 2 luglio 2010.
[1] Il percorso si è poi chiuso con la pubblicazione del
d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, pubblicato in G.U. n. 156 del 7 luglio 2010,
supplemento n. 148, con entrata in vigore al 16 settembre 2010.
[2] È forse un’inconsapevole ipoteca modernista quella di
ritenere esistente solo ciò che è produttivo, ipoteca rischiosa, perché il
passo successivo è quello di ritenere produttivo, solo ciò che è in movimento,
donde la doppia fallacia di accreditare sempre produttività a ciò che si muove
e reputare esistente solo ciò che è (a questo punto, appare) produttivo.
[3] Alfiere di quest’orientamento, qui troppo
sinteticamente riassunto, è stata
[4] Il riferimento è alla Sezione III della Cassazione,
specialmente alla prouncia n. 193/02, cui tutte le successive –espressamente o
tacitamente- rinviano.
[5] Il riferimento è ad Adolfo Ravà, cui si deve in larga
parte l’impianto del vigente codice civile del 1942.