Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice
appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo
(Rosanna De Nictolis)
Pubblicato sul Sito l’11 luglio 2010
Sommario:
1. La direttiva ricorsi.
2. L’iter
normativo del recepimento.
3. Profili generali di impostazione della legge delega
e del decreto delegato.
4. Gli scostamenti del decreto delegato dalla legge
delega e dalla direttiva, in breve.
5. Il meccanismo di standstill nella direttiva ricorsi, nella legge delega
e nel decreto delegato.
5.1. Lo standstill secondo
la direttiva ricorsi.
5.2. Lo standstill nell’ordinamento nazionale
prima della direttiva ricorsi.
5.3. Lo standstill secondo la legge delega.
5.4. Lo standstill in sede di decreto delegato.
5.4.a)
Profili generali e confronto con la disciplina previgente.
5.4.b) Il
termine di standstill e il termine di
ricorso giurisdizionale, e le rispettive decorrenze.
5.4.c) Le
deroghe allo standstill.
5.4.d)
Effetto sospensivo della stipulazione del contratto, derivante dalla proposizione
di un ricorso giurisdizionale.
5.4.e)
Rapporto tra durata dello standstill
e durata dell’effetto sospensivo automatico.
5.4.f) Standstill, effetto sospensivo
automatico, ed esecuzione d’urgenza.
5.4.g)
L’abrogazione dell’art. 20, co. 8-bis,
d.l. n. 185/2008.
5.4.h)
L’ambito applicativo.
5.4.i) Gli
adempimenti operativi a carico delle stazioni appaltanti.
6. Nuove
comunicazioni e avvisi.
6.1. Forma e
termini della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e di altre
comunicazioni.
6.2. I destinatari
delle comunicazioni.
6.3. I fatti
e atti oggetto di comunicazione.
6.4. La
forma delle comunicazioni.
6.5. Il
principio di contestualità delle comunicazioni.
6.6.
L’avviso volontario per la trasparenza preventiva.
7. L’accesso
agli atti.
8. Il
precontenzioso: l’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso
giurisdizionale.
8.1. La
direttiva ricorsi e la scelta della legge delega.
8.2.
Finalità, oggetto, ambito dell’informativa preventiva.
8.3.
Doverosità dell’informativa e conseguenze della sua omissione.
8.4. Forma e
contenuto dell’informativa.
8.5.
Contenuto dell’informativa e successivo ricorso giurisdizionale.
8.6.
Destinatari dell’informativa e termine finale.
8.7. Effetti
sostanziali e processuali dell’informativa.
8.8. Attività
della stazione appaltante.
8.9. Inerzia
della stazione appaltante.
8.10. Regime
processuale degli atti della stazione appaltante in ordine all’informativa.
8.11.
Provvedimento di autotutela successivo alla proposizione del ricorso.
8.12. La
sorte del precontenzioso davanti all’Autorità di vigilanza.
8.13.
Disciplina transitoria.
9. La
giurisdizione.
9.1. Evoluzione
storica e fonti normative.
9.2. Ambito
oggettivo e soggettivo della giurisdizione esclusiva sulle procedure di
affidamento.
9.3. Ipotesi
problematiche in ordine alla giurisdizione esclusiva sulle procedure di
affidamento.
9.4. Gli
appalti sotto soglia.
9.5. La
responsabilità precontrattuale.
9.6. La fase di
esecuzione del contratto.
9.6.a) Il contrasto apparente tra l’art. 244 del
codice appalti e l’art. 23-bis, l.
Tar, e suo superamento con il nuovo c.p.a.
9.6.b) Le
controversie in fase esecutiva come controversie su diritti soggettivi.
9.6.c)
Casistica significativa.
9.7. La sorte
del contratto.
9.7.a) La soluzione vigente: sintesi.
9.7.b) Excursus storico: la posizione della
giurisprudenza amministrativa prima del codice appalti.
9.7.c) Excursus
storico: la sorte del contratto dopo
l’annullamento dell’aggiudicazione alla luce dell’originaria versione del
codice dei contratti pubblici.
9.7.d) Excursus
storico: la posizione delle sezioni
unite della Cassazione nel 2007.
9.7.e) Excursus
storico: la posizione della plenaria
del Consiglio di Stato.
9.7.f) Excursus
storico: il revirement delle sezioni unite nel 2010 alla luce della direttiva
ricorsi.
9.8. Il rifiuto
di stipulare il contratto e l’autotutela sulle procedure di affidamento e sul
contratto.
9.9. La
revisione dei prezzi.
9.9.a) La
soluzione della giurisprudenza anteriore al codice appalti.
9.9.b) La
giurisdizione sulla revisione prezzi nel codice appalti.
9.9.c) Il
revirement delle Sezioni unite.
9.10. Le
società miste e in house.
9.11. I procedimenti e provvedimenti
prodromici, strumentali, connessi alle procedure di affidamento.
9.12. La giurisdizione sui provvedimenti
dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
10. Il nuovo
rito speciale in materia di pubblici appalti introdotto dal d.lgs. n. 53/2010.
10.1. I
principi processuali nella direttiva ricorsi.
10.2. Il
nuovo rito in breve.
10.3.
Rapporto e differenze con il rito di cui all’art. 23-bis, l. Tar.
10.4.
Rapporto e differenze con il rito di cui all’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008.
10.5.
L’esclusività del ricorso giurisdizionale. L’impraticabilità del ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica.
10.6.
L’ambito del nuovo rito: gli atti delle procedure di affidamento e i connessi
provvedimenti dell’Autorità.
10.7. La
competenza inderogabile. La connessione.
10.8.
Rilievo dell’incompetenza.
10.9. I
nuovi termini processuali.
10.9.a) I
nuovi termini processuali fino al 15 settembre 2010.
10.9.b) I
nuovi termini processuali a partire dal 16 settembre 2010.
10.10. La
notifica e il deposito del ricorso.
10.11. I
motivi aggiunti di ricorso.
10.12. La
fase cautelare.
10.12.a) La
tutela cautelare ante causam e la
tutela cautelare con decreto presidenziale.
10.12.b)
Incidente cautelare e incidente sulla competenza.
10.12.c) I
termini della fase cautelare.
10.12.d)
Fissazione del merito ed effetti sullo standstill.
10.12.e)
L’appello cautelare.
10.13. Il
giudizio immediato e il giudizio abbreviato.
10.14. Il
rinvio dell’udienza di merito.
10.15. La
pubblicazione del dispositivo.
10.16. Il
principio di sinteticità degli atti di parte.
10.17. La
sentenza in forma semplificata.
10.18. I
termini di ricorso in caso di mancata pubblicazione del bando di gara.
10.19. Il
regime fiscale del nuovo rito.
10.20. La
disciplina transitoria.
10.21.
Quadro di sintesi su come cambia il nuovo rito speciale dopo il trasloco nel
codice del processo amministrativo.
11. Le
pronunce del giudice amministrativo sulla sorte del contratto e il risarcimento
del danno.
11.1. Il quadro italiano prima del recepimento, tra
caducazione automatica e riparto di giurisdizione.
11.2. La
sorte del contratto secondo la direttiva ricorsi.
11.3. La
sorte del contratto secondo la legge delega e il decreto delegato: in breve.
11.4. Quando
c’è un problema di sorte del contratto dopo la direttiva ricorsi?
11.5. La
caducazione automatica, la domanda di parte e il giudice “amministratore”.
11.6. Le
gravi violazioni.
11.6.a)
Omessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara.
11.6.b)
Violazione dei termini dilatori per la stipulazione del contratto.
11.6.c)
Violazione delle regole procedurali in materia di accordo quadro o sistema
dinamico di acquisizione.
11.7. Le
esigenze imperative per il mantenimento del contratto in caso di gravi
violazioni.
11.8. Gravi
violazioni e irrilevanza della buona fede del terzo contraente.
11.9. Le
sanzioni in caso di illegittimità innocua.
11.10. La
scelta tra mantenimento e caducazione del contratto in caso di violazioni non
gravi.
11.11.
Inefficacia del contratto, mantenimento del contratto e risarcimento per
equivalente per le infrastrutture strategiche, gli insediamenti produttivi, le
opere di cui all’art. 20, d.l. n. 185/2008.
11.12. Le
sanzioni alternative.
11.13. I
profili risarcitori.
11.13.a)
Incompletezza della nuova disciplina.
11.13.b) Il
risarcimento per equivalente: domanda di parte e onere della prova. Scompare la
liquidazione forfetaria del mancato utile.
11.13.c)
Scompare la risarcibilità del danno da perdita di chance?
11.13.d) La
mancata domanda di subentro nel contratto e la quantificazione del risarcimento
per equivalente ai sensi dell’art. 1227 c.c.
11.14. La
disciplina transitoria.
11.15.
Raffronto con la precedente elaborazione giurisprudenziale.
12. Gli altri
riti speciali, vigenti ratione temporis
o ratione materiae.
12.1. Premessa.
12.2. Il rito
speciale di cui all’art. 23-bis, l. Tar.
12.3. Le norme
processuali ulteriori per i contratti relativi alle infrastrutture strategiche
e per le procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o
risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore.
12.4. Il giudizio immediato per i
provvedimenti relativi a investimenti pubblici anticrisi.
12.4.a)
L’accelerazione delle procedure amministrative, mediante commissari
straordinari.
12.4.b)
Le misure processuali acceleratorie.
12.4.c) Le
forme e tempi di comunicazione dei provvedimenti e dell’accesso agli atti.
12.4.d) Il
ricorso giurisdizionale.
12.4.e) Lo
svolgimento del giudizio immediato.
12.4.f) Le
altre norme applicabili.
12.4.g) La
tutela cautelare.
12.4.h) La
tutela risarcitoria solo per equivalente.
12.4.i)
L’abolizione dello standstill: una
norma border-line, soppressa dal
d.lgs. n. 53/2010.
12.4.l) Il
giudizio di appello.
12.4.m) La
misura del contributo unificato.
13. Misure
di incentivazione dell’accordo bonario.
14.
Razionalizzazione (e moralizzazione) dell’arbitrato.
14.1. In
breve.
14.2.
Facoltatività dell’arbitrato, clausola compromissoria, divieto di compromesso.
14.3. Le
garanzie di indipendenza degli arbitri.
14.4. Le
spese del giudizio arbitrale.
14.5. Le
impugnazioni del lodo arbitrale.
14.6.
Perfezionamento, efficacia, esecutività del lodo.
14.7.
Disciplina transitoria in due puntate.
1. La direttiva ricorsi.
La direttiva 11 dicembre 2007 n. 66 (in G.U.
del 14 febbraio 2008) modifica in modo sostanziale le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE,
relative alle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti
pubblici, rispettivamente nei settori ordinari e nei settori speciali[1].
I due settori, mantenuti separati dalle direttive
<<sostanziali>> 2004/17/CE e 2004/18/CE, vengono mantenuti
separati, dal diritto comunitario, anche ai fini della tutela giustiziale e
giurisdizionale.
Nel diritto italiano, invece, settori ordinari e
speciali sono stati unificati nel codice dei contratti pubblici, e parimenti è
stato unificato il recepimento della norme inerenti la tutela, formalmente
contenute nelle distinte direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE come novellate dalla
direttiva 2007/66/CE, mediante un’uniforme disciplina.
Sebbene la nuova direttiva operi formalmente
come <<novella>> delle due precedenti, essa apporta radicali
sostituzioni e integrazioni, atteggiandosi, nella sostanza, ad un nuovo corpo
normativo.
La nuova direttiva ricorsi è di complessa lettura e
contiene novità importanti, che hanno richiesto da parte del legislatore
italiano una particolare attenzione in sede di recepimento, atteso che sono
coinvolti temi fondamentali della tutela giurisdizionale relativa ai pubblici
appalti, quali quelli della sorte del contratto dopo l’annullamento
dell’aggiudicazione, degli effetti, in ordine alla stipula del contratto, della
sospensione cautelare dell’aggiudicazione, della tutela risarcitoria solo per
equivalente.
Nella complessità del nuovo impianto comunitario, si
possono enucleare alcune tematiche centrali:
1) l’impedimento alla stipula del contratto per un
certo lasso temporale dopo l’aggiudicazione, e, in prosieguo, per effetto di un
ricorso avverso l’aggiudicazione (artt. 1, 2, 2-bis, 2-ter,
direttiva 89/665/CEE; artt. 1, 2, 2-bis, 2-ter, direttiva 92/13/CEE);
2) la sorte del contratto dopo l’annullamento
dell’aggiudicazione (art. 2, § 7, artt. 2-quinquies e 2-sexies,
direttiva 89/665/CEE; art. 2, § 6; artt. 2-quinquies e 2-sexies, direttiva
92/13/CEE);
3) il termine di decadenza per il ricorso avverso
l’aggiudicazione e gli altri provvedimenti inerenti una procedura di
affidamento (artt. 2-quater e 2-septies, direttiva 89/665/CEE;
artt. 2-quater e 2-septies, direttiva 92/13/CEE);
4) la tutela risarcitoria per equivalente e in forma
specifica (art. 2, direttiva 89/665/CEE; art. 2, direttiva 92/13/CEE);
5) le alternative dispute resolutions e il
riparto di giurisdizione (artt. 1 e 2, direttiva 89/665/CEE; artt. 1 e 2,
direttiva 92/13/CEE).
2. L’iter
normativo del recepimento.
Il recepimento di tale direttiva è stato previsto
dalla legge comunitaria per il 2008, e segnatamente dall’art.
Con il meccanismo di proroga legale dovuto alla
circostanza che le Commissioni parlamentari sono state investite del parere
meno di trenta giorni prima della scadenza del detto termine, quest’ultimo è
stato prorogato al 20 marzo 2010.
Il d.lgs. è stato firmato dal Presidente della
Repubblica il 20 marzo 2010 (d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53)[2], dopo
aver ricevuto i pareri favorevoli, con osservazioni, del Consiglio di Stato,
della Camera e del Senato, è stato pubblicato in G.U. del 12 aprile 2010, con
entrata in vigore il 27 aprile 2010, nel rispetto dell’ordinario termine di
quindici giorni di vacatio legis.
3. Profili generali di impostazione della legge delega
e del decreto delegato: ambito soggettivo e oggettivo.
Mentre la direttiva
comunitaria lascia separati i settori ordinari e i settori speciali, anche
quanto alla tutela giurisdizionale, nell’ordinamento italiano i due settori
sono stati unificati e ricevono la medesima disciplina.
Inoltre, la direttiva
riguarda solo gli appalti di rilevanza comunitaria. In teoria, pertanto, il
recepimento dei nuovi istituti processuali avrebbe potuto riguardare solo
questi, lasciando invariato il regime processuale degli appalti sotto soglia.
Ma, in coerenza con un’impostazione
processuale nella quale si prescinde dalla rilevanza comunitaria o meno
dell’appalto, il recepimento italiano è avvenuto accordando la medesima tutela
a prescindere dalle soglie di rilevanza comunitaria e dall’essere gli appalti
inclusi o esclusi, ratione materiae,
nell’ambito delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, e dunque estendendo i
nuovi istituti processuali di derivazione comunitaria anche agli appalti non
rientranti nell’ambito di tali direttive.
Il recepimento è avvenuto
mediante novella del codice dei contratti pubblici. Ma il nuovo codice del
processo amministrativo in vigore dal 16 settembre
In sintesi, quanto
all’ambito oggettivo, la nuova disciplina si applica:
a tutti i settori, ordinari
e speciali, dei contratti relativi a lavori, servizi e forniture;
a tutti i contratti relativi
a lavori, servizi e forniture, quale che ne sia l’importo, e dunque a
prescindere dall’essere sotto o sopra soglia comunitaria;
a tutti i contratti relativi
a lavori, servizi, forniture menzionati nel codice dei contratti pubblici,
anche se sottratti, in tutto o in parte, alla disciplina comunitaria o alle
regole di evidenza pubblica, dunque anche, ad es., ai contratti segretati, alle
concessioni di servizi, etc.
Quanto all’ambito
soggettivo, la legge delega ha utilizzato la nozione onnicomprensiva di
“stazione appaltante”, specificando che ai fini della delega per stazione
appaltante si intendono i soggetti di cui agli artt. 32 e 207 del codice dei
contratti pubblici, e ogni altro soggetto tenuto, secondo il diritto
comunitario o nazionale, al rispetto di procedure e principi di evidenza pubblica
nell’affidamento di contratti relativi a lavori, servizi e forniture.
Tale definizione di stazione
appaltante, utilizzata dalla legge delega, abbraccia, in sostanza, tutti i
soggetti tenuti all’osservanza, in tutto o in parte, del codice dei contratti
pubblici, ed è più ampia della nozione di stazione appaltante contenuta
nell’art. 3, co. 33, codice appalti, riferita ai soli soggetti di cui all’art.
32 codice, ossia i soggetti che affidano contratti pubblici nei settori
ordinari.
L’originaria versione del decreto
delegato di recepimento, introduceva anche nel codice la nuova nozione di
stazione appaltante al fine della definizione dell’ambito degli istituti
processuali, ma su suggerimento contenuto nel parere del Consiglio di Stato,
tale definizione è stata eliminata nel testo definitivo.
E’ comunque chiaro che gli
istituti processuali, contenuti nella parte V del codice, sono di generale
applicazione, a tutti i soggetti che affidano appalti nei settori ordinari e
speciali.
4. Gli scostamenti del decreto delegato dalla legge
delega e dalla direttiva, in breve.
Nel corso dei successivi
paragrafi si indicheranno analiticamente gli scostamenti del decreto delegato
dalla legge delega e dalla direttiva, specificando se si delineano vizi di
eccesso di delega o di illegittimità comunitaria.
In questo paragrafo si
intende fornire un quadro sintetico di tali scostamenti, segnalando che alcuni
scostamenti dalla legge delega, se danno luogo a vizi di eccesso di delega,
sono tuttavia conformi al quadro comunitario.
1) La legge delega ha optato
per una sola delle tre possibili deroghe consentite dal diritto comunitario
allo standstill: il legislatore
delegato, in contrasto con la delega, le ha introdotte tutte e tre; peraltro in
un’ipotesi la deroga è stata introdotta con modalità che non rispettano le
condizioni imposte dal diritto comunitario, per cui oltre che il vizio di
eccesso di delega si delinea anche quello di illegittimità comunitaria.
2) Alle tre deroghe allo standstill consentite dal diritto
comunitario, il legislatore delegato, al di fuori dei criteri della legge
delega, ne ha aggiunta una quarta, anche se mascherata da esecuzione d’urgenza.
3) La legge delega ha
ipotizzato un rito speciale quadro da applicarsi quale che fosse l’atto del
procedimento di gara che venisse impugnato, e ha poi ipotizzato alcune regole
processuali più severe in caso di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva;
il decreto delegato nella sua versione originaria ha mantenuto separati i due
riti; su parere del Consiglio di Stato, i due riti sono stati unificati; la
soluzione, se risponde ad esigenze di semplificazione, non è del tutto
coerente, in quanto un’esigenza di forte accelerazione esiste solo quando è
impugnata l’aggiudicazione definitiva, per cui l’estensione della forte accelerazione
a tutti i processi rischia di essere sproporzionata.
4) La legge delega ha
dettato regole puntuali sul regime di impugnazione immediata e differita dei
bandi di gara, recependo consolidati orientamenti giurisprudenziali; il decreto
delegato, nella sua versione originaria, aveva riprodotto le regole volute
dalla delega; nel testo finale, su parere del Consiglio di Stato, tali regole
sono state espunte. La soluzione è in contrasto con una puntuale volontà della
delega, ben potendo il Parlamento decidere di voler codificare regole di
elaborazione giurisprudenziale, così conferendo ad esse maggiore stabilità e
certezza.
5) La legge delega ha
dettato regole puntuali sul regime di concentrazione delle impugnazioni
afferenti la medesima gara, imponendo la riunione dei giudizi, sia pure con
alcuni temperamenti; il decreto delegato, nella sua versione originaria, aveva
riprodotto le regole volute dalla delega; nel testo finale, su parere del
Consiglio di Stato, tali regole sono state espunte. La soluzione omissiva non
convince, perché nel silenzio della legge la riunione dei giudizi resta
affidata alla scelta discrezionale caso per caso del giudice, e non garantisce
la concentrazione processuale che era frutto di una puntuale scelta del
Parlamento.
6) La direttiva ricorsi,
consapevole della diversità degli ordinamenti giuridici nazionali in ordine al
regime di impugnazione degli atti della p.a. e al regime della connessa tutela
risarcitoria, ha lasciato agli Stati membri la scelta se introdurre o meno la
c.d. pregiudiziale di annullamento dell’atto rispetto al risarcimento del danno:
stabiliscono infatti l’art. 2, co. 6, direttiva 89/665/CEE e l’art. 2, par. 1,
direttiva 92/13/CEE che “Gli Stati membri
possono prevedere che, se un risarcimento danni viene domandato a causa di una
decisione presa illegittimamente, per prima cosa l’organo che ha la competenza
necessaria a tal fine annulli la decisione contestata”. La legge delega ha
previsto come puntuale ed espresso criterio di delega il recepimento di tali
previsioni (art. 44, co. 3, lett. f), costruendo un rito processuale
impugnatorio e dunque subordinando la tutela risarcitoria alla tempestiva
impugnazione dei provvedimenti lesivi. Il testo originario dello schema di
decreto delegato attuava tale criterio di delega. Il testo finale non contiene
alcun riferimento alla c.d. pregiudiziale di annullamento e, tanto, in ossequio
al parere del Consiglio di Stato, che ha chiesto espressamente di non
affrontare tale tematica, che forma oggetto di soluzione, in termini generali,
nell’emanando codice del processo amministrativo. La soluzione non è del tutto
convincente, perché il Parlamento in sede di legge delega aveva operato una
puntuale scelta in favore della pregiudiziale di annullamento, e tanto per
evidenti ragioni di certezza dell’azione amministrativa e di contenimento della
spesa pubblica. L’emanando codice del processo amministrativo, adotta, allo
stato, una soluzione mediatrice che formalmente ammette l’azione risarcitoria
autonoma ma nella sostanza la comprime in un breve termine di decadenza.
Infatti quest’ultima, formalmente ammissibile, è subordinata a un termine di
decadenza di 120 giorni, doppio rispetto al termine di decadenza dell’azione di
annullamento (sessanta giorni) e coincidente con il termine di impugnazione
degli atti con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Inoltre,
in sede di azione risarcitoria autonoma, il giudice nega il ristoro dei danni
che si sarebbero evitati con la tempestiva proposizione dell’azione
impugnatoria. Tale regime non dissimilmente da quello della c.d. pregiudiziale,
risponde ad esigenze di certezza e di contenimento della spesa pubblica.
7) La direttiva ricorsi
aveva qualificato la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del
contratto e sulle sanzioni alternative come “esclusiva” e “di merito”, nella
consapevolezza che il giudice esercita poteri identici a quelli previsti nel
giudizio di ottemperanza, potendosi sostituire all’amministrazione, e dunque,
nella sostanza, poteri di merito amministrativo. Il decreto delegato qualifica
la giurisdizione come esclusiva ma omette la qualificazione in termini di
giurisdizione di merito. La soluzione non persuade, perché omette di dare il
giusto nome a poteri giudiziali la cui sostanza è quella dei poteri esercitabili
nel giudizio di ottemperanza, e dunque poteri sostitutivi. Non basta
l’omissione della definizione a cambiare la sostanza dei poteri.
8) La direttiva ricorsi
lasciava ai legislatori nazionali la scelta in ordine alla durata dell’effetto
sospensivo derivante dalla proposizione del ricorso, se fino al provvedimento
cautelare o fino alla sentenza. La legge delega aveva optato per una soluzione
intermedia, facendo durare l’effetto sospensivo fino al provvedimento cautelare
definitivo o fino al dispositivo della sentenza di primo grado. Nel linguaggio
processuale, per provvedimento giurisdizionale “definitivo” si intende un
provvedimento divenuto inoppugnabile (o perché le impugnazioni sono state
respinte, o perché non sono state proposte nei termini assegnati). Sicché,
l’intento della delega era di far durare l’effetto sospensivo fino al
provvedimento cautelare collegiale di primo grado in oppugnato o fino al
provvedimento cautelare collegiale di appello. Il decreto delegato ha invece
discutibilmente interpretato il “provvedimento cautelare definitivo” come
“provvedimento cautelare collegiale di primo grado”. Con il che, pur non
commettendosi illegittimità comunitaria, si è però violata una puntuale scelta
della legge delega.
9) Sia la legge delega che
il decreto delegato contengono una salvezza del rito speciale di cui all’art.
20, co. 8, d.l. n. 185/2008, che per certi aspetti è in contrasto, come meglio
si indicherà in prosieguo, con il diritto comunitario.
5. Il meccanismo di standstill nella direttiva ricorsi, nella legge delega
e nel decreto delegato.
5.1. Lo standstill
secondo la direttiva ricorsi.
Il legislatore comunitario ha avvertito l’esigenza
di una nuova direttiva che rafforzi la tutela muovendo dall’osservazione che
l’attuale tutela giurisdizionale, anche cautelare, nella pratica non sempre è
effettiva, atteso che non si riesce ad impedire che, nelle more del giudizio
avverso l’aggiudicazione, la stazione appaltante stipuli comunque il contratto,
vanificando così l’aspettativa del ricorrente vittorioso di conseguire il
contratto stesso.
Di qui la previsione, con la nuova direttiva, di
meccanismi di standstill, vale a dire di sospensioni legali della
possibilità di stipulare il contratto, per un determinato lasso temporale dopo
l’aggiudicazione.
La direttiva contempla due meccanismi, uno denominato standstill, e l’altro effetto sospensivo
automatico.
Lo standstill
in senso tecnico è l’impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto per
un certo lasso temporale dopo l’aggiudicazione definitiva, vale a dire il
termine dilatorio che deve intercorrere tra aggiudicazione e stipulazione, e ha
lo scopo di consentire agli interessati di presentare un ricorso
(amministrativo o giurisdizionale, nel disegno della direttiva), con la
garanzia che nel frattempo il contratto non venga stipulato.
Lo standstill preclude
la “stipulazione” del contratto, secondo il testo italiano della direttiva, la conclusion secondo il testo inglese e
secondo quello francese, la celebration
secondo il testo spagnolo, la abschluss
secondo il testo tedesco[3].
Nel quarto considerando della direttiva, si fa una
differenza tra stipulazione e firma del contratto (tra conclusion e signature
nel testo inglese), e si dice che la stipulazione è sospesa indipendentemente
che la stipulazione avvenga o meno al momento della firma del contratto.
Ciò che si vuole paralizzare è che il contratto, quale
che ne sia la forma, e occorra o meno la sottoscrizione, possa dirsi
perfezionato.
L’effetto sospensivo automatico deriva dalla
proposizione di un ricorso, e consiste nell’impedimento alla stipula del
contratto, se un ricorso è presentato, fino alla decisione cautelare o di
merito.
Secondo il diritto comunitario l’effetto sospensivo
derivante dalla proposizione del ricorso non può cessare comunque prima dello
scadere del termine di standstill (art.
2, par. 3, direttiva 89/665/CEE e art. art. 2, par. 3, direttiva 92/13/CEE).
In sintesi, si può definire lo standstill come il termine dilatorio ex lege tra aggiudicazione e stipulazione, e l’effetto sospensivo
come l’impedimento alla stipula del contratto derivante dalla proposizione di
un ricorso avverso all’aggiudicazione, che decorre dalla notifica del ricorso e
arriva fino al provvedimento del giudice.
5.2. Lo standstill nell’ordinamento nazionale
prima della direttiva ricorsi.
Un meccanismo di standstill, nell’ordinamento
nazionale, già esisteva prima del recepimento della direttiva.
Era stato infatti introdotto per la prima volta
dall’art. 14, d.lgs. n. 190/2002, limitatamente alle infrastrutture
strategiche, per le quali, in concomitanza con la regola della tutela
risarcitoria solo per equivalente in caso di contratto già stipulato, era stato
previsto un termine dilatorio di trenta giorni prima del quale il contratto non
poteva essere stipulato.
Tale regola era stata in prosieguo generalizzata dal
codice dei contratti pubblici, all’art. 11, co. 10.
Lo standstill
è stato invece eliminato per una particolare tipologia di lavori pubblici dall’art.
20, co. 8-bis, d.l. n. 185/2008.
All’epoca del varo della norma nazionale codicistica,
non vi era ancora un obbligo comunitario di prevedere lo standstill, ma erano già noti i progetti di modifica delle
all’epoca vigenti direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE.
Peraltro, il legislatore nazionale, pur avendo previsto
lo standstill, non ha indicato quali
sono le conseguenze in caso di inosservanza del termine dilatorio di stipula
del contratto.
Con la nuova direttiva vi sono, rispetto all’art. 11,
co. 10, d.lgs. n. 163/2006, due significative novità:
a) la specificazione delle conseguenze giuridiche
dell’inosservanza dello standstill;
b) la previsione di un meccanismo di sospensione
automatica della possibilità di stipula del contratto in caso di impugnazione
dell’aggiudicazione.
La sola proposizione del ricorso, a prescindere dalla
pronuncia cautelare su di esso, sortisce l’effetto di impedire la stipula del
contratto: si determina così una sorta di sospensione legale
dell’aggiudicazione e del seguito del procedimento, per il solo fatto che è
stato presentato un ricorso giurisdizionale. Si tratta di un meccanismo che non
è sconosciuto al nostro ordinamento, un'altra ipotesi si ha quanto alla tutela
giurisdizionale dei cittadini comunitari destinatari di provvedimenti
espulsivi, anche in tal caso il meccanismo è stato introdotto in attuazione di
direttiva comunitaria.
La direttiva lascia agli Stati membri sia la scelta in
ordine alla durata massima dello standstill,
del quale è imposto solo un termine minimo, sia la scelta in ordine al
<<termine finale>> dell’effetto sospensivo derivante dal ricorso
giurisdizionale, che può durare o fino a quando il giudice nazionale adotta una
pronuncia in sede cautelare, o fino alla sentenza di merito (art. 2, § 3,
direttiva 89/665/CEE, e art. 2, § 3, direttiva 92/13/CEE, come novellati).
Comunque la nuova direttiva non giustifica ricorsi
dilatori o ricattatori, perché il meccanismo di standstill è circondato
da cautele e accorgimenti, che sono stati saggiamente utilizzati in sede di
recepimento.
Infatti la direttiva àncora la sospensione legale
della possibilità di stipulare il contratto al solo caso di impugnazione
dell’aggiudicazione, e non anche al caso di impugnazione di altri provvedimenti
(p.es. bandi, esclusioni (v. art. 2, par. 3 e 4, direttiva 89/665/CEE; art. 2
par. 3 e 3-bis, direttiva 92/13/CEE,
come modificate dalla direttiva 2007/66/CE). Inoltre prevede brevi termini per
il ricorso e la possibilità per gli Stati membri di far durare l’effetto
sospensivo solo fino al provvedimento cautelare.
5.3. Lo standstill secondo la legge delega.
In sede di recepimento di questi principi
nell’ordinamento italiano, la legge delega (art.
Sicché, al fine di scoraggiare ricorsi meramente
dilatori e ricattatori, e di evitare ulteriori allungamenti dei tempi delle
commesse pubbliche, la legge delega ha ritenuto necessario disciplinare il
termine di ricorso (visto l’effetto di standstill automatico che ne deriva),
ritornando al sistema, già previsto dal d.l. n. 67/1997, del dimezzamento del
termine di ricorso. Tale dimezzamento è stato dalla Corte costituzionale a suo
tempo ha ritenuto legittimo in relazione al d.l. n. 67/1997, ed esso non è
impedito dal diritto comunitario, il quale ritiene sufficiente anche un termine
di dieci o quindici giorni, a seconda della forma di comunicazione
dell’aggiudicazione, come si vede di gran lunga al di sotto dell’attuale
termine italiano di sessanta giorni (art. 2-quater, direttiva 89/665/CEE;
art. 2-quater, direttiva 92/13/CEE).
In molti altri Paesi comunitari, in sede di
recepimento della direttiva, sono stati previsti termini di ricorso inferiori a
trenta giorni.
In secondo luogo in sede di legge delega è stato
vagliato quale delle due opzioni comunitarie prescegliere, se quella secondo
cui lo standstill opera fino alla definizione della fase cautelare, o
quella secondo cui dura fino alla definizione del merito.
Si è preferita la soluzione di far durare lo standstill, alternativamente, fino al
provvedimento cautelare “definitivo” o fino alla pubblicazione del dispositivo.
La logica è che se si riesce a celebrare un giudizio
immediato di merito già nell’udienza cautelare, la misura cautelare è
sostituita dalla pubblicazione del dispositivo; diversamente, lo standstill dura fino alla misura
cautelare.
La scelta di far durare l’effetto sospensivo solo fino
al provvedimento cautelare può, in astratto, meglio assicurare la celere
esecuzione dei contratti, ma non scongiura il rischio di annullamenti di
aggiudicazioni e dei connessi obblighi risarcitori.
La diversa scelta di far durare l’effetto sospensivo
fino alla sentenza di merito avrebbe potuto garantire effettività di tutela e
certezza (processuale) che l’affidamento dell’appalto è legittimo, ma rischiava
di differire eccessivamente l’avvio dell’esecuzione dei contratti.
5.4. Lo standstill in sede di decreto delegato.
5.4.a) Profili
generali e confronto con la disciplina previgente.
Un meccanismo di standstill,
come già accennato, era già previsto nell’ordinamento italiano prima del
recepimento della direttiva.
Infatti l’art. 11, co. 10, codice, prevedeva che il
contratto non può essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione
ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione.
Tale previsione presentava però alcune criticità:
a) il termine di standstill
non era coordinato con il termine per il ricorso giurisdizionale (sessanta
giorni), sicché ben poteva verificarsi che il contratto fosse, alla data di
proposizione del ricorso giurisdizionale, già legittimamente stipulato, ogniqualvolta
il ricorso veniva presentato dopo il decorso di trenta giorni dalla comunicazione
dell’aggiudicazione;
b) il termine di standstill
era derogabile, consentendosi all’amministrazione di stipulare il contratto
prima dei trenta giorni, in caso di “motivate ragioni di particolare urgenza”;
c) non erano previste conseguenze sanzionatorie in
caso di violazione dello standstill.
Il decreto di recepimento della direttiva novella
l’art. 11, co. 9 e 10, introducendo un meccanismo di standstill più razionale del previgente, anche se, come si vedrà,
non del tutto in linea con la direttiva comunitaria e con la legge delega.
Sono inoltre esplicitate le conseguenze sanzionatorie
in caso di inosservanza dello standstill.
5.4.b) Il
termine di standstill e il termine di
ricorso giurisdizionale, e le rispettive decorrenze.
Il termine di standstill
è stato coordinato con il termine di ricorso giurisdizionale, in modo che
quando viene adito il giudice, il contratto non è ancora stipulato;
collegandosi, poi, alla proposizione del ricorso giurisdizionale, un effetto
sospensivo automatico, che si riconnette allo standstill senza soluzione di continuità, al momento in cui il
giudice è chiamato a pronunciarsi tutto è ancora impregiudicato, essendo la
situazione a bocce ferme, ossia res adhuc
integra.
Giova precisare che il diritto comunitario non impone
che lo standstill sia più lungo del
termine di ricorso, in teoria potrebbe anche essere più breve. In siffatta
evenienza, sarebbe onere per chi ricorre presentare il ricorso prima della
scadenza dello standstill anziché
prima della scadenza del più lungo termine di ricorso, se vuole garantirsi che
quando il ricorso è presentato il contratto non sia stato ancora stipulato. Ma
è evidente che siffatta soluzione non garantisce adeguatamente l’interesse,
anche pubblico e non solo privato, a che quando il ricorso è proposto, la
situazione sia ancora impregiudicata.
Anche la legge delega non impone una durata dello standstill maggiore del termine di
ricorso (art. 44, co. 3 lett. e) e lett. f) n. 1, legge delega).
E’ tuttavia da ritenere corretta e più efficace la
scelta del legislatore delegato, ben consentita nel silenzio della delega, di
prevedere uno standstill più lungo
del termine di ricorso.
In particolare:
a) il termine di ricorso è stato fissato in trenta
giorni decorrenti dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva
(art. 245, co. 2-quinquies, lett. a),
codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 120, co. 5, c.p.a. approvato con
d.lgs. n. 104/2010);
b) per accelerare la fase di cognizione
dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti, l’art. 79, codice è
stato novellato nel senso che:
b.1) la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva
avviene a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, o di
notificazione, o con posta elettronica certificata o con fax;
b.2) se la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva
avviene a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, o di
notificazione, dell’avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al
destinatario mediante fax o posta elettronica anche non certificata;
b.3) la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva
deve essere accompagnata dal provvedimento di aggiudicazione medesima e dalla
relativa motivazione e l’onere può essere assolto anche mediante invio dei verbali
di gara;
b.4) la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a
tutti i destinatari deve essere, ove possibile, contestuale, ossia spedita lo
stesso giorno a tutti, salva oggettiva impossibilità di rispettare tale
contestualità a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficoltà di
reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito della posta
elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e
comprovato;
c) il termine di standstill
è leggermente più lungo del termine di ricorso, e in particolare è stato fissato
in trentacinque giorni decorrenti dall’invio della comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari, atteso che si può
ragionevolmente ritenere che cinque giorni siano necessari affinché la
comunicazione dell’aggiudicazione definitiva raggiunga tutti i destinatari;
d) vi è una diversa decorrenza del termine di standstill e del termine di ricorso;
infatti il termine di standstill
riguarda l’agire dell’amministrazione, e decorre da quando essa invia
l’aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari, invece il termine di ricorso
riguarda i singoli concorrenti, e ha decorrenze diverse per ciascuno di essi,
in quanto per ognuno decorre dal ricevimento della comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva; si comprende perché l’art. 79, codice esiga che
l’aggiudicazione definitiva sia comunicata contestualmente a tutti i
destinatari, in modo che vi sia una data unica di decorrenza dello standstill; ove la stazione appaltante
non riuscisse a rispettare tale contestualità, il termine di standstill si sposterebbe in avanti,
atteso che l’art. 11, co. 10, codice, nel testo novellato, dispone che il
termine di standstill decorre
dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione
definitiva; è dunque interesse della stazione appaltante che abbia premura di
stipulare il contratto, provvedere a comunicazioni contestuali e non
dilazionate nel tempo.
5.4.c) Le
deroghe allo standstill.
Nella disciplina previgente, lo standstill poteva essere derogato ogni qualvolta l’amministrazione
adducesse motivate ragioni di urgenza.
Nella direttiva 2007/66/CE (artt. 2-ter, direttiva 89/665/CEE e 2-ter, direttiva 92/13/CEE), lo standstill può essere derogato nei
seguenti casi:
a) se le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE non
prevedono la previa pubblicazione del bando;
b) se l’unico offerente interessato è colui a cui è
stato aggiudicato l’appalto e non vi sono candidati interessati;
c) in caso di appalti basati su un sistema dinamico di
acquisizione, sia nei settori ordinari che nei settori speciali;
d) in caso di appalti basati su un accordo quadro nei
settori ordinari.
La legge delega (art.
Dunque la legge delega non prevede la deroga in caso
di procedure senza bando, o di accordo quadro o sistema dinamico di
acquisizione.
In sede di decreto delegato sono state recuperate
anche le altre deroghe, con meccanismi diversi.
Intanto, è stata prevista la deroga ipotizzata dalla
delega, e dunque si prevede la deroga nelle procedure con bando, o avviso di
gara, o lettera invito, se è stata ab
initio presentata una sola offerta o, pur essendovi più offerte, una sola è
stata ammessa, e non vi sono impugnazioni pendenti (per non essere state
proposte, o essere state già respinte con decisione definitiva).
Per quanto riguarda le procedure senza bando, siano
esse sopra o sotto soglia comunitaria, non è stata tecnicamente prevista una
deroga allo standstill, ma solo la
possibilità di esecuzione in via di urgenza di cui all’art. 11, co. 9, codice.
Dunque il contratto continua a non poter essere stipulato, ma può essere
eseguito in via di urgenza.
Per quanto riguarda accordo quadro e sistema dinamico
di acquisizione, in accoglimento del parere della Camera, è stata prevista una
deroga allo standstill (art. 11, co.
10-bis, lett. b), codice).
Tale modalità del recepimento suscita un duplice
dubbio di compatibilità, rispetto alla legge delega e rispetto alla direttiva
comunitaria.
Sul piano della compatibilità con la legge delega, va
osservato che la direttiva 2007/66/CE considera le deroghe allo standstill rimesse alla scelta degli
Stati membri. E l’Italia aveva effettuato la sua scelta con la legge delega,
scegliendo espressamente di non consentire tutte e tre le deroghe allo standstill, ma una soltanto.
Pertanto, il decreto delegato è, in parte qua, viziato da eccesso di delega, e dunque in contrasto
con le regole della Costituzione italiana in ordine ai rapporti tra legge
delega e decreto delegato.
Ma è anche viziato, in ambito comunitario, per
contrasto con la direttiva, perché comunque il recepimento della deroga
comunitaria non è completo e corretto rispetto alle previsioni della direttiva.
Invero, per la deroga allo standstill in caso di accordo quadro o sistema dinamico di
acquisizione, la direttiva 2007/66/CE pone precise condizioni, che invece non
sono state riprodotte dal decreto delegato.
Secondo la direttiva il contratto stipulato sulla base
di un accordo quadro o di un sistema dinamico di acquisizione deve comunque
essere privato di effetti se il sistema dinamico di acquisizione e l’accordo
quadro a monte di esso non rispetta alcune condizioni, in particolare quando:
a) nell’accordo quadro è violata la previsione
dell’art. 32, par. 4, secondo comma, secondo trattino, direttiva 2004/18/CE,
riprodotta nell’art. 59, co. 8, codice, che disciplina la procedura di
affidamento di un contratto basato su un accordo quadro, se l’accordo quadro è
stato concluso con più operatori economici, e non fissa tutte le condizioni;
b) nel sistema dinamico di acquisizione, se sono
violate le previsioni di cui all’art. 33, parr. 5 e 6, direttiva 2004/18/CE e
di cui all’art. 15, parr. 5 e 6, direttiva 2004/17/CE riprodotte nell’art. 60, co.
10, 11 e 12, codice, e che disciplinano le modalità della gara per ogni appalto
specifico basato su un sistema dinamico di acquisizione;
c) il valore stimato dell’appalto è pari o superiore
alle soglie comunitarie.
Nell’ottica di un’interpretazione conservatrice, e
salvo il problema costituzionale di eccesso di delega, si deve interpretare
l’art. 11, co. 10-bis, lett. b),
codice, nel senso che la deroga allo standstill,
per contratti basati su accordi quadro e sistemi dinamici di acquisizione, è
legittima, e non impedisce la privazione di effetti dei contratti, solo se sono
rispettate, a monte, per accordo quadro e sistema dinamico di acquisizione, le
condizioni poste, rispettivamente, dall’art. 59, co. 8, e dall’art. 60, co. 10,
11 e 12, codice. Tanto, quale che sia il valore del contratto, e cioè anche per
i contratti sotto soglia, perché la direttiva comunitaria è stata estesa anche
agli appalti sotto soglia senza alcuna esclusione.
5.4.d)
Effetto sospensivo della stipulazione del contratto, derivante dalla
proposizione di un ricorso giurisdizionale.
Lo standstill
è un impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto, che opera ex lege per trentacinque giorni, a
prescindere dalla proposizione o meno di ricorsi giurisdizionali.
E’ uno spatium
deliberandi lasciato ai concorrenti, per valutare se proporre o meno
ricorso giurisdizionale, con la garanzia che, se ricorrono, non saranno
pregiudicati da una stipulazione già avvenuta.
Con lo standstill
si cumula, per chi fa ricorso giurisdizionale, un ulteriore beneficio, che è
una tutela cautelare ex lege,
riconnessa alla notificazione del ricorso giurisdizionale.
Non è l’unico caso di tutela cautelare ex lege nell’ordinamento italiano, anche
se la regola generale è quella, opposta, che la proposizione del ricorso
giurisdizionale non sospende l’esecuzione del provvedimento impugnato, e che
occorre all’uopo un provvedimento del giudice.
L’ordinamento italiano, comunque, contempla già altre
due ipotesi, la prima interna, la seconda di derivazione comunitaria:
a) l’impugnazione di provvedimenti di modifica o
revoca delle speciali misure di protezione nei confronti di collaboratori e
testimoni di giustizia, sortisce un effetto sospensivo ex lege, in quanto nel termine entro il quale può essere proposto
il ricorso giurisdizionale ed in pendenza di quest’ultimo, tali provvedimenti
restano sospesi sino a contraria determinazione del giudice in sede cautelare o
di merito (art. 10, co. 2-septies,
d.l. n. 8/1991);
b) l’impugnazione di provvedimenti di allontanamento
di cittadini comunitari davanti al Tar Lazio, sortisce un effetto sospensivo ex lege sino all'esito della domanda
cautelare, salvo che il provvedimento di allontanamento si basi su una
precedente decisione giudiziale ovvero sia fondato su motivi di sicurezza dello
Stato o su motivi imperativi di pubblica sicurezza (art. 22, d.lgs. n.
30/2007).
Tale meccanismo opera a condizione che sia impugnata
l’aggiudicazione definitiva, e che sia domandata la tutela cautelare.
Non opera, pertanto, se vengono impugnati altri atti
di gara, in quanto la stipulazione del contratto consegue solo all’aggiudicazione
definitiva, e dunque un effetto sospensivo va ancorato solo all’impugnazione di
quest’ultima.
Non opera nemmeno se il ricorso giurisdizionale non
contiene una domanda cautelare.
Tale effetto sospensivo costituisce un effetto
sostanziale che deriva dalla proposizione del ricorso giurisdizionale (così
come la sospensione del termine di prescrizione). Pertanto, sul piano
sistematico, la regola è stata inserita nell’art. 10, codice, tra le norme
sostanziali che regolano l’agire delle stazioni appaltanti, e non negli artt.
245 e ss., codice appalti (dal 16 settembre 2010 trasfuso nell’art. 120,
c.p.a.), che regolano il processo, anche se, nell’originaria versione del
testo, era stata invece collocata proprio nell’art. 245.
Il dies a quo
di tale effetto sospensivo è la notificazione della domanda cautelare alla
stazione appaltante (art. 11, co. 10-ter,
codice).
Tale notificazione deve avvenire entro trenta giorni
dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva.
Posto che lo standstill
dura trentacinque giorni, e decorre dall’ultima delle comunicazioni
dell’aggiudicazione, l’Amministrazione, fisiologicamente, dovrebbe venire a
conoscenza della notificazione del ricorso entro tali trentacinque giorni, e
così essere in grado di bloccare ulteriormente la stipulazione del contratto.
Ciò che rileva, per il prodursi di tale effetto,
infatti, non è la data in cui parte la notificazione (e dunque la data in cui
si perfeziona per il notificante), ma la data in cui la notificazione arriva a
destinazione (e dunque la data in cui si perfeziona per il suo destinatario).
Per le Amministrazioni statali e altri Enti che
fruiscono del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la notificazione si
perfeziona, per regola generale, con la ricezione da parte dell’Avvocatura
dello Stato, che è domiciliataria ex lege.
Questo meccanismo crea però delicati problemi, perché non essendo sempre
tempestiva la corrispondenza interna tra Avvocatura dello Stato e
Amministrazioni, potrebbe succedere che le Amministrazioni non sono in grado di
sapere, entro i fatidici trentacinque giorni, che un ricorso giurisdizionale è
stato loro notificato (presso l’Avvocatura).
Per evitare tale inconveniente, è stata dettata una
specifica regola di notificazione, che ha rilevanza non ai fini processuali, ma
al solo fine dell’effetto sospensivo in commento.
Si prevede, in particolare che in caso di impugnazione
dell’aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante fruisce del
patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, il ricorso è notificato, oltre che
presso l’Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale (e
dunque non nel domicilio processuale legale presso l’Avvocatura), e tanto in
data non anteriore alla data di notifica presso l’Avvocatura, al solo fine
della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto
(art. 245, co. 2-ter, codice appalti
e, dal 16 settembre 2010, art. 120, co. 4, c.p.a.).
Si ha dunque una doppia notificazione, di cui una a
fini processuali e una a fini sostanziali. La notifica a fini processuali è
quella presso l’Avvocatura: alla data di sua partenza occorre avere riguardo
per valutare la tempestività del ricorso giurisdizionale. La notifica a soli
fini sostanziali è quella presso l’Amministrazione nella sua sede reale: è dal
suo arrivo a destinazione che si produce l’effetto sospensivo in esame.
Si noti che la norma prescrive che la notifica
all’Amministrazione nella sua sede reale non possa avvenire in data anteriore
alla notifica presso l’Avvocatura erariale: il che si comprende, perché
comunque, non si può produrre un effetto sospensivo se non è validamente
promosso un processo, e per promuovere validamente il processo occorre la
notifica all’Avvocatura erariale, non sortendo la notifica nella sede reale
dell’Amministrazione effetti processuali. Ciò che rileva, è, ovviamente, la
data in cui partono le due notificazioni, non la data in cui arrivano a
destinazione. Pertanto, la notifica per l’Amministrazione deve partire lo
stesso giorno, o in data successiva, alla notifica all’Avvocatura, mentre, se
tale condizione è rispettata, non rileva che, in ipotesi, la notifica
all’Amministrazione arrivi a destinazione prima della notifica all’Avvocatura.
Avendo la notifica all’Amministrazione nella sua sede
reale solo un effetto sostanziale, comunque essa in astratto potrebbe avvenire
dopo la scadenza del termine di ricorso: tuttavia, se non deriva la decadenza
dal ricorso, ne può derivare l’inconveniente che l’Amministrazione stipuli il
contratto, essendo scaduto il termine di trentacinque giorni. E in tal caso
essa non incorrerebbe in sanzioni per violazione dello standstill.
Per quanto concerne il dies ad quem di tale effetto sospensivo, come già osservato, la
direttiva lascia la scelta agli Stati membri, in ordine alla durata fino al
provvedimento cautelare o di merito.
Il recepimento è avvenuto nei vari Stati membri con
modalità variegate: alcuni hanno previsto l’effetto sospensivo fino al
provvedimento cautelare, altri fino alla sentenza definitiva, altri fino al
passaggio in giudicato della sentenza definitiva.
L’art.
Pertanto, secondo la legge delega, ove sia possibile
il c.d. “giudizio immediato” ossia la definizione della lite nel merito nell’udienza
cautelare, il dispositivo di sentenza tiene luogo del provvedimento cautelare,
e dunque l’effetto sospensivo dura fino alla pubblicazione del dispositivo.
Se il giudizio immediato non sia possibile, l’effetto
sospensivo dura fino al “provvedimento cautelare definitivo”.
L’espressione “provvedimento cautelare definitivo” si
presta, in astratto, a varie interpretazioni.
Sicuramente, si deve escludere che sia tale:
a) il provvedimento cautelare ante causam, che, peraltro, perde qualsiasi utilità e ragion
d’essere una volta che ci sia la tutela cautelare ex lege;
b) il decreto cautelare presidenziale monocratico, che
non è definitivo perché deve essere confermato dal collegio.
Resta da capire se per provvedimento cautelare definitivo
si intenda il provvedimento cautelare collegiale in primo grado tout court, ovvero il provvedimento
cautelare collegiale di primo grado non tempestivamente impugnato, ovvero il
provvedimento cautelare collegiale in appello.
Sembrerebbe corretto che “definitivo” sia il
provvedimento cautelare collegiale di primo grado non impugnato, o quello
cautelare collegiale di appello.
Tuttavia l’interpretazione che è stata data dal
decreto delegato è nel senso di ritenere definitivo il provvedimento cautelare
collegiale di primo grado tout court,
e tale interpretazione ha avuto il parere favorevole del Consiglio di Stato.
Pertanto, l’art. 11, co. 10-ter, codice, dispone che l’effetto sospensivo dura per almeno venti
giorni decorrenti dalla notifica del ricorso alla stazione appaltante, a
condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare
di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado
in caso di decisione del merito all’udienza cautelare.
Se invece entro venti giorni non intervenga uno di
tali due provvedimenti, l’effetto sospensivo si protrae fino alla pronuncia di
uno di essi.
L’espressione secondo cui entro i venti giorni deve
intervenire “almeno” un provvedimento cautelare di primo grado o un
dispositivo, implica che se uno dei due atti intervenga prima dei venti giorni,
l’effetto sospensivo non cessa ma perdura fino allo scadere dei venti giorni,
anche ove, in ipotesi, la domanda cautelare o il ricorso siano respinti. In
tale evenienza, il ricorrente ha ancora tempo per proporre appello avverso
l’ordinanza cautelare o avverso il dispositivo, beneficiando dell’effetto
sospensivo legale.
L’effetto sospensivo si consolida se la pronuncia
cautelare o di merito ritengono il ricorso fondato.
L’effetto sospensivo invece cessa, purché siano
scaduti i venti giorni:
a) se il ricorso, in sede cautelare o di merito, è
ritenuto infondato,
b) se in sede di esame della domanda cautelare il
giudice si dichiara incompetente;
c) se in sede di udienza cautelare il giudice fissa
l’udienza di merito senza concedere misure cautelari;
d) se in sede di udienza cautelare il giudice fissa
l’udienza di merito e rinvia a tale udienza di merito anche l’esame della
domanda cautelare, con il consenso delle parti, che è da interpretare come
implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.
Con riferimento al caso sub b), va osservato che
secondo la legge delega, la competenza per i ricorsi in materia di pubblici
appalti è inderogabile, e che l’effetto sospensivo è ancorato alla condizione
che il ricorso avverso l’aggiudicazione sia proposto ad un giudice competente
(art. 44, co. 3, lett. g) l. n. 88/2009).
Tuttavia, per stabilire se il giudice è o meno
competente, occorre che vi sia una pronuncia sulla competenza, da parte di un
giudice, e dunque la stazione appaltante non potrebbe disattendere l’effetto
sospensivo sulla base di una propria valutazione che il giudice adito è
incompetente, senza attendere la pronuncia del giudice medesimo.
A conclusione della disamina dell’effetto sospensivo,
si osserva, criticamente, che con un maggiore sforzo, anche organizzativo,
destinando un maggior numero di giudici alla trattazione dei ricorsi in materia
di pubblici appalti, si sarebbe potuto prevedere un effetto sospensivo quanto
meno fino alla sentenza di primo grado, assicurando contestualmente un giudizio
immediato e super accelerato.
Infatti non di rado il provvedimento cautelare di
primo grado viene ribaltato in sede di appello cautelare o di sentenza di
merito, sicché non è del tutto scongiurato il rischio che, dopo un
provvedimento cautelare di rigetto, la stazione appaltante stipula il contratto
e ne avvia l’esecuzione, e in prosieguo il contratto viene caducato in sede di
giudizio di merito o di appello.
Tale rischio si scongiura solo se la stipulazione del
contratto avviene dopo la sentenza definitiva, e si riduce di molto se si
attende almeno la sentenza di primo grado.
5.4.e)
Rapporto tra durata dello standstill
e durata dell’effetto sospensivo automatico.
Lo standstill
dura trentacinque giorni, decorrenti dall’invio della comunicazione
dell’aggiudicazione a tutti gli aventi titolo.
L’effetto sospensivo dura venti giorni decorrenti
dalla ricezione della notificazione da parte della stazione appaltante, o fino
al provvedimento cautelare di primo grado o al dispositivo della sentenza di
primo grado, se successivi a tali venti giorni.
Il termine di trentacinque giorni e quello di venti
giorni si sommano in consecuzione, cioè 35 + 20, se la notifica del ricorso
avviene al 35° giorno dall’invio della comunicazione dell’aggiudicazione.
Se la notifica del ricorso avviene prima del 35°
giorno, si verifica una parziale sovrapposizione dei due termini: p.es. se la
notifica avviene al 25° giorno, al termine di standstill ancora in corso, si sovrappone quello di venti giorni.
I due termini, comunque, anche in caso di
sovrapposizione, restano autonomi, nel senso che il termine di standstill, anche se ancora in corso
alla data di proposizione del ricorso, non viene sostituito dall’effetto
sospensivo automatico.
Il che significa che se anche in ipotesi (sia pure
remota), il termine sospensivo processuale venisse a scadere prima del termine
di standstill, questo sarebbe ancora
operante e comunque precluderebbe la stipula del contratto.
Se, in ipotesi, il ricorso giurisdizionale venisse
notificato al 5° giorno dall’invio della comunicazione dell’aggiudicazione, e
depositato il giorno successivo, sarebbe in teoria possibile che entro i
successivi venti giorni intervenga il provvedimento cautelare collegiale di
primo grado.
Se il provvedimento cautelare intervenisse al 26°
giorno dall’invio della comunicazione di aggiudicazione, a tale data sarebbe
ancora in corso il termine di standstill.
Se il provvedimento cautelare ritenesse il ricorso
infondato, la stazione appaltante non sarebbe perciò solo autorizzata a
stipulare il contratto, perché non è ancora scaduto il termine di standstill.
In sintesi, si può affermare che se, come normalmente
accade, il termine dell’effetto sospensivo processuale scade dopo quello di standstill, la stazione appaltante deve
rispettare entrambi; se, in casi residuali, il termine dell’effetto sospensivo
processuale scade prima di quello di standstill,
la stazione appaltante deve comunque rispettare quest’ultimo.
Tale soluzione si desume con sufficiente chiarezza dal
quadro normativo:
a) l’art. 11, codice appalti, come novellato, dispone
che il contratto non può “comunque” essere stipulato prima di 35 giorni, e non
prevede alcuna possibilità di sostituzione dello standstill con l’effetto sospensivo processuale;
b) con maggiore chiarezza, la direttiva ricorsi
esplicita che l’effetto sospensivo processuale non può comunque cessare prima
dello scadere del termine di standstill
(art. 2, par. 3, direttiva 89/665/CEE e art. art. 2, par. 3, direttiva
92/13/CEE).
5.4.f) Standstill, effetto sospensivo
automatico, ed esecuzione d’urgenza.
L’art. 11, codice, nel testo anteriore al recepimento,
oltre a prevedere lo standstill e
possibili deroghe, prevedeva anche l’esecuzione d’urgenza del contratto, ossia
l’avvio dell’esecuzione, che può prescindere dall’avvenuta stipulazione del
contratto, ovvero dai controlli sulla stipulazione del contratto (art. 11, co.
9, codice).
Il diritto comunitario si limita a vietare la
stipulazione del contratto per un certo lasso temporale dopo l’aggiudicazione,
ma non si occupa della possibilità di avvio dell’esecuzione d’urgenza, prima
della stipulazione.
Si pone allora la questione se l’esecuzione d’urgenza
del contratto prima della sua stipulazione possa configurarsi come un’elusione
dello standstill o dell’effetto
sospensivo derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale.
Invero, in astratto l’esecuzione d’urgenza avviene
senza contratto, in via di mero fatto, per cui i rapporti tra le parti, se non
interviene il contratto, restano disciplinati dai principi dell’ingiustificato
arricchimento, tanto è vero che all’aggiudicatario che esegue in via di urgenza
senza il contratto, spetta solo il rimborso delle spese (art. 11, co. 9,
codice).
Il che, sempre ragionando in astratto, potrebbe far
pensare che l’esecuzione d’urgenza in assenza di contratto, non pregiudica le
ragioni del ricorrente, che risulti poi avere diritto all’aggiudicazione e al
contratto, che potrebbe sempre conseguirlo.
Ma ragionando in concreto è evidente che, specie per i
contratti di rapida esecuzione, l’esecuzione d’urgenza assicura la prestazione
alla stazione appaltante, che non ha più interesse a conseguirla una seconda
volta dall’avente diritto a seguito di un giudizio.
Pertanto, l’esecuzione di urgenza sembra palesemente
un’elusione dello standstill e
dell’effetto sospensivo derivante dalla proposizione del ricorso
giurisdizionale.
Anzi l’esecuzione di urgenza danneggia il ricorrente
persino di più di una stipulazione anticipata del contratto, non seguita,
tuttavia, da sua esecuzione.
Della questione non si sono occupati, sinora, gli
organi comunitari, cioè
Della questione non si è occupata nemmeno la legge
delega.
Tuttavia, il decreto delegato ha dovuto farsene carico,
perché si è reso necessario coordinare la disciplina dello standstill e dell’effetto sospensivo derivante dalla proposizione
del ricorso giurisdizionale con l’art. 11, co. 9, codice, che prevede, appunto,
l’avvio dell’esecuzione del contratto in via di urgenza.
In un’originaria stesura dello schema di decreto
delegato, si era stabilito che l’esecuzione d’urgenza di cui all’art. 11, co.
9, non è consentita durante il termine dilatorio per la stipula del contratto (standstill) e durante il periodo di
sospensione obbligatoria del termine di stipulazione derivante dalla
proposizione del ricorso giurisdizionale, con la sola deroga per il caso di procedure
senza bando.
Nella stesura dello schema di decreto delegato
approvata in via preliminare del Consiglio dei Ministri è comparsa un’ulteriore
deroga, per il caso in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione
dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è
destinata a soddisfare.
Su suggerimento delle Commissioni parlamentari, nel
testo definitivo del decreto delegato, tale deroga è stata specificata come
comprensiva della perdita di finanziamenti comunitari.
Viene dunque consentita l’esecuzione d’urgenza, senza
stipulare il contratto, sia in pendenza dello standstill, sia quando è stato proposto il ricorso giurisdizionale.
Il Consiglio di Stato, nel rendere il parere sullo
schema di decreto delegato[4], si è
espresso in senso assolutamente negativo su siffatta deroga, affermando che l’esecuzione
d’urgenza costituisce un’elusione dello standstill.
Osserva infatti il Consesso che la formula utilizzata,
oltre a risultare eccessivamente generica, perché basata sul concetto elastico
di danno grave al pubblico interesse, non risulta in linea con la disciplina
comunitaria, che indica con chiarezza le tassative ed eccezionali situazioni in
cui può derogarsi alla regola del termine dilatorio.
La circostanza che la direttiva non contempli affatto
l’evenienza di un’esecuzione precedente la stessa stipulazione del contratto,
infatti, non sembra poter avallare, dal punto di vista comunitario,
l’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto prima della scadenza del
termine. Anzi, la condotta esecutiva, iniziata prima ancora della stessa
formale stipulazione, rappresenta una violazione spesso più grave del principio
secondo cui deve intercorrere un congruo termine sospensivo tra
l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto.
La relazione illustrativa al decreto delegato indica
correttamente, in linea generale, i rischi di elusione insiti nell’esecuzione
anticipata delle prestazioni contrattuali. Tuttavia, secondo la stessa
relazione, “l’esecuzione anticipata d’urgenza resta consentita quando non è
elusiva del diritto comunitario (ad es., decorsi i termini sospensivi
comunitari, quando il contratto può ormai essere stipulato, l’esecuzione
anticipata resta possibile se vi sono ostacoli di diritto nazionale ad una
tempestiva stipulazione, p.es. ritardi dovuti all’esigenza di acquisire
certificazione antimafia)”.
Ma l’articolato prevede la deroga al divieto di
esecuzione anticipata senza stabilire alcun termine dilatorio minimo,
astrattamente conforme alla disciplina comunitaria. In ogni caso, quindi, la
lettura interpretativa proposta dalla relazione, secondo il Consiglio di Stato,
avrebbe dovuto tradursi in una disposizione esplicita, perché non sembra
sufficiente il richiamo ai principi riguardanti la diretta e obbligatoria applicabilità
delle direttive comunitarie, anche in mancanza di esplicito recepimento.
Non risulta persuasivo, poi, il riferimento alla
presenza di “ostacoli” alla stipulazione derivanti dal diritto nazionale, che
potrebbero consentire l’esecuzione anticipata anche in pendenza del termine
sospensivo. Il termine dilatorio, infatti, è riferito alla stipulazione del
contratto, indipendentemente dalla disciplina comunitaria o nazionale
applicabile.
D’altro canto, l’esplicita deroga alla regola del
termine dilatorio, prevista dal diritto comunitario, riguardante le ipotesi di
affidamenti senza previa pubblicazione del bando, si riferisce proprio ai casi
in cui il possibile nocumento all’interesse pubblico collegato all’esecuzione
delle prestazioni contrattuali risulta più evidente.
Il Governo ha ritenuto di non seguire, in parte qua, il parere del Consiglio di
Stato.
La questione potrebbe essere esaminata dalla
Commissione europea, d’ufficio, in sede di verifica di come è avvenuto il
recepimento della direttiva, o dalla Corte di giustizia, investita in via
pregiudiziale da un giudice nazionale.
5.4.g)
L’abrogazione dell’art. 20, co. 8-bis,
d.l. n. 185/2008.
Per le opere di cui all’art. 20, d.l. n. 185/2008, il
co. 8-bis introduceva una deroga al termine di standstill di cui all’art. 11, codice appalti, di dubbia
legittimità, perché in palese contrasto con una direttiva in corso di
recepimento.
Tale previsione è stata espressamente abrogata
dall’art. 15, co. 1, d.lgs. n. 53/2010.
Sicché la nuova disciplina dello standstill e dell’effetto sospensivo processuale si applica anche
agli interventi di cui all’art. 20 citato. Sul piano transitorio, l’art. 15,
co. 1, d.lgs. n. 53/2010 la dichiara applicabile ai contratti dell’art. 20 per
i quali l’aggiudicazione definitiva sia successiva alla data di entrata in
vigore del d.lgs., ossia successiva al 27 aprile 2010. Se l’aggiudicazione
definitiva è precedente, continua ad applicarsi l’art. 20, co. 8-bis, che
consente di stipulare immediatamente il contratto senza termini dilatori.
5.4.h)
L’ambito applicativo.
Nello schema di decreto legislativo approvato dal
Governo in via preliminare, la disciplina dello standstill e dell’effetto sospensivo processuale era contenuta
nella parte V del codice dei contratti pubblici, dedicata al contenzioso, il
che rendeva evidente che l’intento era di estenderne la relativa disciplina a
tutti i contratti relativi a lavori, servizi e forniture contemplati dal codice
dei contratti pubblici, ivi compresi quelli in parte esclusi, perché soggetti a
un numero limitato di disposizioni sostanziali.
Infatti il legislatore italiano ha sempre dettato una
disciplina processuale uniforme per tutti i contratti relativi a lavori,
servizi e forniture, anche se sottratti al diritto comunitario o alle regole di
evidenza pubblica.
Tuttavia, il parere del Consiglio di Stato ha chiesto
il trasferimento della disciplina di standstill
ed effetto sospensivo processuale nell’art. 11 del codice, collocato nella
parte I.
Tale parte I si applica, per espresso richiamo, ai
contratti nei settori ordinari e a quelli nei settori speciali (ex esclusi).
Formalmente, tale parte I non è espressamente
richiamata per i “contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di
applicazione del codice”, che sono regolati nel titolo secondo della medesima
parte I.
E’ però da ritenere che la disciplina si applichi
anche a tali contratti, che sono:
i contratti relativi alla produzione e al commercio di
armi, munizioni e materiale bellico (art. 16, codice appalti);
i contratti segretati o che esigono particolari misure
di sicurezza (art. 17, codice appalti);
i contratti aggiudicati in base a norme internazionali
(art. 18, codice appalti);
i contratti di servizi esclusi (art. 19, codice
appalti);
gli appalti di servizi elencati nell’allegato II-B
(art. 20, codice appalti);
i contratti esclusi nel settore delle
telecomunicazioni (art. 22, codice appalti);
i contratti relativi a servizi al pubblico di
autotrasporto mediante autobus (art. 23, codice appalti);
gli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione
a terzi (art. 24, codice appalti);
gli appalti aggiudicati per l’acquisto di acqua e per
la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia
(art. 25, codice appalti);
i contratti di sponsorizzazione (art. 26, codice appalti).
Infatti il titolo I della parte I del codice è
intitolato “principi e disposizioni comuni”, il che lascia intendere che sono
principi e disposizioni di generale applicazione, sicché l’art. 11, collocato
in tale ambito, si estende a tali tipi di contratti.
Inoltre l’intento del legislatore delegato era quello
di dettare un regime uniforme per tutti i contratti purché “contemplati” nel
codice appalti, ancorché non disciplinati interamente da esso, come dimostra
l’originaria collocazione sistematica delle disposizioni in tema di standstill e effetto sospensivo
processuale.
Giova osservare che è in corso di recepimento una
nuova direttiva comunitaria per taluni appalti di lavori, servizi e forniture
nel settore della difesa (direttiva 2009/81/CE), vale a dire contratti finora
in buona parte sottratti all’orbita del diritto comunitario. Anche per tali
contratti la nuova direttiva prevede le medesime regole valevoli per i settori
ordinari e speciali quanto allo standstill
e all’effetto processuale sospensivo (artt. 56 e 57, direttiva 2009/81/CE).
5.4.i) Gli
adempimenti operativi a carico delle stazioni appaltanti.
Si fornisce un quadro di sintesi degli adempimenti
operativi a carico delle stazioni appaltanti derivanti dal nuovo regime dello standstill.
a) Le stazioni appaltanti devono comunicare
tempestivamente e contestualmente l’aggiudicazione definitiva a tutti i
candidati indicati nell’art. 79, codice appalti, al fine della decorrenza del
termine di standstill.
b) Le ipotesi di deroga allo standstill per accordi quadro e sistema dinamico di acquisizione,
come anche l’esecuzione d’urgenza nelle procedure senza bando, non hanno
concreto spazio applicativo nel settore delle infrastrutture strategiche dove
le procedure sono con bando e dove non si utilizzano gli accordi quadro e il
sistema dinamico di acquisizione.
c) Le stazioni appaltanti in tutti i settori, ivi
comprese le infrastrutture strategiche, possono utilizzare la deroga per il
caso di unico offerente, o unico offerente rimasto in gara, in assenza di
contenziosi pendenti.
d) Si consiglia estrema cautela alle stazioni
appaltanti nell’utilizzo della deroga consistente nell’esecuzione d’urgenza nel
caso in cui la mancata esecuzione immediata determinerebbe un grave danno
all’interesse pubblico, attesi i dubbi di compatibilità comunitaria, espressi
anche dal Consiglio di Stato in sede di parere sullo schema di decreto
delegato.
e) Le stazioni appaltanti devono monitorare la
notifica dei ricorsi giurisdizionali avverso l’aggiudicazione definitiva, e astenersi
dallo stipulare il contratto, dopo il decorso del termine di standstill, se nel frattempo è stato
notificato ricorso giurisdizionale.
f) Le stazioni appaltanti possono stipulare il
contratto dopo il decorso dello standstill,
se non sono stati proposti tempestivi ricorsi giurisdizionali.
g) Le stazioni appaltanti devono astenersi dallo
stipulare il contratto anche se è palese che il ricorso è proposto a giudice
incompetente: infatti l’effetto sospensivo processuale si produce per il solo
fatto che è stato notificato un ricorso giurisdizionale avverso
l’aggiudicazione definitiva, accompagnato da domanda cautelare, anche se in
ipotesi il ricorso è proposto davanti a giudice incompetente.
h) Le stazioni appaltanti possono, in teoria,
stipulare il contratto se vi è la certezza che il ricorso è tardivamente
notificato, ma conviene comunque sollecitare e attendere una pronuncia
giudiziale di tardività.
i) Le stazioni appaltanti possono stipulare il
contratto se il ricorso, in sede cautelare o di merito, è ritenuto infondato,
dal giudice di primo grado, perché tali eventi fanno cessare l’effetto
sospensivo processuale; è comunque regola prudenziale, da applicare se
possibile, caso per caso, attendere la definizione del giudizio con sentenza,
quanto meno di primo grado, per avviare l’esecuzione del contratto.
l) Le stazioni appaltanti possono stipulare il
contratto se in sede di esame della domanda cautelare il giudice si dichiara
incompetente, perché tale evento fa cessare l’effetto sospensivo processuale;
considerato, però, che il giudizio può essere riproposto davanti al giudice
competente, è comunque regola prudenziale, da applicare se possibile, caso per
caso, attendere la definizione del giudizio con sentenza, quanto meno di primo
grado, per avviare l’esecuzione del contratto.
m) Le stazioni appaltanti possono stipulare il
contratto se in sede di udienza cautelare il giudice fissa l’udienza di merito
senza concedere misure cautelari, perché tale evento fa cessare l’effetto
sospensivo processuale; è comunque regola prudenziale, da applicare se
possibile, caso per caso, attendere la definizione del giudizio con sentenza,
quanto meno di primo grado, per avviare l’esecuzione del contratto.
n) Le stazioni appaltanti possono stipulare il
contratto se in sede di udienza cautelare il giudice fissa l’udienza di merito
e rinvia a tale udienza di merito anche l’esame della domanda cautelare, con il
consenso delle parti, che è da interpretare come implicita rinuncia
all’immediato esame della domanda cautelare; è comunque regola prudenziale, da
applicare se possibile, caso per caso, attendere la definizione del giudizio
con sentenza, quanto meno di primo grado, per avviare l’esecuzione del
contratto.
o) Le stazioni appaltanti, per poter stipulare il
contratto, devono comunque attendere il compimento del termine di standstill, anche nel caso, remoto, in
cui il ricorso giurisdizionale venga notificato immediatamente e la decisione
(cautelare o di merito), intervenga prima del compimento del termine di standstill, anche se è cessato l’effetto
sospensivo processuale.
6. Nuove
comunicazioni e avvisi.
6.1. Forma e
termini della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e di altre
comunicazioni.
Nel nuovo sistema di contenzioso sui pubblici appalti
introdotto dal d.lgs. n. 53/2010, ancorato ai termini dilatori per la
stipulazione del contratto e all’esigenza di una celere definizione della lite,
acquista particolare importanza la tempestiva e completa conoscibilità degli
atti di gara, in vista dell’attivazione degli strumenti precontenziosi e
contenziosi.
Da un lato, dalla comunicazione a tutti i concorrenti
dell’aggiudicazione definitiva, decorre, per la stazione appaltante, il termine
di standstill per la stipulazione del
contratto.
Dall’altro lato, dalla ricezione, da parte di ogni
singolo concorrente, dell’aggiudicazione definitiva, decorre, per ognuno, il
termine di proposizione del ricorso giurisdizionale, e alla proposizione del
ricorso giurisdizionale si ricollega l’ulteriore sospensione legale del termine
di stipulazione del contratto, fino alla pronuncia del giudice.
E’ allora interesse sia della stazione appaltante, che
dei concorrenti, che vi siano termini e forme certi di comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva e di tutti gli atti di gara rilevanti.
La legge delega fissa come puntuale criterio di delega
che il decreto delegato preveda termini e mezzi certi per la comunicazione a
tutti gli interessati del provvedimento di aggiudicazione e degli altri
provvedimenti adottati in corso di procedura (art. 44, co. 3, lett. e).
Inoltre, la direttiva comunitaria ha imposto un’integrazione
del contenuto della comunicazione dell’aggiudicazione, in quanto deve essere
indicato anche il termine dilatorio per la stipula del contratto, e deve essere
altresì comunicata l’avvenuta stipulazione del contratto.
E’ stato pertanto novellato l’art. 79, codice, secondo
quattro linee portanti:
a) ampliamento dei destinatari della comunicazione
dell’aggiudicazione;
b) ampliamento degli atti e fatti oggetto di
comunicazione;
c) indicazione dettagliata della forma, delle modalità
e del contenuto delle comunicazioni;
d) imposizione ai concorrenti dell’onere di indicare
l’esatto indirizzo, anche elettronico, per la ricezione delle comunicazioni
inerenti la gara.
6.2. I
destinatari delle comunicazioni.
Sotto il primo profilo, la disciplina sinora vigente prevedeva
la comunicazione dell’aggiudicazione all’aggiudicatario, al concorrente che
segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta
ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno
proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare
detta impugnazione.
Viene ora specificato che oggetto di comunicazione è
solo l’aggiudicazione “definitiva”, e non quella provvisoria, e che essa va
comunicata, oltre che all’aggiudicatario, al concorrente che segue e a tutti
coloro che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, e a coloro la cui
offerta sia stata esclusa, anche a:
a) coloro la cui candidatura sia stata esclusa;
b) coloro che hanno impugnato il bando o la lettera
invito, se le impugnazioni sono ancora pendenti per non essere state definite
con pronuncia definitiva (art. 79, co. 5, lett. a), codice, come novellato).
Tale ultima puntualizzazione vale per l’ipotesi in cui
chi ha impugnato il bando o la lettera invito non rientri già nel novero dei
concorrenti ammessi in gara.
6.3. I fatti
e atti oggetto di comunicazione.
Sotto il secondo profilo, devono essere comunicati, a
tutti i soggetti sopra visti, anche i seguenti fatti e atti:
a) l’atto di aggiudicazione con la relativa
motivazione, ovvero, in alternativa alla motivazione, con i verbali di gara;
b) la data di scadenza del termine dilatorio per la
stipulazione del contratto (art. 79, co. 5-ter,
codice);
c) il fatto dell’avvenuta stipulazione del contratto
con l’aggiudicatario, con indicazione della relativa data; e tale comunicazione
va fatta tempestivamente e comunque non oltre cinque giorni (art. 79, co. 5,
lett. b-ter, codice).
Quanto al contenuto delle comunicazioni, la
comunicazione di ciascuno degli atti elencati nel co. 5 alle lettere a), b), b-bis), (aggiudicazione, esclusione,
decisione di non aggiudicare l’appalto o di non concludere l’accordo quadro)
deve essere accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione. La
motivazione deve avere il contenuto minimo già indicato nell’art. 79, co. 2,
lett. c). L’onere di motivazione può essere assolto anche mediante invio dei
verbali di gara.
Quanto alla comunicazione di cui alla lett. b-ter (data di stipulazione del
contratto), essa non deve essere accompagnata dal contratto, in quanto oggetto
di comunicazione sono i “provvedimenti” e non è tale il contratto; va invece
mandata anche una motivazione sintetica ma è sufficiente rinviare per relationem alla motivazione del
provvedimento di aggiudicazione, se già inviata.
Inoltre la comunicazione di tutti gli atti di cui al
co. 5 dell’art. 79 deve anche indicare:
a) se ci sono atti ad accesso vietato o differito;
b) l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato,
e i relativi orari.
6.4. La
forma delle comunicazioni.
Quanto alla forma delle comunicazioni, si stabilisce
la forma scritta, e la trasmissione con uno dei seguenti mezzi alternativi:
a) la lettera raccomandata con avviso di ricevimento;
b) la notificazione;
c) la posta elettronica, solo se certificata;
d) il fax solo se l’utilizzo del fax sia espressamente
autorizzato dal concorrente (art. 79, co. 5-bis,
codice).
L’invio deve avvenire alternativamente al domicilio
eletto, all’indirizzo di posta elettronica, al numero di fax indicato dal
destinatario in sede di candidatura o di offerta (art. 79, co. 5-bis, codice).
Allo scopo, il bando o l’avviso con cui si indice la
gara, ovvero la lettera invito nelle procedure senza bando, fissano l’obbligo
del candidato o concorrente di indicare, all’atto della presentazione della
candidatura o dell’offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; tali atti
possono anche obbligare il candidato o offerente a indicare l’indirizzo di
posta elettronica o il numero di fax al fine dell’invio delle comunicazioni
(art. 79, co. 5-quinquies, codice).
Delle forme di comunicazione, si considerano più
celeri il fax e la posta elettronica, e più lenti i tradizionali mezzi della
posta e della notificazione.
Pertanto, se viene utilizzata la lettera raccomandata
o la notificazione, occorre che dell’avvenuta spedizione si dia contestualmente
notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, questa volta anche
non certificata.
6.5. Il
principio di contestualità delle comunicazioni.
Quanto alla modalità delle comunicazioni, se esse
hanno ad oggetto l’aggiudicazione definitiva o la stipulazione del contratto,
occorre che la comunicazione e la notizia della spedizione siano inviate
contestualmente a tutti i destinatari, vale a dire lo stesso giorno. E’
consentita una deroga al principio di contestualità se ricorre un’oggettiva
impossibilità di rispettarlo, a causa dell’elevato numero di destinatari, della
difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito della
posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento
oggettivo e comprovato (art. 79, co. 5-bis,
codice).
6.6.
L’avviso volontario per la trasparenza preventiva.
Nella parte del codice dedicata alle comunicazioni e
agli avvisi viene inserita la disciplina di un nuovo avviso, quello volontario
per la trasparenza preventiva (art. 79-bis,
codice), il cui scopo è quello di porre la stazione appaltante al riparo dalla
privazione di effetti del contratto, quando essa abbia seguito una procedura
senza bando (sia essa una procedura negoziata senza bando o un affidamento in
economia).
A tal fine la stazione appaltante deve seguire un’articolata
procedura che si snoda in tre passaggi, uno dei quali è l’avviso in commento.
Il primo passaggio è un atto motivato con cui la
stazione appaltante dichiara di ritenere che il diritto comunitario o nazionale
consentano di omettere la pubblicazione del bando di gara.
Il secondo passaggio è la pubblicazione dell’avviso
volontario per la trasparenza preventiva.
Il terzo passaggio è il rispetto di un termine
dilatorio di almeno dieci giorni per la stipulazione del contratto, decorrenti
dal giorno successivo a quello di pubblicazione dell’avviso volontario per la
trasparenza preventiva.
Quanto a tale ultimo avviso, il suo formato è stabilito, per i contratti di rilevanza
comunitaria, dalla Commissione europea secondo la procedura di consultazione di
cui all’art. 3-ter, par. 2, direttiva 89/665/CEE e di cui all’art. 3-ter,
par. 2, direttiva 92/13/CEE.
Esso contiene le seguenti
informazioni:
a) denominazione e recapito
della stazione appaltante;
b) descrizione dell’oggetto
del contratto;
c) motivazione della
decisione della stazione appaltante di affidare il contratto senza la previa
pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea
o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, rispettivamente per i
contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia;
d) denominazione e recapito
dell’operatore economico a favore del quale è avvenuta l’aggiudicazione
definitiva;
e) se del caso, qualunque
altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante.
Tale avviso volontario per la trasparenza preventiva
si applica sia nei settori ordinari sia nei settori speciali.
Tanto si desume sia dalla direttiva 2007/66/CE, sia
dall’art. 245-bis, co. 5, codice appalti, che lo menziona nell’ambito del
contenzioso, ossia una disciplina, contenuta nella parte V del codice, che si
applica anche ai settori speciali.
In tal senso va risolto il dubbio che potrebbe porsi
in ordine all’applicabilità o meno dell’art. 79-bis, codice, ai settori
speciali, atteso che l’art. 206, che elenca le norme dettate per i settori
ordinari, che si applicano ai settori speciali, non menziona anche l’art. 79-bis.
Si tratta tuttavia di mera dimenticanza, dovuta alla
circostanza che nella originaria stesura dello schema di decreto delegato,
l’avviso per la trasparenza preventiva trovava collocazione tra le norme
processuali, pacificamente applicabili anche ai settori speciali.
Su suggerimento del parere del Consiglio di Stato, la
disposizione è stata stralciata e collocata tra le norme sostanziali; nel fare
tale operazione si è tuttavia dimenticato di operare anche sull’art. 206
codice, inserendo in esso il rinvio al nuovo art. 79-bis, codice.
7. L’accesso
agli atti.
La fase dell’accesso agli atti di gara si è rivelata,
nella pratica, fonte di contenzioso e di ritardo nella conoscenza degli atti,
in quanto occorre da un lato una richiesta di accesso e dall’altro lato un
provvedimento che consente l’accesso, indicandone la data e luogo.
Solo dalla data di accesso effettivo si realizza la
conoscibilità degli atti, e decorre il termine per i motivi aggiunti di
ricorso.
Con tale meccanismo, i tempi processuali si dilatano,
e sono rimessi alla discrezione di chi esercita l’accesso, che sceglie i tempi
in cui chiederlo, e alla discrezione della stazione appaltante, che sceglie i
tempi in cui consentirne l’esercizio.
Per restringere i tempi processuali, il legislatore,
in sede di recepimento della direttiva ricorsi, con il d.lgs. n. 53/2010 ha
ritenuto di disciplinare per legge tempi e modi dell’accesso, per cui, fatti
salvi i casi di divieto o differimento dell’accesso, tutti gli atti sono in
linea di principio accessibili ex lege,
e nei tempi indicati dalla legge, non occorrendo più né una richiesta di
accesso, né un provvedimento che consente l’accesso.
Tale scelta del legislatore delegato ha il suo
fondamento nella legge delega, e segnatamente l’art. 44, co. 3, lett. e), che
prescrive al legislatore delegato di prevedere termini e mezzi certi di
comunicazione di tutti i provvedimenti adottati in corso di procedura.
L’accesso costituisce un mezzo certo di conoscenza.
Pertanto sono accessibili ex lege tutti gli atti del procedimento di gara e relativi
subprocedimenti, in cui sono adottati gli atti oggetto di comunicazione ai
sensi dell’art. 79, co. 5, codice (art. 79, co. 5-quater, codice), con l’eccezione degli atti per i quali l’accesso è
vietato o differito ai sensi dell’art. 13, codice.
L’accesso è ex
lege consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei
provvedimenti, mediante visione ed estrazione di copia, pertanto non occorre
istanza scritta di accesso né provvedimento di ammissione, fatti salvi i provvedimenti
di esclusione o differimento adottati ai sensi dell’art. 13, codice.
Allo scopo non già di concedere l’accesso, già
concesso ex lege, ma di consentirne
il concreto esercizio, è prescritto che le comunicazioni degli atti indicano
anche se ci sono atti ad accesso vietato o differito, e indicano l’ufficio
presso cui l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari. La stazione
appaltante deve comunque garantire che l’accesso sia consentito durante tutto
l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta
servizio.
Non sono stabilite le conseguenze in caso di mancato
esercizio dell’accesso nel termine legale di dieci giorni.
Si pone perciò la questione se si verifichi una
decadenza dall’accesso, o se invece l’accesso possa essere esercitato nei modi
ordinari, mediante istanza e relativo provvedimento di ammissione.
Si pone anche l’ulteriore questione se la decadenza
dall’accesso precluda la proposizione di motivi aggiunti di ricorso.
Secondo un’impostazione radicale, il termine per
l’esercizio dell’accesso è imposto a pena di decadenza, con la conseguenza che
decorso il medesimo l’accesso non può essere più esercitato e restano
definitivamente preclusi i motivi aggiunti di ricorso.
Tale soluzione però non ha puntuali appigli nel dato
esegetico, e della legge delega e del decreto delegato.
Peraltro, accogliere la tesi che decorso il termine
legale, l’accesso può essere esercitato nei modi ordinari, significa vanificare
l’impianto normativo, che ha inteso dettare una disciplina speciale
dell’accesso rispetto a quella ordinaria, ed escludente l’applicazione di
quella ordinaria.
Sicché, è da ritenere che scaduto il termine legale di
dieci giorni, l’accesso non può essere esercitato nei modi ordinari.
Residua, però, la possibilità di ottenere l’esibizione
degli atti nel corso del giudizio, sollecitando un ordine del giudice.
Eventuali motivi aggiunti potranno perciò essere
proposti dopo l’esibizione degli atti in giudizio, ma in tal caso, ove
l’annullamento degli atti di gara consegua all’accoglimento di motivi aggiunti
proposti dopo il deposito degli atti in giudizio, il giudice dovrà tener conto
della condotta della parte che non ha esercitato l’accesso nel termine di
legge, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1227 c.c.
Si indicano di seguito gli adempimenti e cautele cui
sono tenute le stazioni appaltanti in relazione alla nuova disciplina dell’accesso.
a) Le stazioni appaltanti, nelle comunicazioni degli
atti, devono indicare anche se ci sono atti ad accesso vietato o differito;
b) Le stazioni appaltanti, nelle comunicazioni degli
atti, devono indicare l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato, e i
relativi orari.
c) Le stazioni appaltanti devono comunque garantire
che l’accesso sia consentito durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto
al pubblico o il relativo personale presta servizio.
d) Le stazioni appaltanti non sono tenute a consentire
l’accesso ex lege decorsi i dieci
giorni; potranno pertanto esigere una richiesta di accesso nei modi ordinari;
nel dubbio se vi sia o meno decadenza dall’accesso dopo i dieci giorni, è
opportuno consentirlo, esigendo però una richiesta formale su cui provvedere
con atto formale (di accoglimento, rigetto, differimento, secondo le norme
ordinarie).
8. Il
precontenzioso: l’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso
giurisdizionale.
8.1. La
direttiva ricorsi e la scelta della legge delega.
La direttiva ricorsi lascia alla scelta degli Stati
membri la possibilità di prevedere strumenti precontenziosi, quali il ricorso
amministrativo ovvero l’informativa preventiva sull’intento di proporre ricorso
giurisdizionale.
La legge delega non ha introdotto il ricorso
amministrativo, imponendo al legislatore delegato il recepimento solo dell’art.
1, par. 4, direttiva 89/665/CEE e dell’art. 1, par. 4, direttiva 92/13/CEE,
prescrivendo che il delegato preveda che la stazione appaltante,
tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso
giurisdizionale, con indicazione sommaria dei relativi motivi, si pronunci valutando
se intervenire o meno in autotutela.
L’astratta soluzione di prevedere un previo o
alternativo ricorso amministrativo, ipotizzata dalla direttiva comunitaria, in
Italia avrebbe incontrato svariati ostacoli.
Infatti, in una logica di accelerazione, il ricorso
amministrativo dovrebbe essere alternativo a quello giurisdizionale, ma ad un
ricorso amministrativo del tutto alternativo a quello giurisdizionale ostano
l’art. 24 e l’art. 113, Cost., che sanciscono il diritto di azione e
l’impugnabilità in sede giurisdizionale dei provvedimenti amministrativi.
Vero è che esiste, in Italia, il ricorso straordinario
al Presidente della Repubblica, alternativo a quello giurisdizionale, ma in
esso:
a) da un lato l’alternatività può essere vanificata
dalla scelta dei controinteressati di chiederne la trasposizione in sede
giurisdizionale;
b) i tempi di tale ricorso non garantiscono la celere
definizione della lite, voluta dal diritto comunitario.
Si sarebbe allora dovuto prevedere il ricorso
amministrativo come condizione di promuovibilità del ricorso giurisdizionale,
alla stessa stregua della strutturazione del ricorso gerarchico prima della
riforma del processo amministrativo del 1971.
Ma in tal modo, si sarebbero allungati i tempi della
tutela, e soprattutto i termini dilatori per la stipulazione del contratto,
posto che secondo la direttiva i termini dilatori si applicano anche in
relazione alla proposizione di un ricorso amministrativo.
Inoltre, si poneva il problema dell’individuazione
dell’organo cui affidare la definizione del ricorso amministrativo, posto che
la direttiva vuole che detto organo sia “indipendente” dalla stazione
appaltante.
Pertanto non si poteva ipotizzare un ricorso in
opposizione proposto alla stessa stazione appaltante.
In astratto, si poteva ipotizzare un previo ricorso
amministrativo davanti all’Autorità di vigilanza, sulla falsariga del vigente
meccanismo di precontenzioso, ma tale soluzione, ancorché in astratto
praticabile, è stata accantonata per evitare l’allungamento dei termini dilatori
per la stipula del contratto.
Si poneva poi l’ulteriore questione se, una volta
previsto il previo ricorso amministrativo, potessero essere in sede
giurisdizionale proposti motivi diversi, o se invece i motivi articolati in
sede amministrativa erano vincolanti anche in sede giurisdizionale.
Comunque, il legislatore ha optato per la sola tutela
giurisdizionale, arrivando anche a vietare il ricorso straordinario al
Presidente della Repubblica in tale materia.
E’ stata perciò introdotta solo l’informativa preventiva,
volta a sollecitare l’esercizio dei poteri di autotutela da parte della
stazione appaltante.
Rispetto all’ordinaria autotutela, che è discrezionale
quanto all’iniziativa, anche quando sollecitata dal privato interessato, nel
caso in esame a fronte della informativa la stazione appaltante ha obbligo, e
non mera facoltà, di esaminare l’informativa, anche se l’avvio del procedimento
di autotutela resta discrezionale.
8.2.
Finalità, oggetto e ambito dell’informativa preventiva.
Secondo l’espressa formulazione della norma,
l’informativa sortisce l’effetto di sollecitare l’esercizio dei poteri di
autotutela da parte della stazione appaltante.
Emerge, dunque, una chiara finalità deflattiva
dell’informativa, in quanto l’amministrazione, resa edotta di possibili o
probabili vizi dei propri atti, può emendarli così evitando un contenzioso
giudiziario.
Ma l’informativa ha altri effetti ovvi e indiretti,
che la norma non ha ritenuto necessario esplicitare; una tempestiva conoscenza
di un’imminente impugnativa consente alla stazione appaltante anche di
predisporre tempestivamente le proprie difese, e anche di compiere valutazioni
di opportunità in ordine ad un differimento della stipulazione del contratto e,
più in generale, in ordine ad una sospensione del procedimento in corso.
L’informativa preventiva ha per oggetto l’indicazione
della presunta violazione e la comunicazione dell’intento di proporre un
ricorso giurisdizionale: da un lato si enuncia un dato oggettivo, la presunta
violazione, e dall’altro lato si enuncia un intento soggettivo, quello di
impugnare.
Quanto al suo ambito, essa si riferisce non a
qualsivoglia contenzioso in materia di pubblici appalti, ma al solo contenzioso
sulle procedure di affidamento, che è quello attribuito alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo dall’art. 244, co. 1, codice.
Infatti per delimitare l’ambito dell’informativa,
l’art. 243-bis, codice, introdotto
dalla novella, si riferisce alle materie di cui all’art. 244, co. 1, codice.
Si tratta comunque di un ambito esteso, in cui
rientrano tutte le procedure di affidamento, sopra e sotto soglia comunitaria,
nei settori ordinari o speciali, e ivi compresi i casi in cui si contesti il
mancato utilizzo di una procedura di evidenza pubblica, perché si è fatto
ricorso a una trattativa privata.
Non è necessaria la qualità di partecipante o
concorrente alla gara di appalto, in quanto la disposizione si riferisce a
qualsivoglia soggetto che intende proporre ricorso: anche, ad es., il soggetto
non invitato a una procedura ristretta, o il soggetto che intende contestare un
affidamento a trattativa privata o in economia.
8.3.
Doverosità dell’informativa e conseguenze della sua omissione.
L’informativa è prevista come doverosa da parte del
candidato o concorrente che intende proporre un ricorso giurisdizionale.
Tuttavia l’omissione dell’informativa non va incontro
a sanzioni dirette, e, in particolare, non vi è decadenza alcuna in ordine al
successivo ricorso giurisdizionale, né l’informativa costituisce condizione di
promuovibilità o procedibilità del ricorso medesimo.
Vi è una sanzione solo indiretta, in quanto l’omessa
informativa costituisce comportamento valutabile dal giudice, nel successivo
giudizio, al fine della pronuncia sulle spese e ai sensi dell’art. 1227 c.c.
Se il ricorso giurisdizionale è infondato, ne
conseguirà una maggiore severità nella imputazione e nella misura delle spese
di lite.
Se il ricorso giurisdizionale è fondato, se il giudice
valuta che la tempestiva informativa avrebbe consentito l’autotutela e evitato
il giudizio, potrebbe compensare le spese di lite, o condannare il ricorrente
vittorioso alle spese per singoli atti, o escludere o limitare il risarcimento
del danno, ai sensi dell’art. 1227 c.c., per concorso di colpa del danneggiato.
8.4. Forma e
contenuto dell’informativa.
L’informativa va fatta mediante comunicazione scritta,
che viene sottoscritta dall’interessato o da un suo rappresentante.
L’interessato può anche avvalersi di un difensore.
Essendo comunque l’informativa un atto stragiudiziale,
esso è atto della parte, e quindi da un lato l’assistenza del difensore è solo
facoltativa, dall’altro lato essa deve essere sottoscritta dalla parte e non
può essere sottoscritta dal solo difensore, a meno che a questo non sia
conferita specifica rappresentanza sostanziale.
In un caso si consente l’informativa orale, e in
particolare se essa è fatta nel corso di una seduta pubblica della commissione
di gara; in tal caso è inserita nel verbale di gara a cura della commissione.
Sul piano contenutistico, l’informativa deve recare
una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei
motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio.
8.5.
Contenuto dell’informativa e successivo ricorso giurisdizionale.
L’indicazione sommaria, fatta nell’informativa, in
ordine ai futuri motivi di ricorso, non è in alcun modo condizionante di questi
ultimi. E’ fatta espressamente salva la facoltà di proporre in giudizio motivi
diversi o ulteriori.
8.6.
Destinatari dell’informativa e termine finale.
L’informativa può essere presentata fino al momento
della notifica del ricorso giurisdizionale da parte dell’autore
dell’informativa.
Anche se non è detto espressamente, vi è un ulteriore
termine implicito, che coincide con quello massimo per la proposizione del
ricorso giurisdizionale.
Infatti, alla scadenza di quest’ultimo, delle due
l’una:
a) o il ricorso giurisdizionale è stato presentato, e
in tal caso perde di utilità la fase precontenziosa;
b) o il ricorso giurisdizionale non è stato
presentato, e in tal caso il provvedimento amministrativo si consolida, e
l’amministrazione non è più tenuta, in base all’art. 243-bis, codice, ad esaminare le istanze di intervento in autotutela.
In entrambi i casi, però, restano fermi gli ordinari
strumenti di autotutela.
Quanto ai destinatari, l’informativa ha per
destinatario il responsabile del procedimento.
Tuttavia, si consente di presentare l’informativa
anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara; in
tal caso la commissione la inserisce nel verbale di gara e la comunica
immediatamente al r.u.p., che rimane l’unico destinatario di essa.
8.7. Effetti
sostanziali e processuali dell’informativa.
L’informativa non impedisce né l’ulteriore corso del
procedimento di gara, né il decorso del termine di ricorso giurisdizionale, né
incide sul decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto.
L’unico effetto che sortisce è quello di attivare, da
parte della stazione appaltante, l’esame doveroso dell’informativa.
8.8.
Attività della stazione appaltante.
L’art. 243-bis,
codice, assegna alla stazione appaltante un termine complessivo di quindici
giorni per pronunciarsi sull’informativa, e per stabilire se intervenire o meno
in autotutela.
L’inerzia della stazione appaltante è per legge
equiparata al diniego di autotutela. La qualificazione dell’inerzia in termini
di atto con valore legale tipico di diniego fa escludere che avverso l’inerzia
possa essere attivato il rimedio del ricorso avverso il silenzio-inadempimento.
Ciascuna stazione appaltante dovrà distribuire tale
termine tra il r.u.p. e l’organo che ha la rappresentanza esterna della
stazione appaltante.
Quanto alle possibili alternative che si aprono alla
stazione appaltante esse sono:
a) il non luogo a provvedere, se ritiene che l’istanza
sia infondata;
b) l’avvio e ove possibile la conclusione del
procedimento di autotutela, se ritiene che l’istanza sia fondata.
Quanto all’avvio dell’autotutela, va anzitutto
osservato che il procedimento di autotutela è disciplinato dalla l. n.
241/1990, quanto all’annullamento d’ufficio, e che il procedimento può in
concreto essere più o meno complesso, a seconda del tipo di provvedimento e del
tipo di vizio, nonché dell’esistenza di controinteressati.
Si tratta infatti di verificare se l’informativa
denuncia illegittimità di un bando, di un’esclusione, di un’altrui ammissione,
dell’aggiudicazione.
Il procedimento di annullamento di ufficio implica
che:
1) si dia avviso a tutti gli interessati;
2) si acquisiscano i pareri acquisiti sull’atto del
cui annullamento si tratta;
3) vi sia un interesse pubblico concreto e attuale
all’annullamento.
Il terzo elemento è in re ipsa, nel caso di specie, dato il breve lasso temporale che
intercorre tra adozione dell’atto e presentazione dell’informativa preventiva,
mentre il primo implica un’attenta individuazione dei possibili
controinteressati.
8.9. Inerzia
della stazione appaltante.
L’inerzia della stazione appaltante subisce, al pari
dell’omessa informativa, una sanzione indiretta, nel senso che può essere
valutata dal giudice al fine delle spese e ai sensi dell’art. 1227 c.c.
Se il ricorso è infondato, l’inerzia acquista rilievo
non ai sensi dell’art. 1227 c.c., ma solo ai fini delle spese di giudizio, che
potrebbero essere compensate se il giudice valuta che una tempestiva risposta
dell’amministrazione avrebbe evitato il giudizio.
Se il ricorso è fondato, l’inerzia acquista rilievo
sia ai fini della condanna della p.a. alle spese, sia ai fini del risarcimento
del danno.
8.10. Regime
processuale degli atti della stazione appaltante in ordine all’informativa.
Se la stazione appaltante adotta un provvedimento in
autotutela, esso è impugnabile dagli interessati. Sono tali, ordinariamente
coloro che hanno una posizione antitetica a quella di chi ha chiesto
l’intervento in autotutela, ad. es. l’aggiudicatario la cui aggiudicazione
viene annullata in autotutela. Ma interessato potrebbe anche essere chi ha
sollecitato l’autotutela, se l’atto adottato in autotutela non è pienamente
satisfattivo: ad es. annullamento di un’ammissione in autotutela, per difetto
di un documento, con contestuale rimessione in termini per presentare il
documento.
Se la stazione appaltante dispone il non luogo a
provvedere, ovvero rimane inerte, il diniego o il silenzio non sono impugnabili
autonomamente.
E dunque neppure vi è un onere di impugnazione, né
l’omessa impugnazione di essi rende improcedibile il ricorso avverso l’atto
principale.
Il diniego e il silenzio possono essere contestati
congiuntamente all’atto cui si riferiscono, o anche con motivi aggiunti.
Nella versione originaria dell’art. 243-bis, era stato previsto per i motivi
aggiunti un termine di quindici giorni.
Giova osservare che nel nuovo rito processuale sui
pubblici appalti, il termine per il ricorso giurisdizionale è di trenta giorni.
I motivi aggiunti sono obbligatori e non meramente
facoltativi, e quanto ai relativi termini, nella versione dell’art. 245, codice
appalti, introdotta dal d.lgs. n. 53/2010, era fissato un termine di trenta
giorni per i motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati, e di
quindici giorni per i motivi aggiunti avverso gli stessi atti già impugnati.
A rigore, pertanto, per impugnare con motivi aggiunti
il diniego di autotutela o l’inerzia sull’informativa, essendo atti diversi da
quello cui si riferiscono, applicando la regola generale, la parte avrebbe
avuto a disposizione trenta giorni.
Questo termine era sembrato eccessivo, perché si
traduce in un allungamento del termine di ricorso giurisdizionale, per cui in
deroga alla regola generale era stato assegnato un termine di quindici giorni
per i motivi aggiunti, ancorché essi si rivolgono avverso atti diversi.
Il c.p.a., tuttavia, ha riportato a trenta giorni il
termine per tutti i motivi aggiunti, sia contro i medesimi atti che contro atti
diversi (art. 120, d.lgs. n. 104/2010, in cui è stato trasferito l’art. 245,
codice appalti), e conseguentemente è stato anche novellato l’art. 243-bis, co. 6, codice appalti, che ora
dispone che il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è
impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato
impugnato, con motivi aggiunti (art. 3, co. 19, dell’allegato 4 al c.p.a.).
Sicché il termine per impugnare il diniego espresso o
tacito di autotutela con motivi aggiunti è, dal 16 settembre
8.11.
Provvedimento di autotutela successivo alla proposizione del ricorso.
Il termine di quindici giorni assegnato alla stazione
appaltante va inteso come un termine entro cui la stazione appaltante può,
alternativamente:
a) disporre il non luogo a provvedere;
b)avviare il procedimento di autotutela.
Se la stazione appaltante opta per l’avvio
dell’autotutela, non è però tenuta a concludere il procedimento entro i detti
quindici giorni.
Può pertanto verificarsi che il provvedimento di
autotutela sopraggiunga quando il processo è stato già instaurato.
Si verificano in tal caso, in ordine al processo, le
ordinarie conseguenze che determina il provvedimento sopravvenuto, in ordine alla
improcedibilità, o cessazione della materia del contendere, o proponibilità di
motivi aggiunti.
8.12. La
sorte del precontenzioso davanti all’Autorità di vigilanza.
Nonostante l’introduzione del nuovo istituto in
commento, è rimasto in vita il meccanismo del precontenzioso davanti
all’Autorità di vigilanza (art. 6, codice appalti).
Esso dovrà essere riorganizzato, per consentire che si
svolga in tempi compatibili con il mutato termine di proposizione del ricorso
giurisdizionale, ridotto da sessanta a trenta giorni.
Si può ipotizzare che il precontenzioso davanti
all’Autorità, se riguarda l’aggiudicazione, si venga a collocare dopo
l’aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva, atteso che tra le
due intercorre un certo lasso temporale utilmente impiegabile, ove si consideri
che solo la seconda e non anche la prima formano oggetto di impugnazione in
sede giurisdizionale.
Un’altra ipotesi potrebbe essere l’inserimento del
parere dell’Autorità in sede di precontenzioso all’interno del nuovo procedimento,
come ausilio alla stazione appaltante per valutare se intervenire o meno in
sede di autotutela.
Invero, nulla impedisce alla stazione appaltante,
nell’ambito del nuovo procedimento, di acquisire pareri, e segnatamente quello
dell’Autorità di vigilanza.
8.13.
Disciplina transitoria.
Non essendo stato dettato uno specifico regime
transitorio, opera il principio tempus
regit actum, in virtù del quale ciascun atto del procedimento è retto dalla
legge in vigore al momento della sua adozione.
Pertanto, l’istituto dell’informativa trova
applicazione non solo alle procedure di affidamento i cui bandi, avvisi o
inviti siano successivi all’entrata in vigore del decreto delegato, ma anche
alle procedure avviate anteriormente, e per le quali siano ancora in corso i
termini di impugnazione dell’aggiudicazione.
9. La giurisdizione.
9.1. Evoluzione storica e fonti normative.
Tendenzialmente, le controversie sui pubblici appalti,
fino alla l. n. 205/2000 e al d.lgs. n. 80/1998, erano state ripartite tra
giudice ordinario e giudice amministrativo secondo il generale criterio di
riparto tra le due giurisdizioni basato sulla distinzione tra diritti
soggettivi e interessi legittimi.
Occorreva però stabilire quando si fosse in presenza
di diritti soggettivi e quando di interessi legittimi[5].
In materia di appalti pubblici, si partiva dalla
considerazione, confermata dall’art.
La fase che precede la stipulazione del contratto,
volta alla scelta del contraente privato, è, invece, sorretta dalla c.d.
evidenza pubblica, cioè dall’insieme di regole procedimentali pubblicistiche
volte a individuare il contraente privato attraverso il meccanismo della gara,
che mira a rendere la scelta dell’amministrazione rispettosa dei principi di
trasparenza, concorrenza, par condicio.
Nella fase dell’evidenza pubblica, retta da norme
pubblicistiche, e in cui l’amministrazione opera come pubblica autorità, e non iure privatorum, le situazioni
soggettive dei privati interessati hanno natura di interesse legittimo, con conseguente
giurisdizione del giudice amministrativo[6].
Su tale quadro elaborato dalla giurisprudenza, si è
innestato dapprima l’art. 33, d.lgs. n. 80/1998, e successivamente l’art.
L’art. 33, d.lgs. n. 80/1998, stabiliva che
<<sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
tutte le controversie in materia di pubblici servizi>>, tra cui,
<<in particolare, quelle:
d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di
appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque
tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o
regionale>>.
A sua volta l’art.
La norma è stata trasfusa in un primo momento
nell’art. 244 del codice dei contratti pubblici, che affida al giudice
amministrativo anche le cause risarcitorie inerenti le procedure di
affidamento, nonché il contenzioso sulla revisione prezzi.
In prosieguo, il contenuto dell’art. 244 è stato
trasferito nel codice del processo amministrativo (art. 133, co. 1, lett. e),
d.lgs. n. 104/2010, o c.p.a.), con effetto dal 16 settembre 2010, e nell’art.
244 del codice dei contratti pubblici è stata introdotta una norma di
coordinamento e rinvio del seguente tenore: “il codice del processo amministrativo
individua le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo in materia di contratti pubblici.”.
Il carattere <<esclusivo>> della
giurisdizione del giudice amministrativo comporta che le procedure di
affidamento spettano a detto giudice a prescindere dalla distinzione tra
diritti soggettivi e interessi legittimi, e la giurisdizione del giudice
amministrativo sussiste pure nel caso in cui si verta in tema di diritti
soggettivi[8], e,
segnatamente, di controversie risarcitorie inerenti la fase di affidamento dei
lavori, servizi, forniture.
Rispetto all’art. 33, d.lgs. n. 80/1998, l’art.
- l’art. 33, secondo l’interpretazione che è prevalsa
e che appare preferibile, prevedeva la giurisdizione esclusiva solo sugli
appalti <<strumentali>> ai pubblici servizi, e dunque non sulla
totalità dei pubblici appalti[9];
invece l’art. 6 si riferisce a tutte le procedure di affidamento, e non solo
agli appalti strumentali ai servizi pubblici[10];
- l’art. 33 si riferiva solo alle procedure di
affidamento <<di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture>>,
mentre l’art. 6 si riferisce alle <<procedure di affidamento di lavori,
servizi e forniture>>, e dunque non solo agli appalti, ma ad ogni sistema
di affidamento, ivi compresi concessioni, project financing[11], general contractor;
- l’art. 6 si riferisce pure alle procedure di scelta
del socio, oltre che a quelle di scelta del contraente.
9.2. Ambito oggettivo e soggettivo della
giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento.
L’art. 133, co. 1, lett. e),
c.p.a. (già art. 244, d.lgs. n. 163/2006) (come già l’art.
La giurisdizione esclusiva
sussiste solo se concorrono i presupposti oggettivi e soggettivi, vale a dire
solo se, cumulativamente:
- vi sia una procedura di
affidamento di lavori, servizi o forniture, o di scelta del socio;
- la procedura di
affidamento o di scelta del socio sia posta in essere da soggetti comunque
tenuti, nella scelta del contraente o del socio, al rispetto del diritto
comunitario, o delle procedure di evidenza pubblica delineate dal diritto
interno, nazionale o regionale.
L’art. 6 sembra dare
prevalenza, al fine della scelta di giurisdizione, ai requisiti soggettivi e,
in particolare, all’esistenza di un soggetto che sia obbligato al rispetto
delle procedure di evidenza pubblica, piuttosto che al requisito oggettivo
dell’essere stata in concreto posta in essere una procedura di evidenza
pubblica.
Ne risulta indirettamente
confermata la natura <<neutra>> del procedimento di evidenza
pubblica, che si connota solo in virtù della natura del soggetto che lo pone in
essere.
Sotto il profilo soggettivo,
vengono in considerazione le procedure di affidamento poste in essere dai
soggetti tenuti al rispetto del d.lgs. n. 163/2006, sia nei settori ordinari
che nei settori speciali, vale a dire le categorie rientranti nelle nozioni di
stazioni appaltanti, amministrazioni aggiudicatrici, soggetti aggiudicatori,
enti aggiudicatori.
Si tratta non solo di soggetti
pubblici o ad essi equiparabili (p.es. l’organismo di diritto pubblico), ma
anche, a determinate condizioni o entro certi limiti, di soggetti formalmente
privati (società pubbliche) o sostanzialmente privati (concessionari, privati
che eseguono opere o servizi con finanziamento pubblico superiore al 50%;
privati che eseguono opere di urbanizzazione a scomputo; imprese pubbliche,
soggetti che fruiscono di diritti speciali o esclusivi).
Sotto il profilo soggettivo,
pertanto, la giurisdizione esclusiva dell’art. 6 va delineata tenendo conto
delle norme sostanziali, comunitarie e interne (v. art. 32, codice dei
contratti pubblici).
Sono tali norme che indicano
quali sono i soggetti che, nella scelta del contraente o del socio, sono tenuti
al rispetto della normativa comunitaria, ovvero al rispetto delle norme interne
che delineano procedimenti di evidenza pubblica.
Correttamente, l’art. 6 non
richiede che necessariamente il soggetto che pone in essere le procedure di
affidamento/scelta sia un soggetto pubblico.
Infatti, in base alle norme
sostanziali, comunitarie e interne, anche taluni soggetti, formalmente privati,
o sostanzialmente privati, sono tenuti al rispetto di procedure di evidenza
pubblica.
Sotto il profilo oggettivo,
viene usata l’ampia locuzione di <<procedure di affidamento>>,
relative a <<lavori, servizi, forniture>>.
Sicché, sul versante
oggettivo, la giurisdizione esclusiva sussiste in relazione a procedimenti di
affidamento, finalizzati a lavori, servizi, forniture: nozioni, tutte, che
vanno desunte dal vigente diritto dei contratti pubblici.
Va evidenziato come la
formulazione letterale della norma usi espressioni molto ampie, che estendono
l’ambito della giurisdizione esclusiva ben al di là del tradizionale settore
degli <<appalti della pubblica amministrazione>>.
Basti pensare, sotto il
profilo oggettivo, ai tipi contrattuali diversi dal tradizionale appalto, quali
la concessione, la concessione di costruzione e gestione, l’affidamento a
promotore (c.d. finanza di progetto o project
financing), o a società di progetto, o a general contractor, o a locatore finanziario, la sponsorizzazione.
Quanto
alle procedure di affidamento, vengono in considerazione la procedura aperta,
quella ristretta, quella negoziata previo bando e senza bando, il dialogo
competitivo, l’asta elettronica, il sistema dinamico di acquisizione, l’accordo
quadro, il cottimo fiduciario, le residue trattative private pure sotto soglia.
La giurisdizione esclusiva riguarda tutti i settori
dei pubblici contratti c.d. passivi, vale a dire:
- lavori;
- servizi;
- forniture (art.
3, d.lgs. n. 163/2006);
- appalti misti (art. 14, d.lgs. n. 163/2006);
- servizi di progettazione (rientranti nel genus
appalti di servizi) (artt. 90 e ss., d.lgs. n. 163/2006);
- lavori, servizi, forniture nei settori esclusi (art.
206 ss. d.lgs. n. 163/2006, già d.lgs. n. 158/1995);
- lavori e gestione in relazione ad infrastrutture
strategiche di preminente interesse nazionale (artt. 161 ss. d.lgs. n.
163/2006, già d.lgs. n. 190/2002);
- appalti di lavori pubblici concernenti beni
culturali (art. 197 ss., d.lgs. n. 163/2006, già d.lgs. n. 30/2004).
Per quanto riguarda i servizi,
posto che l’art.
133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art. 244, d.lgs. n. 163/2006) si riferisce alle procedure di affidamento, e ai
servizi, senza utilizzare l’espressione <<appalto>>, la
giurisdizione esclusiva si estende all’affidamento delle concessioni di servizi
pubblici[12].
In relazione ai servizi di progettazione, giova
osservare che si ha appalto, soggetto alla giurisdizione di cui all’art. 6, se
si rientra nei presupposti di applicazione di cui all’art. 91, d.lgs. n.
163/2006, vale a dire laddove vi è una procedura amministrativa finalizzata
alla scelta del progettista[13].
Invece, il semplice contratto d’opera professionale
stipulato da una pubblica amministrazione, esula dall’art. 133, co. 1, lett.
e), c.p.a. (già art. 244, d.lgs. n. 163/2006)[14].
L’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art.
244, d.lgs. n. 163/2006) non distingue
tra appalti sopra e sotto soglia comunitaria, tutti indistintamente attratti
alla giurisdizione esclusiva[15].
Tuttavia, intanto trova applicazione l’art. 244 e la
relativa regola di giurisdizione esclusiva, in quanto i soggetti siano
obbligati, o dal diritto comunitario, o dal diritto interno, al rispetto di
procedure di evidenza pubblica[16].
La soluzione appare coerente con la scelta operata dal
codice, di dettare regole unitarie per gli appalti indipendentemente dal limite
valoristico comunitario; sarebbe stata infatti di difficile comprensibilità,
sul piano della ragionevolezza e della costituzionalità, l’opposta soluzione
che, a parità di regole di evidenza e di interessi da tutelare, discriminasse
gli appalti interni escludendoli dalle nuove regole in punto di risarcimento e
concentrazione giurisdizionale.
Giova, infatti, rilevare che, diversamente dalle
direttive comunitarie, volte, come noto, a diversificare il regime giuridico
degli appalti -tanto di lavori, quanto di forniture e servizi- in
considerazione di determinate soglie applicative individuate dalle stesse fonti
normative di livello europeo sulla base degli importi da aggiudicare -, il
codice detta una disciplina uniforme per i contratti sotto e sopra soglia.
9.3. Ipotesi problematiche in ordine alla
giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento.
Nell’esegesi dell’art.
133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art. 244, d.lgs. n. 163/2006 e già art.
agli appalti sotto soglia;
alla responsabilità precontrattuale;
alla fase di esecuzione del contratto e,
segnatamente, a questioni che si collocano momenti a cavallo tra l’affidamento
e l’esecuzione, quali: la sorte del contratto in caso di annullamento
dell’aggiudicazione; i provvedimenti di autotutela; la revisione prezzi;
alle società miste e in house.
9.4. Gli
appalti sotto soglia.
L’art.
133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art. 244, d.lgs. n. 163/2006), come già
l’art.
Tuttavia, ancorano la giurisdizione
all’essere il soggetto <<comunque tenuto>> al rispetto di procedure
di evidenza pubblica.
Tale formulazione ha fatto sorgere la
questione della sussistenza o meno della giurisdizione amministrativa, in
relazione ad appalti sotto soglia dove non vi fosse un obbligo legale di
seguire procedure di evidenza pubblica.
E si è posta l’ulteriore questione se si
potesse radicare la giurisdizione quando un soggetto, non obbligato da fonte
eteronoma a seguire procedure di evidenza pubblica, le avesse in fatto seguite
in via di autolimitazione.
Prima del codice appalti, invero, la
questione si è posta con riguardo all’ipotesi di:
forniture sotto soglia delle aziende
sanitarie, esentate dalle procedure di evidenza pubblica;
servizi e forniture sotto soglia di organismi
di diritto pubblico, categoria soggettiva che prima del codice non era stata
estesa a servizi e forniture sotto soglia.
Si era delineato un contrasto, tra la tesi
secondo cui in siffatte ipotesi, atteso che l’autolimitazione al rispetto di
procedure di evidenza pubblica riguarda comunque un soggetto pubblico,
l’autolimitazione è idonea a radicare la giurisdizione del g.a.[17],
e la tesi secondo cui l’autolimitazione è inidonea a incidere sul riparto di
giurisdizione[18],
soprattutto se promana da soggetto privato[19].
La tesi che sembra più corretta è che
l’autolimitazione al rispetto di procedure di evidenza pubblica, se promana da
un soggetto pubblico, è idonea a dar vita ad una procedimentalizzazione fonte
di interessi legittimi, con conseguente giurisdizione amministrativa (tale tesi
fu negli anni ‘50 seguita per radicare la giurisdizione amministrativa sulle
trattative private procedimentalizzate in via di autolimitazione dalle
pubbliche amministrazioni).
Inoltre non va tralasciato che sotto soglia,
anche se non ci sono procedure formali di evidenza pubblica, sussiste comunque
l’obbligo di rispetto dei principi del Trattato, che si traduce in un minimo di
procedimentalizzazione, idoneo a radicare la giurisdizione amministrativa.
I casi specifici esaminati dalla
giurisprudenza prima del codice devono ora ritenersi superati alla luce del
codice che:
- ha eliminato la trattativa privata pura per
gli appalti delle a.s.l.;
- ha introdotto la nozione di organismo
pubblico anche per servizi e forniture sotto soglia;
- ha reso chiara la necessità di procedure di
evidenza pubblica anche per servizi e forniture sotto soglia;
- rende applicabile le norme processuali
della parte V anche agli appalti sotto soglia[20].
La questione può tuttavia ancora porsi per i
contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice, e per i residui casi
di trattativa privata pura (p. es. affidamenti in economia di lavori sotto i
40.000 euro e di servizi e forniture sotto i 20.000 euro).
In tali fattispecie, la necessità del
rispetto dei principi del Trattato si traduce in una procedimentalizzazione
minima, vale a dire in una procedura di evidenza pubblica ancorché snella e
rudimentale, che a nostro avviso radica la giurisdizione esclusiva di cui all’art.
133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art. 244, d.lgs. n. 163/2006),
Siffatta soluzione non è invece estensibile
all’ipotesi in cui un soggetto privato, non tenuto al rispetto delle regole e
dei principi di evidenza pubblica, in via di autolimitazione adotti una
procedura di scelta del contraente retta dal diritto pubblico[21].
Giova infine ricordare
un’originale ricostruzione secondo cui se una pubblica amministrazione, in via
di autolimitazione, decide di seguire una procedura di evidenza pubblica, pur
non essendovi obbligata dal diritto comunitario o nazionale, il relativo
contenzioso non rientra né nella giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo sulle procedure di affidamento, né nella giurisdizione del giudice
ordinario, bensì nella giurisdizione generale di legittimità del giudice
amministrativo. Infatti l’aggiudicazione, che è atto amministrativo, interviene
a seguito di un procedimento amministrativo autoritativo; secondo tale
ricostruzione, inoltre, anche negli appalti sotto soglia, il rispetto dei
principi del Trattato impone il rispetto di procedure di evidenza pubblica,
ancorché non disciplinate in dettaglio dalla legge, ma dettagliabili in via di
autolimitazione da parte delle stazioni appaltanti[22].
Un’altra pronuncia, con
riferimento ad un contratto di comodato di importo modesto, ha ritenuto che le
procedure di evidenza pubblica applicate in via di autolimitazione (da parte di
un soggetto operante nei settori speciali), non fossero idonee a radicare la
giurisdizione del g.a.[23].
9.5. La responsabilità precontrattuale.
Mentre altre norme
attributive di giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo fanno
riferimento a <<provvedimenti, atti e comportamenti>> (così l’art.
34, d.lgs. n. 80/1998, in tema di urbanistica ed edilizia; l’art. 53, d.P.R. n.
327/2000, in tema di espropriazioni immobiliari), l’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art.
244, d.lgs. n. 163/2006), sul piano letterale sembra riferirsi solo agli atti e
provvedimenti, dato l’uso dell’espressione <<procedure di
affidamento>>.
Peraltro, la norma parla di
<<tutte le controversie>> relative a <<procedure di
affidamento>>, <<ivi incluse quelle risarcitoria>>.
Il riferimento a <<tutte le
controversie>> e l’inclusione di quelle <<risarcitorie>>,
induce a interpretare in senso ampio l’espressione, come comprensiva anche dei
comportamenti non provvedimentali posti in essere nel corso della procedura di
affidamento.
Si pensi a:
silenzi;
ritardi;
rifiuti taciti;
comportamenti scorretti
nella fase delle trattative, che sono fonte di responsabilità precontrattuale
anche a prescindere dall’adozione di atti illegittimi[24].
Sicché, anche su tali
comportamenti, e sulle relative conseguenze risarcitorie, sussiste la
giurisdizione esclusiva di cui all’art.
133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art. 244, d.lgs. n. 163/2006).
A tale soluzione si può
pervenire anche considerando che a norma dell’art. 7, co.
Tale soluzione deve essere mantenuta ferma anche dopo
la pronuncia della Corte cost. n. 204/2004[25], che
ha toccato gli artt. 33 e 34, d.lgs. n. 80 del 1998, ma la cui portata
sistematica può avere riflessi anche in relazione all’art. 133, co. 1, lett.
e), c.p.a. (già art. 244, d.lgs. n. 163/2006). Tale pronuncia ha escluso
che la giurisdizione esclusiva possa estendersi a comportamenti meri della
pubblica amministrazione, non connessi all’esercizio di un pubblico potere.
Ma i comportamenti sopra enunciati, che possono essere
posti in essere durante le procedure di affidamento (silenzi, rifiuti taciti,
ritardi, condotte scorrette durante le trattative) appaiono pur sempre
direttamente correlati all’esercizio dei pubblici poteri nelle procedure di
affidamento[26]. Sicché si deve
concludere che permane la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,
anche dopo Corte cost. n. 204 del 2004.
In tal senso militano due pronunce della plenaria, da
cui si desume che anche dopo la pronuncia della Corte costituzionale n. 204 del
2004, permane la giurisdizione del giudice amministrativo sul risarcimento dei
danni da <<comportamenti>> tenuti nella fase precontrattuale, in
quanto non si tratta di meri comportamenti materiali, ma pur sempre
comportamenti connessi all’esercizio di pubbliche funzioni[27], e
perché la giurisdizione esclusiva sui pubblici appalti abbraccia anche i
comportamenti[28].
Anche
Il codice dei contratti pubblici codifica tale
soluzione, includendo espressamente le controversie risarcitorie inerenti le
procedure di affidamento nell’ambito della giurisdizione del giudice
amministrativo.
Si pone
l’ulteriore questione se la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
sulle procedure di affidamento abbracci pure le azioni a titolo di
responsabilità precontrattuale proposte dalle amministrazioni pubbliche nei
confronti delle controparti private, per condotte scorrette nella fase delle
trattative contrattuali.
Ricorrono i due
presupposti necessari per affermare la sussistenza della giurisdizione
amministrativa:
a) da un lato la
copertura di una <<giurisdizione esclusiva>> su tutta la procedura
di affidamento dei contratti pubblici, che secondo il codice dei contratti
pubblici si estende sino alla stipulazione del contratto (art. 11, d.lgs. n.
163/2006), e dunque sulla relativa fase di trattative contrattuali:
giurisdizione esclusiva che implica la cognizione non dei soli atti amministrativi,
ma anche dei rapporti tra le parti in tale fase;
b) dall’altro
lato la connessione di siffatta azione con l’esercizio del potere
amministrativo inerente l’aggiudicazione e stipulazione di un pubblico appalto.
Se la
giurisdizione esclusiva abbraccia il rapporto tra p.a. e privato, essa non può
essere unidirezionale e perciò riferita esclusivamente alle azioni del privato
nei confronti della p.a., ma deve necessariamente essere bidirezionale ed
estesa anche alle azioni della p.a. nei confronti del privato, che siano, come
nella specie, conseguenza immediata e diretta delle prime.
La
giurisprudenza ha già affermato che la giurisdizione esclusiva (segnatamente
quella in materia di concessioni ex art.
Milita in favore
di tale soluzione anche il principio di concentrazione delle tutele, da ultimo
espressamente codificato nell’art.
Diversamente
ragionando, in casi di azione di responsabilità del privato verso la p.a. e di
domanda riconvenzionale di quest’ultima verso il privato, una vicenda unitaria,
che postula una cognizione unitaria, verrebbe in modo irrazionale e
antieconomico portata alla cognizione di due diversi ordini giurisdizionali,
con il rischio di contrastanti giudicati[31].
Anche
9.6. La fase di esecuzione del contratto.
9.6.a) Il contrasto apparente tra l’art.
244 del codice appalti e l’art. 23-bis,
l. Tar, e suo superamento con il nuovo c.p.a.
L’art. 244, co. 1, codice appalti, conferma nella
sostanza il criterio tendenziale di riparto di giurisdizione in materia di
pubblici appalti, già elaborato dalla precedente giurisprudenza, attribuendo al
giudice amministrativo le controversie che insorgono nella fase di scelta del
contraente, prima della stipulazione del contratto, e lasciando al giudice
ordinario le controversie che insorgono nella fase di esecuzione dell’appalto,
dopo la stipulazione dello stesso.
La norma dell’art. 244 del codice (come già il
previgente art.
Invero, l’art. 23-bis, nel delineare un rito
speciale abbreviato che riguarda, tra l’altro, i pubblici appalti, contempla
alcuni tipi di controversie tradizionalmente attribuite alla giurisdizione del
giudice ordinario, e, in particolare, le controversie in materia di
<<esecuzione>> degli appalti.
Tuttavia si deve escludere che l’art. 23-bis, laddove menziona le controversie
sull’esecuzione degli appalti, abbia inteso ulteriormente estendere la
giurisdizione del giudice amministrativo rispetto all’art. 244, co. 1, codice.
Mentre l’art. 244, co. 1, codice, è norma sulla
giurisdizione, l’art. 23-bis è norma
sul rito, che presuppone, anziché fondare, la giurisdizione amministrativa[33]:
sicché tra le due norme non vi è conflitto, e le questioni di giurisdizione
vanno risolte in base alla prima e non in base alla seconda[34].
L’art. 23-bis va
allora letto nel senso che il rito speciale si applica alle controversie
sull’esecuzione degli appalti, se ed in quanto su tali controversie vi sia in
ipotesi giurisdizione del giudice amministrativo: il che accade, ove nella fase
esecutiva si collochino provvedimenti autoritativi dell’amministrazione.
E’ minoritaria la tesi che configura l’art. 23-bis, l. Tar, come norma attributiva di
giurisdizione[35].
Tale contrasto risulta risolto dal c.p.a., che negli
artt. 119 e 120, relativi al rito speciale per gli appalti, fa riferimento alle
procedure di affidamento, non menzionando l’esecuzione.
9.6.b) Le controversie in fase esecutiva come
controversie su diritti soggettivi.
L’attribuzione al giudice ordinario delle controversie
relative alla fase di esecuzione dell’appalto si fonda sulla considerazione che
tali liti incidono su diritti soggettivi[36].
In tal senso è la consolidata giurisprudenza della
Cassazione: <<è affermazione ormai ricorrente nella giurisprudenza di
questo giudice di legittimità (…), secondo l’orientamento ribadito anche
successivamente alla sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004, che gli
artt. 6 e
Rientrano in particolare nella fase di esecuzione
dell’appalto, e dunque nella giurisdizione del giudice ordinario:
- le controversie relative ai pagamenti delle
prestazioni oggetto del contratto, e tanto anche nel caso di appalti di
progettazione e incarichi di progettazione in genere[38].
- le controversie inerenti la risoluzione del
contratto conseguente alla perdita della qualificazione S.O.A., con conseguente
giurisdizione del giudice ordinario[39];
- le controversie relative all’accertamento della
durata del rapporto contrattuale[40].
Tale soluzione va mantenuta ferma nel vigore dell’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art. 244, d.lgs. n. 163/2006).
Dubbi residuano quanto alla giurisdizione sulla
risoluzione per reati accertati e venir meno dei requisiti di qualificazione,
che esulano dal concetto di inadempimento e sono piuttosto riconducibili ad una
decadenza pubblicistica per sopravvenuto difetto di requisiti.
9.6.c)
Casistica significativa.
Il criterio tendenziale secondo cui le controversie
inerenti alla fase di esecuzione dell’appalto ricadono nella giurisdizione del
giudice ordinario, incidendo su diritti soggettivi, ha avuto alcune
significative puntualizzazioni con riferimento a casi problematici.
Con riferimento all’ordine di sospensione dei lavori
impartito dal direttore dei lavori, si è ritenuto che lo stesso non è un
provvedimento amministrativo, ossia un atto autoritativo della pubblica
amministrazione, ma un atto giuridico imputabile al committente dell’appalto e
inerente all’esecuzione del rapporto contrattuale, la cui valutazione compete
al giudice ordinario (o al collegio arbitrale), competente a dirimere le
controversie sull’adempimento delle obbligazioni nascenti dall’appalto, e non
al giudice amministrativo[41].
Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario
anche la controversia risarcitoria relativa ai danni derivanti da una
sospensione dei lavori disposta fuori dai casi consentiti[42].
Con riferimento all’atto unilaterale
dell’amministrazione di rescissione dell’appalto, si è ritenuto che l’atto con
cui l’amministrazione committente, ai sensi dell’art.
Del pari si è ritenuto che rientri nella giurisdizione
del giudice ordinario il sindacato sul recesso unilaterale dall’appalto,
previsto dall’art.
Se la stazione appaltante escute garanzie che
riguardano la fase di esecuzione dell’appalto (p.es. performance bond, garanzie
imposte ai progettisti, garanzia globale di esecuzione, quando sarà istituita),
la giurisdizione spetta al giudice ordinario[46].
Se, invece, vengono escusse le garanzie di
mantenimento dell’offerta (c.d. bid bond) si rientra nella fase della
procedura di affidamento (la garanzia viene escussa se la parte ritira
l’offerta, o, essendo aggiudicataria provvisoria, è priva dei prescritti
requisiti sicché si impone l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria).
Pertanto, la relativa controversia in ordine all’incameramento della cauzione rientra
nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[47].
Si è ritenuto che
inerisca la fase di esecuzione del contratto il contenzioso relativo
all’autorizzazione al subentro nel contratto di appalto: la posizione
dell’impresa che aspira al subentro nel contratto di appalto ai sensi degli
artt. 35 e
9.7. La sorte del contratto.
9.7.a) La soluzione vigente: sintesi.
La questione della sorte del contratto di appalto, una volta impugnata e annullata dal giudice amministrativo l’aggiudicazione[49], ha anche implicazioni in ordine alla giurisdizione.
Invero, il contratto, e dunque la sua stipulazione, sono formalmente distinti dall’aggiudicazione.
Quest’ultima è provvedimento unilaterale, laddove il contratto è un atto privatistico, cui concorrono su un piano paritario sia la volontà della stazione appaltante che quella del soggetto privato aggiudicatario.
Dalla direttiva ricorsi 2007/66/CE che impone i principi di effettività della tutela processuale, ragionevole durata del processo e concentrazione, sembra evincersi che le questioni relative alla sorte del contratto sono direttamente connesse a quelle relative all’annullamento dell’aggiudicazione, e devono pertanto essere conosciute nel medesimo giudizio dal medesimo giudice.
In questa direzione si muove la legge delega per il recepimento della citata direttiva, e il decreto delegato di recepimento n. 53/2010 (ora art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a.), che attribuisce espressamente la cognizione della sorte del contratto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Tale soluzione normativa era stata già anticipata dalle sezioni unite della Cassazione con ordinanza di febbraio 2010[50], secondo cui il principio della direttiva, di concentrazione delle questioni sulla sorte del contratto davanti al giudice che conosce dell’aggiudicazione, si applica a tutte le gare di appalto successive alla data di entrata in vigore della direttiva (dicembre 2007) ancorché anteriori alla data di scadenza della direttiva (dicembre 2009) e alla data del suo effettivo recepimento nell’ordinamento nazionale.
9.7.b) Excursus storico: la posizione della giurisprudenza
amministrativa prima del codice appalti.
Prima della definitiva soluzione della questione, raggiunta solo nel 2010, la stessa ha sollevato articolati dibattiti dottrinali e giurisprudenziali.
Anzitutto, si era posta la questione se, annullata l’aggiudicazione, il contratto:
1. cadesse automaticamente;
2. potesse o dovesse essere annullato dalla stazione appaltante in via di autotutela;
3. dovesse essere annullato dal giudice amministrativo, quale atto consequenziale all’aggiudicazione;
4. fosse annullabile, e dovesse essere annullato da parte del giudice ordinario, previo esperimento di azione di annullamento;
5. fosse da considerare nullo.
Una pronuncia del Consiglio di Stato[51] resa anteriormente al codice, aveva fatto il punto sulla questione della sorte del contratto di appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, ragionando in termini di inefficacia, e dunque caducazione automatica del contratto, e non di sua nullità o annullabilità.
Così operando, la decisione aveva potuto meglio giustificare la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla sorte del contratto, una volta che si consideri la caducazione di quest’ultimo un effetto automatico dell’annullamento dell’aggiudicazione, nell’ambito della stessa vicenda procedimentale.
In particolare la pronuncia del Consiglio di Stato affermava che:
- l’annullamento
in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione produce un effetto
<<caducante>> in relazione al contratto: quest’ultimo non è affetto
da nullità, che è vizio proprio del contratto, né da annullabilità attivabile
solo da parte dell’amministrazione, ma diviene inefficace quando viene meno
l’aggiudicazione, che ne costituisce il presupposto indefettibile;
- la giurisdizione esclusiva in tema di affidamento di
appalti si estende pure alla stipulazione del contratto.
Tale tesi era stata in prosieguo puntualizzata
da altre decisioni del Consiglio di Stato a tutela del terzo di buona fede. La
caducazione automatica incontra un temperamento a tutela della buona fede e
della salvezza dei diritti acquistati in buona fede dal contraente, in
applicazione dell’art. 23, co. 2, c.c., - applicabile pure alla pubblica
amministrazione che è una persona giuridica - , a tenore della quale norma
l’annullamento delle delibere dell’ente non pregiudica i diritti acquistati dai
terzi in buona fede; non sono tuttavia terzi in buona fede coloro che hanno
partecipato al processo amministrativo di annullamento dell’atto, perché in tal
caso i soggetti coinvolti nel giudizio non potevano confidare nel
consolidamento della loro posizione contrattuale, e salvi i casi in cui il
contratto sia stato stipulato prima dell’inizio del processo[52].
Tale linea di pensiero aveva subito un
ulteriore affinamento, nel senso che:
- a seguito
dell’annullamento dell’aggiudicazione, il contratto non è invalido, ma
inefficace;
- si tratta di
inefficacia relativa, che può essere fatta valere solo dal soggetto a cui
favore è stata annullata l’aggiudicazione;
- a sua volta
l’amministrazione appaltante può determinare l’inefficacia del contratto solo
annullando gli atti di gara in via di autotutela;
- in
applicazione degli art. 23 e 25 c.c. non sono pregiudicati i diritti del terzo
contraente, solo se quest’ultimo sia in buona fede[53];
- in particolare,
va esclusa la buona fede del terzo contraente, se la stipulazione del contratto
è avvenuta dopo la proposizione del giudizio avverso gli atti di gara, perché
in tal caso il terzo è a conoscenza della pendenza di una controversia; la
buona fede del terzo sussiste, invece, di regola, quando la stipulazione del
contratto sia avvenuta prima della proposizione del giudizio avverso gli atti
di gara, e nel rispetto del termine dilatorio prescritto per la stipulazione
del contratto.
Era stato
puntualizzato che la buona fede normalmente sussiste quando il contratto viene
stipulato prima della proposizione del ricorso giurisdizionale, solo se
ricorrono altri indizi concordanti e non vi sono invece elementi (quali lunghe
pregresse trattative e la consapevolezza della dubbia legittimità della
procedura), che fanno escludere la buona fede[54].
Si era aggiunto
che la stipula del contratto tra stazione appaltante e aggiudicatario prima che
un altro concorrente proponga ricorso giurisdizionale non è di per sé sola un
elemento che fornisca la prova certa della buona fede dell’aggiudicatario.
E, tanto, specie
ove si consideri che nel vigente ordinamento vi è uno sfalsamento temporale tra
termine dilatorio per la stipula del contratto (c.d. standstill) fissato dall’art. 11, d.lgs. n. 163/2006 in trenta
giorni, e termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale avverso
l’aggiudicazione, fissato in sessanta giorni dall’art. 23-bis, l. Tar.
Sicché, le parti
che stipulano il contratto entro i trenta giorni dall’aggiudicazione, ben sanno
che può ancora essere proposto ricorso giurisdizionale, e tanto basta ad
escludere la buona fede.
Inoltre, secondo
le circostanze specifiche, si può o meno prevedere un contenzioso
giurisdizionale alla luce delle contestazioni insorte durante il procedimento
amministrativo.
Si era ritenuta
sussistente la buona fede in un caso di affidamento diretto di servizio di
progettazione urbanistica da parte di una Provincia ad un ente pubblico
regionale di progettazione, avvenuto in epoca in cui:
1) non esisteva
la direttiva 2007/66/CE;
2) non esisteva
la regola di standstill introdotta
solo dall’art. 11, d.lgs. n. 163/2006;
3) non vi era
ancora sufficiente chiarezza in ordine alla necessità di pubblica gara per
l’affidamento di un servizio di progettazione urbanistica;
4) non vi era
sufficiente chiarezza circa i limiti di affidamento diretto a una pubblica
amministrazione di servizi per i quali esiste un mercato.
Inoltre tra la
data di stipula del contratto e la data del ricorso giurisdizionale nel caso specifico
era intercorso un lasso temporale di circa sei mesi.
Tutti questi
elementi, nel loro concorrere, erano stati considerati come indizi gravi,
precisi e concordanti della buona fede dell’affidatario dell’incarico[55].
Era stato
inoltre precisato che per la caducazione del contratto per effetto
dell’annullamento dell’aggiudicazione, occorre pur sempre un interesse concreto
e attuale a conseguirla, in capo al ricorrente vittorioso contro
l’aggiudicazione[56].
Invero, nel leading case n. 2332/2003,
la dichiarata caducazione del contratto era strumentale all’interesse del
ricorrente vittorioso in giudizio, che aveva titolo giuridico e possibilità
concreta di subentrare nel contratto di appalto, vertendosi in tema di appalto
di servizi, tipico contratto di durata, a esecuzione continuata, in cui era
possibile la sostituzione dell’avente titolo all’originario contraente.
Tuttavia la caducazione del contratto non può
essere dichiarata dal giudice, ancorché sia stata annullata l’aggiudicazione,
laddove si accerti che manca un interesse concreto e attuale del ricorrente a
conseguire la caducazione del contratto, che nessuna utilità pratica ne
otterrebbe.
Il che si verifica quando, nel frattempo, il
contratto di appalto abbia avuto integrale esecuzione, sicché al ricorrente
vittorioso è precluso il subentro nel contratto.
Né sarebbe ipotizzabile che l’interesse del
ricorrente vittorioso possa trovare soddisfazione mediante caducazione del
contratto e conseguente distruzione dell’opera eseguita in esecuzione dello stesso,
al fine di farla realizzare al ricorrente vittorioso, perché a tanto osta il
principio generale, di cui è espressione l’art. 2933, co. 2, c.c., secondo cui
non può essere ordinata la distruzione della cosa – ancorché realizzata in
violazione di altrui legittime pretese – se la distruzione della medesima è di
pregiudizio all’economia nazionale, residuando in tale ipotesi solo il rimedio
del risarcimento dei danni.
In sintesi, la caducazione del contratto di
appalto, quale effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, non può essere
dichiarata dal giudice amministrativo quando il contratto ha avuto integrale (o
pressoché integrale) esecuzione, sicché il ricorrente contro l’aggiudicazione
non può più conseguire la stipulazione e il subentro nel contratto medesimo, e
tanto in ossequio al principio della necessità di un interesse concreto e
attuale all’azione e al principio che l’opera pubblica realizzata non può
essere distrutta, in pregiudizio per l’economia nazionale (art. 2933, co. 2,
c.c.), residuando in tale ipotesi solo il rimedio del risarcimento del danno
per equivalente.
Un’altra puntualizzazione era stata fatta nel
senso che la caducazione del contratto non consegue senz’altro all’annullamento
degli atti di gara e di aggiudicazione, ma solo se vi sia una specifica
domanda, da parte del ricorrente, finalizzata al rinnovo della gara. Se,
invece, il ricorrente chieda solo il risarcimento per equivalente, o non chieda
alcun risarcimento, il giudice deve limitarsi ad annullare gli atti
amministrativi, non potendo pronunciarsi sulla sorte del contratto, che in tal
caso compete al giudice ordinario[57].
La questione
della sorte del contratto di appalto a seguito dell’annullamento
giurisdizionale dell’aggiudicazione, era stata deferita all’esame dell’adunanza
plenaria nel 2004[58].
La plenaria non si era tuttavia pronunciata
sulla questione della sorte del contratto a seguito dell’annullamento
dell’aggiudicazione, in quanto nel giudizio in cui era stata emessa l’ordinanza
n. 3355/2004 vi era stata rinuncia al ricorso[59],
mentre nel giudizio in cui era stata emessa l’ordinanza n. 104/2005 del Cons.
giust. sic. la plenaria ha respinto il ricorso di primo grado avverso
l’aggiudicazione[60].
La questione della sorte del contratto a
seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione era stata nuovamente rimessa alla
plenaria da un’ordinanza del 2008[61], che
riprendeva, integrandoli, gli argomenti della precedente ordinanza di
rimessione Cons. St., sez. IV, n. 3355/2004.
La plenaria era stata chiamata a pronunciarsi
sulle seguenti questioni:
a) la natura
giuridica del vizio che affligge il contratto d’appalto stipulato sulla base di
un’aggiudicazione annullata;
b) la
sussistenza della giurisdizione amministrativa, con riferimento alle domande ed
al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili;
c)
l’applicabilità alla fattispecie considerata degli artt. 23 e 25, c.c., quanto
all’eventuale tutela dei terzi.
d)
l’ammissibilità, nel giudizio di cognizione, della condanna della pubblica
amministrazione al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente;
e) i presupposti
di applicabilità dell’art. 2058 c.c., per evitare la caducazione del contratto.
Nelle more della plenaria, un’ulteriore tesi
espressa dal giudice amministrativo aveva ritenuto che potrebbe essere esercitato
un sindacato incidentale sulla sorte del contratto in sede di giudizio di
ottemperanza.
Si muoveva dalla premessa che nel giudizio
di ottemperanza il giudice amministrativo può adottare una statuizione analoga
a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo
eventuali problemi interpretativi che comunque sarebbero devoluti alla sua
giurisdizione. Sulla scorta di tali considerazioni, si era ritenuto che in sede
di giudizio di ottemperanza il giudice possa, sulla scorta di un giudicato di
annullamento di una gara di appalto, affermare che dal giudicato deriva
l’obbligo di rinnovo della gara: e tale affermazione non è preclusa dalla
circostanza che il giudice amministrativo non possa, secondo le sezioni unite,
pronunciarsi sulla sorte del contratto, in quanto l’eventuale nullità o
inefficacia del contratto stipulato può comunque essere valutata incidenter tantum dall’amministrazione
chiamata a dare esecuzione al giudicato e, di conseguenza, può essere
incidentalmente valutata dal giudice amministrativo in sede di ottemperanza, in
quanto in tale sede egli si sostituisce all’amministrazione rimasta inerte ed
esercita una giurisdizione di merito. Sicché, anche, in pendenza
dell’impugnativa negoziale, quindi, il giudice dell’ottemperanza può ordinare
la rinnovazione della gara[62].
9.7.c) Excursus storico: la sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione alla luce
dell’originaria versione del codice dei contratti pubblici.
Il codice nella sua versione originaria
non affrontava espressamente la questione della sorte del contratto dopo
l’annullamento dell’aggiudicazione.
Solo con la
novella recata dal decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi,
è stata espressamente sancita la giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo sulla sorte del contratto, e ne è stata data una disciplina
sostanziale volta a chiarire quando il contratto deve essere caducato e quando
può, invece, essere mantenuto.
Tuttavia già la versione originaria del codice
offriva alcuni espunti esegetici a sostegno della tesi della caducazione del
contratto, sottoposta alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Anzitutto l’art. 246, co. 4, codice, nel
riprodurre, per le infrastrutture strategiche, la regola recata dall’art. 14,
d.lgs. n. 190/2002, secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione non incide
sul contratto già stipulato, dando luogo solo a risarcimento per equivalente,
non parla più di <<risoluzione>> del contratto, ma di
<<caducazione>> del medesimo.
Si stabilisce, dunque, che per le
infrastrutture strategiche l’annullamento dell’aggiudicazione <<non
comporta la caducazione del contratto già stipulato>>.
Per argomento a contrario se ne desume
che al di fuori delle infrastrutture strategiche, l’annullamento
dell’aggiudicazione determina la <<caducazione>> del contratto.
Inoltre l’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art. 244, d.lgs. n. 163/2006),
prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle
<<procedure di affidamento>>. Ora, l’art. 11, codice appalti, è
rubricato <<fasi delle procedure di affidamento>>, e include nella
procedura di affidamento anche la stipulazione del contratto, chiarendo che
l’aggiudicazione definitiva comunque non equivale al contratto.
Che l’aggiudicazione non possa equivalere al
contratto deriva anche dall’impostazione comunitaria secondo cui vi deve essere
un lasso temporale minimo tra aggiudicazione e stipulazione, per consentire
agli interessati di impugnare l’aggiudicazione e conseguire un effetto utile
prima che con la stipulazione si consolidi l’aggiudicazione e diventi più
complicato conseguire l’aggiudicazione da parte dei ricorrenti.
Se dunque la stipulazione del contratto è una
fase della procedura di affidamento, e se il giudice amministrativo ha
giurisdizione sulla procedura di affidamento, ne deriva che il giudice
amministrativo conosce anche delle questioni inerenti la stipulazione, ivi
compresa la sua sorte dopo l’annullamento dell’aggiudicazione.
In tale direzione, la giurisprudenza
amministrativa nel 2007 aveva affermato che alla luce del codice appalti, e
segnatamente dell’art. 246, l’annullamento dell’aggiudicazione assumendo la
fisionomia di una condizione legale di efficacia del contratto, ne determina,
con effetto caducante, la perdita di efficacia[63].
Ad opposte conclusioni era pervenuta un’altra
pronuncia, secondo cui, posto che con il codice si supera l’equivalenza tra
aggiudicazione e contratto, l’annullamento dell’aggiudicazione non comporta un
effetto diretto di eliminazione del contratto; quest’ultimo resta valido, salvo
il suo eventuale annullamento in esito ad azioni che la parte pubblica, anche
in via di autotutela, o gli altri interessati, ritengano di intraprendere[64].
9.7.d) Excursus storico: la posizione delle sezioni unite della Cassazione nel 2007.
Le sezioni unite
della Cassazione con una pronuncia di dicembre 2007 avevano ribadito la loro
tesi tradizionale secondo cui spetta al giudice ordinario pronunciarsi sulla
patologia del contratto, quando la procedura di evidenza pubblica che lo
precede o manca ab origine, o viene annullata[65].
Le sezioni unite osservano che la tesi della
giurisdizione del giudice ordinario, già affermata prima della l. n. 205/2000,
va ribadita alla luce di tale legge, anche alla luce di Corte cost. n.
204/2004, in quanto l’art.
La tesi era stata ribadita dalle sezioni unite
anche nel corso del 2008[66].
La pronuncia in commento non tiene tuttavia
conto della portata sistematica degli artt. 11 e 246, codice.
Inoltre la pronuncia sembra incidentalmente affermare
che quando viene annullata la procedura di evidenza pubblica, il contratto a
valle è inefficace. Se così è, non si comprende perché debba occorrere un
secondo distinto giudizio, rispetto a quello sulla procedura di affidamento,
per far dichiarare tale inefficacia.
Le sezioni unite non hanno comunque espressamente
qualificato il tipo di patologia che affligge il contratto, quando la procedura
di evidenza pubblica a monte sia stata annullata, limitandosi solo a riportare
le diverse tesi in argomento, atteso che
9.7.e) Excursus storico: la posizione
della plenaria del Consiglio di Stato.
La plenaria del Consiglio di Stato si era
formalmente adeguata alla posizione della Cassazione[67].
Richiamato, infatti, l’orientamento espresso dalle sezioni unite nel dicembre
2007, aveva ritenuto di non doversi discostare dal delineato orientamento
secondo cui sussistente la giurisdizione civile sulla domanda volta ad
ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del
contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice
amministrativo.
La plenaria fondava il proprio convincimento sui
seguenti argomenti:
- nel vigente sistema non sussiste un’espressa
previsione normativa di carattere generale sulla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti la fase
dell’esecuzione del contratto d’appalto: pertanto, nel caso di una specifica
domanda intentata da chi abbia chiesto ed ottenuto dal giudice amministrativo
l’annullamento dell’aggiudicazione, ovvero in presenza di una domanda di una
delle parti del contratto pubblico d’appalto stipulato medio tempore,
sussiste la giurisdizione civile quando si intendano far accertare – con
efficacia di giudicato – le conseguenze che la medesima sentenza ha prodotto
sul contratto;
- resta in tal modo estranea alla cognizione del
giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica, pure
prevista insieme al risarcimento per equivalente dall’art. 35, d.lgs. n.
80/1998: infatti, posto che nella giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo fissata dall’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art.
244, d.lgs. n. 163/2006), rientrano le sole controversie inerenti le procedure
di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda
che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di
annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno
per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che,
incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui
diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.
Tali conclusioni tuttavia, secondo la plenaria non
comportano sul piano del sistema della giustizia amministrativa - con specifico
riferimento si principi sanciti dagli artt. 24 e 113, Cost. - una diminuzione
della tutela del soggetto che abbia ottenuto l’annullamento giurisdizionale
dell’aggiudicazione:
- innanzitutto, la sentenza di annullamento
dell’aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo
di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori
provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art.
- in sede di esecuzione della sentenza, pertanto,
l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del
contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione (secondo quanto, del
resto, ribadito dalla Corte di cassazione[68]),
similmente a quanto avviene nel caso di annullamento di una graduatoria di un
pubblico concorso che comporta la caducazione degli effetti del contratto di
lavoro su di essa fondato, ovvero di annullamento di una concessione di un bene
o di un servizio pubblico che comporta la caducazione degli effetti dell’accordo
accessivo;
- anche nell’emanare i provvedimenti ulteriori che
conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento dell’aggiudicazione della
gara, l’amministrazione deve tenere conto dei principi enunciati nella sentenza
di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed
orientare conseguentemente la sua ulteriore azione;
- rispetto a tali provvedimenti, il sindacato del
giudice amministrativo è pieno e completo, investendo situazioni che restano
esclusivamente nel campo del diritto pubblico e che non si intersecano mai con
il piano dei diritti soggettivi sorti dal vincolo contrattuale imperniato
sull’aggiudicazione annullata;
- ove poi l’amministrazione non si conformi
puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le
conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di
successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di
ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua
giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e
satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione
o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente
o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed
integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del
potere amministrativo;
- in tal modo, il giudice amministrativo può
realizzare il contenuto conformativo della sentenza, di per sé riferibile alla
fase pubblicistica successiva all’annullamento ed emanare tutti i provvedimenti
idonei ad assicurare al ricorrente vittorioso il bene della vita effettivamente
perseguito attraverso il giudizio di legittimità e reintegrarlo pienamente
nella situazione concreta che avrebbe dovuto già conseguire qualora
l’amministrazione non avesse adottato l’atto di aggiudicazione illegittimo: ciò
perché la funzione del giudice dell’ottemperanza è proprio quella di adeguare
la situazione di fatto a quella di diritto nascente dal giudicato,
nell’esercizio della potestà di riformare l’atto illegittimo o sostituirlo,
espressamente conferitagli dall’art.
- la separazione imposta dall’art. 103, co. 1, Cost.
tra il piano negoziale e quello procedimentale, se preclude ogni pronunzia da
parte del giudice amministrativo sul regolamento dei rapporti con
l’aggiudicatario connessi all’annullamento dell’atto illegittimo, non incide in
alcun modo sulla realizzazione in concreto dell’effetto conformativo sia da
parte dell’amministrazione, nell’esecuzione spontanea del giudicato, sia da
parte del giudice dell’ottemperanza, nell’eventuale fase dell’esecuzione;
- la sostituzione dell’aggiudicatario, quale
“reintegrazione in forma specifica” del soggetto che ha ottenuto la statuizione
di annullamento, appartiene, invero, agli ulteriori provvedimenti
dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronunzia emanata nel
giudizio di legittimità. Di questi provvedimenti, il giudice amministrativo
conosce nella sede dell’ottemperanza perché appartengono alle condotte
materiali e all’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto, che
l’amministrazione è tenuta a realizzare nel dare esecuzione al giudicato e
ripristinare le ragioni del ricorrente in conformità alle statuizioni
dell’annullamento;
- non è pertanto escluso che nel quadro della
verifica della corretta conformazione alla sentenza da eseguire, il giudice
amministrativo, per effetto dei suoi ampi poteri derivanti proprio
dall’esercizio della giurisdizione di merito, possa effettivamente reintegrare
in forma specifica la parte vittoriosa nei diritti connessi al giudicato e
quindi, eventualmente, nella sua posizione di aggiudicatario della gara, in
luogo del contraente nei cui confronti l’aggiudicazione è stata impugnata.
La plenaria
aveva, in definitiva, sposato la tesi, già anticipata da qualche pronuncia
delle sezioni semplici, della via dell’ottemperanza per conseguire
l’affidamento dell’appalto come reintegrazione in forma specifica.
9.7.f) Excursus storico: il revirement delle sezioni unite nel 2010
alla luce della direttiva ricorsi.
Nel febbraio 2010 le sezioni unite della Cassazione hanno operato un espresso revirement della tesi formulata nel corso del 2007 e del 2008, ribaltandola e attribuendo la giurisdizione sulla sorte del contratto al giudice amministrativo.
Tanto hanno fatto in espressa applicazione in via immediata e diretta della direttiva 2007/66/CE, anticipandone in parte qua il recepimento da parte del legislatore nazionale, e ritenendo la direttiva applicabile, si noti bene, a tutte le procedure di gara bandite dopo la sua entrata in vigore (dicembre 2007) ancorché anteriori alla data di scadenza della direttiva (dicembre 2009) e alla data del suo recepimento da parte del legislatore nazionale.
Nel loro percorso argomentativo, le sezioni unite ricordano il contrario orientamento espresso nel 2007-2008, ma ricordano anche l’orientamento minoritario favorevole alla giurisdizione del giudice amministrativo, e facente leva sull’art. 35, d.lgs. n. 80/1998, secondo cui il giudice amministrativo conosce del risarcimento del danno, nel cui ambito rientra quello in forma specifica che si consegue con la privazione di effetti del contratto[69].
Le sezioni unite riconoscono che l’orientamento tradizionale che nega rilevanza alla connessione tra annullamento dell’aggiudicazione e privazione di effetti del contratto e scinde la giurisdizione tra le due domande, rischia di rendere inutile il processo amministrativo e si pone in contrasto con l’effettività della tutela e l’esigenza di concentrazione processuale. Anche la soluzione seguita dalla plenaria, che recupera la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto in sede di giudizio di ottemperanza, è, secondo le sezioni unite, non congrua, perché comunque differisce la tutela ad un momento successivo rispetto al giudizio di cognizione.
Le sezioni unite affermano poi che il sistema vigente è da ritenere modificato per effetto dell’entrata in vigore della direttiva 2007/66/CE che pone i principi di concentrazione processuale, effettività della tutela e ragionevole durata del processo.
La direttiva esige una trattazione unitaria della domanda di annullamento dell’aggiudicazione e della domanda di privazione di effetti del contratto stipulato, sicché deve essere data rilevanza alla connessione tra le due domande, rilevanza finora negata dall’orientamento maggioritario.
9.8. Il rifiuto di stipulare il contratto e
l’autotutela sulle procedure di affidamento e sul contratto.
Un
caso di confine tra il momento dell’evidenza pubblica e quello esecutivo
riguarda la mancata stipulazione del contratto da parte della pubblica
amministrazione con il soggetto individuato quale aggiudicatario all’esito
della procedura di scelta[70].
Il codice n. 163/2006 dispone in termini generali che
l’aggiudicazione definitiva non equivale, per la stazione appaltante, ad
accettazione dell’offerta (art. 11, co. 7, codice), sicché è sempre necessaria
la successiva stipulazione.
Pertanto il rifiuto di stipulare si colloca sempre
nell’ambito della procedura di affidamento, che termina solo con la
stipulazione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice
amministrativo.
Prima del codice, problematico era il caso di
aggiudicazione vincolante per entrambi i soggetti, caso nel quale la stipula
del contratto assumesse un valore, a seconda dei casi, di ricognizione formale
(se si tratta di gara meccanica) o di atto comunque dovuto in caso di mancato
ritiro con le forme dell’autotutela (appalto - concorso).
In tali casi il rifiuto di stipulare sembrava porsi a
valle dell’esaurimento della procedura di affidamento, rientrando, a seconda
dei casi, nel momento dell’esecuzione od in un’ipotesi di responsabilità
precontrattuale.
Riannodando i fili del discorso svolto fino a questo
momento sotto il profilo della tempistica, la giurisprudenza prevalente reputa
che:
a) al giudice amministrativo in sede esclusiva vanno
devolute tutte le controversie, comprese quelle di annullamento, accertamento e
risarcimento del danno, afferenti al procedimento di affidamento dell’appalto,
segnatamente tutte le questioni involgenti atti e comportamenti della stazione
appaltante relativi alla fase dell’individuazione del contraente privato e, più
in generale, prodromiche alla stipulazione del contratto;
b) al giudice
individuato secondo i criteri di riparto, e quindi di massima al giudice
ordinario, vanno, invece, riservate le vertenze riguardanti i rapporti
contrattuali tra le parti successivi alla stipulazione del contratto di appalto
ed afferenti alla sua esecuzione.
c) alla
giurisdizione del giudice amministrativo, infine, appartengono le controversie
che, pur relative a momenti successivi alla stipula del contratto, involgano il
legittimo esercizio da parte della pubblica amministrazione di poteri autoritativi
incidenti sul rapporto contrattuale, per esempio quello avente ad oggetto la
revoca dell’aggiudicazione[71].
Per quanto
riguarda, in particolare, gli atti di ritiro dell’aggiudicazione (quali
annullamento, decadenza, revoca), gli stessi danno luogo ad una forma di
autotutela esterna al contratto di appalto, che incide sul provvedimento
conclusivo della procedura di evidenza pubblica.
Sicché, mentre
gli atti di autotutela che incidono direttamente sul contratto (recesso,
risoluzione) sono atti privatistici, con conseguente giurisdizione del giudice
ordinario, gli atti di autotutela che incidono a monte sull’aggiudicazione, e
di riflesso sul contratto, hanno natura pubblicistica, e rientrano nella
giurisdizione del giudice amministrativo.
Alla luce dell’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art.
244, d.lgs. n. 163/2006), anche la giurisdizione sugli atti di
autotutela che incidono sull’aggiudicazione deve essere considerata esclusiva.
Si deve infatti
ritenere che la giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento riguardi
pure gli atti di secondo grado che su tali procedure incidono, quali sono,
appunto, gli atti di ritiro.
Tale soluzione
emerge dall’analisi della giurisprudenza sugli strumenti di autotutela
pubblicistica e privatistica, di cui dispone la p.a., i primi incidenti sugli
atti del procedimento di evidenza pubblica, i secondi incidenti sul rapporto
contrattuale.
In relazione ai
primi, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in virtù
dell’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a.
(già art. 244, d.lgs. n. 163/2006), [72];
in relazione ai secondi sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, come
da ultimo ha ritenuto
Come ha più
volte affermato
La giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art. 244, d.lgs. n. 163/2006), trova
il suo fondamento nella circostanza che gli atti di autotutela pubblicistica
incidono sull’aggiudicazione, e dunque rientrano pur sempre nella nozione di
<<procedura di affidamento>>[75].
Si verifica un
fenomeno noto al diritto amministrativo, della connessione tra un provvedimento
autoritativo e un contratto privatistico.
Ne sono esempi:
-
la c.d. concessione – contratto, in cui vi è un provvedimento autoritativo di
concessione, che regola l’affidamento del servizio, e un contratto civilistico,
che regola lo svolgimento del rapporto;
- l’appalto
pubblico, in cui vi è il provvedimento autoritativo di aggiudicazione, volto a
selezionare l’offerente e l’offerta, e il contratto di appalto, che regola
l’esecuzione dell’opera, servizio, o fornitura.
In simili
vicende, la connessione tra provvedimento e contratto, il carattere
autoritativo del primo e paritetico del secondo, l’interesse pubblico
perseguito nel complesso con entrambi gli atti, comportano che:
- il
provvedimento autoritativo costituisce il presupposto del contratto, sicché la
caducazione o il ritiro del primo si riverberano di regola, e salve espresse
eccezioni normative (v. art. 246, co. 4, codice, in cui è stato trasfuso l’art.
14, co. 2, d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, per le infrastrutture strategiche e
gli insediamenti produttivi) sulla sopravvivenza del secondo;
- in relazione
al provvedimento autoritativo l’amministrazione può esercitare poteri di
autotutela pubblicistica (atti di ritiro: annullamento, revoca, decadenza, e
simili);
- il ritiro, in
via di autotutela, del provvedimento autoritativo che costituisce il
presupposto del contratto, incide sulla sopravvivenza del contratto medesimo
(non interessa, in questa sede, stabilire se il contratto diventa annullabile o
risolubile);
- nell’ambito
del contratto, l’amministrazione si trova in posizione paritaria con l’altro
contraente, sicché può utilizzare strumenti di autotutela privatistici.
Quest’ultima
affermazione merita ulteriore approfondimento.
Nell’ambito
degli strumenti di autotutela privatistici, occorre distinguere quelli previsti
dal diritto privato comune, contenuto nel c.c. (vale a dire: eccezione di inadempimento,
clausola risolutiva espressa, diffida ad adempiere, etc.), e quelli previsti
dalle norme speciali che disciplinano i singoli contratti delle pubbliche
amministrazioni.
Invero, è
possibile che le norme che disciplinano i contratti dell’amministrazione nei
diversi settori, prevedano specifici strumenti di autotutela a favore della
parte pubblica.
Tali speciali
strumenti di autotutela incidono sul rapporto contrattuale dall’interno, a
differenza degli strumenti di autotutela pubblicistica che incidono sul
provvedimento autoritativo posto a monte del contratto, e che dunque finiscono
con l’incidere anche sul rapporto contrattuale, ma dall’esterno.
L’<<autotutela
interna>> al contratto, ancorché prevista solo a favore della pubblica
amministrazione e non anche a favore dell’altro contraente, deve essere
qualificata come <<autotutela privata>>, e più precisamente di
diritto privato speciale.
Invece
l’<<autotutela esterna>> al contratto, vale a dire quella che si
esercita sul provvedimento amministrativo presupposto dal contratto, e che si
riverbera anche sul contratto, deve essere qualificata come <<autotutela
pubblicistica>>.
La differenza
fondamentale tra le due ipotesi è che l’autotutela interna privata si svolge
pur sempre nell’ambito di una relazione paritaria di diritti e obblighi, e come
tale è inidonea a degradare i diritti soggettivi in interessi legittimi.
Invece
l’autotutela esterna pubblicistica, costituisce esercizio di poteri
pubblicistici e come tale è idonea a degradare i diritti soggettivi ad
interessi legittimi.
9.9. La revisione dei prezzi.
9.9.a) La soluzione della giurisprudenza
anteriore al codice appalti.
Nei pubblici appalti la fase di revisione dei prezzi
contrattuali, pur inserendosi nella fase di esecuzione dell’appalto, presenta
momenti autoritativi la cui cognizione spetta al giudice amministrativo.
In particolare, costituiva fino al 2007 principio
granitico nella giurisprudenza quello secondo cui occorre distinguere
controversie in ordine al c.d. <<an>>
della revisione prezzi, cioè in ordine alla spettanza o meno della stessa,
e controversie in ordine al <<quantum>>,
cioè in ordine alla misura della revisione, una volta che il relativo
diritto sia stato riconosciuto, in ordine all’an, dalla stazione appaltante. Le prime spettano al giudice
amministrativo, in quanto il riconoscimento o meno della revisione prezzi
dipende da valutazioni discrezionali e autoritative dell’amministrazione,
rispetto alle quali il privato vanta solo interessi legittimi; le seconde
spettano al giudice ordinario, in quanto, essendo già stata riconosciuta
dall’amministrazione la spettanza della revisione, le contestazioni in ordine
alla misura di essa coinvolgono diritti soggettivi patrimoniali[76].
Si è così affermato che la situazione soggettiva di
interesse alla revisione del prezzo dell’appalto di opere pubbliche, in quanto
correlata alla facoltà riconosciuta dalla legge all’amministrazione appaltante
(d.lgs. 6 dicembre 1947, n. 1501), aveva, sino all’entrata in vigore dell’art.
3, d.l. 11 luglio 1992, n. 333, conv. nella l. 8 agosto 1992, n. 359, che tale
facoltà ha soppresso sostituendola con il meccanismo di adeguamento
all’inflazione previsto dall’art. 133 del codice (in cui è confluito l’art.
Ancora, si è puntualizzato che nel procedimento di
revisione dei prezzi, la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo
nella fase in cui l’amministrazione è chiamata a riconoscere o meno la
revisione attraverso sue valutazioni discrezionali, mentre è di diritto
soggettivo dopo che la valutazione è stata effettuata in senso positivo, di
talché deve ritenersi consumato il potere autoritativo dell’amministrazione,
perché la concreta determinazione del quantum
revisionale coinvolge solo l’applicazione di criteri e parametri
liquidatori; né è necessario che il riconoscimento della spettanza della
revisione risulti da un atto formale, potendo avvenire anche in maniera
implicita, attraverso atti che postulano l’esercizio del potere in ordine all’an della revisione, ovvero attraverso il
pagamento di acconti sul futuro compenso revisionale[78].
Tra le controversie sul quantum attribuite al giudice ordinario si è ritenuto che rientrino
quelle in cui l’appaltatore di opera pubblica, cui la stazione appaltante abbia
riconosciuto e liquidato il compenso revisionale, chieda l’attribuzione di
somme maggiori, non già in considerazione di lavori diversi e ulteriori, ma in
applicazione di criteri di quantificazione non coincidenti con quelli adottati
dalla stazione appaltante[79];
nonché quelle in cui si controverta non già sulla sussistenza o meno delle
condizioni per procedere alla revisione dei prezzi d’appalto bensì, con la
premessa della spettanza del compenso revisionale già riconosciuto
dall’amministrazione, sulla data di riferimento per calcolarne l’importo[80];
nonché quelle in ordine alla data di decorrenza del computo degli incrementi
del prezzo originariamente stabilito, costituendo uno dei parametri di
riferimento per la determinazione del quantum[81].
9.9.b) La giurisdizione sulla revisione prezzi nel
codice appalti.
Innovando
rispetto al passato, e chiarendo dubbi che sul punto potevano sorgere, l’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art.
244, d.lgs. n. 163/2006), prevede la giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo non solo sulle clausole di revisione prezzi relative a
contratti aventi per oggetto forniture e servizi (dove era già contemplata la
giurisdizione esclusiva sui meccanismi revisionali), ma anche sui provvedimenti
applicativi dell’adeguamento dei prezzi nei contratti relativi a lavori pubblici,
adeguamento dei prezzi ora contemplato nell’art. 133, co. 3 e 4, del codice
(già art.
Si
deve ritenere che la giurisdizione esclusiva riguardi però solo le controversie
relative ai provvedimenti, e dunque relative all’an e non anche le
controversie relative al quantum della revisione e alle modalità di
pagamento, controversie che, secondo la costante elaborazione della
giurisprudenza, spettano al giudice ordinario.
A
tale soluzione si perviene considerando, da un lato, che la delega relativa al
codice appalti non consentiva innovazioni in materia di riparto di
giurisdizione, e, dall’altro lato, che le questioni di indennità, canoni,
corrispettivi, sono sempre state attribuite al giudice ordinario (v. art.
Non
è tuttavia mancata, in dottrina, una lettura estensiva dell’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art.
244, d.lgs. n. 163/2006), nel senso che sarebbero attratte alla
giurisdizione esclusiva anche le questioni di quantum in materia di
revisione prezzi[82].
In via transitoria, si è ritenuta applicabile tale
giurisdizione esclusiva in tema di revisione prezzi anche a liti instaurate
davanti al giudice amministrativo prima dell’entrata in vigore del codice,
nelle quali si ha una giurisdizione sopravvenuta[83].
Non è peraltro chiaro che cosa intenda l’art. 133, co.
1, lett. e), c.p.a. (già art. 244, codice appalti), laddove fa riferimento ai
<<provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi
dell’articolo 133, commi 3 e 4>>.
Infatti, non è chiaro se per provvedimenti applicativi
si debbano intendere solo quelli adottati dalle stazioni appaltanti, o se siano
tali (in quanto applicativi del codice) i decreti ministeriali contemplati in
tali commi, la cui adozione è essenziale per l’operatività sia del meccanismo
del prezzo chiuso che delle compensazioni.
In ogni caso, il contenzioso su tali d.m. è devoluto
al giudice amministrativo, ma si tratta di capire se in sede di giurisdizione
di legittimità o esclusiva.
Comunque, il richiamo operato dall’art. 133, co. 1,
lett. e), c.p.a. (già art. 244, codice appalti), ai soli provvedimenti di cui
ai commi 3 e 4 dell’art. 133, induce a ritenere che non rientrano nella
giurisdizione esclusiva, ma in quella di sola legittimità:
i provvedimenti di aggiornamento dei prezziari, ai
sensi dell’art. 133, co. 8, codice;
i decreti ministeriali e provvedimenti applicativi
della speciale compensazione per l’anno 2008 prevista dal d.l. n. 162/2008.
9.9.c) Il revirement delle Sezioni unite.
Nel 2007 le Sezioni unite hanno rimeditato il loro
orientamento, alla luce della normativa che ha sancito il divieto della
revisione dei prezzi negli appalti di lavori (art.
La soluzione delle Sezioni unite è stata resa in
relazione al testo dell’art.
Inoltre la soluzione non sembra corretta nel vigore
del sopravvenuto codice degli appalti, il cui art. 244, co. 3 (ora trasfuso
nell’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a.), prevede la giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo proprio sui provvedimenti applicativi dell’adeguamento
dei prezzi ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4 del codice.
Nel 2009 le Sezioni unite hanno riconosciuto che il
sopravvenuto art. 244, codice appalti (ora art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a.),
ha inteso attribuire la giurisdizione esclusiva al g.a. sulla revisione prezzi,
estendendola alle questioni inerenti il quantum[85].
9.10. Le società miste e in house.
L’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art.
244, d.lgs. n. 163/2006), come già l’art.
Il riferimento deve intendersi fatto alle
procedure di evidenza pubblica imposte dalla normativa vigente per la scelta
del socio privato nelle società miste pubblico – privato.
La sussistenza della giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo è un riflesso della necessità di una procedura di
evidenza pubblica per la scelta del socio[86].
Sulla questione il codice ha preso una posizione netta
affermando che nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di
società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un
servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza
pubblica (art. 1, co. 2, codice).
Secondo la consolidata interpretazione, le procedure
di evidenza pubblica per la scelta del socio privato sono necessarie non solo
quando il privato ha una partecipazione di maggioranza, ma anche quando ha una
partecipazione di minoranza[87].
Sotto il profilo dell’ambito applicativo dell’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art. 244, d.lgs. n. 163/2006),
la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sussiste:
sotto il profilo oggettivo:
- sia quando per la scelta del socio vengono seguite
procedure di evidenza pubblica;
- sia quando per la scelta del socio non vengono
seguite procedure di evidenza pubblica, pur sussistendo il relativo obbligo
giuridico;
- quando si sollevino questioni in ordine alla
possibilità o meno di affidamento diretto di appalti alla società mista dopo la
sua costituzione;
sotto il profilo soggettivo:
- quando le società vengono costituite da enti locali;
- ogni qualvolta una normativa preveda la possibilità
di costituzione di società da parte di enti pubblici, con scelta di soci
privati mediante procedimenti di evidenza pubblica, o nel rispetto della
normativa comunitaria.
Sotto il profilo dell’interesse al ricorso e della
tempestività dell’impugnazione, va osservato che l’atto con cui l’ente locale
delibera l’affidamento del servizio a società mista risale agli atti
costitutivi della società e di selezione del socio privato: sicché la lesione
effettiva e immediata delle imprese che aspirano alla gestione del servizio si
ricollega, con conseguente onere di immediata impugnazione, all’adozione della
delibera di costituzione della società mista e di scelta del socio privato, e
non ai conseguenti provvedimenti di concreto affidamento del servizio, che sono
atti meramente consequenziali e privi di autonoma portata lesiva[88].
Diverse dalle società miste sono quelle c.d. in
house, il cui capitale deve essere interamente pubblico.
La
società in house deve presentare tre requisiti: essere a totale
partecipazione pubblica, anche di più enti pubblici; essere sottoposta ad un
controllo, da parte del socio pubblico, analogo a quello da esso esercitato sui
propri servizi; realizzare la parte più importante della propria attività con
il socio o i soci pubblici[89].
Ciascuno di questi tre requisiti ha dato
luogo a questioni interpretative delicate:
- la partecipazione pubblica totalitaria non sussiste
anche in presenza di una quota infima di capitale in mano a soci privati, e
anche per il solo fatto che lo statuto preveda la possibilità di vendere una
parte del capitale a privati[90],
mentre sussiste nel caso di una pluralità di soci tutti pubblici[91];
- il controllo analogo deve essere rigoroso ed
effettivo, non sussiste se vi sono spazi di autonomia per il consiglio di
amministrazione[92], ed è di difficile
configurazione in caso di capitale sociale frazionato tra un numero elevato di
soci pubblici, ritenendosi in tal caso necessario un comune organo di controllo[93];
- l’attività prevalentemente dedicata ai soci pubblici
è un concetto qualitativo, da stabilire caso per caso, ma con parametri
rigorosi onde evitare che i vantaggi finanziari derivanti dall’attività con i
soci pubblici vengano impiegati sul mercato per attività con soggetti privati[94].
Ogni qualvolta non ricorrano i requisiti visti, la
società o è mista, se c’è partecipazione di capitale privato, o è comunque una
società non in house (se pur essendo a totale partecipazione pubblica,
manchino uno o entrambi gli altri requisiti), ed è dunque un soggetto terzo.
Sicché, se il capitale è interamente pubblico,
e ricorrono gli altri due presupposti, non vi è un problema di <<scelta
del socio>> con procedura di gara.
Vi è invece spazio per la giurisdizione
esclusiva di cui all’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art.
244, d.lgs. n. 163/2006), laddove vengano contestati affidamenti senza gara ad
una società in house, perché difettano gli elementi costitutivi
suindicati.
9.11. I procedimenti e provvedimenti
prodromici, strumentali, connessi alle procedure di affidamento.
La giurisdizione esclusiva sulle procedure di
affidamento non si estende ai procedimenti
strumentali e prodromici rispetto all’affidamento dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture.
Vengono, ad esempio, in
considerazione i procedimenti che portano all’approvazione dei bandi di gara.
Molto più rilevanti, sono i
procedimenti che sfociano in atti dell’autorità di vigilanza, diversi dai
provvedimenti sanzionatori, per i quali vi era un’ipotesi espressa di
giurisdizione esclusiva, divisata dal co. 2 dell’art. 244.
Si pensi ai bandi – tipo
adottati dall’autorità di vigilanza.
Si pensi ai provvedimenti con
cui l’autorità di vigilanza adotta sanzioni nei confronti delle SOA, o a quelli
con cui l’autorità annulla le attestazioni rilasciate dalle SOA.
Si pensi, ancora, al diniego di
rilascio di attestazione da parte di una SOA, o al ritiro dell’attestazione già
rilasciata.
O, ancora, al procedimento che
sfocia nella certificazione antimafia.
Il problema riguarda più in
generale anche i procedimenti comunque connessi, come quello di autorizzazione
dei subappalti.
Nel vigore dell’art. 244, codice appalti, fino al 15
settembre 2010, non si poteva estendere la giurisdizione esclusiva di cui
all’art. 244, co.
Invero, le norme attributive di giurisdizione
esclusiva, devono essere espresse e sono di stretta interpretazione, dato il
vincolo costituzionale che consente la giurisdizione esclusiva in
<<particolari materie indicate dalla legge>> (art. 103 Cost.).
Si doveva perciò ritenere che in relazione alle
ipotesi indicate (provvedimenti dell’autorità di vigilanza diversi da quelli
sanzionatori; attestazioni o dinieghi di attestazione da parte delle SOA;
certificazioni antimafia), il riparto di giurisdizione seguisse la regola
generale della causa petendi, e
dunque vi fosse giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alle sole
situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo.
A partire dal 16settembre 2010, il c.p.a. ha
generalizzato la giurisdizione esclusiva del g.a. sugli atti delle Autorità
amministrative indipendenti, ivi compresa l’Autorità di vigilanza sui contratti
pubblici (art. 133, co. 1, lett. l), c.p.a.), sicché anche su tali atti vi è
giurisdizione esclusiva del g.a.
Passando al subappalto, occorre, ai fini della
giurisdizione, distinguere varie vicende:
a) il contratto di subappalto che interviene tra
appaltatore e subappaltatore, che ha natura privatistica e si sottrae perciò
alla giurisdizione del giudice amministrativo;
b) la fase esecutiva del subappalto e i pagamenti al
subappaltatore da parte della stazione appaltante, che ineriscono alla fase
esecutiva e si sottraggono alla giurisdizione del giudice amministrativo;
c) la vicenda procedimentale che sfocia
nell’autorizzazione del subappalto.
Secondo una prima impostazione, tale vicenda procedimentale
assume connotati pubblicistici e rientra pertanto nella giurisdizione del
giudice amministrativo[95]. Su
tale vicenda procedimentale la giurisdizione del g.a. è quella ordinaria di
legittimità e non quella esclusiva di cui all’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a.
(già art. 244, codice appalti).
Secondo una parte della
dottrina, tuttavia, anche la procedura che sfocia nel subappalto sarebbe una
procedura di affidamento ai sensi e per gli effetti dell’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art. 244,
codice appalti), e dunque rientrerebbe
nella giurisdizione esclusiva[96].
Secondo una diversa
impostazione giurisprudenziale, la fase di autorizzazione del subappalto esula
dalla giurisdizione del giudice amministrativo. Si è osservato che da un lato
il diniego di autorizzazione al subappalto non attiene alle procedure di
affidamento di cui all’art. 133, co. 1,
lett. e), c.p.a. (già art. 244, codice appalti), trattandosi di modalità esecutiva della prestazione rimessa alla
determinazione delle parti, e che, dall’altro lato, neppure si rientra nella
giurisdizione ordinaria di legittimità in quanto la p.a. non esercita un potere
discrezionale, ma un potere assimilabile a quello dell’appaltante privato ai
sensi dell’art. 1656 c.c. Si rientrerebbe dunque in un caso di diritto privato
speciale[97].
La tesi non è condivisibile,
in quanto la stazione appaltante pubblica, nell’autorizzare o meno il
subappalto, non si limita a esercitare un potere privatistico, ma, al
contrario, esercita un potere pubblicistico che non di rado richiede
valutazioni discrezionali.
Basti pensare alla
valutazione delle informative prefettizie antimafia atipiche.
Si consideri, poi, quale è
la portata delle valutazioni che la stazione appaltante compie in sede di
autorizzazione del subappalto, che non differiscono da quelle che compie in
sede di ammissione dei concorrenti alla gara.
Infatti, il subappaltatore
deve essere in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 codice
appalti e dei requisiti speciali di qualificazione in relazione alla prestazione
subappaltata (art. 118, co. 2, codice appalti).
Sicché la stazione
appaltante nell’autorizzare o meno il subappalto compie una valutazione di
sussistenza o meno di requisiti soggettivi in capo al subappaltatore, che non
differisce da quella che compie in ordine all’ammissione in gara dei
concorrenti.
Non si comprende perché
un’attività della medesima natura dovrebbe essere affidata a due diverse
giurisdizioni.
La corretta soluzione
esegetica, volta ad attribuire la giurisdizione al giudice amministrativo,
discende dalla corretta applicazione dell’art.
133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art. 244, codice appalti) che attribuisce la giurisdizione sulle
“procedure di affidamento”. E tali sono anche i subaffidamenti, in quanto anche
ad essi concorre la stazione appaltante, mediante la valutazione del possesso
dei requisiti in capo al subappaltatore.
Sulla scia di tale
impostazione, è stato statuito in giurisprudenza che le autorizzazioni al
subappalto sono suscettibili di autotutela, e la giurisdizione è stata
trattenuta dal giudice amministrativo[98].
La pronuncia del Tar Lazio
che ha negato la giurisdizione del g.a. è stata riformata in appello; il
Consiglio di Stato ha statuito che:
“Tuttavia, occorre porsi il problema se nella specie sussista la
giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, non potendo
escludersi che anche nella fase esecutiva del contratto di appalto, proprio a
causa dell’essere quest’ultimo funzionale alla realizzazione di un interesse
pubblico, l’Amministrazione committente disponga di poteri autoritativi nei
confronti dell’affidatario, il cui esercizio si manifesti attraverso atti
aventi natura provvedimentale e a fronte dei quali la posizione dell’impresa
appaltatrice si atteggia a interesse legittimo.
Ad avviso della Sezione, e conformemente a quanto già affermato da questo
Consesso (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2007, nr. 5906), è appunto questo
che accade nel caso dell’autorizzazione al subappalto di cui all’art. 118,
comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Ed invero, non può essere condiviso l’avviso del giudice di primo grado
che considera detta autorizzazione una species di quella prevista dall’art.
1656 c.c. in materia di appalti privati, riconducendola esclusivamente ad
espressione di autonomia negoziale.
Infatti, mentre la ratio della previsione di cui al citato art. 1656 c.c.
– come correttamente evidenziato dallo stesso T.A.R. – si collega alla natura
fiduciaria del contratto d’appalto, di tal che il committente è chiamato a
valutare unicamente (e liberamente) la compatibilità del subappalto con il
proprio interesse a veder realizzata l’opera appaltata a regola d’arte,
l’autorizzazione ex art. 118 è istituto manifestamente preordinato anche al
perseguimento di interessi pubblici ulteriori.
Al riguardo, giova rilevare che è lo stesso art.
Sotto il primo profilo, la disposizione è palesemente intesa a conferire
all’Amministrazione un potere di controllo avente finalità di ordine pubblico
ed inteso a prevenire il rischio di infiltrazioni criminali nelle commesse
pubbliche (si pensi ai divieti di subappalto di cui alla legge 31 maggio 1965,
nr. 575): e tanto basterebbe a far concludere nel senso del carattere eminentemente
pubblicistico della valutazione.
Ma v’è di più: ché anche con riguardo al secondo aspetto innanzi indicato
la posizione della stazione appaltante, lungi dall’essere totalmente
assimilabile a quella di un committente privato, risulta condizionata da
esigenze pubblicistiche, connesse alla ratio stessa della previsione normativa
delle procedure di gara.
Come è noto, l’esigenza di fondo cui detta previsione è funzionale è
quella di “procedimentalizzare” la fase che precede la stipula dei contratti
delle amministrazioni pubbliche, allo scopo di rendere trasparente e imparziale
la scelta del contraente, in modo da evitare il rischio di abusi e distorsioni
in conseguenza della particolare posizione del soggetto pubblico e al tempo
stesso garantire che la scelta medesima sia la più rispondente al criterio del
miglior impiego possibile delle risorse pubbliche per il soddisfacimento dei
bisogni della collettività.
Se ciò è vero, ne consegue che questo peculiare interesse pubblico non è
solo immanente alla fase della procedura selettiva, ma può emergere anche nella
successiva fase di esecuzione del contratto, condizionandone alcuni momenti; ad
esempio, e per quanto qui interessa, sono proprio le esigenze testé richiamate
a giustificare le particolari cautele cui il legislatore assoggetta ogni
ipotesi di mutamento soggettivo del contraente nella fase successiva
all’aggiudicazione e alla stipula del contratto (si pensi alla disciplina in
tema di cessioni di azienda o di fallimento dell’esecutore dell’appalto).
Se viste all’interno di tale quadro, dunque, anche le precitate
condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 del d.lgs.
nr. 163 del 2006, non appaiono affatto intese unicamente a tutelare l’interesse
dell’amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario (interesse
che in sé considerato, come sostenuto dal primo giudice, sarebbe
sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall’art. 1656 c.c.), ma
tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga,
attraverso modifiche sostanziali dell’assetto d’interessi scaturito dalla gara
pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo
svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una
determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della
collettività cui l’appalto è preordinato.
Ne discende che ha scarsa rilevanza la questione se, nel rilasciare o
meno l’autorizzazione, l’Amministrazione goda di discrezionalità valutativa o
debba limitarsi a un mero accertamento della sussistenza delle condizioni o dei
divieti di legge: ciò che conta è che tale attività è chiaramente espressione
di poteri pubblicistici di natura autoritativa, a fronte dei quali la posizione
del privato contraente ha consistenza di interesse legittimo.”[99].
Altri atti prodromici alle
procedure di affidamento sono quelli che attestano il possesso dei requisiti di
partecipazione, ad es. l’attestazione SOA; i certificati del casellario
giudiziario, il d.u.r.c.
Tali atti seguono il regime
impugnatorio proprio.
Ad es. non è in discussione
che il contenzioso tra richiedente il d.u.r.c. e l’ente previdenziale che lo
nega, attenendo ad una certificazione vincolata, spetta al giudice ordinario.
Si è tuttavia osservato che,
essendo la regolarità contributiva, attestata dal d.u.r.c., condizione
soggettiva di partecipazione alle gare di appalto, e spettando al giudice
amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento, il
giudice amministrativo può compiere, a prescindere dalla
consistenza della corrispondente posizione soggettiva, ogni accertamento che
gli sia domandato dalla parte per verificare il rispetto dei principi
comunitari in materia di concorrenza (tra i quali la regolarità contributiva
delle imprese partecipanti); pertanto, il predetto giudice ben può
incidentalmente accertare la sussistenza o meno di un requisito di
partecipazione, anche se attestato da atti della pubblica amministrazione (come
avviene per il d.u.r.c.), posto che diversamente si andrebbe a limitare
irragionevolmente l’ambito della tutela accordata dall’ordinamento anche in
violazione dei principi di efficacia e rapidità dei mezzi di ricorso[100].
9.12. L’Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
L’art. 244, d.lgs. n. 163/2006, come già in
precedenza l’art.
Tuttavia, mentre l’art. 4, co. 7, prevedeva
tale giurisdizione solo in ordine alle sanzioni nei confronti delle imprese,
l’art. 244 del codice la estendeva alle sanzioni nei confronti delle SOA.
Con l’art. 133, co. 1, lett. l), c.p.a., la
giurisdizione esclusiva è stata estesa a tutti i provvedimenti dell’Autorità.
La giurisdizione esclusiva abbraccia,
pertanto, sia le sanzioni che l’Autorità irroga nei confronti delle imprese,
per violazione di obblighi informativi, sia le sanzioni che l’Autorità irroga
nei confronti delle SOA (art. 6, commi 8 e 11; art. 7, co. 8; art. 40, co. 4,
lett. g) e art. 40, co. 9 bis e co. 9 ter, codice).
Possono essere considerati sanzionatori anche
i provvedimenti di annullamento di attestazioni SOA viziate, con conseguente
comprensione del relativo contenzioso nell’ambito della giurisdizione
esclusiva.
La giurisdizione esclusiva non si estendeva,
invece, fino al 15 settembre 2010, e si estende a decorrere dal 16 settembre
2010, a:
1) i regolamenti e agli altri atti
organizzativi dell’Autorità;
2) il provvedimento con cui viene negata
l’autorizzazione all’esercizio di attività di SOA, che non è un atto
sanzionatorio;
3) le delibere e determinazioni emesse
dall’Autorità quali bandi tipo, pareri, interpretazioni del diritto vivente.
Sia con l’art. 244, codice appalti, che con
l’art. 133, co. 1, lett. l), c.p.a., esulano dalla giurisdizione esclusiva i
rapporti di impiego privatizzati presso le Autorità indipendenti.
Pertanto relazione al rapporto di impiego, il
contenzioso sulle procedure concorsuali rientra nella giurisdizione di
legittimità del g.a., il contenzioso sui rapporti di impiego spetta al g.o.
In relazione a regolamenti e atti
organizzativi dell’Autorità, e al diniego di autorizzazione alle SOA, vi era,
fino al 15 settembre 2010, l’ordinaria giurisdizione di legittimità del g.a.,
e, dal 16 settembre 2010, la giurisdizione esclusiva del g.a.
Per delibere, determinazioni e pareri
dell’Autorità, si applicavano fino al 15 settembre 2010 gli ordinari criteri di
riparto di giurisdizione, salva, poi, la questione della sussistenza o meno di
un interesse concreto e attuale alla loro autonoma impugnazione, e dal 16
settembre 2010 la giurisdizione esclusiva.
L’innovazione recata dal c.p.a. va salutata
con favore.
Infatti il precedente regime differenziato
dei provvedimenti dell’Autorità, quanto al tipo di giurisdizione, non poteva
dirsi felice.
La scelta legislativa confermata dall’art.
244, codice appalti, risaliva all’art. 4, co.
Il codice appalti aveva esteso la
giurisdizione esclusiva alle sanzioni nei confronti delle SOA.
Non aveva potuto estendere la giurisdizione
esclusiva alla totalità dei provvedimenti dell’Autorità, a ciò impossibilitato
dalla mancanza di delega, e dall’espressa configurazione del rapporto di
impiego presso l’Autorità come rapporto privatizzato, secondo la normativa
anteriore al codice.
In materia di sanzioni, che incidono sul patrimonio
del soggetto destinatario, si ritiene esservi situazioni giuridiche di diritto
soggettivo in ordine alla misura della sanzione, e di interesse legittimo in
ordine al corretto esercizio procedimentale del potere sanzionatorio; pertanto,
in materia di sanzioni, vi è, tipicamente, una commistione di interessi
legittimi e diritti soggettivi.
Stante tale commistione, e per evitare dubbi in ordine
all’individuazione del giudice competente, la materia sanzionatoria viene di
regola affidata alla giurisdizione di un unico giudice: o quella, piena, del
giudice ordinario (v. l. n. 689/1981) o quella, esclusiva, del giudice
amministrativo.
L’attribuzione della materia in questione alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo implica che quest’ultimo può
conoscere anche delle questioni di diritti soggettivi, e, dunque, non solo
delle questioni inerenti al rispetto del procedimento sanzionatorio, ma anche
di quelle inerenti la misura, l’adeguatezza, la proporzionalità della sanzione.
10. Il nuovo
rito speciale in materia di pubblici appalti introdotto dal d.lgs. n. 53/2010.
10.1. I
principi processuali nella direttiva ricorsi.
La direttiva pone, per il processo sui pubblici
appalti, i consueti principi di effettività, concentrazione, celerità.
La direttiva consente termini di decadenza, per il
ricorso, più brevi dell’attuale termine di sessanta giorni vigente in Italia.
La direttiva opera una differenziazione.
Se, infatti, vengono rispettate sia le regole sulla
pubblicazione dei bandi di gara, sia il meccanismo di standstill, il
termine per ricorrere può essere di dieci o quindici giorni, a seconda della
forma di comunicazione dell’aggiudicazione (art. 2-quater, direttiva
89/665/CEE; art. 2-quater, direttiva 92/13/CEE). Si tratta ovviamente di
termini minimi, potendo gli Stati membri fissare termini più lunghi. Si noti
che i termini decorrono dall’invio della comunicazione dell’aggiudicazione, e
non dalla ricezione di essa, mentre in Italia i termini decorrono dalla
ricezione. Se poi l’impugnazione riguarda atti non soggetti a comunicazione
individuale, il termine decorre, secondo la direttiva, dalla pubblicazione
dell’atto, ed è di almeno dieci giorni.
Se, invece, non sono state rispettate le regole sulla
pubblicazione dei bandi di gara o quelle sullo standstill, i termini di
ricorso sono più lunghi e hanno una diversa decorrenza (art. 2-septies, direttiva
89/665/CEE; art. 2-septies, direttiva 92/13/CEE).
Gli Stati membri devono infatti prevedere un
termine non inferiore a trenta giorni, decorrente o dalla pubblicazione
dell’avviso di aggiudicazione, o dalla informativa della stipula del contratto;
comunque gli Stati membri possono prevedere un termine di decadenza di sei mesi
decorrente da quello successivo alla stipula del contratto.
10.2. Il
nuovo rito in breve.
Nel sistema processuale italiano prima del recepimento
della direttiva era già previsto un rito processuale che garantiva celerità,
quello di cui all’art. 23-bis, l.
Tar.
Tuttavia, tale rito processuale è sembrato non del
tutto adeguato a soddisfare le esigenze poste dalla direttiva, sotto i seguenti
profili:
a) difetto di coordinamento tra il termine di standstill e il termine di proposizione
del ricorso giurisdizionale;
b) possibilità di un giudizio abbreviato solo se il
giudice ritiene che il ricorso presenta un fumus
di fondatezza, laddove l’effetto sospensivo automatico connesso alla
proposizione del ricorso, rende ora necessario che in ogni caso ci sia una
celere definizione della lite;
c) una scansione processuale che non sempre garantisce
la celere definizione della lite.
Sia la legge delega che il decreto delegato
affrontano il tema dei termini di ricorso sotto tre distinti profili:
a) la durata del termine di notifica del
ricorso;
b) la decorrenza del termine di ricorso;
c) il termine di deposito del ricorso, il
termine per motivi aggiunti, il termine per la costituzione delle altre parti.
In relazione al primo profilo, considerato
l’effetto cautelare automatico che discende dalla sola proposizione del
ricorso, a prescindere da una domanda e da una pronuncia cautelare, e persino a
prescindere dal previo deposito del ricorso, il legislatore italiano ritenuto
che non si può lasciare la stipula del contratto sotto la minaccia del ricorso
giurisdizionale per una durata di tempo eccessiva, e che pertanto il termine
ordinario di sessanta giorni per il ricorso risulta eccessivo.
Inoltre si è reso indispensabile
omogeneizzare il termine per ricorrere con il termine prima del quale il
contratto non può essere stipulato: prima del recepimento tale omogeneità
mancava, perché il termine per ricorrere era sessanta giorni mentre il termine
dilatorio per stipulare il contratto era trenta giorni, sicché se il ricorso
era presentato dopo più di trenta giorni, il contratto poteva essere già stato
stipulato e la tutela del contraente rischiava di essere vanificata.
Quanto alla decorrenza del termine di
ricorso, posto che la decorrenza ha inizio con la conoscenza dei provvedimenti
che si impugnano, si è reso necessario prevedere forme e termini certi di
conoscenza degli atti, incidendo sulla disciplina sostanziale del procedimento
di gara, prevedendo forme certe e celeri di comunicazione degli atti (p.es.
posta elettronica certificata o fax), la contestualità dell’invio degli atti a
tutti i concorrenti, e prevedendo tempi certi per la comunicazione degli atti.
Si è anche reso necessario incidere sulla
disciplina dell’accesso agli atti.
Finora, se l’amministrazione non metteva a
disposizione gli atti, ed essi venivano conosciuti solo a seguito di accesso,
era consentita la proposizione di motivi aggiunti entro un termine di
decorrenza dall’avvenuto accesso. Ma il momento in cui veniva esercitato
l’accesso dipendeva da una scelta del ricorrente, e in tal modo si dilata il
termine di impugnazione.
Innovativamente è stato previsto un termine
legale per l’accesso, in quanto gli atti del procedimento sono a disposizione
degli interessati per un certo numero di giorni a far data dalla loro adozione,
e entro tale termine legale va esercitato l’accesso.
In tal modo, si consegue certezza anche in
ordine alla decorrenza del termine per i motivi aggiunti.
Quanto ai termini di deposito del ricorso,
motivi aggiunti e costituzione delle altre parti, è stata razionalizzata la
precedente disciplina che presentava molti tempi morti in tali fasi.
In sintesi, la legge delega ha ipotizzato un processo
speciale che pur muovendosi nei binari di cui all’art. 23-bis, l. Tar, presenta ulteriori accelerazioni, in quanto:
a) il termine di ricorso non può essere superiore a
trenta giorni;
b) vanno meglio scanditi i termini processuali diversi
da quello di proposizione del ricorso, e segnatamente quelli della fase
cautelare;
c) va assicurata la concentrazione di tutte le
impugnazioni nel medesimo processo;
d) va assicurata ove possibile una decisione
immediata;
e) va prevista la competenza inderogabile del giudice.
Nel recepimento di tali principi il legislatore
delegato si è mosso secondo le seguenti linee di fondo:
a) costruzione di un nuovo rito speciale, che si muove
nei binari dell’art. 23-bis, l. Tar,
ma se ne discosta in più punti;
b) l’art. 23-bis,
l. Tar resta applicabile per quanto non espressamente disposto;
c) competenza inderogabile;
d) previsione di termini più brevi sia di quelli
ordinari, sia di quelli di cui all’art. 23-bis;
e) obbligatorietà e non mera dei motivi aggiunti per
impugnare atti connessi a quello già impugnato;
f) giudizio di merito ove possibile immediato,
diversamente da celebrarsi in ogni caso entro un termine breve (di norma non
superiore a sessanta giorni);
g) scansione della fase cautelare con ulteriore
accelerazione rispetto al rito dell’art. 23-bis.
10.3.
Rapporto e differenze con il rito di cui all’art. 23-bis, l. Tar.
Il legislatore delegato nel d.lgs. n. 53/2010 aveva
inteso prevedere un nuovo rito speciale, che pur muovendosi nei binari dell’art.
23-bis, l. Tar, se ne discosta sotto
più punti.
Conseguentemente, nell’art. 23-bis, l. Tar, erano state abrogate le previsioni che si riferivano
ai pubblici affidamenti, mentre sono rimaste le altre materie cui si applica
(art. 15, co. 2, d.lgs. n. 53/2010).
Nel nuovo rito si afferma espressamente che, per
quanto non disciplinato, si applica l’art. 23-bis, l. Tar, che rimane perciò sullo sfondo come disciplina
residuale.
Tuttavia con il c.p.a. (d.lgs. n. 104/2010) è stata
modificata la prospettiva, in quanto l’art. 119 c.p.a. (in cui è stato trasfuso
l’art. 23-bis), l. Tar, contempla tra
le sue materie anche le procedure di affidamento.
Sicché il rito appalti rientra nel genus del rito abbreviato comune (art.
119 c.p.a.), ma contiene rispetto ad esso ulteriori regole peculiari (artt. 120
e ss., c.p.a.).
Nella versione dell’art. 245, codice appalti, non era
chiarissima la portata del rinvio all’art. 23-bis, l. Tar, infatti l’art. 245, codice, come novellato, aveva
delineato un rito completo e tendenzialmente autosufficiente, che non
abbisognava di essere completato con l’art. 23-bis, ma semmai con la disciplina generale del processo
amministrativo. L’unica utilità del rinvio stava nel richiamo della norma
secondo cui i termini diversi da quelli espressamente disciplinati, si devono
intendere dimezzati rispetto a quelli ordinari.
Con il trasferimento del rito appalti nel c.p.a., tale
rito ha perso molti dei suoi connotati di specialità e autonomia, essendo stato
riassimilato al rito abbreviato comune; si spiega pertanto il rinvio alla
disciplina del rito abbreviato comune.
Il nuovo rito, anche nella versione mutilata ora
contenuta nell’art. 120 c.p.a., presenta comunque alcune significative
differenze rispetto a quello di cui all’art. 23-bis, l. Tar.
Di seguito si evidenziano elementi comuni e differenze
rispetto all’art. 23-bis, l. Tar, sia
con riferimento al rito di cui all’art. 245, codice appalti, in vigore fino al
15 settembre 2010, sia con riferimento al rito come trasferito e riscritto
nell’art. 120, c.p.a., in vigore dal 16 settembre 2010.
Anzitutto, il rimedio processuale diviene esclusivo,
non essendo più praticabile il sinora alternativo rimedio del ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica (art. 245, co. 1, codice appalti
e, dal 16 settembre 2010, art. 120, co. 1, c.p.a.).
In secondo luogo è prevista la competenza territoriale
inderogabile (art. 245, co. 2-quater,
codice appalti, e dal 16 settembre 2010 art. 14, co. 3, c.p.a.), che fino al 15
settembre 2010 costituiva una deroga alla regola generale della derogabilità
della competenza. Con il nuovo c.p.a., la competenza è sempre inderogabile, a
decorrere dal 16 settembre 2010 (artt. 14 e 15 c.p.a.).
Ai fini dell’operatività dell’effetto sospensivo
automatico, in caso di Amministrazioni patrocinate dall’Avvocatura erariale,
occorre che il ricorso sia notificato anche alla stazione appaltante nella sua
sede reale, oltre che nel domicilio legale presso l’Avvocatura (art. 245, co.
2-ter, codice appalti e, dal 16
settembre 2010, art. 120, co. 4, c.p.a.).
Sono previsti più brevi termini processuali:
a) trenta giorni anziché sessanta per la proposizione
del ricorso introduttivo;
b) dieci giorni per tutti i depositi, anziché
quindici, fino al 15 settembre 2010, mentre dal 16 settembre 2010 il termine è
quindici giorni ai sensi dell’art. 119 c.p.a. (la metà del termine ordinario di
deposito che è pari a trenta giorni ai sensi dell’art. 45, c.p.a.);
c) trenta giorni anziché sessanta per proporre motivi
aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati;
d) trenta giorni anziché sessanta per proporre ricorso
incidentale, fino al 15 settembre 2010, mentre a decorrere dal 16 settembre
2010 è dubbio se, ai sensi dell’art. 120, co. 5, il termine per il ricorso
incidentale sia trenta o sessanta giorni, atteso che la previsione,
formalmente, prevede trenta giorni solo per ricorso principale e motivi
aggiunti e non anche per il ricorso incidentale, per il quale dovrebbe
applicarsi l’art. 119, co. 2, c.p.a., che sottrae al dimezzamento dei termini
il ricorso incidentale; è evidente che la norma è frutto di refuso in sede di
trasposizione e riscrittura dell’art. 245, codice appalti, ma che per evidenti
ragioni logiche ed equitative, il termine per il ricorso incidentale deve
intendersi di trenta giorni come quello per il ricorso principale, dovendosi
intendere l’espressione “ricorso” come genus
comprensivo sia del ricorso principale che di quello incidentale;
e) quindici giorni (anziché sessanta o trenta a
seconda delle varie tesi), per proporre motivi aggiunti avverso atti già
impugnati, fino al 15 settembre 2010 (art. 245, co. 2-quinquies, lett. d), codice appalti), mentre dal 16 settembre 2010,
l’art. 120, co. 5, c.p.a., ripristina un regime uniforme per i motivi aggiunti,
il cui termine di proposizione è sempre trenta giorni quale che sia l’atto cui
si riferiscono (già impugnato o nuovo);
f) quindici giorni per l’appello avverso l’ordinanza
cautelare fino al 15 settembre 2010 (art. 245, co. 2-quinquies, lett. e), codice appalti), mentre dal 16 settembre 2010
è stato previsto il termine di trenta giorni per l’appello cautelare, in caso
di notifica dell’ordinanza, o sessanta dalla sua pubblicazione (infatti nulla
dispone sui termini dell’appello cautelare l’art. 120; si applica perciò l’art.
119, che a sua volta, nel co. 2, sottrae al dimezzamento i termini dell’appello
cautelare, rinviando all’art. 62, co. 1, c.p.a., che prevede che l’appello
cautelare si propone entro trenta giorni dalla notifica dell’ordinanza o
sessanta dalla sua pubblicazione).
E’ prevista l’obbligatorietà, anziché la mera
facoltatività, dei motivi aggiunti (art. 245, co. 2-septies, codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 120, co. 7,
c.p.a.).
Il giudizio abbreviato non è eventuale, ma
indefettibile e inoltre l’udienza di merito va fissata d’ufficio (art. 245, co.
2-octies, codice appalti e, dal 16
settembre 2010, art. 120, co. 6, c.p.a.).
Viene scandita l’abbreviazione del rito anche quando
occorre procedere a integrazione del contraddittorio, concessione di termini a
difesa, integrazioni istruttorie (art. 245, co. 2-nonies, codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 120, co. 8,
c.p.a.).
Viene introdotto il principio di sinteticità degli
atti di parte e il principio che la sentenza è ordinariamente redatta in forma
semplificata (art. 245, co. 2-undecies, codice
appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 120, co. 10, c.p.a.).
La fase cautelare si svolgeva, fino al 15 settembre
2010, con tempi più rapidi (art. 245, co. 2-duodecies,
codice appalti); dal 16 settembre 2010 si applicano le regole generali
sulla tutela cautelare dettate dal c.p.a., in quanto nella riscrittura del rito
appalti sono scomparse le previsioni finalizzate ad accelerare la fase
cautelare.
10.4.
Rapporto e differenze con il rito di cui all’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008.
Il nuovo rito è destinato a sostituire anche
quello speciale di cui all’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008, che viene espressamente abrogato, in uno con la
regola di cui all’art. 20, co. 8-bis,
citato d.l., secondo cui non si applica il termine dilatorio di stipula del
contratto (art. 15, co. 1, d.lgs. n. 53/2010).
L’abolizione
dell’art. 20, co. 8-bis, d.l. n.
185/2008 comporta che le nuove regole in tema di standstill ed effetto sospensivo si estendono a tali opere se la
loro aggiudicazione definitiva è successiva all’entrata in vigore della nuova
disciplina.
Tuttavia, mentre il
co. 8-bis viene abrogato con effetto
immediato, il co. 8 viene espressamente fatto salvo, in via transitoria, per
gli interventi di cui al citato art. 20 per i quali alla data di entrata in
vigore del d.lgs. siano già stati nominati i relativi commissari, o vengano
nominati nei successivi novanta giorni (art. 15, co. 4, d.lgs. n. 53/2010).
La disciplina fatta
transitoriamente salva, contenuta nel co. 8, oltre a dettare regole processuali,
in parte più stringenti delle nuove, impone anche il divieto di caducazione del
contratto e la generalizzazione della tutela risarcitoria solo per equivalente.
Il mantenimento di tale previsione è in
palese contrasto con la direttiva comunitaria nel caso di gravi violazioni,
infatti secondo la direttiva nei casi di gravi violazioni il contratto deve
essere privato di effetti, salvo che ricorrano esigenze imperative, e in tal
caso vanno applicate sanzioni alternative.
Il mantenimento di tale previsione è invece
compatibile con la direttiva per i casi diversi dalle violazioni gravi, nei
quali, infatti, è nella disponibilità degli Stati membri disciplinare la sorte
del contratto all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione.
Pertanto,
l’esclusione, dal campo di applicazione di tale disciplina, degli interventi di
cui all’art. 20, co. 8, appare di dubbia compatibilità comunitaria nei casi di
violazioni gravi.
In senso negativo
si è anche espresso il parere del Consiglio di Stato.
La salvezza transitoria dell’art. 20, co. 8, comporta
che il nuovo rito lascia in vita, per un congruo lasso temporale, indefinito e
ancorato alla sola nomina del commissario, il rito precedente, per gli
interventi di cui all’art. 20, d.l. n. 185/2008.
Sicché, mentre per la generalità dei pubblici
affidamenti e segnatamente delle opere pubbliche, il nuovo rito sostituisce con
effetto pressoché immediato quello di cui all’art. 23-bis, l. Tar, per le sole opere pubbliche riconducibili all’art. 20,
d.l. n. 185/2008, con commissari già nominati o che vengano nominati entro
novanta giorni, continuerà ad applicarsi il rito speciale dell’art. 20, co. 8.
Il nuovo rito coglie molti spunti di quello di cui
all’art. 20, co. 8, generalizzandoli, ma se ne differenzia sotto svariati
profili.
In sintesi, si può dire che quello dell’art. 20, co.
8, rimane un rito ben più accelerato rispetto al nuovo.
Gli elementi comuni sono i seguenti:
a) forme e mezzi certi di comunicazione degli atti di
gara;
b) accesso agli atti ex lege entro un termine fissato per legge;
c) termine di trenta giorni per il ricorso principale;
d) la regola circa la prova della notificazione;
e) la regola della non necessità di istanza di
fissazione d’udienza.
Gli elementi differenziali sono i seguenti:
a) il termine di deposito degli atti di parte è cinque
giorni nel rito dell’art. 20, e dieci giorni nel nuovo rito fino al 15
settembre 2010, quindici giorni a partire dal 16 settembre 2010;
b) il termine per i motivi aggiunti è dieci giorni nel
rito dell’art. 20, e trenta o quindici giorni nel nuovo rito fino al 15
settembre, trenta giorni a partire dal 16 settembre 2010;
c) il termine per il ricorso incidentale è quindici
giorni nel rito dell’art. 20 e trenta giorni nel nuovo rito fino al 15
settembre 2010, mentre dal 16 settembre 2010 è dubbio se il termine per il
ricorso incidentale sia trenta o sessanta giorni;
d) l’udienza di merito va celebrata entro quindici
giorni nel rito dell’art. 20 ed entro sessanta giorni nel nuovo rito fino al 15
settembre 2010 (in entrambi i casi il termine decorre dalla scadenza del
termine di costituzione delle parti diverse dal ricorrente), mentre dal 16
settembre 2010 scompare il termine di celebrazione dell’udienza, stabilendosi
solo che l’udienza “è immediatamente fissata d’ufficio con assoluta priorità”;
e) il dispositivo della sentenza va pubblicato in
udienza nel rito dell’art. 20 ed entro sette giorni dall’udienza nel nuovo
rito, fino al 15 settembre 2010 sia in primo grado che in appello, dal 16
settembre 2010 solo in primo grado, mentre in appello va pubblicato entro sette
giorni solo se c’è espressa istanza di parte;
f) la sentenza è sempre redatta in forma semplificata
nel rito dell’art. 20 e solo ordinariamente nel nuovo rito;
g) il contratto non può mai essere privato di effetti
nel rito dell’art. 20, ma questa regola, come si vedrà, deve essere
disapplicata, per contrasto con il diritto comunitario, nel caso di violazioni
gravi.
10.5.
L’esclusività del ricorso giurisdizionale. L’impraticabilità del ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica.
Mentre l’originaria versione dell’art. 245, co. 1,
codice, menzionava, in relazione agli atti delle procedure di affidamento, sia
il ricorso giurisdizionale al Tar che il ricorso straordinario al Presidente
della Repubblica, il testo introdotto dal d.lgs. n. 53/2010 dispone che tali
atti sono impugnabili “unicamente” mediante ricorso al Tar competente.
Tale regola è rimasta in sede di riscrittura del rito
appalti nel c.p.a. (art. 120, co. 1, c.p.a.).
Dal consapevole e voluto uso della parola “unicamente”
si desume che non è più ammesso il ricorso straordinario al Presidente della
Repubblica.
Questa scelta deriva, indirettamente ma chiaramente,
dalla stessa legge delega letta in combinato disposto con la direttiva.
La direttiva infatti consente agli Stati membri di
prevedere ricorsi amministrativi o giurisdizionali, purché entrambi rispettino
i principi di celerità ed effettività della tutela, e purché ad entrambi si
riconnetta, in caso di loro proposizione, l’effetto sospensivo automatico in
ordine alla stipulazione del contratto.
La legge delega disciplina solo il ricorso
giurisdizionale, e solo ad esso connette l’effetto sospensivo automatico.
Se ne desume, per implicito, che non si è inteso
consentire il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Ove lo si fosse voluto consentire, occorreva
disciplinarne la scansione temporale, e prevedere espressamente l’effetto
sospensivo automatico, pena l’incompatibilità comunitaria.
Sicché, da un lato manca la delega per adeguare il
ricorso straordinario, dall’altro lato il ricorso straordinario nella sua
vigente configurazione non è conforme alla direttiva.
Ne consegue che correttamente il legislatore delegato
ha interpretato la delega nel senso che essa abbia inteso precludere la via del
ricorso straordinario.
Ulteriore conferma si trae dalla circostanza che il
nuovo termine di ricorso giurisdizionale è fissato in trenta giorni, mentre il
termine per il ricorso straordinario è di centoventi giorni.
Se si consentisse il ricorso straordinario, superato
il termine di trenta giorni, la parte decaduta dal ricorso giurisdizionale,
potrebbe adire la via straordinaria, ma senza che il ricorso sortisca l’effetto
sospensivo automatico.
La scelta di escludere il ricorso straordinario è
coerente con l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario secondo cui il ricorso
straordinario non è ammissibile nelle materie in cui davanti al giudice
amministrativo vi sono riti connotati da forti elementi di specialità e
peculiari ambiti di giurisdizione.
Il Consiglio di Stato nel suo parere sullo schema di
decreto delegato, ha condiviso la scelta legislativa di vietare il ricorso
straordinario, osservando come “la scelta
di escludere il ricorso straordinario sia coerente con l’accentuata specialità
che connota il nuovo rito in materia di appalti. Come il Consiglio di Stato ha
in più occasioni rilevato, infatti, l’ammissibilità del ricorso straordinario
deve escludersi in tutti quei casi in cui il giudice amministrativo (o anche
quello ordinario) sia destinatario, in certe materie, di norme processuali
speciali volte ad una più rapida definizione del contenzioso, tali da dare la
stura a competenze da taluni reputate “funzionali”, ossia non suscettibili di
alternative che ne frusterebbero la ratio di accelerazione (specie se si considera
il più lungo termine per la proposizione del ricorso straordinario). In questi
casi, la giurisdizione del giudice amministrativo si reputa assoluta e quindi
tale da non ammettere alternative.
Proprio
valorizzando la specialità del rito, il ricordo straordinario è stato ad
esempio escluso in materia di accesso ai documenti amministrativi: in quel caso
si è ritenuto che il processo speciale previsto dall’art.
E’ vero che
con riferimento all’art. 23-bis,
l. Tar, il Consiglio di Stato ha, in passato, ritenuto che la specialità del
rito non fosse incompatibile con il ricorso straordinario. Tale considerazione
non vale, tuttavia, a mettere in discussione la scelta ora fatta del decreto
delegato, in quanto il nuovo rito speciale in materia di appalti risulta ora
caratterizzato (anche ove venissero recepite le osservazioni del presente
decreto) da elementi di specialità senz’altro più marcati rispetto a quelli che
caratterizzano il rito descritto dall’art. 23-bis.
Si fa
riferimento non solo alla consistente abbreviazione di tutti i termini
processuali (in primo luogo quelli per la proposizione e per il deposito del
ricorso, portati rispettivamente a trenta e 5 gg.), ma soprattutto
all’attribuzione al giudice amministrativo di consistenti poteri in ordine alla
sorte del contratto e all’eventuale applicazione di sanzioni alternative, che
vanno ben al di là della pronuncia meramente caducatoria che caratterizza
invece il ricorso straordinario.
Né vale
obiettare che in tal modo l’impresa illegittimamente pretermessa in sede di
gara perde la possibilità di agire in sede di ricorso straordinario per
ottenere una tutela solo risarcitoria.
Al riguardo,
infatti, deve rilevarsi che secondo l’indirizzo prevalente la struttura
impugnatoria del rimedi giustiziale esclude la possibilità di avanzare in tale
sede domande risarcitorie.
In ogni caso,
anche aderendo all’indirizzo, allo stato minoritario, secondo cui l’azione
risarcitoria è ammissibile anche in sede di ricorso straordinario, deve
rilevarsi che il testo del decreto delegato non esclude di per sé tale
possibilità: l’art. 8, infatti, testualmente riserva al binario giurisdizionale
i soli ricorsi volti all’impugnazione degli atti di gara, lasciando quindi
aperta la questione dell’ammissibilità in sede di ricorso straordinario di una
domanda risarcitoria in materia di appalti.”.
10.6.
L’ambito del nuovo rito: gli atti delle procedure di affidamento e i connessi
provvedimenti dell’Autorità.
Il nuovo rito speciale si applica a tutti gli atti
delle procedure di affidamento: non solo l’aggiudicazione, ma anche gli atti
che la precedono, se autonomamente lesivi e dunque autonomamente impugnabili,
quali bandi ed esclusioni.
Il nuovo rito speciale riguarda non solo gli atti
delle procedure di affidamento, ma anche i connessi provvedimenti
dell’Autorità, ad es. iscrizioni nel casellario informatico, o applicazione di
sanzioni, conseguenti a provvedimenti di esclusione dalla gara adottati dalle singole
stazioni appaltanti (art. 245, co. 1, codice appalti e, dal 16 settembre 2010,
art. 120, co. 1, c.p.a.).
La connessione di tali atti a quelli di gara comporta
che essi devono obbligatoriamente essere impugnati con motivi aggiunti nello
stesso processo in cui sono impugnati gli atti di gara.
Se tuttavia gli atti di gara non vengono impugnati,
mentre si impugnano solo i provvedimenti dell’Autorità, p.es. non si impugna
l’esclusione dalla gara ma solo l’iscrizione dell’esclusione nel casellario
informatico, non si applica il nuovo rito speciale, ma resta applicabile l’art.
119, c.p.a. (già art. 23-bis, l.
Tar), tra le cui materie vi sono i provvedimenti delle Autorità amministrative
indipendenti.
In sintesi, due sono le condizioni per l’applicazione
del nuovo rito ai provvedimenti dell’Autorità:
a) che siano connessi con gli atti di gara;
b) che siano impugnati insieme agli atti di gara o con
motivi aggiunti.
Sotto il primo profilo va esclusa la connessione per
quegli atti che l’Autorità adotta autonomamente e non quale conseguenza di atti
di gara: si pensi ai provvedimenti adottati nei confronti delle SOA, o ai
provvedimenti che dichiarano la decadenza da un’attestazione SOA, o ai
provvedimenti sanzionatori nei confronti di stazioni appaltanti o imprese adottati
per la violazione di obblighi informativi, e che prescindono da una singola
gara di appalto.
Sotto il secondo profilo va sottolineato che se la
connessione c’è e vengono impugnati anche gli atti di gara, i connessi
provvedimenti dell’Autorità devono seguire la sorte degli atti di gara in
ordine al regime della competenza e del rito. Solo se gli atti di gara non
vengono impugnati, l’atto dell’Autorità andrà impugnato davanti al Tar Lazio –
Roma, con il rito dell’art. 119 c.p.a. (già art. 23-bis, l. Tar), e non con il
rito in commento.
Per quanto riguarda gli atti delle procedure di
affidamento, l’art. 245, co. 1, codice appalti, nel testo introdotto dal d.lgs.
n. 53/2010, rinvia all’art. 244, codice appalti, e dunque intende far
coincidere l’ambito del rito speciale con l’ambito della giurisdizione
esclusiva sulle procedure di affidamento; vale a dire che per tutte le
procedure di affidamento contemplate nell’art. 244, codice appalti, ivi
comprese quelle per la scelta del socio, si applica il rito speciale.
Tuttavia in sede di riscrittura del rito appalti nel
c.p.a., il rinvio all’art. 244 (o equivalente norma sulla giurisdizione), è
scomparso: l’art. 120, co. 1, c.p.a., si limita a menzionare “gli atti delle
procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi
e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse
connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi
provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture”. A sua volta l’art. 119, co. 1, lett. a), c.p.a., ancora
più genericamente, menziona “i provvedimenti concernenti le procedure di
affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”. Non vi è dunque perfetta
coincidenza tra le materie oggetto del rito speciale e le materie oggetto della
giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 244, codice appalti, ora trasfuso
nell’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a., in quanto gli artt. 119, co. 1, lett.
a) e 120, co. 1, c.p.a., individuano le procedure di affidamento con criteri
oggettivi, laddove l’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (già art. 244, codice
appalti), utilizza anche un criterio soggettivo (ancorato al soggetto tenuto al
rispetto di procedure di evidenza pubblica).
In via esegetica si deve però ritenere che vi sia
coincidenza, quanto alle procedure di affidamento, tra ambito della
giurisdizione esclusiva e ambito del rito speciale.
10.7. La
competenza inderogabile. La connessione.
La competenza territoriale si determina secondo gli ordinari
vigenti criteri in ordine all’efficacia dell’atto e alla sede dell’autorità
emanante (art. 245, co. 1, codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 120,
co. 1, c.p.a.).
Il principio di concentrazione implica che tutti gli
atti relativi alla medesima procedura di gara devono essere obbligatoriamente
impugnati con motivi aggiunti.
Questo ha effetto anche sulla competenza territoriale,
che per gli atti successivi si determina per connessione rispetto agli atti già
impugnati.
La connessione acquista particolare rilevanza quanto
ai provvedimenti dell’Autorità di vigilanza connessi ad atti di gara, ad es.
iscrizioni nel casellario informatico, o applicazione di sanzioni, da parte
dell’Autorità, conseguenti a provvedimenti di esclusione dalla gara, adottati
dalle singole stazioni appaltanti.
Infatti, mentre per gli atti di gara delle stazioni
appaltanti sono competenti i Tar periferici, per gli atti dell’Autorità di
vigilanza la competenza è in astratto del Tar Lazio.
Ma se vengono impugnati atti di gara e insieme ad essi
o in prosieguo si intendono contestare connessi provvedimenti dell’Autorità, la
regola dell’obbligatorietà dei motivi aggiunti impone la concentrazione
processuale nello stesso giudizio, e davanti al giudice adito per primo.
Prima della nuova formulazione dell’art. 245, codice
appalti (dal 16 settembre 2010 art. 120, c.p.a.), il tema è stato controverso.
La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che pur
non essendovi nel processo amministrativo una regola espressa sulla competenza
per connessione, a differenza di quanto si riscontra nel processo civile (artt.
31-36 c.p.c.) va comunque affermata la necessità del simultaneus processus,
e dunque l’esigenza di trattazione congiunta della controversia, con la
concentrazione presso un unico giudice; e ciò nell’ottica di evitare contrasti
di giudicati, nel tentativo di realizzazione di un’effettiva economia
processuale, ed allo scopo di realizzare meglio le situazioni giuridiche
soggettive, visto che l’integrale cognizione del rapporto giuridico sottostante
alla pluralità di provvedimenti impugnati agevola il perseguimento di una
giusta soluzione della lite[101].
Al fine di dare rilievo all’istituto della
connessione, la giurisprudenza ha elaborato talune regole, tra cui rileva
quella, condivisibile, secondo cui in caso di impugnazione di atto presupposto
e atto consequenziale, è competente in relazione ad entrambi i provvedimenti il
giudice competente per l’atto presupposto[102].
Tale regola si attaglia al caso in commento, in cui i
provvedimenti dell’Autorità spesso non solo sono connessi, ma anche
consequenziali, rispetto ai provvedimenti di gara.
Non può invece condividersi la tesi, pur talora
sostenuta, che radicava la competenza in capo al Tar adito per l’impugnazione
degli atti di gara anche in relazione al provvedimento di iscrizione nel
casellario informatico in base all’assunto del carattere meramente esecutivo di
quest’ultimo e della sua mancanza di autonoma portata lesiva[103].
Invero, il provvedimento di iscrizione nel casellario
informatico non è meramente esecutivo e ha una autonoma portata lesiva, e può
essere impugnato oltre che per motivi di invalidità derivata, anche per vizi
propri (come è nella specie accaduto).
Tuttavia esso, pur non essendo meramente esecutivo, è
comunque consequenziale in quanto ha la sua ragion d’essere nella pregressa
adozione di un provvedimento di esclusione da una gara.
Non sembrano praticabili altre soluzioni, in astratto
possibili:
a) non la soluzione di spostare al Tar Lazio la sola
controversia sul provvedimento di iscrizione nel casellario informatico,
lasciando al Tar periferico la controversia sul provvedimento di esclusione,
perché si avrebbe una artificiosa e diseconomica scissione di una vicenda
unitaria che richiede unitarietà di giudizio;
b) non la soluzione di spostare l’intera controversia
al Tar Lazio per il solo fatto che è impugnato un atto di una Autorità
centrale, quale che ne sia il ruolo nella sequenza di atti impugnati[104],
perché si avrebbe una irragionevole concentrazione presso il Tar Lazio di tutto
il contenzioso sui pubblici appalti quando a provvedimenti di esclusione
conseguono provvedimenti di iscrizione nel casellario informatico, ben oltre la
ratio legislativa della previsione
della competenza del Tar Lazio.
In tale direzione milita ora la nuova disciplina da
cui si evince che in materia di pubblici appalti va assicurato il simultaneus processus con necessità che
tutti gli atti della procedura di gara e quelli ad essa connessi siano
impugnati nello stesso giudizio davanti al medesimo giudice, ivi compresi,
rispetto agli atti di gara, i “connessi” provvedimenti dell’Autorità di
vigilanza. Si prevede, infatti, da un lato, che la competenza sui ricorsi
avverso le procedure di affidamento è inderogabile e, dall’altro lato, che
tutti gli atti successivi a quelli originariamente impugnati sono contestati
“obbligatoriamente” con motivi aggiunti, davanti al giudice già adito. Sicché
se ne desume che la competenza “inderogabile” sulla gara di appalto, attrae
anche i successivi motivi aggiunti di ricorso, ancorché proposti contro
provvedimenti dell’Autorità di vigilanza, purché “connessi”[105].
10.8.
Rilievo dell’incompetenza.
Essendo la competenza inderogabile, il difetto di
competenza deve essere rilevato d’ufficio.
Fino al 15 settembre 2010, nel rito appalti giudice
deve rilevare l’incompetenza d’ufficio prima di ogni altra questione, e deve
farlo nella prima udienza utile, sia essa quella cautelare o di merito (art.
245, co. 2-quater, codice appalti).
A partire dal 16 settembre 2010, tale rigida scansione
è ammorbidita; la competenza è sempre inderogabile, e il difetto di competenza
è rilevato in primo grado anche d’ufficio. Nei giudizi di impugnazione esso è
rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia
impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla competenza
(art. 15, co. 1, c.p.a.).
Il difetto di competenza va dichiarato con ordinanza,
che deve indicare anche il Tar competente (art. 245, co. 2-quater, codice appalti, fino al 15 settembre 2010 e, dal 16
settembre 2010, art. 16, co. 2, c.p.a.).
Fino al 15 settembre 2010, il processo deve essere
riassunto davanti al Tar indicato come competente, entro quindici giorni da
quando diventa definitiva l’ordinanza che declina la competenza. Dal 16
settembre
Per ordinanza definitiva si intende quella non
impugnata o confermata in appello.
All’uopo, fino al 15 settembre 2010, è previsto che
l’ordinanza che declina la competenza è impugnabile entro quindici giorni dalla
comunicazione o notificazione, con il mezzo del regolamento di competenza.
Dal 16 settembre 2010, l’ordinanza che declina la
competenza è impugnabile, nel rito appalti, entro quindici giorni dalla
notificazione, ovvero trenta dalla pubblicazione, con il regolamento di
competenza.
Se il giudice non rileva d’ufficio la propria incompetenza,
essa può essere fatta valere dalla parte che vi ha interesse con il regolamento
di competenza (art. 245, co. 2-quater,
codice appalti, e, dal 16 settembre 2010, art. 15, co. 2, c.p.a.).
Fino al 15 settembre 2010, i termini del regolamento
di competenza in tal caso sono dimezzati rispetto a quelli ordinari, in virtù
del rinvio operato dall’art. 245, codice appalti, all’art. 23-bis, l. Tar. Pertanto il termine di
proposizione sarà di dieci, e non di venti giorni, dalla scadenza del termine
di costituzione in giudizio.
A partire dal 16 settembre 2010, il regolamento di
competenza potrà proporsi finché la causa non è decisa nel merito in primo
grado (art. 15, co. 2, c.p.a.), mentre non è chiaro come opera il dimezzamento
del termine di deposito dell’istanza di regolamento dopo la sua notifica, posto
che il termine di deposito è di quindici giorni ai sensi dell’art. 15, co. 2,
c.p.a., ma ai sensi degli artt. 119 e 120 i termini processuali sono dimezzati:
non potendo applicarsi un termine di sette giorni e mezzo (l’esatta metà di
quindici giorni), si deve ritenere che si applichi per arrotondamento un
termine di otto giorni.
Il giudice indicato come competente, davanti al quale
il processo è riassunto, se a sua volta ritiene di non essere competente, può
chiedere d’ufficio il regolamento di competenza, alla prima udienza davanti a
lui: così fino al 15 settembre 2010 (art. 245, co. 2-quater, codice appalti). Dal 16 settembre 2010, il regolamento può
essere altresì richiesto d’ufficio, con ordinanza, dal giudice indicato come
competente dal tribunale adito, ma non è specificato un puntuale limite
temporale, che è da ritenersi coincidente il passaggio della causa in decisione
in primo grado, vale a dire lo stesso limite temporale che hanno le parti, ai
sensi dell’art. 15, co. 2, c.p.a., per proporre regolamento di competenza (art.
16, co. 3, c.p.a.).
10.9. I
nuovi termini processuali.
10.9.a) I
nuovi termini processuali fino al 15 settembre 2010.
Nel presente paragrafo si esaminano i termini in
vigore fino al 15 settembre 2010.
Il termine per il ricorso introduttivo è fissato in
trenta; dal 16 settembre 2010, art. 120, co. 5, c.p.a.).
Tale termine decorre dalla comunicazione dell’atto
fatta ai sensi dell’art. 79, codice.
Per i bandi, tale termine decorre dalla pubblicazione
nella G.U. italiana, fatta ai sensi dell’art. 66, co. 8, codice.
Il termine è di trenta giorni anche per gli altri atti
che introducono domande nuove, e, segnatamente, per il ricorso incidentale, e
per i motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati.
Si pensi al caso, eclatante, del ricorso avverso
l’aggiudicazione, dopo il ricorso avverso il bando.
Quanto al ricorso incidentale, il termine di trenta
giorni decorre dalla notifica del ricorso principale.
Per i motivi aggiunti avverso i medesimi atti, il
termine è di quindici giorni.
Il termine è di quindici giorni anche per i motivi
aggiunti contro un atto formalmente diverso da quello principale, nel caso in
cui si impugni il diniego di autotutela o il non luogo a provvedere a seguito
di informativa preventiva.
Per i depositi di taluni atti di parte soggetti a
notificazione, è previsto il termine di dieci giorni: in particolare, quanto al
deposito del ricorso principale, di quello incidentale, dei motivi aggiunti,
dell’appello avverso l’ordinanza cautelare.
E’ fissato in quindici giorni il termine per l’appello
avverso l’ordinanza cautelare.
Quanto agli atti del giudice, è previsto il termine di
sessanta giorni per la celebrazione dell’udienza di merito, e il termine di
sette giorni per la pubblicazione del dispositivo.
Poiché l’art. 245-co. 2-terdecies, estende le nuove disposizioni anche ai processi di
impugnazione, se ne desume che anche il termine per appellare le sentenze o il
dispositivo, è di trenta giorni come per il ricorso introduttivo, e il termine
di deposito è di dieci giorni. E in appello, sarà di trenta giorni il termine
per motivi aggiunti e ricorso incidentale, e di dieci giorni per i relativi
depositi.
Resta fermo il termine lungo, in difetto di
notificazione, che nel c.p.c. è pari a sei mesi e che con il dimezzamento
diviene di novanta giorni.
10.9.b) I
nuovi termini processuali dal 16 settembre 2010.
La riscrittura del rito appalti nel nuovo c.p.a., in
vigore dal 16 settembre
Restano speciali solo il termine per il ricorso
introduttivo e per i motivi aggiunti, quale che sia l’atto cui si riferiscono,
che sono di trenta giorni (art. 120, co. 5, c.p.a.).
Pertanto:
a) il termine per il ricorso introduttivo è di trenta
giorni;
b) il termine per i motivi aggiunti avverso atti
diversi è di trenta giorni;
c) il termine per i motivi aggiunti avverso atti già
impugnati è di trenta giorni e non più di quindici;
d) il termine per impugnare il diniego espresso o
tacito di autotutela a seguito di informativa ex art. 243-bis, codice appalti, è di trenta giorni e non più di quindici;
e) il termine per il ricorso incidentale, in base ad
un’interpretazione letterale degli artt. 120 e 119 c.p.a. dovrebbe essere di
sessanta giorni e non più di trenta giorni; infatti l’art. 120, co. 5, c.p.a.
formalmente menziona solo il ricorso principale e i motivi aggiunti, non anche
il ricorso incidentale; sicché, in virtù del rinvio operato dall’art. 120
all’art. 119, dovrebbe applicarsi il co. 2 dell’art.
f) il termine per il deposito del ricorso principale e
incidentale e dei motivi aggiunti è di quindici giorni e non più di dieci;
g) il termine per la notifica dell’appello cautelare è
di trenta giorni dalla notifica o sessanta dalla pubblicazione, e non più di
quindici giorni, in quanto nulla dice l’art. 120, c.p.a., mentre l’art. 119,
co. 2, c.p.a., applicabile per colmare le lacune, sottrae al dimezzamento i
termini di notifica dell’appello cautelare, che sono fissati dall’art. 62, co.
1, c.p.a.;
h) il termine per il deposito dell’appello cautelare è
di quindici giorni e non più dieci: infatti nulla dice l’art. 120 c.p.a., per
cui si applica l’art. 119, co. 2, che prevede il dimezzamento di tutti i termini
processuali salvo quelli ivi espressamente eccettuati; in tema di appello
cautelare, l’art. 119, co. 2, sottrae al dimezzamento i termini di notifica, di
cui all’art. 62, co. 1, c.p.a., ma non anche i termini di deposito, che restano
dimezzati; pertanto, siccome l’art. 62, co. 2, c.p.a., prevede trenta giorni
per il deposito dell’appello cautelare (mediante rinvio a catena all’art. 45,
c.p.a.), ne deriva che nel rito speciale il termine di deposito dell’appello
cautelare è di quindici giorni;
i) quanto agli atti del giudice, scompare il termine
di sessanta giorni per la celebrazione dell’udienza di merito, che va solo
fissata con assoluta priorità;
l) rimane, in primo grado, il termine di sette giorni
per la pubblicazione del dispositivo, mentre in appello il dispositivo è
pubblicato entro sette giorni solo se c’è istanza di parte;
m) per i termini delle impugnazioni, nulla dispone
l’art. 120 c.p.a.; si applica perciò l’art. 119, commi 2 e 6; il co. 2 sottrae
al dimezzamento solo i ricorsi e motivi aggiunti in primo grado, mentre il co.
6 dispone sui termini dell’appello avverso il dispositivo e avverso la
motivazione dopo un appello avverso il dispositivo; se ne desume che c’è un
termine breve di trenta giorni, decorrente dalla notificazione, per impugnare
la sentenza, o per impugnare la motivazione dopo l’impugnazione del
dispositivo, e un termine breve di trenta giorni per impugnare il dispositivo,
decorrente dalla sua pubblicazione, e un termine lungo di tre mesi, decorrente
dalla pubblicazione, per impugnare la sentenza, o la sua motivazione dopo
l’impugnazione del dispositivo; quanto al termine di deposito, si applica il
termine dimezzato di quindici giorni rispetto a quello ordinario di trenta
giorni per il deposito delle impugnazioni ex art. 94; quanto all’appello
incidentale, in virtù dell’art. 119, co. 2, che sottrae al dimezzamento solo
atti introduttivi in primo grado, è da ritenere che il termine dell’appello
incidentale sia dimezzato e pari a trenta giorni rispetto a quello ordinario di
sessanta giorni indicato nell’art. 96 c.p.a., con le decorrenze ivi previste a
seconda che si tratti di impugnazione incidentale proposta ai sensi dell’art.
333 o 334 c.p.c.
10.10. La
notifica e il deposito del ricorso.
In tema di notifica del ricorso introduttivo, c’è una
speciale regola quando il ricorso è rivolto contro una stazione appaltante che
fruisce del patrocinio legale dell’Avvocatura dello Stato. In tal caso al solo
fine della produzione dell’effetto sospensivo automatico, il ricorso avverso
l’aggiudicazione, oltre che all’Avvocatura erariale, va notificato alla
stazione appaltante nella sua sede reale.
Questa speciale regola si applica solo quando è
impugnata l’aggiudicazione definitiva e non anche quando sono impugnati
precedenti atti di gara o susseguenti provvedimenti della stazione appaltante o
dell’Autorità di vigilanza, atteso che solo all’impugnazione
dell’aggiudicazione definitiva si riconnette l’effetto sospensivo ex lege.
Quanto al deposito del ricorso, si consente di
depositare, in luogo della prova della notificazione, la sola prova che il
ricorso è stato consegnato per la notifica o spedito. Se la parte si avvale di
tale facoltà, fino al 15 settembre 2010 la prova delle eseguite notifiche va
depositata appena è disponibile e comunque entro l’udienza o camera di
consiglio in cui la causa è discussa.
Dal 16 settembre 2010, diventa regola generale, valevole in tutti i riti, che è fatta salva la facoltà della parte di effettuare il deposito dell’atto, anche se non ancora pervenuto al destinatario, sin dal momento in cui la notificazione del ricorso si perfeziona per il notificante. La parte che si avvale di tale facoltà è tenuta a depositare la documentazione comprovante la data in cui la notificazione si è perfezionata anche per il destinatario. In assenza di tale prova le domande introdotte con l’atto non possono essere esaminate (art. 45, co. 2 e 3, c.p.a.).
Mentre fino al 15 settembre 2010 si poteva ritenere
che la prova delle notifiche fosse indispensabile per la decisione del merito
(sia che avvenga in apposita pubblica udienza, sia che avvenga nella camera di
consiglio fissata per l’incidente cautelare) e non anche per la sola decisione
dell’incidente cautelare o dell’incidente sulla competenza, dal 16 settembre
Solo per le misure cautelari monocratiche, in corso di
causa o ante causam, si consente
eccezionalmente una deroga al principio secondo cui la domanda non può essere
esaminata se non si è perfezionata la notificazione anche per il destinatario.
Infatti l’art. 56, co. 2, per le misure cautelari
monocratiche in corso di causa, dispone che il presidente o un magistrato da
lui delegato verifica che la notificazione del ricorso si sia perfezionata nei
confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di uno dei
controinteressati e provvede con decreto motivato non impugnabile. La
notificazione può avvenire da parte del difensore anche a mezzo fax. Si applica
l’articolo 55, comma 6. Qualora l’esigenza cautelare non consenta
l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non
imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il
potere di revoca.
E l’art. 61, co.
10.11. I
motivi aggiunti di ricorso.
Le novità in tema di motivi aggiunti sono due, la loro
obbligatorietà e, solo fino al 15 settembre 2010, il differenziato regime
quanto ai termini di proposizione.
In ossequio al principio di concentrazione è previsto
che i nuovi atti attinenti la medesima procedura devono essere impugnati con
ricorso per motivi aggiunti (art. 245, co. 2-septies, codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 120, co. 7,
c.p.a.).
Sul piano oggettivo, è chiaro che il riferimento è ai
nuovi atti “attinenti” la medesima procedura di gara, ma non necessariamente
che ne fanno parte. Pertanto anche atti dell’Autorità di vigilanza, connessi alla
procedura di gara, ancorché non interni ad essa, devono essere impugnati con
motivi aggiunti e non possono essere impugnati con separato ricorso.
Non è invece chiaro se l’obbligo di motivi aggiunti
sussiste solo, sul piano soggettivo, per chi ha già impugnati alcuni atti, o
anche nei confronti dei soggetti destinatari di precedente impugnazione.
Sembrerebbe che l’obbligo grava solo sull’autore della
precedente impugnazione, e non sul destinatario di essa. Infatti quando si
vuole imporre la concentrazione a carico del destinatario di un ricorso, gli si
impone il ricorso incidentale. Invece, i motivi aggiunti, tecnicamente, sono
atti successivi ad un precedente ricorso della medesima parte, non di parte
diversa.
Tale soluzione tuttavia non realizza in pieno
l’obiettivo di concentrazione, che invece la legge delega perseguiva anche con
altri strumenti. Infatti la legge delega prescriveva che tutti i ricorsi
relativi alla medesima procedura di affidamento sono concentrati nel medesimo
giudizio, ovvero riuniti, se ciò non ostacoli le esigenze di celere
definizione.
La versione originaria dello schema di decreto
delegato conteneva siffatta previsione, ma nella versione definitiva è stata
omessa, su parere del Consiglio di Stato, che la ha considerata superflua, in
quanto già nella prassi ove possibile si procede alla riunione dei giudizi.
Tuttavia la codificazione della prassi, rendendola
così obbligatoria, almeno in via tendenziale, non avrebbe guastato.
La prevista obbligatorietà dello strumento dei motivi
aggiunti fa porre l’interrogativo in ordine al se vi siano e quali siano le
conseguenze giuridiche della proposizione di separata impugnazione in luogo
dell’impugnazione con motivi aggiunti.
In particolare si pone la questione se l’impugnazione
con separato ricorso anziché con motivi aggiunti dia luogo ad inammissibilità.
L’utilizzo di uno strumento processuale diverso da
quello prescritto ne comporta, di regola, l’inammissibilità, ma con il
temperamento dell’applicazione del principio di conservazione, che implica che
il ricorso autonomo può essere anche d’ufficio convertito in motivi aggiunti se
ne ricorrono i presupposti di forma e di sostanza e se questo non sia di
ostacolo alla celere definizione del ricorso originariamente proposto. Occorre
in particolare, che il ricorso autonomo successivo possa essere chiamato alla
stessa udienza di quello precedente, senza che ciò comporti rinvio di
quest’ultimo.
Quanto ai termini per i motivi aggiunti, nel sistema
vigente prima del d.lgs. n. 53/2010 e del nuovo c.p.a. era controverso se i
motivi aggiunti dovessero o meno avere lo stesso regime del ricorso originario,
e le più svariate tesi erano state sostenute:
stesso termine del ricorso originario per qualsivoglia
tipo di motivi aggiunti;
dimezzamento del termine di proposizione per
qualsivoglia tipo di motivi aggiunti;
stesso termine del ricorso originario per i motivi
aggiunti avverso atti nuovi e termine dimezzato per i motivi aggiunti avverso i
medesimi atti già oggetto del ricorso originario.
Da ultimo la plenaria aveva seguito la tesi dello
stesso termine del ricorso originario per qualsivoglia tipo di motivi aggiunti,
sia proposti avverso atti nuovi, sia proposti avverso i medesimi atti[106].
Tanto, sia in base alla ratio legis sia in base al dato letterale:
a) quanto alla ratio,
la sottrazione al dimezzamento del termine di ricorso risponde alla ratio di meglio assicurare il diritto di
difesa, ratio riconosciuta
sussistente anche in relazione al ricorso incidentale e che va riconosciuta
anche per i motivi aggiunti; né si può distinguere tra medesimi atti e atti
diversi, sul piano del rapporto con il difensore, perché la tutela del diritto
di difesa attiene alla persona del ricorrente a prescindere dall’essere il
medesimo già in contatto con il difensore o meno;
b) sul piano letterale, l’art. 23-bis, nel sottrarre al dimezzamento dei termini il ricorso, usa il
plurale, parlando non già di termine di proposizione del ricorso, ma di
“termini” così lasciando intendere, secondo la plenaria, che si sottraggono al
dimezzamento anche altri atti assimilabili al ricorso introduttivo.
Afferma infatti la plenaria: “Al riguardo, occorre muovere dal rilievo che detta abbreviazione dei
termini costituisce essa stessa eccezione all’ordinaria durata dei termini
processuali (così come tutto il “rito speciale” ex art. 23 bis si
pone come derogatorio rispetto alle regole ordinarie), di tal che quella che
appare come una “eccezione” al dimezzamento, prevista per il termine di
proposizione del ricorso introduttivo, costituisce in realtà una delimitazione
che il legislatore ha inteso tracciare del campo di operatività della deroga
medesima, e quindi una riaffermazione delle regole generali.
Orbene, come correttamente ritenuto da tutti gli
orientamenti innanzi richiamati, la ratio
alla base della scelta normativa di non estendere il dimezzamento al
termine di notifica dell’atto introduttivo del giudizio riposa nell’esigenza di
garantire il pieno esercizio del diritto costituzionalmente garantito di
difesa, che sarebbe risultato eccessivamente compresso per effetto
dell’abbreviazione anche del termine de
quo.
Tale esigenza, pacificamente riconosciuta valida
anche per il ricorso incidentale, invero risulta sussistere anche nell’ipotesi
in cui il ricorrente debba articolare nuove censure in corso di causa
attraverso lo strumento dei motivi aggiunti, non potendo attribuirsi rilevanza
decisiva – come avviene, invece, in alcune pronunce favorevoli al dimezzamento
– alla diversità di situazioni consistente nel fatto che in questa ipotesi, a
differenza di quella in cui si debba proporre il ricorso introduttivo, il
ricorrente ha certamente già conferito il mandato a un difensore, e pertanto i
tempi necessari per l’esercizio del diritto di difesa dovrebbero essere
considerati “al netto” del tempo necessario alla ricerca di un difensore ed
all’instaurazione del rapporto professionale con lo stesso.
Infatti, nella fissazione dei termini per
l’esercizio delle attività processuali il legislatore ha sempre ritenuto di
prescindere del tutto dalla vicenda interna relativa al rapporto tra parte e
difensore, preoccupandosi unicamente di prevedere tempi idonei a consentire
all’interessato – indipendentemente dall’esistenza o meno di un mandato
difensivo, ovvero dalle competenze tecnico-giuridiche che lo stesso interessato
eventualmente possieda – la piena esplicazione delle facoltà riconducibili al
diritto di difesa ex art. 24
Cost.
Inoltre, anche l’argomento testuale valorizzato
dalla tesi favorevole alla dimidiazione appare superabile: infatti, se è vero
che il comma 2 dell’art. 23 bis richiama
esplicitamente il solo ricorso introduttivo, è altresì significativo che la
disposizione, per escludere il dimezzamento, faccia riferimento ai termini al
plurale (“quelli per la proposizione
del ricorso”), piuttosto che al solo termine di notifica del ricorso
introduttivo, quasi a voler evidenziare che l’inapplicabilità del regime
derogatorio si estende a tutti i termini che siano a questo assimilabili.
Per converso, la terza delle opinioni sopra
riportate, se indubbiamente coglie un’effettiva diversità ontologica
all’interno della categoria apparentemente unitaria dei motivi aggiunti, per
effetto della possibilità riconosciuta dalla legge n. 205/2000 di impugnare con
essi anche i nuovi atti sopravvenuti in pendenza del giudizio, finisce tuttavia
per introdurre una frammentazione della disciplina processuale dei motivi
aggiunti che, almeno allo stato, non sembra trovare fondamento a livello
positivo.”.
In sede di recepimento si è invece seguita una
soluzione differenziata fino al 15 settembre 2010, e dal 16 settembre 2010 si è
tornati ad un regime unitario.
Fino al 15 settembre 2010, vengono impugnati atti
diversi da quelli già impugnati, il termine è identico a quello previsto per il
ricorso originario (trenta giorni), mentre se vengono impugnati gli stessi atti
già oggetto del ricorso originario, il termine è dimezzato (quindici giorni);
infine, se vengono impugnati con motivi aggiunti il diniego di autotutela o il
non luogo a provvedere in relazione ad una informativa in ordine all’intento di
proporre ricorso giurisdizionale, ancorché si tratti di atti diversi da quello
già impugnato, il termine di impugnazione è quindici giorni e non trenta.
A partire dal 16 settembre 2010, il termine per tutti
i motivi aggiunti è unico ed è sempre di trenta giorni.
10.12. La
fase cautelare.
10.12.a) La
tutela cautelare ante causam e la
tutela cautelare con decreto presidenziale.
Alla proposizione del ricorso avverso
l’aggiudicazione, accompagnata da domanda cautelare, si riconnette l’effetto
sospensivo automatico in ordine alla possibilità di stipulare il contratto.
Questo effetto sospensivo automatico rende
sostanzialmente inutile, per il ricorrente, la tutela cautelare ante causam e quella con decreto
presidenziale; infatti il ricorrente di regola non ha più interesse ad una
celere pronuncia cautelare.
I due istituti tuttavia restano in vigore, ai sensi
dell’art. 245, codice appalti; di essi si tace nell’art. 120, c.p.a., ma solo
perché sono istituti di carattere generale (artt. 56 e 61, c.p.a.), ovviamente
applicabili anche nel rito appalti.
Essi conservano la propria utilità, per il ricorrente,
tutte le volte in cui non sia impugnata l’aggiudicazione definitiva, ma altri
atti, e dunque non si produca l’effetto sospensivo automatico: ad es. se vengono
impugnati bandi, esclusioni, sanzioni, iscrizioni nel casellario informatico,
etc.
Vi sono poi casi limite in cui il ricorrente anche in
caso di impugnazione dell’aggiudicazione ha ancora interesse a utilizzare tali
mezzi cautelari.
Sono i casi in cui:
a) la stazione appaltante, pur non stipulando il
contratto, ne avvii l’esecuzione d’urgenza;
b) la stazione appaltante si avvalga di una delle
consentite deroghe allo standstill;
c) la stazione appaltante violi l’effetto sospensivo
automatico.
E’ inoltre da immaginare che alla tutela cautelare
monocratica ricorreranno, piuttosto che il ricorrente, la stazione appaltante
resistente o i controinteressati, per ottenere il prima possibile una pronuncia
cautelare ad essi favorevole, che renda possibile la stipulazione del
contratto.
10.12.b)
Incidente cautelare e incidente sulla competenza.
La verifica della competenza precede l’esame della
domanda cautelare come si desume dall’art. 245, co. 2-quater, codice appalti. Si richiede, infatti, che la pronuncia
sulla competenza sia resa con ordinanza in sede di “primo esame” della domanda
cautelare.
Pertanto il giudice che ritiene di non avere
competenza non può neppure esaminare la domanda cautelare, e l’effetto dello standstill derivante dalla proposizione
del ricorso cessa con l’ordinanza che declina la competenza.
Tale regime è confermato e generalizzato nel c.p.a.,
il cui art. 55, co. 13, dispone che il giudice adito può disporre misure
cautelari solo se ritiene sussistente la propria competenza, altrimenti provvede
ai sensi dell’art. 15, co. 5 e 6; a sua volta l’art. 15, co. 5, c.p.a., dispone
che quando è proposta domanda cautelare il tribunale adito, ove non ravvisi la
propria competenza, non decide su tale domanda e, se non ritiene di dichiararsi
incompetente con ordinanza, richiede d’ufficio, con ordinanza, il regolamento
di competenza, indicando il tribunale che reputa competente.
10.12.c) I
termini della fase cautelare.
Proprio perché alla proposizione del ricorso si
riconnette l’effetto sospensivo automatico, che dura fino al provvedimento
cautelare, la disciplina in vigore fino al 15 settembre 2010 aveva ritenuto
necessario arrivare ad una pronuncia cautelare espressa il prima possibile.
Si era pertanto previsto che la domanda cautelare è
comunque trattata alla prima udienza utile in camera di consiglio, decorso il
termine di cinque giorni dal perfezionamento della notificazione per i
destinatari, entro il quale termine le altre parti possono presentare istanze e
memorie in relazione alla domanda cautelare.
Il giudice deve decidere interinalmente sulla domanda
cautelare anche se ordina adempimenti istruttori, o concede termini a difesa, o
solleva o vengono proposti incidenti processuali. Tanto, ad evitare che,
procrastinandosi la decisione cautelare, si procrastini sine die l’effetto sospensivo automatico.
Vi era un difetto di coordinamento tra termine per
l’udienza cautelare e termine di deposito del ricorso principale.
Infatti il ricorso principale andava depositato entro
dieci giorni dall’ultima notificazione.
L’udienza cautelare è la prima udienza utile decorsi
cinque giorni dal perfezionamento dell’ultima notificazione.
Se la prima udienza utile si colloca in una data non
superiore a cinque giorni, può verificarsi che alla data dell’udienza cautelare
non sia ancora depositato il ricorso introduttivo.
Si doveva perciò, in via esegetica:
a) o ipotizzare che la prima udienza utile comunque
deve essere successiva al deposito del ricorso;
b) o che il ricorrente ha comunque l’onere di
costituirsi per la data della prima udienza utile, anche se non sono in ipotesi
scaduti i dieci giorni.
Con la riscrittura del rito appalti nel nuovo c.p.a.,
scompare il regime speciale della fase cautelare.
Si applica perciò la disciplina ordinaria di cui
all’art. 55, c.p.a., ma con termini dimezzati, ai sensi dell’art. 119, co. 2,
c.p.a.
In base alla disciplina ordinaria, sulla domanda
cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al
ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima
notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso. Le parti
possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della
camera di consiglio. A termini dimezzati, il collegio pronuncia alla prima
camera di consiglio successiva al decimo giorno dal perfezionamento, anche per
il destinatario, dell’ultima notificazione e altresì al quinto giorno dal
deposito del ricorso. Il termine dimezzato di deposito del ricorso è quindici
giorni, per cui in concreto la prima udienza utile non può celebrarsi, se il
ricorrente deposita al quindicesimo giorno, prima di venti giorni dal
perfezionamento dell’ultima notificazione. Rimane la questione che le parti
diverse dal ricorrente non sanno quando il ricorso viene depositato, e quindi quale
è la prima udienza utile decorsi cinque giorni dal deposito. Sarebbe stato
meglio per ragioni di certezza fissare la trattazione dell’incidente cautelare
alla prima udienza utile dopo cinque giorni dalla scadenza del termine di
deposito del ricorso.
Da segnalare che i tempi della fase cautelare
ordinaria si allungano, in quanto nell’art. 245, co. 2-duodecies, codice appalti, l’incidente cautelare va trattato alla
prima udienza utile decorsi cinque giorni dalla notificazione del ricorso.
Invece, ai sensi dell’art. 55, c.p.a., la domanda cautelare va trattata alla
prima udienza utile successiva “al
ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima
notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso”. Tali
termini sono dimezzati nel rito appalti (in virtù del rinvio operato dall’art.
120 all’art. 119 c.p.a.) e saranno dunque rispettivamente di dieci e cinque
giorni, ma comunque superiori al termine previsto dall’art. 245, codice
appalti.
10.12.d)
Fissazione del merito ed effetti sullo standstill.
Se l’esame dell’istanza cautelare viene rinunciato, o
abbinato al merito in altra udienza, cessa l’effetto sospensivo automatico.
Pertanto, in astratto, la stazione appaltante potrebbe
stipulare il contratto nelle more della definizione del merito.
E’ tuttavia prevedibile che normalmente la rinuncia
alla domanda cautelare o il rinvio al merito avvengono sull’accordo delle
parti, con l’impegno della stazione appaltante a non stipulare medio tempore.
Costituisce inoltre regola prudenziale, per la
stazione appaltante, differire la stipula del contratto se il merito è fissato
a breve.
10.12.e)
L’appello cautelare.
Per l’appello cautelare fino al 15 settembre 2010 è
stato previsto un termine unico breve di notificazione, pari a quindici giorni,
decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione dell’ordinanza, e
un termine di deposito di dieci giorni.
Pertanto non esiste, fino al 15 settembre 2010, un
termine lungo in assenza di notifica dell’ordinanza, atteso che il termine di
quindici giorni decorre pure dalla comunicazione d’ufficio.
Rimaneva, fino al 15 settembre 2010, la questione, che
si pone anche per le comuni ordinanze cautelari nel processo amministrativo, se
vi sia un termine lungo nel caso, patologico, in cui non vi siano state né la
notificazione, né la comunicazione d’ufficio.
Infatti, l’art.
Per l’ipotesi in cui manchino sia la notificazione che
la comunicazione d’ufficio, deve ritenersi applicabile la regola generale sul
termine lungo di impugnazione decorrente dalla pubblicazione del provvedimento.
Il termine lungo, un tempo annuale, è stato ridotto a sei mesi da una recente
novella al c.p.c.. Il termine lungo semestrale si applica anche nel processo
amministrativo ordinario, ed è ridotto a tre mesi nel rito dell’art. 23-bis, l. Tar, in virtù del dimezzamento
dei termini processuali ivi previsto.
Pertanto, in virtù del rinvio operato dall’art. 245,
codice appalti, all’art. 23-bis, l.
Tar, l’appello cautelare, in assenza di notificazione o comunicazione
dell’ordinanza, si proponeva entro novanta giorni dalla pubblicazione
dell’ordinanza.
Dal 16 settembre 2010, nulla disponendo l’art. 120
c.p.a., si applica l’art. 119, co. 2, c.p.a., che sottrae al dimezzamento i
termini di notificazione dell’appello cautelare, che sono quelli di cui
all’art. 62, co. 1, vale a dire trenta giorni dalla notificazione o sessanta
giorni dalla pubblicazione (in difetto di notificazione).
Non è chiaro se il termine di sessanta giorni dalla
pubblicazione resti insuperabile, ad es. nel caso in cui la notificazione
dell’ordinanza avvenga in una data successiva al 30° giorno dalla
pubblicazione, ma sembrerebbe corretta la soluzione affermativa. Dunque una
notifica dell’ordinanza dopo il 30° giorno dalla sua pubblicazione, non sposta
in avanti, oltre i sessanta giorni dalla pubblicazione, i termini di impugnazione.
Dal 16 settembre 2010, il termine di deposito
dell’appello cautelare è 15 giorni (termine dimezzato rispetto a quello
ordinario di 30 giorni, divisato dall’art. 62, co. 2, c.p.a., mediante rinvio
all’art. 45, c.p.a.): infatti l’art. 119, co. 2, c.p.a., sottrae al
dimezzamento solo il termine di notifica dell’appello cautelare, e non anche il
termine di deposito, dato che rinvia solo al co. 1, e non anche al co. 2,
dell’art. 62, c.p.a.
10.13. Il
giudizio immediato e il giudizio abbreviato.
Nell’udienza cautelare, se possibile, anziché la sola
domanda cautelare, deve essere deciso il merito: questo, quando l’istruttoria
sia completa, sia completo il contraddittorio, e siano stati rispettati i
termini a difesa. Non vi sono invece altri presupposti per il giudizio
immediato, ancorati alle situazioni manifeste. Infatti la legge delega pone
espressamente il principio di immediatezza (art. 44, co. 3, lett. f), n.
Anche nel nuovo c.p.a. il giudizio immediato in sede
cautelare è sempre possibile, se il contraddittorio è integro e l’istruttoria
completa purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione
del ricorso (art. 60, c.p.a.).
Quanto al rispetto dei termini a difesa, deve
ritenersi sufficiente, per la celebrazione del giudizio immediato che siano
rispettati quelli propri della fase cautelare e non anche quelli propri della
fase di merito.
Se invece il giudizio immediato non è possibile, è
previsto un giudizio abbreviato, in cui il merito deve essere deciso ad una
udienza da tenersi, fino al 15 settembre 2010, entro sessanta giorni dalla
scadenza del termine di costituzione delle parti diverse dal ricorrente.
Il termine era tuttavia da ritenere ordinatorio e non
perentorio, e la sua inosservanza non comportava decadenze sul piano
processuale.
Tale termine è scomparso nel nuovo c.p.a., in quanto
l’art. 120, co. 6, stabilisce che se non si celebra il giudizio immediato e se
l’udienza non è fissata con l’ordinanza cautelare, ai sensi dell’art. 119, co.
3, essa è immediatamente fissata d’ufficio con assoluta priorità.
La norma che prevedeva sessanta giorni per la
definizione del merito aveva da subito suscitato preoccupazioni negli operatori
del processo amministrativo, le cui esigue risorse umane e strumentali non sono
ritenute idonee a definire tutte le liti sui pubblici appalti entro sessanta
giorni, senza sacrificio per gli altri riti processuali e per gli altri
contenziosi.
Si stabilisce, nel c.p.a. che se non si celebra il
giudizio immediato e se l’udienza non è fissata con l’ordinanza adottata
nell’udienza cautelare, l’udienza è immediatamente fissata d’ufficio con
assoluta priorità (art. 120, co. 6, c.p.a.).
L’immediatezza viene dunque riferita all’adempimento
del Presidente del tribunale, che deve fissare l’udienza “immediatamente”.
L’immediatezza non è riferita alla data di
celebrazione dell’udienza, ben potendo dunque essere fissata subito,
subitissimo, la data dell’udienza, ma stabilendosi che sarà tra nove mesi.
Soccorre l’assoluta priorità, ma si tratta di un
superlativo assoluto che non esprime né una data precisa o un termine massimo,
né un confronto con altre materie rispetto a cui fissare la priorità.
L’assolutezza della priorità dovrebbe far pensare che
i processi sugli appalti devono essere fissati prima degli altri. Ma ciò che è
prioritaria è la fissazione dell’udienza, non la sua celebrazione.
Si potranno perciò calendarizzare immediatamente tutti
i processi pendenti in materia di pubblici appalti in un dato Tar, ma spalmarli
nel tempo su una pluralità di udienze non necessariamente immediate, o entro i
successivi sessanta giorni.
L’udienza viene fissata d’ufficio, e dunque non
occorre istanza di fissazione d’udienza (art. 245, co. 2-octies, codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 120, co. 6,
c.p.a.).
Fino al 15 settembre 2010, della data di udienza è
dato avviso alle parti a cura della segreteria del giudice, anche a mezzo fax o
posta elettronica, almeno venti giorni liberi prima dell’udienza.
Nulla dispone l’art. 120, c.p.a., sull’avviso di
udienza, per cui valgono le regole generali, contenute nell’art. 71, co. 5,
c.p.a., a tenore del quale il decreto di fissazione è comunicato a cura
dell'ufficio di segreteria, almeno sessanta giorni prima dell’udienza fissata,
sia al ricorrente che alle parti costituite in giudizio. Tale termine è ridotto
a quarantacinque giorni, su accordo delle parti, se l’udienza di merito è
fissata a seguito di rinuncia alla definizione autonoma della domanda
cautelare. In virtù del dimezzamento, tali termini saranno rispettivamente di
trenta e ventitre giorni.
Quanto ai termini di deposito di memorie e documenti,
fino al 15 settembre
A partire dal 16 settembre 2010, ai sensi dell’art.
73, c.p.a., nel rito ordinario le parti possono produrre documenti fino a
quaranta giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a trenta giorni liberi
e presentare repliche fino a venti giorni liberi. In virtù del generale
dimezzamento disposto dall’art. 119, co. 2, c.p.a., nel rito appalti le parti
posso produrre documenti fino a venti giorni liberi prima dell’udienza, memorie
fino a quindici giorni liberi e repliche fino a dieci giorni liberi.
10.14. Il
rinvio dell’udienza di merito.
Può essere necessario rinviare l’udienza fissata per
il merito, a causa di esigenze istruttorie, o perché è necessario integrare il
contraddittorio o assicurare il rispetto di termini a difesa.
In tal caso, fino al 15 settembre 2010 l’integrazione
del contraddittorio, la concessione di termini a difesa, gli adempimenti
istruttori, vanno disposti con ordinanza, e questa stessa ordinanza deve
fissare la data della nuova udienza, da tenersi non oltre sessanta giorni. Il
termine è comunque ordinatorio.
A partire dal 16 settembre 2010 non c’è, nel rito
appalti, alcuna previsione specifica, per cui la celere tempistica della lite,
in caso di esigenze istruttorie, integrazione del contraddittorio, concessione
di termini a difesa, è rimessa alla prudenza del giudice. Il co. 8 dell’art.
120 si limita a stabilire che il giudice decide interinalmente sulla domanda
cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa,
o se solleva o vengono proposti incidenti processuali.
10.15. La
pubblicazione del dispositivo.
Fino al 15 settembre 2010, con l’art. 245, codice
appalti, è stata riprodotta la regola, già dettata dall’art. 23-bis, l. Tar, secondo cui il dispositivo
della sentenza che definisce il giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla
data dell’udienza.
La clonazione della regola si era resa necessaria in
una prospettiva de jure condendo, atteso
che l’emanando codice del processo amministrativo modifica il rito dell’art.
23-bis stabilendo che in esso la
pubblicazione del dispositivo entro sette giorni non è indefettibile ma avviene
solo su richiesta di parte. Se non si fosse fatta l’autonoma previsione
nell’art. 245, codice, in virtù del rinvio all’art. 23-bis, l. Tar, si sarebbe estesa, dopo l’entrata in vigore del
c.p.a., la regola della pubblicazione del dispositivo solo eventuale. Invece,
nel rito dell’art. 245, codice, si è inteso mantenere la regola della
pubblicazione indefettibile del dispositivo, atteso che la pubblicazione del
dispositivo è il termine ultimo di durata dell’effetto sospensivo automatico,
quando non c’è provvedimento cautelare.
A partire dal 16 settembre 2010, con il nuovo c.p.a.,
c’è un regime differenziato quanto alla pubblicazione del dispositivo in primo
grado e in appello.
Ai sensi dell’art. 119 c.p.a., la pubblicazione del
dispositivo è eventuale, sia in primo grado che in appello, e avviene solo su
istanza di parte.
Nel rito appalti, nel giudizio di primo grado il
dispositivo è sempre pubblicato, a prescindere dall’istanza di parte (art. 120,
co. 9, c.p.a.).
Nei giudizi di impugnazione, l’art. 120, co. 9, non è
richiamato (art. 120, co. 11, c.p.a.), per cui si applica l’art. 119, co.
Pertanto nei giudizi di impugnazione occorrerà istanza
di una delle parti, da farsi non in qualsivoglia atto di causa, ma nell’udienza
di discussione, e da attestarsi nel verbale di udienza.
Tanto, da un lato per evitare che l’istanza di
pubblicazione del dispositivo sia dispersa in un qualsiasi atto processuale e
corra così il rischio di non essere vista dal giudice, e, dall’altro lato per
fare sì che l’interesse alla pubblicazione del dispositivo sia attuale, dovendo
essere manifestato nel momento in cui la causa va in decisione.
La ratio dell’indefettibilità
della pubblicazione del dispositivo in primo grado e non anche nei giudizi di
impugnazione risiede nel rilievo che solo in primo grado vi sono ragioni di
urgenza, potendo riconnettersi alla pubblicazione del dispositivo, in difetto
di provvedimento cautelare, la cessazione dell’effetto sospensivo automatico.
Questa stessa urgenza non si ripropone nei giudizi di
impugnazione, dove si lascia alle parti il compito di segnalare l’eventuale
urgenza. In difetto, il giudice, non avendo la pressione della tempestiva
pubblicazione del dispositivo, avrà più tempo per meglio ponderare la
decisione.
Chi scrive non nasconde la propria preferenza per la
soluzione unitaria della indefettibile pubblicazione del dispositivo sia in
primo grado che nei giudizi di impugnazione, come è del resto nel vigente art.
23-bis, l. Tar. Quasi sempre
l’urgenza perdura nei giudizi di impugnazione, e non di rado tra pubblicazione
del dispositivo e pubblicazione della sentenza intercorrono svariati mesi. E’
prevedibile che nei giudizi di impugnazione sui pubblici appalti la richiesta
di parte di pubblicazione del dispositivo diverrà una clausola di stile, che
non mancherà mai o quasi mai.
Giova sottolineare che in presenza di istanza di
parte, la pubblicazione del dispositivo è doverosa, dovendosi solo verificare
che l’istanza di parte sia fatta nell’udienza di decisione.
E’ sufficiente l’istanza di una parte qualsiasi, anche
senza l’istanza o il consenso delle altre parti.
Inoltre, anche se la norma prevede una “dichiarazione di interesse alla
pubblicazione anticipata del dispositivo”, non sembra che il giudice possa
sindacare la sussistenza effettiva dell’interesse, e negare la pubblicazione
del dispositivo se ritiene che difetta un interesse effettivo.
Fino al 15 settembre
Tale
regola vale anche dopo il 15 settembre 2010, stante il generale dimezzamento
dei termini previsto dall’art. 119, co. 2, c.p.a., cui l’art. 120, c.p.a.,
rinvia. Ai sensi dell’art. 89, c.p.a., la sentenza deve essere redatta non
oltre il quarantacinquesimo giorno da quello della decisione della causa. La sentenza, che non può
più essere modificata dopo la sua sottoscrizione, è immediatamente resa
pubblica mediante deposito nella segreteria del giudice che l’ha pronunciata. Il
segretario dà atto del deposito in calce alla sentenza, vi appone la data e la
firma ed entro cinque giorni ne dà comunicazione alle parti costituite.
10.16. Il
principio di sinteticità degli atti di parte.
L’art. 245, co. 2-undecies,
codice appalti, impone la sinteticità di “tutti gli atti di parte”, in termini
di doverosità. La regola è ribadita dall’art. 120, co. 10, c.p.a. Inoltre il
c.p.a. pone la sinteticità come principio generale (art. 3, c.p.a.).
Si tratta di una importante novità, atteso che tale
principio non è stato sinora imposto, per gli atti di parte, né dalla
disciplina del processo amministrativo né dalla disciplina del processo civile.
Nel processo civile vige, per gli atti di parte, il
principio di libertà di forme (art. 121 c.p.c.), e nella disciplina specifica
dei singoli atti di parte (citazione, ricorso, comparsa di risposta, comparsa
conclusionale, memorie), nulla si dice sulla sinteticità.
La regola della sinteticità è invece nota nelle Corti
internazionali, dove viene concretizzata mediante la previsione di un numero
massimo di pagine per gli scritti di parte e di un lasso temporale massimo per
la discussione orale: ad es. davanti alla C. giust. CE il numero massimo di
pagine di ricorsi e memorie oscilla fra le cinque e le quindici pagine[107].
L’introduzione di tale regola va salutata con favore,
quale tentativo di scongiurare la deprecabile prassi, indotta anche dall’uso
degli strumenti informatici, di scritti di parte bulimici, che costringe il
giudice a leggere centinaia di pagine per cogliere l’essenza dei motivi di
ricorso e delle domande di parte, con grave nocumento per la celerità del singolo
processo e per la produttività complessiva.
Giova osservare che la sinteticità riguarda gli “atti”
e dunque non solo gli “scritti” anche se ordinariamente, nel processo
amministrativo che è fortemente connotato dal principio della scrittura, i primi
si identificano con i secondi.
La sinteticità riguarda dunque anche gli atti di parte
“orali” quali le istanze formulate in udienza e le discussioni nelle udienze
cautelari e di merito.
La sinteticità degli atti di parte va considerata non
una mera regola, ma un vero e proprio principio, che è l’immediato corollario
dei canoni di celerità, ragionevole durata, clare
loqui, e che può considerarsi una specificazione del principio di economia
processuale.
Che
si tratti di un principio è confermato, de
jure condendo, dall’emanando codice del processo amministrativo, che
espressamente colloca la sinteticità tra i principi generali del processo
amministrativo, statuendo che il giudice e le parti redigono gli atti in
maniera chiara e sintetica (art. 3).
Rispetto
all’art. 245, codice appalti, l’emanando codice del processo conferisce alla
sinteticità un ambito più esteso soggettivamente e oggettivamente, in quanto
impone la sinteticità non solo agli atti di parte ma anche a quelli del
giudice, e aggiunge alla sinteticità l’esigenza di chiarezza. Trattasi di
specificazione opportuna, in quanto la sintesi non sempre è sinonimo di
chiarezza, e un testo troppo sintetico potrebbe essere oscuro.
Pertanto,
occorre coniugare sinteticità e chiarezza, individuando la giusta dimensione
dello scritto o dell’atto orale.
Inoltre
il codice del processo amministrativo nell’art. 3 sembra riferirsi solo agli
atti scritti, dato l’uso del verbo “redigere”, tuttavia in successive
disposizioni afferma il principio di sinteticità anche con riferimento alla
discussione orale, sia nell’udienza cautelare (art. 55, co. 7, c.p.a.), sia
nell’udienza di merito (art. 73, co. 2, c.p.a.).
Quanto
alla sinteticità riferita agli atti del giudice, essa non è un’innovazione, in
quanto sia nel vigente processo civile che nel vigente processo amministrativo
è già vigente la regola della “succinta motivazione” degli atti del giudice, e
della sentenza in forma semplificata, redatta mediante “sintetico” riferimento
a punto di fatto o di diritto risolutivo o a precedente conforme (art.
Il
principio di sinteticità, né nell’art. 245, codice appalti, né nel codice del
processo amministrativo, va oltre la sua mera enunciazione, nel senso che da un
lato non si specifica quali siano i requisiti, quantitativi e qualitativi, che
un atto deve avere per essere sintetico, e che dall’altro lato non sono
esplicitate le conseguenze dell’inosservanza della sinteticità.
Sarebbe
stata preferibile la soluzione pragmatica, anche se non scientificamente
rigorosa, di fissare un numero massimo di pagine agli scritti di parte e un
tempo massimo alla discussione orale, soluzione seguita dalle Corti
internazionali, se del caso demandando ad una fonte secondaria (ad es. un
decreto del Presidente del Consiglio di Stato), la specificazione dei parametri
qualitativi e quantitativi necessari ad adempiere al dovere di sinteticità.
L’assenza di rigore scientifico di tale soluzione pragmatica avrebbe potuto
trovare una congrua e equa compensazione con la previsione del potere del
giudice di autorizzare una deroga, ossia un maggior numero di pagine o un
maggior tempo di discussione, nei casi in cui si rendesse necessario.
In questo senso si era orientato anche il Consiglio di presidenza
della giustizia amministrativa, nel parere approvato nella seduta straordinaria
del 5 gennaio 2010 reso sullo schema di codice del processo amministrativo
elaborato dalla speciale commissione insediata presso il Consiglio di Stato in
attuazione dell’art. 44, co.
In
assenza di una siffatta regola pragmatica, sarà rimessa all’interpretazione
giurisprudenziale l’elaborazione di canoni di sinteticità.
Si
potrà, ad esempio, considerare non sintetico un atto che:
a)
ripete lo stesso concetto più di una volta, ancorché con espressioni diverse;
b)
si dilunga a riportare interi brani di giurisprudenza o dottrina, non
necessari;
c)
si dilunga nella ricostruzione teorica di istituti, non necessaria per la
soluzione della questione controversa;
d)
propone un numero elevato di motivi di ricorso palesemente infondati o
inammissibili.
Ancora,
nel processo amministrativo, ancorato ai motivi iniziali di ricorso, e in cui,
salvi i motivi aggiunti, non possono essere proposte nuove questioni con le
memorie, potrà essere considerata prolissa, in contrasto con la regola di
sinteticità, una memoria che si limita a riprodurre tal quale il contenuto del
ricorso introduttivo.
Quanto
alle conseguenze della violazione del principio di sinteticità, esse non sono
indicate nell’art. 245, codice appalti, né dagli artt. 3 e 120, c.p.a.
Pertanto,
non vi sono sanzioni dirette quali potrebbero essere l’inammissibilità
dell’atto, ma dal sistema possono enuclearsi conseguenze indirette.
L’atto
non sintetico è dunque valido, ricevibile ed efficace, tuttavia sul piano
processuale può essere stigmatizzata la condotta della parte che ha posto in
essere l’atto prolisso.
Infatti,
nel processo le parti hanno il dovere di comportarsi con lealtà (art. 88,
c.p.c.), e la lealtà implica una condotta collaborativa e costruttiva in
funzione del migliore e più celere svolgimento del processo.
L’atto
prolisso contrasta con tali canoni, perché rende più difficili i compiti del giudice
e delle controparti, e sotto tale profilo può anche presentare aspetti di
emulatività del diritto di difesa (esercizio del diritto di difesa con modi non
consoni e non necessari allo scopo).
Anche
ove non si vogliano cogliere, nell’atto prolisso, profili di slealtà, esso è
comunque oggettivamente in contrasto con un altro principio, quello di economia
processuale, che impone di raggiungere l’obiettivo finale, della definizione
della lite, evitando atti e costi non necessari.
La
violazione del dovere di lealtà può essere sanzionata indirettamente in due
modi.
Da
un lato, il giudice, se il dovere di lealtà è violato dai difensori, ne deve
riferire alle autorità che su di essi esercitano il potere disciplinare, vale a
dire il consiglio dell’ordine degli Avvocati, per gli avocati del libero foro,
e le altre autorità competenti disciplinarmente, per l’Avvocatura erariale e
per le avvocature interne ad enti pubblici e privati (art. 88, co. 2, c.p.c.).
Dall’altro
lato, la violazione del dovere di lealtà e più in generale la prolissità e
dunque la violazione dell’economia processuale incontrano una sanzione nel
regime dell’imputazione delle spese di lite.
Il
giudice può infatti escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte
vincitrice, se le ritiene eccessive o superflue (art. 92, co. 1, c.p.c.): se un
ricorso è inutilmente prolisso, la relativa spesa può correttamente essere
imputata in parte al ricorrente.
Ancora,
indipendentemente dalla soccombenza, il giudice può condannare una parte al
rimborso delle spese causate all’altra parte violando il dovere di lealtà
processuale (art. 92, co. 1, c.p.c.).
Se
uno scritto di parte prolisso costringe la controparte a sostenere elevate
spese per la difesa (per decifrare il contenuto dell’altrui scritto), tali spese
possono essere addossate all’autore dello scritto prolisso.
Più
in generale, tra i motivi che giustificano la compensazione totale o parziale
delle spese di lite, può essere inclusa la violazione della regola di
sinteticità degli atti.
Tali
sanzioni indirette possono applicarsi sia in caso di prolissità di un atto
scritto, sia in caso di prolissità di una discussione o istanza orale.
Nel
caso di atto orale, poi, il presidente del collegio ha il potere di
interrompere la discussione o di invitare chi discute a concludere
assegnandogli un tempo massimo, in virtù dei poteri di direzione di udienza e
di moderatore della discussione che la legge gli conferisce.
10.17. La
sentenza in forma semplificata.
L’art. 245, codice appalti, dispone che la sentenza che
decide il ricorso è redatta, ordinariamente, in forma semplificata, regola
ribadita dall’art. 120, co. 10, c.p.a.
Nel processo amministrativo ordinario, la sentenza
deve per regola generale essere sintetica. Viene poi prevista specificamente la
forma semplificata solo per i soli casi più semplici, in cui vi sia una
situazione manifesta (di inammissibilità, irricevibilità, fondatezza o
infondatezza) (art.
L’art. 120, co. 10, c.p.a., prevede che la sentenza è
ordinariamente redatta “nelle forme di cui all’art.
Sicché, mentre nel rito ordinario la sentenza in forma
semplificata presuppone una situazione manifesta, nel rito appalti la sentenza
in forma semplificata è possibile anche in caso di liti complesse.
Per forma semplificata si intende la possibilità di
omettere la ricostruzione dei fatti e dei motivi di ricorso (rinviando per essi
agli scritti di parte), concentrando la decisione nella sola motivazione.
Inoltre la motivazione può essere sintetica, e essere costruita mediante rinvio
a precedenti conformi o mediante esame delle sole questioni ritenute decisive e
assorbenti.
Nel nuovo rito, la sentenza in forma semplificata
viene imposta come regola, a prescindere dall’esservi o meno una situazione
manifesta.
Pertanto, l’obiettivo perseguito dal legislatore è che
il giudice faccia un più ampio uso della sentenza in forma semplificata, così
risparmiando energie processuali.
Tuttavia, la forma semplificata non è imposta come
regola esclusiva, ma solo come regola ordinaria.
Questo significa che il giudice conserva integra la
possibilità di redigere la sentenza in forma ordinaria, ma solo come facoltà
residuale, cui, normalmente, ricorrere nei casi di questioni di particolare
complessità.
Giova osservare che la generalizzazione della forma
semplificata era già stata introdotta dall’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008,
peraltro in termini assoluti, che avevano dato luogo a perplessità da parte
degli interpreti.
10.18. I
termini di ricorso in caso di mancata pubblicazione del bando di gara.
Il termine di ricorso, fissato in trenta giorni
decorrenti dall’aggiudicazione ovvero dalla pubblicazione del bando, ha una
diversa durata e una diversa decorrenza se è stata omessa la pubblicità del
bando di gara.
Nell’ordinamento italiano vigente prima del
recepimento della direttiva, in caso di omessa pubblicazione del bando di gara,
non essendovi una data certa di decorrenza del termine di ricorso, si riteneva
che il termine di impugnazione decorresse dalla data di piena conoscenza
dell’atto impugnato, senza che vi fosse un termine ultimo di impugnazione.
Sicché, in teoria, un’aggiudicazione poteva essere impugnata anche a distanza
di molti anni.
La direttiva comunitaria (art. 2-sexies, direttiva 89/665/CEE e art. 2-sexies, direttiva 92/13/CEE) consente invece anche in caso di
omessa pubblicità del bando di individuare termini certi di impugnazione; da un
lato, si prevede un termine che decorre dalla pubblicazione dell’avviso di
aggiudicazione, e dall’altro lato un termine ultimo decorrente dalla
stipulazione.
La legge delega ha previsto il recepimento di tali
previsioni.
Conseguentemente, nel decreto delegato si prevede un
ordinario termine di trenta giorni che decorre dalla data di pubblicazione
dell’avviso di aggiudicazione definitiva. Tale avviso è previsto dagli artt. 65
e 225, codice appalti.
Occorre, tuttavia, al fine della decorrenza del
termine di trenta giorni, che l’avviso di aggiudicazione contenga la
motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il
contratto senza previa pubblicazione del bando (art. 245, co. 2, codice appalti
e, dal 16 settembre 2010, art. 120, co. 2, c.p.a.).
Se anche l’avviso di aggiudicazione è omesso, o se
esso non contiene la motivazione suddetta, il termine di trenta giorni non
decorre, e opera un diverso termine, che è quello di sei mesi, decorrente dalla
stipulazione del contratto.
Tale termine ultimo di sei mesi è fatto decorrere
dalla stipula del contratto (dal giorno successivo alla stipula del contratto,
secondo l’art. 120, c.p.a.), a prescindere dalla conoscenza che ne abbia il
ricorrente.
Sicché, il termine decorre, e si verifica la
decadenza, anche se il ricorrente non abbia avuto conoscenza della
stipulazione.
Si tratta di una previsione innovativa in quanto nel
processo amministrativo i termini di impugnazione sono sempre ancorati alla
conoscenza dell’atto da parte del ricorrente.
Il Consiglio di Stato, nel suo parere sullo schema di
decreto delegato, ha rilevato siffatta peculiarità, osservando che presenta “aspetti di criticità la previsione di un
termine massimo di sei mesi (dalla stipula del contratto) decorso il quale il
ricorso è definitivamente precluso”, anche se si tratta di previsione che
trae il suo fondamento dalla direttiva comunitaria. Ritiene il Consiglio di
Stato che “la norma in esame susciti più
di una perplessità, in quanto introduce nel nostro ordinamento un termine
massimo preclusivo per la proposizione del ricorso che opera a prescindere da
qualsiasi conoscenza che il soggetto leso possa avere avuto degli atti
illegittimi e da qualsiasi forma di pubblicità. La norma, in tal modo,
introducendo una vistosa deroga a principi giuridici consolidati in materia di
impugnazione degli atti amministrativi, risulta del tutto estranea al nostro
sistema processuale. L’effetto di tale preclusione è ancora più rilevante se si
considera che essa è destinata ad operare in presenza di situazioni
caratterizzate da una particolare violazione delle regole, riconducibili alle
fattispecie di affidamento diretto senza gara e senza pubblicità. E’ serio,
quindi, il rischio che questa disposizione consenta il consolidamento a
situazioni di macroscopica illegittimità, rendendo inattaccabili contratti
stipulati senza alcuna gara”.
Non sembra tuttavia che tali critiche siano da
condividere, in quanto la regola generale secondo cui il termine di
impugnazione decorre dalla conoscenza dell’atto non può essere ritenuta
esclusiva e dunque preclusiva di una norma di chiusura che preveda comunque un
termine ultimo, a prescindere dalla conoscenza dell’atto. Tale termine ultimo
risponde ad esigenze di certezza dell’azione amministrativa, e se preclude
l’azione impugnatoria, non preclude, invece, altre azioni dell’interessato
quale quella risarcitoria.
10.19. Il
regime fiscale del nuovo rito.
Fino al 15 settembre 2010, l’art. 245, codice appalti,
richiama, per quanto non espressamente previsto, l’art. 23-bis, l. Tar.
Tale richiamo deve intendersi operante anche quanto al
regime fiscale.
L’art. 13, d.P.R. n. 115/2002 prevede un contributo
unificato di mille euro per i ricorsi
che seguono il rito speciale di cui all’art. 23-bis, l. Tar, e di
duemila euro per i ricorsi che seguono detto rito in materia di procedure di
affidamento di lavori servizi e forniture e di provvedimenti delle Autorità
indipendenti.
Non è mai stato chiarito,
tuttavia, se il contributo unificato sia dovuto solo per il ricorso
introduttivo, o anche per qualsivoglia domanda nuova, introdotta con motivi
aggiunti o ricorso incidentale, essendo in astratto sostenibili entrambe le
tesi.
Con l’art. 245, codice, i
motivi aggiunti, anche avverso atti diversi, diventano obbligatori.
Sicché, mentre
in passato potevano esserci ricorsi diversi contro bando, esclusione,
aggiudicazione, con altrettanti contributi unificati, con il nuovo rito tali
atti vanno tutti impugnati nello stesso processo.
Con la conseguenza che se si
seguisse la tesi secondo cui il contributo unificato è dovuto solo per il
ricorso introduttivo, rispetto al passato si avrebbe una perdita secca di
gettito fiscale.
Il rischio è stato
scongiurato dal legislatore delegato che, novellando l’art. 13, d.P.R. n.
115/2002, ha espressamente previsto che il contributo unificato, per i ricorsi
in materia di pubblici affidamenti di lavori, servizi e forniture, è dovuto
anche per i motivi aggiunti e per i ricorsi incidentali, se contengono domande
nuove.
Per domande nuove si devono
intendere:
a) l’impugnazione di atti
nuovi con i motivi aggiunti;
b) l’impugnazione con ricorso incidentale di atti
diversi da quelli oggetto del ricorso principale;
c) la proposizione, con ricorso incidentale, di
domande riconvenzionali.
In tal senso dispone anche l’art. 3, co. 11,
dell’allegato 4 al c.p.a.
10.20. La
disciplina transitoria.
In relazione al rito appalti introdotto dal d.lgs. n.
53/2010 non è dettato uno specifico regime transitorio in ordine al nuovo rito
speciale, sicché si applica il principio tempus
regit actum.
Questo comporta che:
1) i processi già pendenti proseguono con le nuove
regole processuali, in relazione agli atti non ancora compiuti;
2) gli atti di gara non ancora impugnati e ancora
impugnabili alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, vanno
impugnati secondo le nuove regole; se il decorso dei termini di impugnazione
non è ancora iniziato alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, si
applicano i nuovi termini; se il decorso dei termini è già iniziato alla data
di entrata in vigore della nuova disciplina, ai termini in corso si applica la
disciplina previgente.
Esemplificando ed esplicando quanto esposto sub 1):
a) il processo si può considerare pendente a partire
da quando il ricorso è depositato;
b) se il ricorso è già depositato alla data di entrata
in vigore della nuova disciplina, tutti gli atti che seguono sono sottoposti a
quest’ultima, che si applica agli atti ancora da compiere;
c) le parti diverse dal ricorrente, cui sia stato
notificato il ricorso secondo la vecchia disciplina, ma dopo l’entrata in
vigore della nuova, dovranno compiere i propri atti nel rispetto della nuova
disciplina;
d) l’udienza di merito andrà fissata nel rispetto
delle nuove regole, e dunque, tra l’altro, prescindendo dall’istanza di
fissazione di udienza;
e) la causa andrà decisa con sentenza in forma
semplificata[108].
Esemplificando ed esplicando quanto esposto sub 2):
a) se la gara è ancora in corso alla data di entrata
in vigore della nuova disciplina, e gli atti impugnabili sono comunicati dopo
la sua entrata in vigore, la nuova disciplina processuale si applica
integralmente;
b) se gli atti impugnabili sono comunicati prima della
data di entrata in vigore della nuova disciplina, e dunque i termini di impugnazione
sono in corso, per i termini in corso si applica la disciplina previgente:
dunque il termine di ricorso sarà di sessanta giorni, ma per i termini
successivi, vale a dire deposito, motivi aggiunti, ricorso incidentale, si
applica la nuova disciplina.
Ovviamente, nella fase di prima applicazione della
nuova disciplina, per gli errori sui termini in cui le parti incorrano, potrà
trovare applicazione l’istituto della rimessione in termini per errore
scusabile.
Quanto al rito appalti come introdotto dal d.lgs. n.
104/2010 (c.p.a.), l’art. 2 dell’allegato 3 al c.p.a. dispone che “per i
termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano
a trovare applicazione le norme previgenti”.
Pertanto in relazione al rito appalti, i termini in
corso alla data del 16 settembre 2010 seguono il regime dettato dall’art. 245,
codice appalti, e quelli non ancora iniziati a decorrere seguono il c.p.a.
Esemplificando, se il termine per i motivi aggiunti è
in corso, esso sarà di 15 o 30 giorni a seconda dell’atto cui è rivolto, e lo
stesso è a dirsi per i termini di deposito, anche se più brevi rispetto ai
nuovi termini.
10.21.
Quadro di sintesi su come cambia il nuovo rito speciale dopo il trasloco nel
codice del processo amministrativo.
Nei paragrafi che precedono è stata condotta una
analisi comparata del rito appalti, secondo l’art. 245, codice appalti, fino al
15 settembre 2010, e secondo il c.p.a., a partire dal 16 settembre 2010.
Nel presente paragrafo si vuole fornire una sintesi di
quanto esposto analiticamente nei paragrafi che precedono.
Come preannunciato nel parere del Consiglio di Stato
sullo schema di d.lgs. n. 53/2010, le disposizioni processuali contenute nella
parte V del codice appalti vengono trasferite nel nuovo c.p.a., mentre restano
nel codice appalti le disposizioni relative agli strumenti precontenziosi, vale
a dire il precontenzioso davanti all’Autorità di vigilanza (che peraltro non è
nemmeno collocato nella parte V del codice appalti, ma nel suo art. 6), la
nuova informativa preventiva alla stazione appaltante, l’accordo bonario e
l’arbitrato.
Traslocano da un codice all’altro, dunque, gli artt.
244 (giurisdizione), 245 (strumenti di tutela), 245-bis (inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni), 245-ter (Inefficacia del contratto negli
altri casi), 245-quater (sanzioni
alternative), 245-quinquies (tutela
in forma specifica e per equivalente), 246 (norme processuali ulteriori per le
controversie relative a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi).
Essi trovano ora collocazione, nell’emanando c.p.a.,
rispettivamente negli artt. 133, co. 1, lett. e), 120, 121, 122, 123, 124, 125.
Tali articoli del codice appalti vengono, pertanto,
contestualmente modificati (art. 3, co. 19, dell’allegato 4 al c.p.a.), e contengono
ora norme di mero rinvio al c.p.a.
In particolare:
l’art. 244, sulla giurisdizione, è così sostituito:
“1. Il codice del processo amministrativo individua le controversie devolute
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti
pubblici.”;
l’art. 245 sul rito, è così sostituito: “1. La tutela
giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal codice del
processo amministrativo.”;
l’art. 245-bis,
sull’inefficacia del contratto, è così sostituito: “1. L’inefficacia del
contratto nei casi di gravi violazioni è disciplinata dal codice del processo
amministrativo.”;
l’art. 245-ter
, sull’inefficacia del contratto negli altri casi, è così sostituito: “1.
L’inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli previsti dall’articolo
245 bis è disciplinata dal codice del processo amministrativo.”;
l’art. 245-quater,
sulle sanzioni alternative, è così sostituito: “1. Le sanzioni alternative
applicate dal giudice amministrativo alternativamente o cumulativamente sono
disciplinate dal codice del processo amministrativo.”;
l’art. 245-quinquies,
sulla tutela risarcitoria, è così sostituito: “1. La tutela in forma specifica
e per equivalente è disciplinata dal codice del processo amministrativo.”;
l’art. 246, sulle disposizioni processuali relative
alle infrastrutture strategiche, è così sostituito: “1. La tutela
giurisdizionale davanti al giudice amministrativo nelle controversie relative a
infrastrutture e insediamenti produttivi è disciplinata dal codice del processo
amministrativo.”.
Come ogni trasloco che si rispetti, anche quello del
contenzioso sui pubblici appalti è avvenuto con un’opera di adattamento del
mobilio al nuovo appartamento.
Il contenuto degli artt. 244, 245-bis, 245-ter, 245-quater, 245-quinquies, 246, codice appalti, restano nella sostanza immutati,
salvi gli adeguamenti lessicali del caso.
Cambia, invece, e in modo significativo l’art. 245,
che diventa l’art. 120, c.p.a.
Alcune modifiche sono state rese necessarie perché
esso si inserisce in un nuovo sistema: sicché, le norme sul rilievo
dell’incompetenza, e sulla tutela ante
causam, sono già contenute in termini generali nel nuovo codice, e non era
necessario ripeterle per il rito speciale. Di qui la loro espunzione.
Scompare anche la previsione sulla inderogabilità
della competenza, perché la competenza nel processo amministrativo è diventata
inderogabile sempre (artt. 13 e 14 c.p.a.).
Altri cambiamenti sono stati finalizzati ad assimilare
maggiormente il rito appalti al suo dante causa, il rito dell’art. 23-bis, l. Tar, che ora diviene il “rito abbreviato comune a determinate materie”
di cui all’art. 119, c.p.a.
Infatti la materia “appalti” viene già inclusa
nell’art. 119 (al co. 1, lett. a) (ex art. 23-bis, l. Tar), sicché al rito appalti si applicano anzitutto tutte
le regole dettate nell’art. 119, ed, inoltre, quelle speciali di cui agli artt.
120 e ss.
Scompare anzitutto il regime differenziato quanto ai
termini di proposizione dei motivi aggiunti: ora vanno tutti proposti entro
trenta giorni, come il ricorso originario, sia che si tratti di motivi aggiunti
contro atti nuovi, sia che si tratti di motivi contro gli atti già impugnati
(art. 120, co. 5, c.p.a.).
Scompaiono i termini speciali per il deposito del
ricorso. Si applicano perciò i termini ordinari dimezzati, ai sensi dell’art.
119 c.p.a.
Scompaiono i termini speciali per l’appello cautelare,
e ora quelli di proposizione non sono dimezzati, e sono dimezzati quelli di
deposito (art. 119, co. 2, c.p.a.).
Scompare il dimezzamento per il ricorso incidentale,
si è già visto che non è chiaro se il ricorso incidentale si propone entro
sessanta o trenta giorni.
Scompare la previsione della definizione del merito al
massimo entro sessanta giorni e con essa l’intero co. 2-octies dell’art. 245, codice appalti.
Si stabilisce, invece, che se non si celebra il
giudizio immediato e se l’udienza non è fissata con l’ordinanza adottata
nell’udienza cautelare, l’udienza è immediatamente fissata d’ufficio con
assoluta priorità (art. 120, co. 6, c.p.a.).
Conseguentemente viene radicalmente modificato il co.
2-nonies dell’art. 245, codice
appalti, che si preoccupa di stabilire che in caso di esigenze istruttorie o di
integrazione del contraddittorio, il merito deve essere definito nei successivi
sessanta giorni.
Si stabilisce, invece, che il giudice decide
interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori,
se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti
processuali (art. 120, co. 8, c.p.a.).
Cambia anche la previsione sulla pubblicazione del
dispositivo entro sette giorni.
Mentre infatti dall’art. 245, codice appalti, si
desume che il dispositivo della decisione che definisce il giudizio va
pubblicato entro sette giorni sia nel giudizio di primo grado, sia nei giudizi
di impugnazione (combinato disposto dei commi 2-decies e 2-terdecies
dell’art. 245), nel c.p.a. è stabilito che solo nel giudizio di primo grado
davanti al TAR il dispositivo deve essere indefettibilmente pubblicato entro
sette giorni (art. 120, co. 9, c.p.a.). La previsione non è richiamata né per
il giudizio di appello davanti al Consiglio di Stato né per le altre
impugnazioni (revocazione e opposizione di terzo) (art. 120, co. 11, c.p.a.).
Il mancato richiamo espresso, combinato con il generale rinvio operato
dall’art. 120 c.p.a. al precedente art. 119 c.p.a., hanno come conseguenza che
nei giudizi di impugnazione nel nuovo rito appalti, si applica l’art. 119, co.
6, c.p.a., a tenore del quale la pubblicazione del dispositivo non è
indefettibile, ma avviene solo su istanza di parte. In particolare, “quando almeno una delle parti, nell’udienza
discussione, dichiara di avere interesse alla pubblicazione anticipata del
dispositivo rispetto alla sentenza, il dispositivo è pubblicato mediante
deposito in segreteria, non oltre sette giorni dalla decisione della causa. La
dichiarazione della parte è attestata nel verbale d’udienza”.
Scompare il co. 2-duodecies
dell’art. 245, codice appalti, relativo alla domanda cautelare, e scompaiono i
commi da
Supplisce la disciplina generale contenuta
nell’emanando c.p.a. sia quanto alla ordinaria tutela cautelare, sia quanto a
quella monocratica post causam, sia
quanto a quella monocratica ante causam.
Quanto al rilievo della incompetenza, nulla è
disposto, applicandosi la disciplina generale degli artt. da
Gli artt. 15 e 16 c.p.a. contengono una disciplina
nella sostanza coincidente con quella contenuta nell’art. 245, codice appalti,
stabilendo quanto segue:
a) la competenza del Tar è sempre inderogabile anche
in ordine alle misure cautelari (art. 16, co. 1).
b) il difetto di competenza inderogabile è rilevato in
primo grado, anche d’ufficio, con ordinanza che indica il giudice competente
(art. 16, co. 2);
c) nei giudizi di impugnazione il difetto di
competenza è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della
pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla
competenza (art. 15, co. 1);
d) l’ordinanza del giudice adito che dichiara la
propria incompetenza è impugnabile nel termine di trenta giorni dalla
comunicazione o notificazione con il regolamento di competenza di cui all’art.
15. Il regolamento può essere altresì richiesto d’ufficio alla prima udienza,
con ordinanza, dal giudice indicato come competente dal tribunale adito; in tal
caso si procede ai sensi dell’art. 15, co. 6. La questione di competenza
inderogabile può comunque essere fatta valere anche con il regolamento di
competenza (art 16, co. 3);
e) il giudizio va riassunto entro il termine
perentorio di trenta giorni dalla data in cui è comunicata l’ordinanza che ha
pronunciato sulla questione (art. 16, co. 3).
11. Le pronunce
del giudice amministrativo sulla sorte del contratto e il risarcimento del
danno.
11.1. Il quadro italiano prima del recepimento, tra
caducazione automatica e riparto di giurisdizione.
Se il contratto di appalto è
stato stipulato, si pone il problema del suo destino dopo l’annullamento
giurisdizionale dell’aggiudicazione.
Trattasi di problematica
complessa, oggetto, in Italia, di annose discussioni, sia sotto il profilo
sostanziale sia sotto quello processuale.
Sul piano sostanziale, il
dibattito ha riguardato la natura del vizio che affligge il contratto a seguito
dell’annullamento dell’aggiudicazione, e conseguente la legittimazione ad agire
per far cadere il contratto: nullità assoluta, nullità relativa, annullabilità,
inefficacia automatica, sono solo alcune delle tesi più sostenute.
Sul piano processuale,
l’accoglimento dell’una o dell’altra delle suddette tesi ha avuto implicazioni
in ordine alla scelta del giudice da adire: giudice ordinario o giudice
amministrativo.
La giurisprudenza
amministrativa, a partire da un’autorevole decisione del 2003[109],
aveva optato per la tesi della caducazione automatica del contratto, dopo
l’annullamento dell’aggiudicazione, che veniva dichiarata dal giudice
amministrativo.
La tesi era stata in
prosieguo seguita dal giudice amministrativo, sia pure con svariate
puntualizzazioni e delimitazioni, in ordine alla tutela del terzo contraente, e
alla possibilità o meno di privare di effetti il contratto quando esso fosse
stato in tutto o in buona parte già eseguito.
Il giudice amministrativo
era stato tuttavia sconfessato dalle sezioni unite della Cassazione nel 2007,
secondo cui spetta al giudice ordinario
pronunciarsi sulla patologia del contratto, quando la procedura di evidenza
pubblica che lo precede o manca ab origine, o viene annullata[110].
L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel 2008[111] si
era formalmente adeguata alla decisione del giudice regolatore della
giurisdizione, affermando tuttavia che se è vero che il giudice amministrativo,
quando annulla l’aggiudicazione, in sede di giudizio di cognizione, non si può
pronunciare anche sulla sorte del contratto, tuttavia è preciso dovere
dell’amministrazione, in sede di esecuzione del giudicato di annullamento,
trarne le debite conseguenze in ordine alla sorte del contratto, e, ove non lo
faccia, il giudice amministrativo può essere nuovamente adito in sede di
giudizio di ottemperanza. Qui il giudice ha una cognizione estesa al merito
amministrativo, e può pertanto privare di effetti il contratto.
La tesi delle sezioni unite, sia pure con il
correttivo proposto dalla plenaria del Consiglio di Stato, produceva, se non un
vuoto di tutela, un allungamento dei tempi della tutela, in spregio ai principi
di effettività e concentrazione, costringendo il ricorrente a rivolgersi a due
giudici diversi, o comunque a proporre due azioni in giudizio.
In tale quadro nazionale si inserisce la direttiva
ricorsi, che pone i principi di concentrazione e celerità del processo, e in
questo quadro generale disciplina la sorte del contratto.
In ossequio a tali principi, la legge delega ha
anzitutto previsto, sul piano processuale, la concentrazione delle questioni
sulla sorte del contratto davanti al giudice amministrativo che conosce
dell’aggiudicazione.
Tale
scelta è stata, già prima del recepimento ufficiale, anticipata da una
pronuncia delle sezioni unite del febbraio 2010[112],
che costituisce un revirement rispetto
al precedente del 2007, basato proprio sulla sopravvenienza della direttiva
ricorsi.
Secondo le sezioni unite la direttiva è applicabile, si noti bene, a tutte le procedure di gara bandite dopo la sua entrata in vigore (dicembre 2007) ancorché anteriori alla data di scadenza della direttiva (dicembre 2009) e alla data del suo recepimento da parte del legislatore nazionale.
Le sezioni unite riconoscono che l’orientamento tradizionale che nega rilevanza alla connessione tra annullamento dell’aggiudicazione e privazione di effetti del contratto e scinde la giurisdizione tra le due domande, rischia di rendere inutile il processo amministrativo e si pone in contrasto con l’effettività della tutela e l’esigenza di concentrazione processuale. Anche la soluzione seguita dalla plenaria, che recupera la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto in sede di giudizio di ottemperanza, è, secondo le sezioni unite, non congrua, perché comunque differisce la tutela ad un momento successivo rispetto al giudizio di cognizione.
Le sezioni unite affermano che il sistema vigente è da ritenere modificato per effetto dell’entrata in vigore della direttiva 2007/66/CE che pone i principi di concentrazione processuale, effettività della tutela e ragionevole durata del processo, esigendo una trattazione unitaria della domanda di annullamento dell’aggiudicazione e della domanda di privazione di effetti del contratto stipulato.
11.2. La
sorte del contratto secondo la direttiva ricorsi.
La direttiva ricorsi disciplina la sorte del contratto
in funzione della gravità delle violazioni commesse dalla stazione appaltante,
violazioni che vengono distinte in violazioni gravi, meno gravi, non gravi[113].
La direttiva impone che il contratto sia considerato
privo di effetti nel caso delle più gravi violazioni, vale a dire quando:
a) l’aggiudicazione di un appalto è avvenuta senza
previa pubblicazione del bando, laddove la pubblicazione del bando sia imposta
dal diritto comunitario;
b) la stazione appaltante ha violato lo standstill o l’effetto sospensivo
automatico, se tale violazione si aggiunge a violazioni sostanziali delle procedure
di gara, e abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi
di ricorso prima della stipula del contratto;
c) il contratto è stato aggiudicato a seguito di
accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione, violando le relative procedure.
In tali casi la privazione di effetti del contratto è
in linea di principio doverosa, e secondo la direttiva può essere prevista
direttamente dalle legislazioni nazionali, o demandata dalle legislazioni
nazionali ad una pronuncia di un giudice.
Tuttavia, anche nel caso di violazioni gravi:
a) gli Stati membri possono demandare all’organo che
decide il ricorso di non privare di effetti il contratto, se ciò appaia
necessario per esigenze imperative connesse ad un interesse generale; in tal
caso si applicano sanzioni alternative;
b) inoltre gli Stati membri possono scegliere se la
privazione di effetti è retroattiva o limitata agli effetti che si devono
ancora produrre (ex nunc), in questo
secondo caso applicando sanzioni alternative.
Se la violazione riguarda lo standstill o l’effetto sospensivo automatico, ma non ha impedito la
tutela giurisdizionale, e non si somma violazioni sostanziali del procedimento
di aggiudicazione (nel senso che l’aggiudicazione è legittima), la violazione è
considerata meno grave, per cui gli Stati membri possono scegliere tra la
privazione di effetti del contratto e le sanzioni alternative, o lasciare tale
scelta al giudice.
Se, infine, non vi sono violazioni inerenti la
pubblicità dei bandi, lo standstill o
l’effetto sospensivo, ma solo violazioni inerenti il procedimento di
aggiudicazione, esse sono considerate violazioni non gravi, per cui la scelta
in ordine alla sorte del contratto è lasciata al legislatore nazionale, e non
si applicano le sanzioni alternative.
Le sanzioni alternative non si identificano con il
risarcimento del danno, e possono essere o pene pecuniarie o riduzioni della
durata del contratto, purché siano effettive, proporzionate, e dissuasive.
11.3. La
sorte del contratto secondo la legge delega e il decreto delegato: in breve.
Con il recepimento della direttiva comunitaria il
legislatore italiano ha colto l’occasione per disciplinare, per la prima volta,
la sorte dell’appalto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, ponendo fine ad
un annoso dibattito.
La nuova disciplina può essere riassunta in alcuni
punti essenziali che di seguito si sintetizzano e poi verranno esaminati
analiticamente nelle loro criticità.
1) Se l’aggiudicazione viene annullata, il vizio che
affligge il contratto è un vizio radicale di invalidità derivata
dall’illegittimità dell’aggiudicazione, e dunque tale invalidità, qualificata
come “inefficacia”, consegue in linea di principio automaticamente
all’annullamento dell’aggiudicazione, a prescindere dalla domanda di parte
(art. 245-bis, co. 1, codice appalti
e, dal 16 settembre 2010, art. 121, c.p.a.).
2) Siffatto automatismo, combinato con i principi di
effettività della tutela, accelerazione e concentrazione, ha indotto il
legislatore ad attribuire al giudice amministrativo, che conosce
dell’aggiudicazione, la giurisdizione anche sulla sorte del contratto (art.
244, codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 133, co. 1, lett. e),
c.p.a.).
3) L’inefficacia del contratto è conseguenza immediata
e diretta dell’annullamento dell’aggiudicazione, a prescindere dalla domanda di
parte, ma gli spazi che la direttiva lascia per salvare il contratto sono
affidati dal legislatore italiano al giudice amministrativo, chiamato a
compiere delicate valutazioni sugli interessi pubblici e privati in gioco.
4) In conformità alla direttiva, il contratto deve, di
regola, essere dichiarato inefficace nel caso delle più gravi violazioni vale a
dire quando:
a) l’aggiudicazione di un appalto è avvenuta senza
previa pubblicazione del bando, laddove la pubblicazione del bando sia imposta
dal diritto comunitario o nazionale;
b) la stazione appaltante ha violato lo standstill o l’effetto sospensivo
automatico, se tale violazione si aggiunge a violazioni sostanziali delle
procedure di gara, e abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi
di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto o della possibilità di
conseguire l’affidamento;
c) il contratto è stato aggiudicato a seguito di
accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione, violando le relative
procedure.
5) Tuttavia, anche nel caso di violazioni gravi,
spetta al giudice:
a) scegliere di mantenere il contratto, valutate tutte
le circostanze, alla luce delle esigenze imperative connesse ad un interesse
generale (art. 245-bis, co. 2, codice
appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 121 c.p.a.); in tal caso si applicano
sanzioni alternative;
b) in mancanza di tali esigenze imperative, dichiarare
inefficace il contratto, in tal caso fissando la relativa decorrenza,
retroattiva o ex nunc, (art. 245-bis, co. 1, codice appalti e, dal 16
settembre 2010, art. 121 c.p.a.), e applicando sanzioni alternative se la
privazione di effetti avviene ex nunc.
6) Le esigenze imperative che giustificano il
mantenimento del contratto devono essere connesse non ad un semplice interesse
“pubblico” quale può essere quello della stazione appaltante, ma ad un più
qualificato “interesse generale”, e tra le esigenze imperative non rientrano i
soli interessi economici legati direttamente al contratto.
7) Nel caso di violazioni dello standstill o dell’effetto sospensivo, che non abbiano impedito la
tutela giurisdizionale e la possibilità di ottenere l’affidamento, e che non si
sommano a vizi sostanziali dell’aggiudicazione, la violazione è considerata
meno grave, e la legge direttamente stabilisce che il contratto resta in vita e
si applicano solo le sanzioni alternative (art. 245-quater, co. 3, codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 123
c.p.a.).
8) Fuori dai casi sopra visti, quando ci sono solo
violazioni del procedimento di aggiudicazione, il giudice valuta caso per caso
se dichiarare inefficace il contratto, ovvero mantenerlo accordando il
risarcimento del danno solo per equivalente, e in tal caso, se il contratto
resta in vita, non si applicano sanzioni alternative (art. 245-ter, codice appalti e, dal 16 settembre
2010, art. 122 c.p.a.).
9) Nel caso di violazioni dello standstill o dell’effetto sospensivo, che non abbiano impedito la
tutela giurisdizionale e la possibilità di ottenere l’affidamento, e che si
sommano a vizi sostanziali dell’aggiudicazione, nulla dice espressamente la
disciplina statale, anche se la versione originaria per tale ipotesi lasciava
al giudice la scelta tra declaratoria di inefficacia del contratto, o suo
mantenimento con applicazione di sanzioni alternative. Da una interpretazione
sistematica si desume che a tale caso si applicano sia l’art. 245-ter che l’art. 245-quater, co. 3, codice appalti (dal 16 settembre 2010
rispettivamente artt. 122 e 123, c.p.a.), rientrando esso in entrambe le
previsioni; per cui il giudice valuta se dichiarare inefficace il contratto,
ovvero mantenerlo applicando sanzioni alternative.
10) Nel caso di infrastrutture strategiche e
insediamenti produttivi, solo nel caso di violazioni più gravi si impone
l’alternativa tra privazione di effetti del contratto, o suo mantenimento con
applicazione di sanzioni alternative; nel caso di violazioni meno gravi è la
legge che stabilisce ch il contratto è mantenuto; nel caso di violazioni non
gravi la scelta tra privazione di effetti del contratto o risarcimento per
equivalente non è demandata al giudice, ma direttamente operata dalla legge in
favore della seconda alternativa: il contratto già stipulato non può essere
privato di effetti, e il risarcimento dell’eventuale danno avviene solo per
equivalente (art. 246, co. 4, codice appalti, come novellato e, dal 16
settembre 2010, art. 125 c.p.a.).
11) Le sanzioni alternative previste sono la pena
pecuniaria proporzionata al valore del contratto e la riduzione della durata
residua del contratto (art. 245-quater,
codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 123 c.p.a.); spetta al giudice
applicarle, alternativamente o cumulativamente, e graduarle tra i minimi e i
massimi di legge.
12) Se il giudice ritiene che il contratto non debba
essere privato di effetti, accorda al ricorrente il risarcimento del danno solo
per equivalente pecuniario (art. 245-quinquies,
co. 1, codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 124 c.p.a.); il danno deve
essere comprovato dal ricorrente, e spetta solo al ricorrente avente titolo
all’aggiudicazione; se invece il giudice ritiene che il contratto debba essere
privato di effetti, non ne consegue senz’altro il subentro nel contratto in
favore del ricorrente avverso l’aggiudicazione, perché a tal fine occorre la domanda,
non solo di annullamento dell’aggiudicazione, ma anche di ottenere
l’aggiudicazione e il contratto; ma se il ricorrente, senza giustificato
motivo, non chiede l’aggiudicazione e il contratto, oppure, pur avendoli
inizialmente chiesti, li rifiuti in prosieguo senza giustificato motivo, tale
condotta viene valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 c.c., vale a dire
che il giudice potrà negare il risarcimento del danno per equivalente (art.
245-bis, ultimo periodo, e art. 245-quinquies, co. 2, codice appalti e, dal
16 settembre 2010, rispettivamente artt. 121 e 124 c.p.a.).
11.4. Quando
c’è un problema di sorte del contratto dopo la direttiva ricorsi?
Occorre anzitutto chiedersi se ancora c’è, e quando
c’è, un problema di sorte del contratto, atteso che la direttiva, prevedendo il
meccanismo di standstill e l’effetto
sospensivo derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso
l’aggiudicazione, dovrebbe scongiurare, a monte e in radice, nella maggior
parte dei casi, che il contratto possa essere stipulato prima di una pronuncia
del giudice, quanto meno cautelare.
Sicché, con tali meccanismi preventivi, il più delle
volte non ci dovrebbe essere un problema di “sorte del contratto”, perché il
contratto non dovrebbe essere stipulato prima che ci sia una pronuncia
sull’aggiudicazione.
Tuttavia, il problema, per quanto ridimensionato,
permane, e non è neppure residuale, a causa delle modalità del recepimento
della direttiva, quanto alle deroghe allo standstill
e alla durata dell’effetto sospensivo automatico.
Infatti, in sede di recepimento, sono state previste
tutte le possibili deroghe allo standstill
consentite dal diritto comunitario, e inoltre è stata prevista la possibilità
di esecuzione d’urgenza, che costituisce un aggiramento dello standstill.
Sicché, il contratto potrebbe essere stipulato senza
attendere lo standstill, non solo nel
caso di assenza attuale o potenziale di contenzioso (quando c’è un unico
concorrente, o quando c’è un unico concorrente ammesso, e non ci sono
impugnazioni pendenti), ma anche in caso di contratti basati su accordi quadro
o sistemi dinamici di acquisizione.
E l’esecuzione d’urgenza è possibile in caso di
procedure senza bando, o in casi di assoluta urgenza e nocumento che il ritardo
comporterebbe per l’interesse pubblico.
Ma in tali ipotesi, l’aggiudicazione potrebbe essere
annullata in sede giurisdizionale, a contratto già stipulato ovvero, ancorché
non stipulato, già eseguito in via di urgenza.
Si pensi ai casi in cui:
a) le procedure senza bando sono giudicate
illegittime, perché utilizzate in difetto dei presupposti;
b) ci sono vizi della procedura di affidamento del
singolo contratto a seguito di accordo quadro o sistema dinamico di
acquisizione;
c) vi è stata l’esecuzione d’urgenza, ma
l’aggiudicazione è illegittima.
L’effetto sospensivo che deriva dalla proposizione del
ricorso giurisdizionale perdura fino alla pronuncia cautelare di primo grado, o
fino al dispositivo della sentenza di primo grado. Può verificarsi che tali
provvedimenti giudichino il ricorso infondato e legittima l’aggiudicazione,
sicché l’effetto sospensivo cessa e la stazione appaltante stipula il
contratto. Ma in prosieguo, la sentenza definitiva di merito, ribalta l’esito e
ritiene illegittima l’aggiudicazione.
Infine, può verificarsi il caso, da ritenere
patologico, in cui la stazione appaltante stipula il contratto in spregio allo standstill e all’effetto sospensivo, pur
non ricorrendo i presupposti delle deroghe legali.
In tutti questi casi, a seguito dell’annullamento
dell’aggiudicazione, si pone un problema di sorte del contratto.
11.5. La
caducazione automatica, la domanda di parte e il giudice “amministratore”.
Dai primi sei punti della disciplina come sopra
sintetizzati emerge che il principio della domanda di parte subisce un temperamento,
in funzione del più generale interesse al ripristino di una corretta
concorrenza, violata dalla condotta della stazione appaltante, e il cui
soddisfacimento postula, come soluzione privilegiata, la privazione di effetti
del contratto e il suo affidamento all’avente diritto.
E’ la stessa direttiva ad avallare tale soluzione,
laddove nei suoi considerando 13 e 14
afferma che la soluzione prioritaria è la privazione di effetti del contratto
(“Pertanto, un contratto risultante da
un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere
considerato in linea di principio privo di effetto. La carenza di effetti non
dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso
indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo”.
“La privazione di effetti è il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza
e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono
stati illegittimamente privati delle possibilità di competere”), e laddove
configura come eccezionale il mantenimento del contratto in caso di violazioni
gravi.
Il giudice amministrativo viene chiamato in tutte le
ipotesi contemplate, in cui il contratto deve o può essere caducato, a svolgere
un delicato ruolo di valutazione comparativa di tutti gli interessi in gioco.
Egli tuttavia rimane, di regola, un giudice, e non un
“amministratore” non compiendo valutazioni di opportunità politica, ma pur
sempre valutazioni giuridiche.
Tuttavia, la decisione sulla sorte del contratto può
implicare, in casi peculiari, una sostituzione del giudice all’amministrazione,
sostituzione che non è una novità del sistema, essendovi da sempre nel giudizio
di ottemperanza.
Non a caso la legge delega aveva previsto una
giurisdizione, oltre che esclusiva, di merito, anche se il decreto delegato non
menziona la giurisdizione di merito.
11.6. Le
gravi violazioni.
11.6.a)
Omessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara.
Le violazioni gravi sono dalla direttiva ricollegate o
a ipotesi in cui la violazione delle regole di trasparenza ha in radice minato
la correttezza della gara, o a ipotesi in cui il mancato rispetto di termini
dilatori si traduce in un pregiudizio per le possibilità di difesa del
ricorrente e si somma con violazioni dell’aggiudicazione.
Una prima violazione radicale è costituita dalla
mancata pubblicità del bando di gara o avviso con cui si indice una gara, se
essa sia prescritta dal diritto comunitario o nazionale. A tale genus va ricondotto anche il caso in cui
l’affidamento viene fatto con procedura negoziata senza bando, o con procedura
in economia, al di fuori dei casi consentiti, e ciò abbia perciò determinato
l’omissione della pubblicità di un bando o avviso di indizione di gara, invece
prescritti dal diritto comunitario o nazionale (art. 245-bis, co. 1, lett. a) e b), codice appalti e, dal 16 settembre 2010,
art. 121 c.p.a.).
L’omessa pubblicità del bando o avviso di indizione di
gara costituisce il vizio più radicale del procedimento di affidamento, perché
mina in radice la conoscibilità della procedura e dunque la possibilità di
concorrenza.
Giova precisare che l’espressione “avviso con cui si
indice una gara” si riferisce alle procedure di affidamento nei settori
speciali.
Mentre la direttiva si riferisce solo all’omissione di
bandi e avvisi nei casi in cui sono prescritti dal diritto comunitario, il
recepimento, avendo equiparato la disciplina degli appalti nazionali e di
quelli di rilevanza comunitaria, si riferisce anche all’omissione di bandi e
avvisi prescritti dal diritto nazionale.
Pertanto si fa riferimento anche agli illegittimi
affidamenti in economia e alle illegittime procedure senza bando, al di fuori
dei casi previsti. Occorre tuttavia non solo che l’affidamento in economia o
senza bando sia avvenuto al di fuori dei casi previsti, ma anche che
l’illegittimità abbia comportato l’omissione di una pubblicità del bando che
avrebbe dovuto esservi se si fossero seguite le procedure ordinarie.
Nell’ipotesi di omessa pubblicità di bandi o avvisi di
indizione di gara, e nell’ipotesi di illegittimo utilizzo di procedure
negoziate senza bando e procedure in economia, la dichiarazione di inefficacia
non trova applicazione se, a monte, la stazione appaltante abbia seguito una
procedura di trasparenza, incentrata sul c.d. avviso volontario di trasparenza
preventiva (art. 245-bis, co. 5,
codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 121 c.p.a.).
In particolare, occorre che la stazione appaltante
abbia, preventivamente, cioè prima della stipulazione del contratto, seguito la
seguente procedura:
a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della
procedura di affidamento dichiarato che la procedura senza previa pubblicazione
del bando o avviso con cui si indice la gara sia consentita dal codice degli
appalti;
b) abbia pubblicato un avviso volontario per la
trasparenza preventiva, con cui manifesta l’intenzione di concludere il
contratto; la pubblicazione deve avvenire nella G.U.C.E. o nella G.U.R.I.
rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto
soglia;
c) il contratto non sia stato concluso prima dello
scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo
alla data di pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza
preventiva.
Il contenuto di detto avviso è disciplinato in
dettaglio (art. 79-bis, codice
appalti).
L’avviso volontario per la
trasparenza preventiva il cui formato è stabilito, per i contratti di rilevanza
comunitaria, dalla Commissione europea secondo la procedura di consultazione di
cui all’art. 3-ter, par. 2, direttiva 89/665/CEE e di cui all’art. 3-ter,
par. 2, direttiva 92/13/CEE, contiene le seguenti informazioni:
a) denominazione e recapito
della stazione appaltante;
b) descrizione dell’oggetto
del contratto;
c) motivazione della
decisione della stazione appaltante di affidare il contratto senza la previa
pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea
o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, rispettivamente per i
contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia;
d) denominazione e recapito
dell’operatore economico a favore del quale è avvenuta l’aggiudicazione
definitiva;
e) se del caso, qualunque
altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante.
11.6.b)
Violazione dei termini dilatori per la stipulazione del contratto.
Un secondo gruppo di violazioni comprende la
violazione del termine di standstill
e/o del termine sospensivo in pendenza del processo.
Occorre, perché tale violazione sia considerata grave,
il concorso di tre condizioni:
a) la violazione del termine dilatorio per la stipula
del contratto;
b) il pregiudizio per le possibilità di difesa
effettiva del ricorrente;
c) la violazione di altre regole contenute nella
direttiva 2004/18/CE e 2004/17/CE e relativo recepimento, che si traducano in
vizi dell’aggiudicazione.
In relazione alla prima condizione, come detto, viene
in rilievo la violazione dello standstill
o del termine sospensivo derivante dalla proposizione di un ricorso
giurisdizionale.
In relazione alla seconda condizione, occorre che la
violazione del termine dilatorio abbia privato il ricorrente della effettiva
possibilità di difesa. Il che si verifica quando la violazione dello standstill abbia privato il ricorrente
della possibilità di avvalersi del ricorso giurisdizionale prima della
stipulazione del contratto, ovvero quando la violazione del termine sospensivo
in pendenza del ricorso abbia influito sulla possibilità del ricorrente di
ottenere l’affidamento.
In relazione alla terza condizione, occorre che
concorrano anche vizi propri dell’aggiudicazione, che si sommino alla
violazione dello standstill e/o del
termine sospensivo.
11.6.c)
Violazione delle regole procedurali in materia di accordo quadro o sistema
dinamico di acquisizione.
Secondo la direttiva, la violazione di alcune regole
procedurali in materia di accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione
comporta la privazione di effetti del contratto, nei casi in cui gli Stati
membri si avvalgano della deroga allo standstill
per i contratti stipulati sulla base di un accordo quadro o di un sistema
dinamico di acquisizione (art. 2-quinquies,
co. 1, lett. c) direttiva 89/665/CEE e art. 2-quinquies, co. 1, lett. c), direttiva 92/13/CEE).
La legge delega per il recepimento non prevede che lo
Stato italiano possa avvalersi di tale deroga, ma il decreto delegato ha
espressamente introdotto tale deroga.
Lo ha tuttavia fatto senza disciplinare anche le
conseguenze in tema di privazione di effetti del contratto.
Pertanto, l’introdotta deroga contrasta con la legge
delega, e potrebbe essere dichiarata incostituzionale per eccesso di delega.
Finché, tuttavia, tale declaratoria non interviene, la
deroga deve essere applicata, ma completata con applicazione diretta della
direttiva, e dunque ritenendo che il contratto deve essere privato di effetti,
nell’ambito del genus “violazioni
gravi”, quando sono stati violati l’art. 59, co. 8, e l’art. 60, co. 10, 11,
12, codice, rispettivamente per l’accordo quadro e per il sistema dinamico di
acquisizione.
11.7. Le
esigenze imperative per il mantenimento del contratto.
In relazione al sesto punto sopra sintetizzato, va
ribadito che l’interesse generale che impone il mantenimento del contratto per
esigenze imperative è da intendersi come quello dell’intera collettività al mantenimento
del contratto in funzione della celere realizzazione dell’opera pubblica, e non
come il solo interesse pubblico della stazione appaltante.
Esemplificativamente sono comprese tra le esigenze
imperative quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da
rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati
solo dall’esecutore attuale (art. 245-bis,
co. 2, codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 121 c.p.a.).
Non sono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che
comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del
contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di
aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge
risultanti dalla dichiarazione
di inefficacia (art.
245-bis, co. 2, codice appalti e, dal
16 settembre 2010, art. 121 c.p.a.).
Gli interessi economici
possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in
circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto conduce a
conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata
proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio
dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara (art. 245-bis,
co. 2, codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 121 c.p.a.).
Normalmente, andranno mantenuti i contratti relativi a
infrastrutture strategiche o insediamenti produttivi, per le quali è interesse
generale la celere realizzazione delle opere.
Ancora, un interesse generale può essere ravvisato in
caso di opere pubbliche fruibili da parte di intere collettività, p.es. una
strada, una scuola, un ospedale, mentre più difficile sarà ravvisare un
interesse generale in caso di opere pubbliche di interesse di una singola
amministrazione, p.e. la ristrutturazione di un edificio adibito a pubblici
uffici, se il ritardo non intralci l’assolvimento di pubbliche funzioni rivolte
alla collettività.
11.8. Gravi
violazioni e irrilevanza della buona fede del terzo contraente.
In presenza di gravi violazioni, il contratto deve
essere privato di effetti e solo la sussistenza di esigenze imperative
giustifica il mantenimento del contratto.
Tra gli elementi da valutare per ritenere sussistenti
le esigenze imperative non rientra la buona fede del terzo contraente.
Tale elemento era considerato rilevante, dalla
giurisprudenza formatasi prima del recepimento del della direttiva, per
escludere la privazione di effetti del contratto e lasciare il contratto in vita.
Tuttavia si riteneva che se il contratto fosse stato
stipulato dopo la proposizione del ricorso, o durante il periodo di standstill già previsto dall’art. 11 del
codice appalti, la buona fede andava esclusa.
Nella nuova disciplina la sussistenza di gravi
violazioni comporta per presunzione assoluta l’esclusione della buona fede del
terzo o, piuttosto, si tratta, per la direttiva comunitaria, e per il
recepimento nazionale, di un elemento giuridicamente irrilevante.
Si tratta, a ben vedere, di una moralizzazione che
richiama l’aggiudicatario alle proprie responsabilità e che gli impone,
implicitamente, l’onere di verificare che:
venga rispettato lo standstill;
venga rispettato il termine processuale sospensivo;
vengano rispettate le regole sulla pubblicità dei
bandi di gara;
vengano rispettate le regole in tema di accordo quadro
e sistema dinamico di acquisizione.
Pertanto, l’aggiudicatario che stipula il contratto in
spregio a standstill o effetto
sospensivo automatico, così come l’aggiudicatario che sia tale in esito a una
procedura negoziata adottata al di fuori dei presupposti legali, è da
presumere consapevole dell’illegittimità
commessa, sicché la sua buona fede è in radice esclusa.
11.9. Le
sanzioni in caso di illegittimità innocua.
In relazione al settimo punto è evidente che la
disciplina ha una chiara finalità deterrente, perché la stazione appaltante
viene sanzionata per il solo fatto che è stato violato lo standstill o l’effetto sospensivo processuale, anche se la
violazione è innocua, perché il ricorrente non ha perso le possibilità di
tutela, e perché l’aggiudicazione è comunque legittima e dunque il ricorso è
infondato. Sicché, il concorrente che formula ricorso giurisdizionale, anche se
ha torto nella sostanza, diventa una sorta di pubblica accusa, il veicolo per
far sanzionare la stazione appaltante anche nel caso di illegittimità innocua.
Su tale punto per la verità la formulazione della
direttiva non era chiarissima nel senso di imporre una sanzione per il solo
fatto della commissione di una violazione formale, a prescindere da violazioni
sostanziali (art. 2-sexies, direttiva
89/665/CEE e art. 2-sexies, direttiva
92/13/CEE), e infatti il testo originario dello schema di decreto delegato non
contemplava tale fattispecie. Essa è stata inserita su indicazione del
Consiglio di Stato, che ha evidentemente interpretato in senso severo le
previsioni della direttiva, alla luce del considerando
n. 19 secondo cui “In caso di altre
violazioni di requisiti formali, gli Stati membri potrebbero considerare
inadeguato il principio della privazione di effetti. In questi casi gli Stati
membri dovrebbero avere la possibilità di prevedere sanzioni alternative”.
11.10. La
scelta tra mantenimento e caducazione del contratto in caso di violazioni non
gravi.
In relazione all’ottavo punto il giudice, in caso di
violazioni non gravi, per stabilire se mantenere il contratto o privarlo di
effetti, deve tenere conto degli interessi delle parti in gioco, onde valutare,
sulla base di elementi giuridici, e non di mera opportunità amministrativa, se
vi sia la possibilità che il ricorrente possa agevolmente ed effettivamente
subentrare nel contratto.
Occorre pertanto valutare, a tal fine:
a) il tipo di vizio riscontrato, che sia tale da
consentire, oltre che l’annullamento dell’aggiudicazione, anche
l’aggiudicazione in favore del ricorrente, senza necessità di rinnovare la
gara;
b) lo stato di esecuzione del contratto e l’interesse
reciproco delle parti;
c) la avvenuta presentazione, da parte del ricorrente,
di una domanda di subentro nel contratto;
d) la buona fede del terzo contraente.
In relazione al primo di tali elementi, va osservato
che non necessariamente all’annullamento dell’aggiudicazione consegue
l’automatica spettanza di essa al ricorrente. Questa situazione si verifica
solo quando il ricorrente segue in graduatoria immediatamente colui la cui
aggiudicazione è stata annullata, o costui più ulteriori concorrenti che vanno
comunque esclusi, e la sua offerta sia già stata positivamente vagliata dalla
stazione appaltante, ivi compresa la verifica di anomalia. Questa situazione
non si verifica, invece, se l’aggiudicazione non viene annullata per vizi
propri, ma per vizi di invalidità derivata da altri atti di gara, quali bando o
esclusioni, o atto di nomina della commissione di gara, sicché la procedura di
gara deve ricominciare dall’atto annullato, e non è detto che l’esito sarà
favorevole al ricorrente. Non si verifica nemmeno quando l’aggiudicazione viene
annullata per vizi propri, ma l’offerta del ricorrente, ancorché collocata
utilmente in graduatoria dopo quella dell’aggiudicatario, deve ancora passare
il vaglio della verifica di anomalia.
Dunque la privazione di effetti del contratto postula
che il ricorrente abbia l’effettiva possibilità di subentrare nel contratto,
perché ha titolo comprovato all’aggiudicazione.
In secondo luogo, anche ove ricorra tale situazione,
occorre tener conto dello stato di esecuzione del contratto: se l’esecuzione è
ultimata o sta per essere ultimata, o comunque è ad uno stadio avanzato, può
essere contrario sia all’interesse del ricorrente, che a quello della stazione
appaltante, invalidare il contratto e far subentrare il ricorrente.
Occorre poi valutare i primi due elementi indicati in
modo combinato, schematizzando i seguenti casi:
a) non è certo che il ricorrente può conseguire
l’aggiudicazione e il contratto è ultimato o a uno stadio avanzato;
b) è certo che il ricorrente può conseguire
l’aggiudicazione ma il contratto è ultimato o è a uno stadio avanzato;
c) non è certo che il ricorrente può conseguire
l’aggiudicazione, e l’esecuzione del contratto non è iniziata ancora o è appena
iniziata;
d) è certo che il ricorrente può conseguire
l’aggiudicazione, e l’esecuzione del contratto non è iniziata ancora o è appena
iniziata.
Nei casi a) e b) il giudice ragionevolmente deciderà
di mantenere il contratto. Nel caso d) il giudice ragionevolmente si
determinerà per la privazione di effetti del contratto.
Si menziona una prima applicazione giurisprudenziale
del caso b) in cui, pur avendo il ricorrente titolo all’aggiudicazione, essendo
l’esecuzione del contratto quasi ultimata, il risarcimento è stato concesso
solo per equivalente. Si è affermato che: “Nel
caso di specie, essendo la ricorrente seconda classificata, e non essendo
insorte questioni sulla sua ammissione e sulla congruità della sua offerta,
essa avrebbe titolo a conseguire l’aggiudicazione e il contratto in luogo del
Consorzio.
Tuttavia si
tratta di contratto ad avanzato stato di esecuzione, iniziata ad aprile 2009 e
destinata a concludersi a dicembre 2010.
Il subentro
nel contratto per residui sette mesi alla data della camera di consiglio
odierna (che probabilmente si riducono a cinque se si considerano i tempi
tecnici di pubblicazione, notificazione ed esecuzione della presente decisione)
non appare conforme all’interesse della stazione appaltante, né all’interesse
generale a garantire la continuità del servizio in corso.
Pertanto
appare corretto mantenere il contratto e accordare il risarcimento solo per
equivalente”[114].
Si menzionano alcune prime applicazioni
giurisprudenziali del caso d):
a) in un caso, trattandosi di appalto di durata
quinquennale, ed essendosi al nono mese di esecuzione, ed essendo certa la
possibilità di aggiudicazione per la seconda classificata, il giudice ha privato
di effetti il contratto ex nunc, con
effetto dalla data di pubblicazione della sentenza, e accordato il risarcimento
per equivalente per il periodo pregresso.
Si afferma nella decisione che: “si dispone, altresì, ai sensi dell’art. 245 ter del d.lgs. n. 163/2006, come introdotto dall’art. 10, comma
1, del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, l’inefficacia del contratto stipulato,
decorrente dalla pubblicazione della presente decisione, in considerazione:
- della
sussistenza di tutti i presupposti per la configurazione della responsabilità
in capo alla stazione appaltante, ed in particolare dell’elemento soggettivo
della colpa, avendo l’amministrazione ritenuto sufficiente per la verifica
della sussistenza di un requisito di partecipazione alla procedura una documentazione
diversa da quella originariamente richiesta, non munita della stessa valenza
probatoria e contrastante con le risultanze della documentazione fiscale
versata in atti, nonché dell’antigiuridicità del comportamento, che si
identifica nell’aver emesso un provvedimento illegittimo, nel danno provocato
alla ricorrente principale, estromessa illegittimamente dall’aggiudicazione
della presente procedura, nonché, infine, del nesso di causalità tra
l’emissione dell’atto illegittimo e le conseguenze dannose provocate alla FNM;
-
dell’interesse dell’amministrazione a che il servizio sia eseguito sin da
subito da un soggetto provvisto di tutti i requisiti richiesti dalla lex
specialis di gara;
-
dell'effettiva possibilità per la società ricorrente, che seguiva
l’aggiudicataria in graduatoria, di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei
vizi riscontrati, che afferivano esclusivamente la mancata prova di un
requisito di partecipazione in capo all’aggiudicataria, non essendo, a tale
scopo, necessaria alcuna valutazione discrezionale dell’amministrazione;
- dello stato
di esecuzione del contratto, che si protrae da poco più di nove mesi a fronte
di una durata contrattuale quinquennale, con possibilità di rinnovo per
ulteriori quattro anni, come previsto alla pagina 10 della lettera d’invito;
- della
possibilità di subentrare nel contratto della ricorrente, atteso che il vizio
dell'aggiudicazione non comporta l'obbligo di rinnovare la gara e che
l’interessata ha proposto la relativa domanda. (…)Si ritiene, infine,
sussistendone tutti i presupposti succitati, di disporre la condanna al
risarcimento del danno per equivalente dell’amministrazione intimata in
relazione al periodo di pregressa esecuzione del contratto, che si reputa di
liquidare in via equitativa nella somma pari ad euro 30.000, oltre ad interessi
legali e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo.”[115] ;
b) in un altro caso è stato accordato il subentro con
effetto dalla notificazione della sentenza trattandosi di un appalto di servizi
frazionabile, ed essendovi l’effettiva possibilità di subentro per il
ricorrente; per la parte di appalto già eseguita, il risarcimento del danno è
stato accordato per equivalente; si legge nella sentenza:
“Quanto, in particolare, al subentro nel contratto
(ipotesi sostanziale di risarcimento in forma specifica) esso è reso possibile
dalla sussistenza dei presupposti partitamente enunciati dalla difesa della
società ricorrente (…), cui vanno aggiunti, sulla base delle proposizioni
normative di cui si compone il più volte menzionato art. 245-ter, gli ulteriori e necessari
presupposti dell’effettiva possibilità per la ricorrente di conseguire
l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati nel giudizio, dello stato di
esecuzione del contratto (in relazione ad eventi fieristici autonomi tra di
loro e da svolgersi nell’arco del biennio 2010-2011), nonché della circostanza
che l’aggiudicazione illegittima, nei termini accertati, non comporta l’obbligo
di rinnovare la gara.
In relazione al momento operativo del subentro, esso
va correlato agli eventi fieristici da svolgersi nel periodo di riferimento, a
decorrere dalla notificazione della presente decisione a cura della parte
ricorrente. La società aggiudicataria porterà a conclusione l’evento che
eventualmente sia in corso di svolgimento al momento della detta
notificazione.”[116].
Il caso c) è quello che può lasciare maggior margine
alle valutazioni caso per caso. Per tale ipotesi si può immaginare, come
proposto nella originaria versione dello schema di recepimento della direttiva,
una sentenza parziale che si limita ad annullare l’aggiudicazione e dà alla
stazione appaltante un termine per l’ottemperanza, ossia per rinnovare gli atti
di gara annullati, fissando il termine per la nuova udienza, nella quale, a
seconda dell’esito del rinnovo degli atti di gara, e cioè a seconda che l’esito
sia o meno favorevole al ricorrente, si decide se privare o meno di effetti il
contratto. Nell’art. 10 dello schema originario di recepimento della direttiva,
si stabiliva, infatti, testualmente “E’ consentita
la sentenza parziale, con cui il giudice annulla l’aggiudicazione definitiva,
contestualmente assegna un congruo termine alla stazione appaltante per
rideterminarsi sull’aggiudicazione e sugli effetti del contratto, e rinvia la
decisione giurisdizionale sulla sorte del contratto e sulla domanda di
risarcimento del danno per equivalente ad una udienza successiva a tale
termine. In tale successiva udienza il giudice decide tenendo conto dei
provvedimenti eventualmente adottati dalla stazione appaltante.”.
Occorre, come terzo elemento da valutare, che vi sia
una domanda di subentro. Se essa manca, non potendo il ricorrente essere
coartato a subentrare, una caducazione del contratto non gioverebbe a nessuno,
ma resterebbe fine a sé stessa.
Diversa questione è se la mancata domanda di subentro
sia giustificata o meno.
Non sarebbe infatti giustificata quando vi sarebbe la
possibilità concreta di subentrare nel contratto, lo sarebbe se invece il
contratto è a uno stadio di esecuzione avanzata per cui alcun vantaggio deriva
dal subentro.
Tali elementi formano oggetto di valutazione al fine
della concessione o meno del risarcimento per equivalente in alternativa al
subentro.
Un elemento che finora la giurisprudenza ha valutato
nella scelta se privare o meno di effetti il contratto è la buona fede del
terzo contraente, ancorandola di solito all’essere la stipulazione del
contratto avvenuta prima o dopo la notifica del ricorso, ed escludendo la buona
fede in caso di stipula dopo la proposizione del ricorso.
Ora, un problema di buona fede del terzo non vi può
essere nel caso di violazioni gravi e meno gravi, perché se il contratto viene
stipulato male prima della scadenza del termine di standstill o in pendenza del termine processuale sospensivo va
esclusa la buona fede del terzo.
Ma al di fuori di tali casi la buona fede potrebbe
essere utilmente apprezzata quando ad es. il contratto è stipulato dopo una
ordinanza cautelare o una sentenza di primo grado che reputano l’aggiudicazione
legittima, e poi l’esito è ribaltato in appello.
11.11.
Inefficacia del contratto, mantenimento del contratto e risarcimento per
equivalente per le infrastrutture strategiche, gli insediamenti produttivi, le
opere di cui all’art. 20, d.l. n. 185/2008.
Nel caso di infrastrutture strategiche e insediamenti
produttivi, l’art. 246, codice appalti, nella versione anteriore al recepimento
della direttiva, prevedeva che il contratto stipulato non potesse essere
sospeso o privato di effetti e che il risarcimento eventualmente spettante
fosse accordato solo per equivalente.
Il legislatore aveva dettato tale regola già con il
d.lgs. n. 190/2002, sfruttando una puntuale previsione in tal senso della
originaria versione della direttiva 889/665/CEE, secondo cui gli Stati membri
possono prevedere che il risarcimento sia accordato solo per equivalente.
Con la direttiva 2007/66/CE, la possibilità di
mantenere il contratto non è più generale, essendovi i casi di violazioni gravi
in cui il contratto deve essere privato di effetti.
Il legislatore del recepimento, come visto, ha
stabilito, in generale, che, al di fuori dei casi di violazioni gravi:
a) per le violazioni meno gravi, dove difettano vizi
sostanziali che giustificano l’annullamento dell’aggiudicazione, il contratto
resta in vita e si applicano solo sanzioni alternative; ,
b) per le violazioni non gravi, il giudice valuta caso
per caso se privare di effetti il contratto o disporre il risarcimento solo per
equivalente.
In deroga alle regole generali, per le infrastrutture
strategiche e gli insediamenti produttivi, il legislatore ha stabilito:
a) per le violazioni gravi e per quelle meno gravi, si
applicano le regole fissate in generale;
b) per le violazioni non gravi, è sottratta al giudice
la valutazione caso per caso, e la legge direttamente stabilisce l’assetto
degli interessi, disponendo che il contratto resta sempre in vita e il danno è
risarcito solo per equivalente.
L’art. 125, c.p.a., specifica che si applica l’art.
34,co. 3, c.p.a., a tenore del quale quando, nel corso del giudizio, l’annullamento
del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice
accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.
Quanto invece alle opere di cui all’art. 20, d.l. n.
185/2008, in via transitoria si lascia in vita la regola assoluta che il
contratto non può essere mai privato di effetti e il risarcimento è solo per
equivalente.
Tale regola assoluta opera anche per il caso di
violazioni gravi, e sotto tale profilo è di dubbia compatibilità comunitaria,
perché se non ci sono esigenza imperative il contratto, secondo il diritto
comunitario, deve essere privato di effetti.
La regola assoluta rimane in vita in quanto l’art. 15,
d.lgs. n. 53/2010 lascia in vita in via transitoria l’art. 20, co. 8, d.l. n.
185/2008 per gli interventi per i quali i commissari straordinari siano già
stati nominati o vengano nominati entro novanta giorni dalla data di entrata in
vigore della nuova disciplina, ossia entro il 26 luglio 2010.
11.12. Le
sanzioni alternative.
In relazione all’undicesimo punto, va osservato che al
giudice amministrativo viene attribuita una competenza del tutto nuova nel
panorama dei suoi compiti, quella di irrogazione di vere e proprie sanzioni,
che hanno i connotati di sanzioni amministrative (art. 245-quater, codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 123 c.p.a.).
Non a caso si era da taluno proposto di demandare
l’irrogazione delle sanzioni a un soggetto diverso dal giudice, ad es.
l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, se del caso lasciando al
giudice solo la fissazione dei principi.
Ma sul punto la legge delega non lasciava spazio a
tale alternativa.
Le perplessità sono che il giudice amministrativo
eserciti un potere di “merito”, o di tipo “penalistico” e che se le sanzioni
sono irrogate dal giudice di appello, rimangono non giustiziabili.
Non sembra che tali critiche colgano nel segno.
Le sanzioni sono la diretta conseguenza di un
accertamento giurisdizionale e pertanto è corretto che ad irrogarle sia il
medesimo giudice che conduce l’accertamento giurisdizionale.
Quanto alla non giustizi abilità se le sanzioni
vengono irrogate per la prima volta nel giudizio di appello, non si profilano
vizi di incostituzionalità, perché il doppio grado di giudizio è
costituzionalizzato, nel processo amministrativo, solo nel senso che se si
pronuncia il giudice di primo grado non può essere precluso l’appello, ma non è
impedito un giudizio in unico grado davanti al giudice superiore, ossia davanti
al Consiglio di Stato.
Le sanzioni alternative si applicano, in sintesi, nei
seguenti casi:
1) se c’è una violazione grave e il giudice ritiene di
mantenere il contratto, per esigenze imperative;
2) se c’è una violazione grave il giudice dichiara il
contratto inefficace solo ex nunc;
3) se c’è una violazione delle regole sui termini
dilatori di stipula del contratto, che non abbia privato della tutela
giurisdizionale e non si accompagni a vizi dell’aggiudicazione, e il contratto
resta ex lege in vita;
4) se la violazione delle regole sui termini dilatori
di stipula del contratto, pur non privando di tutela il ricorrente, si
accompagni a vizi dell’aggiudicazione, e il giudice decida di mantenere il
contratto.
Sono inoltre fissati adeguati parametri sia in ordine
ai presupposti che alla graduazione della sanzione, sicché non vi è uno spazio
per sconfinamenti da parte del giudice nel merito amministrativo.
La sanzione pecuniaria, in particolare, è ancorata al
valore del contratto inteso come prezzo di aggiudicazione, e va graduata tra un
minimo dello 0,5% e un massimo del 5% di tale importo.
La sanzione pecuniaria va versata all’apposito
capitolo di bilancio del Ministero dell’economia e delle finanze, entro
sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che la irroga;
decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari a un
decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. L’esecuzione di tale
sanzione è demandata al Ministero dell’economia e delle finanze, al quale è
comunicata la sentenza che applica la sanzione, a cura della segreteria del
giudice, entro cinque giorni dalla sua pubblicazione.
La riduzione della durata del contratto va graduata da
un minimo del 10% ad un massimo del 50% della durata residua del contratto alla
data di pubblicazione del dispositivo.
Tale sanzione ben si attaglia ai contratti ad
esecuzione continuata o periodica come le forniture, i servizi, i lavori di
manutenzione.
Esemplificando, se in un contratto relativo a servizi
la durata residua è di due anni, la sanzione può oscillare da un accorciamento
di 73 giorni fino ad un accorciamento di 365 giorni, con una anticipazione
della data di scadenza del contratto.
Alla scadenza anticipata, la stazione appaltante dovrà
indire una nuova gara, se ha ancora bisogno delle prestazioni oggetto del
contratto.
La riduzione della durata del contratto è una sanzione
self executing.
In caso di mancata attuazione da parte della stazione
appaltante, è da ritenere che gli interessati possano adire il giudice in sede
di giudizio di ottemperanza.
La sanzione pecuniaria incide solo sulla stazione
appaltante, essendo da essa dovuta.
La sanzione della riduzione della durata del contratto
incide anche sul terzo contraente.
Quanto ai criteri di applicazione delle sanzioni, sono
richiamati il principio del contraddittorio, e i principi di effettività,
proporzione e dissuasività della sanzione, alla luce della gravità della
condotta della stazione appaltante, dell’opera da essa svolta per eliminare o
attenuare le conseguenze della violazione.
L’art. 123, c.p.a., specifica che al fine della quantificazione
della sanzione, si applica l’art. 73, co. 3, c.p.a., a tenore del quale il
giudice, se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione
rilevata d’ufficio, la indica in udienza dandone atto a verbale. Se la
questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva
quest’ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a
trenta giorni per il deposito di memorie.
Il principio del contraddittorio va in particolare
rispettato, in caso di riduzione della durata del contratto, anche nei
confronti del terzo contraente e non solo della stazione appaltante.
Resta fermo che l’eventuale condanna al risarcimento
del danno non costituisce sanzione alternativa e si cumula con questa.
La sanzione della riduzione della durata residua del
contratto, incidendo anche sul terzo aggiudicatario, diventa di fatto uno
strumento per colpire anche l’aggiudicatario, quando costui ha concorso
all’illecito della stazione appaltante.
Pertanto, nella scelta tra le due sanzioni alternative,
il giudice dovrà anche essere guidato dalla individuazione dei soggetti
responsabili dell’illecito e dell’illegittimità, se solo la stazione appaltante
o anche, in concorso, l’aggiudicatario.
La riduzione della durata del contratto è formalmente
una sanzione, e per la sua applicazione sono indicati criteri tipici delle
sanzioni.
Tuttavia, è da ritenere che nella sua applicazione il
giudice, almeno di fatto, sarà mosso da considerazioni analoghe a quelle che
svolge quando priva di effetti il contratto.
Formalmente, la riduzione della durata del contratto
differisce ontologicamente dalla declaratoria di inefficacia del contratto
stesso, ma in concreto gli effetti potrebbero essere molto simili.
Infatti nella declaratoria di inefficacia il contratto
viene vanificato, o retroattivamente, o ex
nunc, quindi non può proseguire.
Nella riduzione della durata residua del contratto, il
contratto resta in vita ma ne viene anticipata la scadenza; dunque per un certo
lasso temporale il contratto prosegue con l’originario aggiudicatario.
In concreto, può succedere che le conseguenze della
riduzione della durata residua del contratto sono molto simili alla privazione
di effetti ex nunc: se infatti la
durata residua del contratto è molto breve, si supponga due mesi, e si applica
la sanzione della riduzione del 50%, il contratto resta in vita per altri
trenta giorni, effetto che ai fini pratici è simile alla privazione di effetti ex nunc.
Data la similitudine tra privazione di effetti del
contratto ex nunc e sanzione della riduzione
della durata del contratto, occorrerà valutare le conseguenze pratiche di tale
sanzione in ordine all’interesse delle parti e allo stato di esecuzione delle
prestazioni.
In certe situazioni concrete, la riduzione della
durata del contratto potrebbe non essere praticabile, o utilmente praticabile,
sulla base delle stesse considerazioni che si compiono quando si valuta se
privare o meno di effetti il contratto.
Se si tratta di appalto di lavori, e c’è l’interesse a
che siano ultimati, ridurre la durata del contratto potrebbe essere
controproducente per l’interesse pubblico all’ultimazione dei lavori, senza
avvantaggiare il ricorrente che comunque non subentra nel contratto.
Se si tratta di appalto di lavori di manutenzione, o
di servizi, o di forniture, e restano pochi mesi fino alla scadenza
contrattuale, e non si tratta di prestazioni che la stazione appaltante ha in
programma di reiterare in futuro, parimenti ridurre la durata del contratto è
misura di scarso interesse.
Tale misura sanzionatoria ha una sua utilità pratica
nei contratti di durata (ad esecuzione continuata o periodica) per prestazioni
che la stazione appaltante acquisisce per un numero elevato di anni, con
appalti triennali o sessennali. In tale ipotesi, ridurre la durata del contratto
sortisce l’effetto pratico di anticipare la data del nuovo bando, a vantaggio
della concorrenza violata.
Va anche considerato che a fronte di un contratto di
durata in imminente scadenza, il ricorrente potrebbe non avere alcun interesse
a subentrare per il residuo periodo, e di qui la scelta giudiziale di mantenere
il contratto, applicandovi la riduzione della durata. In tal modo, da un lato
il ricorrente consegue il risarcimento per equivalente, dall’altro lato
l’anticipo della scadenza del contratto contribuisce al ripristino della
concorrenza, comportando come conseguenza l’anticipo della pubblicazione del
nuovo bando.
11.13. I
profili risarcitori.
11.13.a)
Incompletezza della nuova disciplina.
In relazione al dodicesimo punto, va evidenziato che
la direttiva nomina, ma non disciplina, il risarcimento dei danni derivanti
dall’illegittima aggiudicazione. Se ne occupa, infatti, sotto due profili:
a) laddove afferma che il risarcimento del danno è
cosa diversa dalle sanzioni alternative;
b) laddove, al di fuori dei casi in cui il contratto
debba essere privato di effetti, lascia ai legislatori nazionali la scelta tra
privazione di effetti del contratto e risarcimento del danno solo per
equivalente.
Anche la legge delega non se ne occupa nel dettaglio
ma solo negli aspetti indicati dalla direttiva.
Si tratta di tematica complessa nel diritto interno, e
aperta a svariate soluzioni esegetiche sia a livello nazionale che comunitario.
Il legislatore delegato, in difetto di puntuali
criteri di delega, non ha potuto disciplinare il risarcimento del danno in
tutti i suoi profili (natura della responsabilità, elemento soggettivo, nesso
di causalità, concorso dell’aggiudicatario e della stazione appaltante, misura
del risarcimento), ma si è occupato solo dei profili strettamente connessi alla
scelta tra privazione di effetti del contratto e mantenimento del medesimo,
anche in relazione alle possibili domande di parte.
E, invero, da un lato la privazione di effetti del
contratto è configurata come una conseguenza diretta dell’annullamento
dell’aggiudicazione, anche se non c’è domanda di parte, ma dall’altro lato il
subentro nel contratto postula la domanda di parte.
Inoltre, la privazione di effetti del contratto e il
subentro in esso del ricorrente vittorioso, soddisfa in via specifica il danno
subito, non lasciando, di regola, spazio per il risarcimento per equivalente.
Se, invece, il contratto, per le svariate ragioni che
si sono viste, resta in vita, si apre la strada al risarcimento per
equivalente.
E’ di tale unica tematica che il decreto legislativo
si occupa, in quanto corollario della mancata privazione di effetti del
contratto.
11.13.b) Il
risarcimento per equivalente: domanda di parte e onere della prova. Scompare la
liquidazione forfetaria del mancato utile.
Se il giudice non ritiene di dover dichiarare
inefficace il contratto, dispone il risarcimento per equivalente.
A tal fine, occorre la domanda di parte, e occorre che
la parte provi il danno subito (art. 245-quinquies,
co. 1, codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 124 c.p.a.).
Vengono sul punto recepiti consolidati indirizzi
giurisprudenziali, secondo cui il risarcimento postula la domanda di parte e la
prova del danno con onere a carico del danneggiato.
L’aver ribadito il principio dell’onere della prova
sembra fare definitiva giustizia di quell’orientamento giurisprudenziale
secondo cui il mancato utile potrebbe essere quantificato in misura forfetaria,
utilizzando il criterio dettato dal legislatore a tutt’altri fini, del dieci
per cento del prezzo offerto in gara.
Invero, il principio secondo cui può essere risarcito
solo il danno provato, implica che del danno inteso come mancato utile vada
data la prova rigorosa, individuando l’utile effettivo secondo l’offerta fatta
in gara.
11.13.c)
Scompare la risarcibilità del danno da perdita di chance?
Elemento di novità nella disciplina, fino al15
settembre 2010 è la previsione secondo cui il risarcimento viene disposto “a
favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione”.
Sembra, dunque, che per ottenere il risarcimento del
danno, occorra anche la prova che si ha titolo all’aggiudicazione, e che dunque
resta esclusa la possibilità di ristoro per il danno da perdita di chance, ossia della mera probabilità di
vittoria, occorrendo la prova della certezza della vittoria.
Sicché, se vi sono più ricorsi contro la stessa
aggiudicazione, e i vizi riguardino il bando o le esclusioni, ma non in via
immediata e diretta l’aggiudicazione, se nessuno comprovi che avrebbe
conseguito l’aggiudicazione, il danno non va risarcito.
Tale previsione scompare, tuttavia, con il codice del
processo amministrativo, in cui si dispone solo che se il giudice non ordina il
subentro nel contratto, accorda il risarcimento per equivalente.
Sebbene nulla si dica sulla domanda di parte, è da
ritenere che occorra la domanda di parte affinché sia accordato il risarcimento
per equivalente, anche perché si richiede che il danno sia provato, e la prova
è a carico della parte.
11.13.d) La
mancata domanda di subentro nel contratto e la quantificazione del risarcimento
per equivalente ai sensi dell’art. 1227 c.c.
Altra questione affrontata è se vada o meno risarcito
il danno per equivalente quando la parte ricorrente, pur potendo conseguire
l’aggiudicazione e il contratto, non ne faccia richiesta, ovvero, dopo averne
fatto richiesta, non si renda disponibile a subentrare nel contratto.
Se tale condotta ostativa è priva di giustificato
motivo, il giudice ne tiene conto al fine del se e del quanto del risarcimento
per equivalente, ai sensi dell’art. 1227 c.c. (art. 245-quinquies, co. 2, codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 124
c.p.a.).
Ancora più drastico era stato il Consiglio di Stato,
che aveva formulato la norma nel senso più severo che il risarcimento per
equivalente è senz’altro escluso, a fronte di tale ingiustificata condotta
ostativa.
Tale soluzione trovava il suo fondamento nella
considerazione che chi impugna l’aggiudicazione mette in moto un meccanismo che
blocca l’azione amministrativa, ed è dunque doveroso da parte sua un reale
interesse a conseguire l’aggiudicazione e il contratto. Non risponde invece a
buona fede la condotta di chi impugna l’aggiudicazione non perché ha interesse
a ottenere il contratto, ma solo perché mira ab initio ad un risarcimento per equivalente.
In sintesi, si può dire che:
1) in caso di mantenimento del contratto deciso dal
giudice nonostante la domanda di subentro, il risarcimento per equivalente
spetta solo al ricorrente che ha titolo all’aggiudicazione;
2) in caso di mantenimento del contratto deciso dal
giudice perché manca la domanda di subentro, il risarcimento per equivalente
non spetta se il rifiuto di subentro è ingiustificato.
11.14. La
disciplina transitoria.
Il decreto di recepimento non ha dettato una
disciplina transitoria né per gli istituti sostanziali né per gli istituti
processuali.
Trattandosi di procedimenti amministrativi e di
processi, in difetto di specifica regola transitoria si applica il consueto
canone tempus regit actum, per cui
ciascun atto è retto dalla legge vigente al momento della sua adozione.
In tema di sorte del contratto si hanno le seguenti
implicazioni:
a) se l’omissione della pubblicazione del bando o
avviso di gara si è consumata prima dell’entrata in vigore della nuova
disciplina, il regime della sorte del contratto va risolto con la vecchia
disciplina, e in caso di mantenimento del contratto non possono applicarsi
sanzioni alternative;
b) se la violazione dello standstill si è consumata prima dell’entrata in vigore della nuova
disciplina, il regime della sorte del contratto va risolto con la vecchia
disciplina, e in caso di mantenimento del contratto non possono applicarsi
sanzioni alternative;
c) se il termine dilatorio per la stipula del
contratto, già previsto dall’art. 11, codice appalti, previgente, è ancora in
corso alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, esso prosegue
secondo la vecchia disciplina, le deroghe sono quelle previste dalla vecchia
disciplina e la sua violazione non comporta le conseguenze previste dalla nuova
disciplina;
d) se il termine dilatorio inizia a decorrere dopo
l’entrata in vigore della nuova disciplina, si applicano integralmente le nuove
regole;
e) se il ricorso giurisdizionale è proposto prima
dell’entrata in vigore della nuova disciplina, esso non sortisce l’effetto
sospensivo automatico, e dunque la stipula del contratto in pendenza di ricorso
non dà luogo alle conseguenze previste dalla nuova disciplina;
f) se il ricorso giurisdizionale è proposto dopo
l’entrata in vigore della nuova disciplina, anche se per appalti banditi e
aggiudicati prima, esso sortisce l’effetto sospensivo automatico, se il
contratto non sia stato nel frattempo già legittimamente stipulato;
g) quando il giudice annulla l’aggiudicazione e deve
valutare la sorte del contratto in funzione del grado di gravità delle
violazioni, deve in definitiva vagliare se le violazioni sono state commesse
prima o dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina; ; tuttavia è
applicabile anche alle controversie anteriori la nuova disciplina secondo cui
il giudice valuta, in funzione degli interessi in gioco, se caducare o meno il
contratto[117], salvo che per le
controversie anteriori non sono applicabili le sanzioni alternative in caso di
mantenimento del contratto;
se commesse prima, la sorte del contratto va decisa
secondo le regole giurisprudenziali previgenti, e comunque in caso di
mantenimento del contratto non possono applicarsi sanzioni alternative;
h) quanto alla giurisdizione sulla sorte del
contratto, invece, la nuova disciplina che la attribuisce al giudice
amministrativo, si applica anche per gli appalti banditi prima dell’entrata in
vigore della nuova disciplina e per i contenziosi già pendenti, in ossequio al
consolidato canone giurisprudenziale secondo cui la domanda, proposta davanti a
giudice privo di giurisdizione al momento della sua proposizione, resta
radicata davanti a tale giudice in caso di giurisdizione sopravvenuta[118].
La giurisprudenza afferma che la norma attributiva
della giurisdizione è di immediata applicazione, e si pronuncia sulla sorte del
contratto anche per appalti aggiudicati prima, e controversie instaurate prima,
dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 53/2010[119].
Si è affermato:
“In proposito si ritiene che la norma succitata, in
virtù della propria natura processuale, possa ricevere applicazione anche in
giudizi, come quello di specie, instaurati in data antecedente all’entrata in
vigore della stessa, in difetto di diversa disposizione transitoria.
In ogni caso, la giurisdizione del giudice
amministrativo sulla sorte del contratto stipulato in seguito
all’aggiudicazione illegittima annullata, dopo contrastanti orientamenti
giurisprudenziali, è stata risolutivamente affermata anche dalla Suprema Corte
di Cassazione con la decisione n. 2906, resa a sezioni unite il 10 febbraio
2010, nella quale risulta statuito che l’esigenza della cognizione del giudice
amministrativo sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto, per
le illegittime modalità con cui si è svolto il relativo procedimento e della
valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un
appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli
atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, possa conoscere pure
della domanda del contraente pretermesso illecitamente dal contratto di essere
reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto
eventualmente stipulato dalla stazione appaltante con il concorrente alla gara
scelto in modo illegittimo.
La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto
il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue
domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto
concluso dall’aggiudicatario, è, infatti, ad opinione della Suprema Corte, da
trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione
esclusiva ai sensi della direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo
peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che
pertanto vanno decise di regola da un solo giudice. Tale soluzione è ormai
ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia
intervenuta dopo il dicembre 2007, data dell’entrata in vigore della richiamata
normativa comunitaria e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive
sia consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo
delle stesse nelle materie di giurisdizione esclusiva e possa essere effettiva
solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dalla stazione
appaltante con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara.
Né può costituire ostacolo all’applicazione di tale
decisione nel caso di specie la circostanza per la quale la procedura consiste
in una concessione di servizi stipulata ai sensi degli artt. 20 e 30 del d.lgs.
n. 163/2006, atteso che a tale tipo di procedura sono applicabili i principi
generali di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, trasparenza e
parità di trattamento imposti dal Trattato, trattandosi di attività suscettibili
di apprezzamento in termini economici.
In ogni caso, vertendosi in tema di profili afferenti
l’oggetto e la sfera di incidenza della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, che si estende a tutte le procedure di affidamento di contratti
pubblici, ne risultano senza dubbio ricomprese le concessioni di servizi”[120].
11.15. Raffronto con la precedente
elaborazione giurisprudenziale.
Nel sistema
anteriore alla direttiva, per taluni settori di lavori pubblici, le
infrastrutture strategiche e le opere di cui all’art. 20, d.l. n. 185/2008,
vigeva l’espresso divieto di caducare il contratto, e della tutela risarcitoria
solo per equivalente.
Fuori di tali casi,
il giudice amministrativo riteneva che all’annullamento dell’aggiudicazione
seguisse la inefficacia del contratto quale automatica conseguenza. Si riteneva
tuttavia che:
a) il contratto non
potesse essere privato di effetti in difetto di domanda di parte;
b) che anche in
presenza di domanda di parte il contratto non potesse essere privato di effetti
ove vi fosse la buona fede del terzo contraente;
c) che anche in
presenza di domanda di parte il contratto non potesse essere privato di effetti
se l’esecuzione fosse ultimata o a uno stadio avanzato;
d) che anche in
presenza di domanda di parte il contratto non potesse essere privato di effetti
quando questo nuocesse all’interesse generale, in applicazione allargata
dell’art. 2933 c.c.
La giurisprudenza
inoltre affrontava, anche se non di rado implicitamente, il tema della
privazione di effetti ex tunc o ex nunc, normalmente accordandola solo ex nunc, in ossequio all’art. 2933 c.c.;
infatti si utilizzava l’istituto del subentro nel contratto in corso, o
sostituzione, il che implicava che restavano ferme le prestazioni già eseguite,
che non andavano restituite o distrutte, e che il ricorrente vittorioso
eseguiva solo le prestazioni residue.
La soluzione
seguita dal recepimento della direttiva non si discosta in modo significativo
da tale impostazione, aggiungendo però il potere espresso del giudice di mantenere
il contratto quando vi sono esigenze imperative. Tale potere non era
esplicitato, ed era controverso se potesse trovare fondamento nell’art. 2933
c.c.
Il recepimento
aggiunge, inoltre, l’istituto delle sanzioni alternative, in precedenza non
previsto.
12. Gli altri
riti speciali, vigenti ratione temporis
o ratione materiae.
12.1. Premessa.
Il d.lgs. n. 53/2010 e il codice del processo
amministrativo hanno riscritto, come visto nei due paragrafi che precedono, il
rito processuale in materia di pubblici appalti.
La disciplina previgente, recata dall’art. 23-bis, l. Tar, e le norme speciali per le
infrastrutture strategiche, si applicano ancora, ratione temporis, per i processi già introdotti, ed è per tale
ragione che se ne dà sintetico conto.
Rimane inoltre ancora in vigore, ratione materiae, il rito speciale introdotto dal d.l. n. 185/2010,
del quale si dà perciò separato conto.
12.2. Il rito
speciale di cui all’art. 23-bis, l.
Tar.
L’art. 245, codice, ai co. 1 e
L’art. 81, direttiva 2004/18 e l’art. 72, direttiva 2004/17, stabiliscono che gli Stati membri garantiscono l’applicazione delle direttive tramite meccanismi efficaci, accessibili e trasparenti, conformemente alla direttiva 89/665 e alla direttiva 92/13 (c.d. direttive ricorsi).
Le c.d. direttive ricorsi non hanno mai formato oggetto, in Italia, di un recepimento unitario e sistematico.
Sono state nel corso degli anni introdotte misure processuali relative ai pubblici appalti, volte a garantire una tutela processuale efficace e rapida, anche cautelare.
Si ricordano l’art. 31-bis, l. Merloni, l’art. 19, d.l. n. 67/1997, conv. in l. n. 135/1997 (c.d. rito speciale opere pubbliche), e le innovazioni introdotte con la l. n. 205/2000, in parte solo per il processo relativo agli appalti, in parte in generale.
In particolare, la l. n. 205/2000, ha:
- disciplinato la
giurisdizione esclusiva sui pubblici appalti (art.
- ampliato gli
strumenti cautelari (art.
- previsto un rito speciale abbreviato che riguarda anche gli appalti (art. 23-bis, l. n. 1034/1971);
- ampliato la
possibilità di conseguire l’esecuzione delle sentenze (art.
A sua volta il d.lgs. n. 190/2002 ha dettato disposizioni processuali integrative dell’art. 23-bis, l. n. 1034/1971, per il processo relativo a infrastrutture strategiche.
L’articolo del codice in commento opera una ricognizione degli strumenti di tutela messi a disposizione dell’ordinamento, nel rispetto degli artt. 1 e 2, direttiva 89/665.
Gli artt. 1 e 2, direttiva 89/665 prevedono che:
- i provvedimenti presi dalle amministrazioni aggiudicatrici devono essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile (art. 1, co. 1);
- in sede di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici deve essere possibile: prendere con la massima sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti cautelari; annullare i provvedimenti illegittimi; accordare il risarcimento del danno (art. 2, co. 1);
- gli organi davanti a cui sono portati i ricorsi avverso provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici possono essere sia giudiziari sia non giudiziari (art. 2, co. 8);
- tutte le decisioni sui ricorsi, sia di organi giudiziari che di organi non giudiziari, devono essere attuate in maniera efficace (art. 2, co. 7).
L’art. 245, co. 1, codice, dispone che gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal codice, nonché i provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Davanti al giudice amministrativo si applica il rito di cui all’art. 23-bis, l. Tar.
Si applicano i rimedi cautelari di cui
all’art. 21 e all’art. 23-bis, l. n.
1034/1971, e di cui all’art. 3, co.
In relazione allo speciale rito dell’art. 23-bis, l. Tar, la legge finanziaria per il
Il richiamato rimedio del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica si colloca nella tematica delle a.d.r. (alternative dispute resolutions).
12.3. Le norme
processuali ulteriori per i contratti relativi alle infrastrutture strategiche
e per le procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o
risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore.
Nell’art. 246, codice vengono riprodotte le speciali disposizioni processuali per le grandi infrastrutture dettate dall’art. 14, d.lgs. n. 190/2002.
Viene disposto che la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente (art. 246, co. 4, codice).
Viene estesa la regola del risarcimento solo per equivalente anche all’ipotesi di procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore (art. 246, co. 5, codice).
In tale articolo del codice non è stata riprodotta la norma, contenuta nell’art. 14, d.lgs. n. 190/2002, secondo cui <<il soggetto aggiudicatore comunica il provvedimento di affidamento ai controinteressati almeno trenta giorni prima della stipulazione del contratto>>.
Infatti, tale regola è stata generalizzata (v. combinato disposto dell’art. 11, co. 10 e dell’art. 79, co. 5, lett. a) , codice).
Inoltre non si tratta di un disposizione processuale in senso proprio, e per questo è stata messa in altra sede ritenuta più idonea (il termine per la stipulazione (art. 11, codice), le comunicazioni ai partecipanti alle procedure di affidamento (art. 79, codice).
L’ultimo
co. dell’art. 246, codice estende le disposizioni del co. 4, vale a dire la
regola secondo cui la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non
comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del
danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente anche alle controversie
relative alle procedure di cui all’art. 140, codice, di affidamento in caso di
fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto per grave inadempimento
dell’esecutore. Si tratta di disposizione processuale già esistente, mutuata
dall’art. 5, co. 12-quater, d.l. n. 35/2005, conv. in l. n. 80/2005.
12.4. Il giudizio immediato per i
provvedimenti relativi a investimenti pubblici anticrisi.
12.4.a)
L’accelerazione delle procedure amministrative, mediante commissari
straordinari.
L’art. 20, d.l. n. 185/2008, convertito in l. n.
2/2009, detta <<Norme straordinarie per la velocizzazione delle
procedure esecutive di progetti facenti parte del quadro strategico nazionale e
simmetrica modifica del relativo regime di contenzioso amministrativo>>.
Vengono dettate norme di accelerazione delle procedure amministrative
di realizzazione dell’opera pubblica, e norme di accelerazione processuale.
Sotto il profilo sostanziale, è prescritto che con decreto del
Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente per
materia, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sono
individuati gli investimenti pubblici di competenza statale, ivi inclusi quelli
di pubblica utilità, con particolare riferimento agli interventi programmati nell'ambito del Quadro
Strategico Nazionale - programmazione nazionale, ritenuti prioritari per lo
sviluppo economico del territorio nonché per le implicazioni occupazionali ed i
connessi riflessi sociali (ivi
compresi i settori dell’energia e delle telecomunicazioni), nel rispetto degli
impegni assunti a livello internazionale.
Tali investimenti vanno individuati secondo tre criteri:
- da un lato, in
considerazione delle particolari ragioni di urgenza connesse con la contingente
situazione economico-finanziaria del Paese ed al fine di sostenere e assistere
la spesa per investimenti, compresi quelli necessari per la messa in sicurezza
delle scuole;
- dall’altro lato, con particolare riferimento agli interventi
programmati nell'ambito del Quadro Strategico Nazionale - programmazione nazionale,
ritenuti prioritari per lo sviluppo economico del territorio nonché per le
implicazioni occupazionali ed i connessi riflessi sociali (ivi compresi i settori dell’energia e delle telecomunicazioni);
- infine, e in ogni caso, nel rispetto degli impegni assunti a livello
internazionale.
Il primo criterio è alquanto ibrido, in quanto da un postula una
verifica una situazione di urgenza connessa con la contingente situazione
economico finanziaria del Paese: sicché giustifica la nomina di commissari, con
poteri extra
ordinem, con una generale esigenza di
rilancio dell’economia reale.
Tuttavia, nell’ambito di tale criterio, si fa anche riferimento ad
un’altra urgenza, quella della messa in sicurezza delle scuole, che in sé non è
tanto connessa alla situazione economico-finanziaria, ma a recenti fatti di
cronaca che hanno drammaticamente evidenziato lo stato fatiscente di molti
edifici adibiti a scuole pubbliche.
Il secondo criterio è di carattere oggettivo, nel senso che indica i
possibili oggetti degli investimenti; si fa infatti riferimento a interventi
ritenuti prioritari per lo sviluppo economico del territorio nonché per le implicazioni
occupazionali ed i connessi riflessi sociali, con particolare riferimento a
quelli programmati nell’ambito del Quadro
strategico nazionale.
Laddove, poi, si prevede il
concerto del Ministro dello sviluppo economico, si individua una particolare
tipologia di investimenti, quelli per i settori dell’energia e delle
telecomunicazioni.
Il criterio oggettivo è
peraltro solo preferenziale, ma non tassativo, perché si demanda al d.P.C.M. di
individuare gli investimenti da ritenere prioritari per lo sviluppo economico e
per le implicazioni occupazionali e sociali. Peraltro nel fissare le priorità
occorre tenere in particolare conto gli interventi programmati nell'ambito del Quadro Strategico Nazionale - programmazione nazionale.
Essendo i d.P.C.M. adottati su proposta del Ministro competente per
materia, vi potranno essere una pluralità di d.P.C.M.
Non sono stabiliti termini per l’adozione dei d.P.C.M., e neppure un
termine di operatività della nuova disciplina.
Tali decreti individuano i tempi di tutte le fasi di realizzazione
dell'investimento e il quadro finanziario dello stesso. Sul rispetto dei
suddetti tempi vigilano commissari straordinari delegati, nominati con i
medesimi provvedimenti.
Ai commissari straordinari sono attribuiti pregnanti poteri di
monitoraggio, impulso, vigilanza, e altresì poteri sostitutivi.
Infatti, il commissario monitora l'adozione degli atti e dei
provvedimenti necessari per l'esecuzione dell'investimento; vigila
sull'espletamento delle procedure realizzative e su quelle autorizzative, sulla
stipula dei contratti e sulla cura delle attività occorrenti al finanziamento,
utilizzando le risorse disponibili assegnate a tale fine. Esercita ogni potere
di impulso, attraverso il più ampio coinvolgimento degli enti e dei soggetti
coinvolti, per assicurare il coordinamento degli stessi ed il rispetto dei
tempi. Può chiedere agli enti coinvolti ogni documento utile per l'esercizio
dei propri compiti. Quando non sia rispettato o non sia possibile rispettare i
tempi stabiliti dal cronoprogramma, il commissario comunica senza indugio le
circostanze del ritardo al Ministro competente, ovvero al Presidente della
Giunta regionale o della Provincia autonoma. Qualora sopravvengano circostanze
che impediscano la realizzazione totale o parziale dell'investimento, il
commissario straordinario delegato propone al Ministro competente ovvero al
Presidente della Giunta regionale o della Provincia autonoma la revoca
dell'assegnazione delle risorse.
Per l’espletamento di tali compiti il commissario ha, sin dal momento
della nomina, con riferimento ad ogni fase dell'investimento e ad ogni atto
necessario per la sua esecuzione, i poteri, anche sostitutivi, previsti
dall’art. 13, d.l. n. 67/1997. comunque applicabile per gli interventi ivi
contemplati. Resta fermo il rispetto delle disposizioni comunitarie e di quanto
disposto dall’art. 8, co. 1, d.l. n. 112/2008 (in tema di divieto di
prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi nelle acque del golfo di
Venezia).
12.4.b)
Le misure processuali acceleratorie.
Sul versante processuale, si introducono
misure processuali acceleratorie, ulteriori rispetto a quelle già previste
dall’art. 23-bis, l. Tar, e dall’art.
246, codice n. 163/2006, ma ad ambito oggettivo circoscritto, in quanto tali
ulteriori misure processuali riguardano solo i provvedimenti adottati ai sensi
dell’art. 20, d.l. n. 185/2008.
Quanto agli <<investimenti>>, essi non
sono solo quelli pubblici, ma anche quelli di <<pubblica utilità>>.
Normalmente, si tratterà di investimenti relativi ad opere pubbliche, o di
pubblica utilità, ma l’espressione <<investimento>> è
sufficientemente ampia da poter abbracciare anche investimenti per servizi
pubblici o di pubblica utilità, o per forniture pubbliche o di pubblica
utilità.
L’ambito applicativo delle disposizioni è allo stato
in bianco, essendo demandata ad un futuro d.P.C.M. l’individuazione degli
investimenti rilevanti, cui l’art. 20 troverà applicazione.
Mentre le misure processuali di cui all’art. 23-bis, l. Tar e di cui all’art. 246,
codice, riguardano solo gli atti inerenti le <<procedure di
affidamento>> di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture, le misure processuali di cui all’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008,
riguardano tutti i provvedimenti contemplati dall’art. 20, d.l., che non sono
solo gli atti di gara, ma anche i d.P.C.M. di individuazione degli investimenti
pubblici prioritari, di nomina dei commissari straordinari, e i provvedimenti
adottati dai commissari straordinari.
E’ da escludere che il rito si applichi agli atti
posti in essere dalle stazioni appaltanti in fase di esecuzione del contratto,
e privi di portata autoritativa, in quanto l’art. 20, co. 8, è norma relativa
al rito, ma non anche norma attributiva di ulteriori fette di giurisdizione al
giudice amministrativo.
La fase di esecuzione del contratto rimane dunque
attratta al giudice ordinario, se e nella misura in cui essa si svolga con atti
paritetici. Se invece nel corso di essa vengono adottati provvedimenti
sostitutivi da parte del commissario, su tali provvedimenti vi è giurisdizione
del giudice amministrativo e si applica il giudizio immediato.
12.4.c) Le
forme e tempi di comunicazione dei provvedimenti e dell’accesso agli atti.
La disciplina peculiare del nuovo giudizio immediato è
affiancata da una disciplina per così dire prodromica e preparatoria, volta a
stabilire una data certa di decorrenza del termine di ricorso, e una data certa
di accesso agli atti del procedimento amministrativo: tanto al fine di evitare
che ritardi nell’invio degli atti e nell’accesso, si traducano in uno
spostamento in avanti del dies a quo
per ricorrere e, di fatto, in un allungamento dei termini del ricorso
giurisdizionale.
E’ infatti stabilito che i provvedimenti adottati ai
sensi dell’art. 20, d.l. n. 185/2008, sono comunicati agli interessati a mezzo
fax o posta elettronica all'indirizzo da essi indicato.
Non è tuttavia previsto un termine per la
comunicazione, ma solo la forma della comunicazione medesima.
Soccorre l’art. 79, co. 5, lett. a), d.lgs. n.
163/2006, secondo cui la stazione appaltante deve comunicare di ufficio
l’aggiudicazione, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a
cinque giorni, oltre che all’aggiudicatario, al concorrente che segue in
graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in
gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto
impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per proporre impugnazione.
L’art. 20, co.
Questo implica che è stabilito per legge il termine
per l’accesso, a prescindere da un’istanza di parte e della necessità di un
provvedimento dell’amministrazione di accoglimento dell’istanza.
Lo scopo è evidentemente acceleratorio: gli
interessati potranno visionare gli atti nel termine legale, e pertanto è dalla
scadenza di tale termine legale che decorre il termine per motivi aggiunti.
Gli interessati non potranno, pertanto, scegliere un
diverso momento per esercitare l’accesso, da cui far decorrere il termine per i
motivi aggiunti.
12.4.d) Il
ricorso giurisdizionale.
Viene altresì previsto un termine di ricorso
abbreviato rispetto a quello ordinario di sessanta giorni, che, lo si ricorda,
trova applicazione non solo nel rito ordinario, ma anche nel rito abbreviato ex
art. 23-bis, l. Tar (nel quale rito
tutti i termini sono dimezzati, salvo quello per ricorrere). Il termine viene
fissato in trenta giorni, decorrenti dalla comunicazione o dalla conoscenza,
comunque acquisita, del provvedimento.
Viene anche scandita la fase di deposito del ricorso e
di presentazione di ricorso incidentale e motivi aggiunti, che nella prassi
costituisce fattore di allungamento del processo e di rinvio della definizione
del merito.
Viene infatti anzitutto previsto che il ricorso
principale va depositato presso il Tar entro cinque giorni dalla scadenza del
termine di notificazione del ricorso, laddove il termine ordinario di deposito
del ricorso è di trenta giorni, e quello dimezzato nel rito ex art. 23-bis, l. Tar, è di quindici giorni.
Inoltre, il termine di cinque giorni per il deposito
viene fatto decorrere non dalla data dell’ultima notificazione, bensì dalla
data di scadenza del termine di ricorso, e dunque dalla scadenza dei trenta
giorni dalla comunicazione del provvedimento.
Questo diverso meccanismo, rispetto a quello
ordinario, può suscitare il problema pratico che al quinto giorno successivo
alla consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario per la notifica, può non
essere disponibile la prova dell’avvenuta consegna dell’atto al suo
destinatario.
A tale problema pratico rimedia la norma in commento,
perché, in linea con la più recente giurisprudenza[121], si
consente di depositare il ricorso, anziché con la prova della eseguita
notifica, solo con la prova della consegna del ricorso all’ufficiale
giudiziario per la notifica, senza attendere i tempi necessari per ottenere la
prova della avvenuta consegna dell’atto al destinatario, che può essere fornita
in corso di causa.
Le altre parti si costituiscono entro dieci giorni
dalla notificazione del ricorso principale e entro lo stesso termine possono
proporre ricorso incidentale.
Il termine di costituzione delle altre parti è non
solo dimezzato rispetto a quello ordinario di venti giorni (art.
Inoltre anche il termine per il ricorso incidentale
viene ridotto a dieci giorni, in luogo dei trenta giorni di cui si dispone nel
rito ordinario, e anche in quello ex art. 23-bis, l. Tar.
Il ricorso incidentale va depositato con le modalità e
termini previsti per il ricorso principale, e dunque entro cinque giorni dalla
notifica, con la possibilità di sostituire temporaneamente la prova della
notifica con la attestazione dell’ufficiale giudiziario.
I motivi aggiunti possono essere proposti entro dieci
giorni dall'accesso agli atti e vanno notificati e depositati con le modalità
previste per il ricorso principale.
Anche per i motivi aggiunti vi è una drastica
riduzione dei termini, sia rispetto al rito ordinario che rispetto al rito
abbreviato ex art. 23-bis.
Dato che l’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008 rinvia
all’art. 246, d.lgs. n. 163/2006, è da ritenere, come si vedrà più
approfonditamente oltre, che trovi applicazione il co. 2 del citato art. 246,
secondo cui non occorre istanza di fissazione di udienza.
12.4.e) Lo
svolgimento del giudizio immediato.
Il giudizio è sempre immediato, a prescindere dalla
complessità della lite: definito alla prima udienza, e con dispositivo
pubblicato in udienza, laddove nel rito ex art. 23-bis il giudizio è solo abbreviato, e l’immediatezza è possibile
solo in caso di situazioni manifeste (ex art.
La norma in commento disciplina in modo autonomo il
giudizio immediato, senza rinviare né all’art.
Invero, il rinvio viene operato solo all’art. 26, co.
Il nuovo giudizio immediato è obbligatorio per legge,
a differenza del giudizio immediato di cui agli artt. 21 e
Nonostante il silenzio della nuova norma sui
presupposti del giudizio immediato, si deve ritenere che vadano comunque
rispettati alcuni presupposti impliciti, costituenti principi generali del
processo:
a) il rispetto dei termini a difesa, che sono quelli
autonomamente fissati dall’art. 20, co.
b) il rispetto dell’integrità soggettiva del
contraddittorio: sicché, se occorre integrare il contraddittorio (perché il
ricorso è stato notificato ad un solo controinteressato), il giudizio non potrà
essere celebrato in prima udienza;
c) la completezza dell’istruttoria.
Invece, non occorre, per questo giudizio immediato, il
presupposto di situazioni manifeste di pronta soluzione, imposto, invece,
dall’art. 26, co.
La sentenza, dunque, sempre redatta in forma
semplificata ai sensi dell’art.
In sintesi, il nuovo giudizio immediato, a differenza
di quello previsto dagli artt. 21 e
1) si svolge in pubblica udienza;
2) prescinde dall’audizione delle parti sulla
possibilità di definizione immediata;
3) è obbligatorio, salvi impedimenti oggettivi;
4) prescinde dalla semplicità o complessità della
lite;
5) è ancorato al rispetto dei brevi termini a difesa
fissati nell’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008;
6) può essere differito solo in caso di incompletezza
soggettiva del contraddittorio, mancato compimento dei termini a difesa,
esigenze istruttorie imprescindibili;
7) si conclude con dispositivo pubblicato in udienza;
8) la motivazione è sempre redatta in forma
semplificata.
Nel nuovo giudizio immediato, la prima (e unica)
udienza deve tenersi entro 15 giorni dalla scadenza del termine per la
costituzione delle parti diverse dal ricorrente.
E’ prevista la pubblicazione del dispositivo in udienza.
Nel rito dell’art. 23-bis, invece, il dispositivo va pubblicato entro sette giorni.
Si prevede la pubblicazione, ma non la lettura, del
dispositivo in udienza.
La sentenza deve essere redatta in forma semplificata,
mediante rinvio ai criteri fissati dall’art. 26, co.
Tale tipo di sentenza viene imposto come obbligatorio,
non è una mera facoltà del giudice.
La forma semplificata della sentenza può a prima
lettura sembrare non proporzionata, per difetto, quando vanno decise questioni
complesse.
Tuttavia, non va dimenticato che già secondo le regole
generali, la sentenza deve essere sintetica.
Pertanto, la semplificazione formale autorizza,
rispetto alla forma sintetica generale, l’omissione della ricostruzione del
fatto e della riproduzione pedissequa dei motivi di ricorso.
Invece, la parte in diritto andrà adeguata, ancorché
sinteticamente, alla complessità delle questioni.
Il giudice è comunque autorizzato, grazie alla
previsione, addirittura come obbligatoria e non solo facoltativa, della forma
semplificata, ad utilizzare la tecnica del rinvio a precedenti conformi, e
quella della decisione del punto risolutivo con assorbimento degli altri.
Ovviamente l’assorbimento dovrà essere sapientemente
dosato, e parametrato all’interesse delle
12.4.f) Le
altre norme applicabili.
Viene poi operato un rinvio, per quanto non
espressamente previsto, all’art. 23-bis,
l. Tar (il che implica il dimezzamento di tutti i termini processuali diversi
da quelli espressamente fissati nel presente articolo), e all’art. 246, d.lgs.
n. 163/2006 (il che implica: la non necessità di istanza di fissazione di
udienza; l’eccezionalità della tutela cautelare; inoltre l’art. 246 già
prevede, per determinate opere pubbliche, l’applicazione della regola secondo
cui la sospensione o annullamento dell’aggiudicazione non comporta la
caducazione del contratto, sicché l’eventuale danno va risarcito solo per
equivalente, il nuovo legislatore ha evidentemente ritenuto, a scanso di dubbi
esegetici, di ribadirla espressamente, anziché mediante semplice rinvio al
citato art. 246).
12.4.g) La
tutela cautelare.
Nulla si dice sulla tutela cautelare, ma è da ritenere
che essa non sia stata soppressa, pena l’incostituzionalità della disposizione.
La tutela cautelare viene solo resa meno impellente,
se alla prima udienza viene già celebrato il merito e viene pubblicato il
dispositivo della sentenza.
I presupposti della tutela cautelare non sono quelli
ordinari di cui all’art.
E’ da ritenere che restino fermi, poi, i rimedi
cautelari ante causam e, in
particolare, il decreto presidenziale ex art.
12.4.h) La
tutela risarcitoria solo per equivalente.
Ricopiando una disposizione finora dettata solo per le
infrastrutture strategiche (art. 246 codice), viene stabilito che le misure
cautelari e l'annullamento dei provvedimenti impugnati non possono comportare,
in alcun caso, la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già
stipulato, e in caso di annullamento degli atti della procedura, il giudice può
esclusivamente disporre il risarcimento degli eventuali danni, ove comprovati.
Dunque il contratto non può essere caducato.
Tale disposizione, se è in linea con la direttiva
89/665/CEE e con la direttiva 92/13/CEE, non lo è del tutto con la direttiva
ricorsi 2007/66/CE, di imminente recepimento, in base alla quale in determinate
ipotesi il contratto deve essere annullato (quando è stata omessa la pubblicità
del bando o non è stato rispettato il termine di standstill per la stipula del contratto), salva la possibilità di
mantenerlo fermo per esigenze superiori di pubblico interesse, ma in tal caso
con previsione di sanzioni alternative, aggiuntive rispetto al risarcimento per
equivalente.
L’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008 detta anche
disposizioni sulla misura del risarcimento per equivalente.
Viene stabilito
che il risarcimento per equivalente non può eccedere il decimo dell’importo
delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato
aggiudicatario, in base all’offerta economica presentata in gara.
Il decimo dell’importo delle
opere va calcolato non sul prezzo posto a base di gara dal bando, ma sul prezzo
offerto dal ricorrente in gara.
Sembrerebbe, dunque, accolta
la diversa tesi giurisprudenziale che fa uso di tale, discutibile, criterio
forfetario.
Tuttavia, il limite del 10%
sembra piuttosto da intendere come un limite massimo, e non come un criterio
forfetario di generale applicazione, perché si richiede che il danno sia
comprovato.
Sembra pertanto corretto
ritenere che la liquidazione del danno non possa prescindere dalla sua prova,
sicché non è impedito al giudice, anzi è doveroso da parte sua, liquidare il
danno in misura inferiore, sulla base di accertamenti del danno effettivo.
La norma va dunque letta nel
senso che anche un danno maggiore non può essere ristorato in misura superiore
al limite legale.
Inoltre la norma si applica
quando sussista la prova del danno, ma non del suo preciso ammontare, e il quantum non sia comprovabile per fatto
non imputabile al ricorrente: in tal caso è utilizzabile il criterio
forfetario, e il danno va liquidato in una misura che non ecceda il 10%.
Va all’uopo anche ricordata
la giurisprudenza che abbatte la misura del risarcimento del 50% sulla base
della presunzione iuris tantum che la
parte ha impiegato o avrebbe potuto impiegare altrimenti mezzi e maestranze,
salva la prova contraria dell’impossibilità di
aliunde perceptum o percipiendum[122].
Tale giurisprudenza conserva
la sua validità.
12.4.i)
L’abolizione dello standstill: una
norma border-line soppressa dal
d.lgs. n. 53/2010.
In aperta rotta di collisione con la nuova 2007/66,
era la previsione, - inserita dalla Camera con emendamento parlamentare in sede
di conversione del decreto legge -, dell’art. 20, co. 8-bis, secondo cui ai contratti stipulati ai sensi dell’art. 20, d.l.
n. 185/2008, non si applica il termine dilatorio di stipulazione previsto
dall’art. 11, co. 10, codice appalti (c.d. standstill).
Secondo la direttiva 2007/66, il contratto non può
essere stipulato prima di un dato lasso temporale decorrente
dall’aggiudicazione (c.d. standstill),
e, tanto, al fine di consentire agli interessati di avviare le procedure di
ricorso, e di conseguire la sospensione dell’aggiudicazione prima della stipula
del contratto.
Invece, il meccanismo ipotizzato dall’art. 20, co. 8-bis, è che il contratto può essere
stipulato immediatamente, e che pertanto in nessun caso la tutela
giurisdizionale potrà far conseguire l’aggiudicazione e la stipula del
contratto al ricorrente vittorioso, ma solo il risarcimento per equivalente.
Tale previsione è stata abrogata dal d.lgs. n.
53/2010.
12.4.l) Il
giudizio di appello.
L’art. 20, co. 8, nulla dice sul giudizio di appello.
Sembra però implicito che il nuovo rito possa trovare
applicazione anche nel giudizio di appello.
Tanto sulla scorta dei seguenti argomenti esegetici.
Viene infatti richiamato, per quanto non espressamente
previsto, l’art. 23-bis, l. Tar, e tale
disposizione rende applicabile il rito speciale anche in appello.
E’ principio generale che le norme dettate per il
processo di primo grado sono estensibili al giudizio di appello, se non
espressamente derogate.
12.4.m) La
misura del contributo unificato.
Nulla dice l’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008 in
ordine alla misura del contributo unificato.
L’art. 13, comma 6-bis,
d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, per le controversie in materia di affidamento di
lavori, servizi e forniture, e per le controversie in materia di provvedimenti
delle Autorità indipendenti, che seguono il rito dell’art. 23-bis, l. n. 1034 del 1971, prescrive che
la misura del contributo unificato è di euro 2000. Per le altre controversie
che seguono il rito dell’art. 23-bis,
l. Tar, diverse da quelle sopra menzionate, il contributo unificato è dovuto
nella misura di euro 1000.
Ora, posto che l’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008,
richiama l’art. 23-bis, l. Tar, è da
ritenere che alle controversie relative a provvedimenti rientranti nel campo di
applicazione dell’art. 20, co. 8, si applichi il contributo unificato nella
misura prevista per le liti di cui al citato art. 23-bis.
Occorre però, nell’ambito dell’art. 20, co. 8,
distinguere le controversie che riguardano propriamente l’affidamento di
lavori, servizi, forniture, dalle altre controversie, in quanto per le prime il
contributo unificato è di euro 2000, per le altre è di euro mille.
L’ambito delle controversie in <<materia di
affidamento>> si desume dall’art. 23-bis,
co. 1, lett. a), b), c): in esse sono comprese anche le controversie su atti
prodromici (bandi, esclusioni), e procedimenti connessi (occupazioni di urgenza
ed espropriazione, affidamento di incarichi di progettazione).
Per quanto riguarda, invece, provvedimenti di nomina e
revoca dei commissari, provvedimenti adottati dai commissari nella fase
esecutiva, si esula dall’ambito dell’<<affidamento>> del contratto,
e pertanto il contributo unificato, sempre che il processo si svolga davanti al
giudice amministrativo, è di euro mille.
13. Misure
di incentivazione dell’accordo bonario.
Nonostante la legge delega richiedesse di incentivare
l’accordo bonario, poche misure sono state in concreto dettate dal delegato.
In concreto gli incentivi previsti possono riassumersi
come segue:
a) maggiore garanzia di competenza e professionalità
del presidente della commissione di accordo bonario;
b) maggior termine per la proposta della commissione
di accordo bonario;
c) riduzione del compenso alla detta commissione,
sicché il ricorso alla procedura è meno costoso che in passato;
d) necessità che l’esecutore del contratto formalizzi
un rifiuto espresso della proposta di accordo bonario, per poter adire gli
arbitri o il giudice ordinario.
Quanto al primo profilo, sono stati indicati requisiti
più severi per il terzo componente della commissione di accordo bonario; non
basta, come finora, che abbia, come gli altri componenti, competenza specifica
in relazione all’oggetto del contratto (art. 240, co. 7, codice).
Occorre, in aggiunta, che sia nominato, in ogni caso,
tra i magistrati amministrativi o contabili, tra gli
avvocati dello Stato o i componenti del Consiglio superiore dei lavori
pubblici, tra i dirigenti di prima fascia delle amministrazioni pubbliche di
cui all’art. 1, co. 2, d.lgs. n. 165/2001, che abbiano svolto le funzioni
dirigenziali per almeno cinque anni, ovvero tra avvocati e tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria ed
architettura, iscritti ai rispettivi ordini professionali in possesso dei
requisiti richiesti dall’art. 241, co. 5, per la nomina a presidente del
collegio arbitrale (art. 240, co. 9-bis,
codice).
Inoltre viene esplicitato che il terzo componente
della commissione è colui che ne assume le funzioni di presidente (art. 240,
co. 9-bis, codice).
Quanto al secondo profilo, è stata modificata la
decorrenza del termine di novanta giorni che ha la commissione di accordo
bonario per formulare la propria proposta; esso non decorre più
dall’apposizione dell’ultima delle riserve, ma dalla data di costituzione della
commissione (art. 240, co. 5, codice).
Quanto al terzo profilo, mentre finora il compenso
della commissione era fissato nella misura massima del 50% dei corrispettivi
minimi della tariffa arbitrale di cui al d.m. n. 398/2000, ora è fissato nella
misura massima di un terzo di tali corrispettivi minimi.
Quanto al quarto profilo, il testo finora vigente
dell’art. 240, co. 16, prevedeva che possono essere aditi gli arbitri o il
giudice ordinario decorsi i termini di cui ai co. 12 e 13 per la pronuncia
sulla proposta di accordo bonario, che sono termini assegnati sia alla stazione
appaltante sia all’esecutore dell’appalto.
La nuova formulazione, pur lasciando ferma tale
ipotesi, aggiunge il caso del fallimento del tentativo di accordo bonario
risultante dal rifiuto espresso della proposta da parte dei soggetti di cui al
co. 12, ossia sia l’esecutore del contratto, sia la stazione appaltante.
La modifica appare superflua, in quanto è del tutto
irrilevante che sia formalizzato un rifiuto espresso, visto che rimane intoccata
la possibilità di adire gli arbitri anche mantenendo il silenzio mero.
La modifica avrebbe sortito un effetto solo se si
fossero previsti meccanismi per imporre una pronuncia espressa sull’accordo
bonario.
In tale direzione, una
precedente versione dello schema di delegato, aveva previsto che: “possono
essere aditi gli arbitri o il giudice ordinario in caso di fallimento del
tentativo di accordo bonario, risultante dal rifiuto espresso della proposta da
parte dei soggetti di cui al comma 12, nonché in caso di inutile decorso dei
termini di cui al comma 12 e al comma 13 per la pronuncia sulla proposta di
accordo bonario da parte della stazione appaltante. In questa seconda ipotesi
gli arbitri o il giudice ordinario possono essere aditi previa notifica alla stazione
appaltante di diffida a pronunciarsi sulla proposta, con assegnazione di un
termine non inferiore a trenta giorni”.
14. Razionalizzazione
(e moralizzazione) dell’arbitrato.
14.1. In
breve.
Sull’arbitrato in materia di pubblici contratti di
lavori, servizi e forniture era incombente, ormai da dicembre 2007, il divieto
assoluto, ancorché mai entrato in vigore, essendo stata l’operatività del
divieto differita da una serie reiterata di decreti legge.
Ma per scongiurare una annunciata imminente entrata in
vigore del divieto di arbitrato, si è reso necessario procedere ad una sua
razionalizzazione (recte
moralizzazione), correggendo le sue maggiori storture, così sintetizzabili:
a) insufficiente attuazione del principio di
facoltatività dell’arbitrato;
b) insufficienti garanzie di indipendenza dell’arbitro
presidente e degli altri arbitri;
c) costo eccessivo della procedura;
d) sostanziale insindacabilità nel merito del lodo
arbitrale;
e) eccessiva durata dei giudizi di impugnazione
davanti alla Corte di appello (nei casi tassativi di impugnabilità del lodo).
Il legislatore delegato ha corretto tali distorsioni,
procedendo così anche a cancellare dall’ordinamento il divieto di arbitrato.
Sono stati infatti abrogati espressamente i co. 19, 20, 21, dell’art.
Prima di esaminare nel dettaglio tutte le numerose
modifiche, va precisato che le novità più significative sono le cinque sopra
viste, e che si illustrano di seguito nel dettaglio.
14.2.
Facoltatività dell’arbitrato, clausola compromissoria, divieto di compromesso.
La legge delega ha indicato come criterio espresso che
sin dal bando o avviso di indizione della gara va indicato se la stazione
appaltante intende prevedere nel contratto la clausola compromissoria, e che
sia vietato invece il compromesso (art. 44, co. 3, lett. m), n. 3), l. n.
88/2009).
Il decreto delegato ha pertanto previsto che la
stazione appaltante indica nel bando o nell’avviso con cui indice la gara
ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito, se il contratto conterrà, o
meno, la clausola compromissoria.
L’aggiudicatario può ricusare la clausola
compromissoria, che in tal caso non è inserita nel contratto, comunicandolo
alla stazione appaltante entro venti giorni dalla conoscenza
dell’aggiudicazione.
E’ da ritenere che l’aggiudicazione da cui decorre il
termine per ricusare la clausola compromissoria sia quelle definitiva e non
quella provvisoria.
E’ vietato in ogni caso il compromesso (art. 241, co.
1-bis, codice).
Viene così data una migliore attuazione al principio
di facoltatività dell’arbitrato per entrambe le parti.
La stazione appaltante, se vuole utilizzarlo, deve
indicarlo sin dal primo atto di gara (bando, avviso con cui si indice la gara,
invito).
L’aggiudicatario, a sua volta, può rifiutare
l’utilizzo dell’arbitrato opponendosi all’inserimento della clausola
compromissoria nel contratto, comunicandolo alla stazione appaltante entro
venti giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione.
E’ in ogni caso vietato il compromesso, per cui se le
parti non hanno inserito la clausola compromissoria nel contratto, non possono
ricorrere all’arbitrato a controversia insorta.
14.3. Le
garanzie di indipendenza degli arbitri.
Quanto alle garanzie di indipendenza dell’arbitro
presidente, esse finora derivavano solo dall’applicazione delle cause di
astensione previste dal c.p.c., in quanto la disciplina finora vigente si
limitava a occuparsi dei requisiti di professionalità dell’arbitro presidente,
che andava scelto tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto
del contratto cui l’arbitrato si riferisce (art. 241, co. 5, testo finora
vigente, codice).
Si aggiunge ora che l’arbitro presidente va scelto:
a) tra soggetti muniti di precipui requisiti di
indipendenza;
b) e comunque tra coloro che nell’ultimo triennio non
hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi
arbitrali su contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, ad eccezione delle ipotesi in
cui l’esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d’ufficio del
difensore dipendente pubblico.
La nomina del presidente del collegio effettuata in
violazione delle regole sui suoi requisiti di professionalità e indipendenza
determina la nullità del lodo ai sensi dell’art. 829, co. 1, n. 3, c.p.c.
L’innovazione comporta una chiara incompatibilità per
gli avvocati del libero foro, se nell’ultimo triennio sono stati arbitri di
parte o difensori in giudizi arbitrali; mentre per essi l’incompatibilità non
opera se sono stati presidenti di collegi arbitrali, o difensori in giudizi
ordinari o amministrativi sui pubblici appalti.
L’incompatibilità non si applica agli avvocati che
sono dipendenti pubblici se la difesa nei giudizi arbitrali costituiva dovere d’ufficio
(come accade per gli Avvocati dello Stato e per le altre Avvocature
istituzionali).
A maggiore garanzia dell’indipendenza dell’intero
collegio è stata prevista un’ulteriore causa di incompatibilità per tutti i
componenti del collegio arbitrale, in aggiunta a quelle già previste dall’art.
241, co. 6, codice, ed è per coloro che sulla medesima controversia si siano
già espressi in sede di accordo bonario, vuoi come r.u.p., vuoi come componente
della commissione di accordo bonario, vuoi come difensore della stazione
appaltante o del privato nel procedimento di accordo bonario.
14.4. Le
spese del giudizio arbitrale.
Quanto al compenso per gli arbitri, giova premettere
che esso viene determinato secondo il d.m. n. 398/2000, che contiene una
specifica tariffa, diversa dalla tariffa arbitrale contenuta nella tariffa
forense e che comporta un maggior contenimento dei compensi agli arbitri (art.
241, co. 12, codice).
Tale d.m. è suscettibile di aggiornamento, come
dispone espressamente l’art. 252, co. 7, codice.
Nel corso degli anni tale previsione ha subito alcune
precisazioni e aggiustamenti.
Intanto, con norma di interpretazione autentica, era
stato chiarito che agli arbitrati sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture non si applica l’art. 24, d.l. n. 223/2006, norma che aveva
ingenerato il dubbio che a tali arbitrati fosse stata estesa la tariffa
forense, il che avrebbe fatto aumentare il compenso degli arbitri.
Nel 2009 con una ulteriore novella adottata in
occasione di uno dei tanti differimenti dell’entrata in vigore del divieto di
arbitrato, era stato previsto il dimezzamento del compenso agli arbitri e il
divieto di aumento, previsto dal d.m. n. 398/2000, per le cause complesse.
Con il decreto delegato, si fissa per legge un importo
massimo del compenso per l’intero collegio arbitrale. L’importo massimo da
corrispondere al collegio, e comprensivo dell’eventuale compenso per il
segretario, non può superare i centomila euro, da intendersi come cifra lorda.
Tale importo è soggetto a rivalutazione triennale con d.m. del Ministro
dell’economia e delle finanze di concerto con il Ministro delle infrastrutture
e trasporti, secondo gli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di
impiegati e operai (art. 241, co. 12, codice, come novellato).
Un ulteriore gruppo di disposizioni riguarda il
compenso per gli arbitri e c.t.u. e il riparto delle spese di lite tra le
parti.
Viene novellato il co. 12, primo periodo, dell’art.
241, codice, nel senso che il valore della controversia e il compenso degli
arbitri possono essere determinati o nel lodo definitivo o con separata
ordinanza: la norma è da intendere nel senso che consente più possibilità
alternative:
a) fissazione del valore della lite e del compenso
degli arbitri entrambi nel lodo;
b) fissazione del valore della lite e del compenso
degli arbitri entrambi in separata ordinanza;
c) fissazione del valore della lite nel lodo e del
compenso degli arbitri in separata ordinanza.
Inoltre, mentre finora si stabiliva che l’ordinanza di
liquidazione delle spese e del compenso per arbitri e c.t.u. costituiva,
genericamente, titolo esecutivo, ora si dice che costituisce titolo per
ottenere il decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 633 c.p.c.
Quanto alla distribuzione delle spese tra le parti, si
stabilisce che il collegio arbitrale, se accoglie parzialmente la domanda,
compensa le spese del giudizio in proporzione al rapporto tra il valore della
domanda e quello dell’accoglimento (art. 241, co. 12-bis, c.p.c.).
Il che dovrebbe significare che se la domanda è accolta
nella misura del 40%, le spese vanno compensate per sei decimi e poste a carico
del soccombente per i restanti quattro decimi.
Tuttavia non è chiaro lo scopo e l’utilità della
previsione, che fa salvo espressamente l’art. 92, co. 2, c.p.c. In tale ultima
previsione si prescrive che se c’è soccombenza reciproca il giudice può
compensare le spese parzialmente o per intero. Dunque il collegio arbitrale, a
fronte di un accoglimento parziale, che è soccombenza reciproca, potrebbe pur
sempre continuare a compensare per intero.
Pertanto, si tratta di una delle tante norme che
tentano di dettare al giudice criteri sulla compensazione delle spese, ma che
non può essere intesa come un imperativo assoluto per il giudice medesimo, ma
solo come criterio tendenziale.
Viene poi sostituita la previsione sulla liquidazione
degli onorari e spese di c.t.u., secondo la quale, finora, tale liquidazione
avveniva con i criteri dettati dal d.P.R. n. 115/2002 per gli ausiliari del
magistrato.
Si dice ora che non solo il compenso per il c.t.u., ma
anche quello per qualsivoglia ausiliario del collegio arbitrale, è liquidato ai
sensi degli artt. da
Vi è un più puntuale rinvio a specifiche disposizioni
del d.P.R. n. 115/2002, ma erano esattamente quelle anche in precedenza,
implicitamente, richiamate.
L’unico elemento di novità è che si estende
l’applicazione del d.P.R. n. 115/2002 agli altri ausiliari del collegio
arbitrale, diversi dal c.t.u.
Secondo il c.p.c., tra gli ausiliari del giudice
rientrano il c.t.u., il custode, o altri esperti.
Sono queste allora le categorie di altri ausiliari del
collegio arbitrale.
E’ dubbio se si possa configurare come ausiliario del
collegio arbitrale il segretario, e che dunque anche il compenso per il
segretario del collegio arbitrale vada liquidato applicando il d.P.R. n.
115/2002, in quanto il segretario del collegio arbitrale va assimilato al
cancelliere del giudice, e il cancelliere del giudice non rientra tra i suoi
ausiliari in senso tecnico.
Ulteriori modifiche sono state apportate alle norme
che disciplinano l’arbitrato in cui l’arbitro presidente è nominato dalla
camera arbitrale, in particolare vengono espressamente richiamate le norme sul
compenso per gli arbitri e per i c.t.u. (l’art. 243, co. 5, codice richiama
l’art. 241, co. 12, secondo, terzo, quarto e quinto periodo; l’art. 243, co. 9,
codice richiama l’art. 241, co. 13).
Si tratta di norme inutili, perché le norme richiamate
sono già applicabili in virtù del generale rinvio contenuto nell’art. 243, co.
1, codice, a tenore del quale nei giudizi arbitrali in cui il presidente è
nominato dalla camera arbitrale, “ in aggiunta alle norme di cui all’articolo
241, si applicano le seguenti regole”.
Unica innovazione effettiva, introdotta in funzione di
risparmio di spese, è che il segretario del collegio arbitrale, la cui nomina
finora era indefettibile, ora viene nominato solo se necessario (art. 243, co.
7, come novellato).
14.5. Le
impugnazioni del lodo arbitrale.
Quanto all’impugnazione dei lodi arbitrali, in
aggiunta ai motivi di nullità, si consente anche l’impugnazione per violazione
delle regole di diritto relative al merito della controversia (art. 241, co.
15-bis, codice).
Si tratta di possibilità già in astratto prevista
dall’art. 829, co. 3, c.p.c., a tenore del quale, però, l’impugnazione per
violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia è
ammessa solo se espressamente disposta dalle parti o dalla legge.
In base al c.p.c. occorre dunque o una clausola
contenuta nel compromesso o nella clausola compromissoria, o una disposizione
espressa di legge.
Non ritenendosi di poter confidare nell’accordo delle
parti, con la novella al codice appalti si è introdotta una previsione di legge
che consente tale tipo di impugnazione, al fine di rendere maggiormente
controllabile il lodo da parte della competente Corte di appello.
Giova aggiungere che oltre all’impugnazione per
nullità e per violazione delle regole di diritto, si applica anche la causa di
impugnazione di cui all’art. 829, co. 3, ultimo periodo, c.p.c., secondo cui “è
ammessa in ogni caso l’impugnazione delle decisioni per contrarietà all’ordine
pubblico”.
Il termine di impugnazione è stato fissato in novanta
giorni dalla notificazione, per parallelismo con l’impugnazione per nullità,
che ai sensi dell’art. 828 c.p.c. del pari si propone entro novanta giorni.
E’ stato fissato anche un termine ultimo, pari a
centoventi giorni dalla data del deposito del lodo presso
Quanto all’accelerazione del giudizio di impugnazione
davanti alla Corte di appello, sia che si tratti di impugnazione di nullità, o
per violazione delle regole di diritto, essa è stata prevista per il solo caso
in cui
La sospensione del lodo può essere disposta dal
collegio, ovvero da parte del Presidente della Corte di appello, con la
procedura d’urgenza di cui all’art. 351 c.p.c., espressamente richiamato (art.
241, co. 15-ter, primo periodo,
codice).
Il collegio che sospende il lodo o conferma la
sospensione disposta dal Presidente, verifica se il giudizio è in condizione di
essere definito.
In tal caso, fatte precisare le conclusioni, ordina la
discussione orale nella stessa udienza o camera di consiglio, ovvero in
un’udienza da tenersi entro novanta giorni dall’ordinanza di sospensione; all’udienza pronunzia sentenza a
norma dell’art. 281-sexies, c.p.c. Se
ritiene indispensabili incombenti istruttori, il collegio provvede su di essi
con la stessa ordinanza di sospensione e ne ordina l’assunzione in un’udienza
successiva di non oltre novanta giorni; quindi provvede ai sensi delle regole
precedenti (art. 241, co. 15-ter,
codice).
14.6.
Perfezionamento, efficacia, esecutività del lodo.
Un ulteriore gruppo di disposizioni mira ad un
migliore coordinamento della disciplina della formazione e acquisto di
efficacia del lodo, con quella contenuta nel c.p.c.
Secondo il c.p.c., il lodo dalla data della sua ultima
sottoscrizione ha gli effetti di una sentenza pronunciata dall’autorità
giudiziaria ordinaria (art. 824-bis,
c.p.c.), ma per ottenerne l’esecuzione occorre il decreto di esecutorietà da
parte del competente tribunale, nella cui cancelleria il lodo va all’uopo
depositato (art. 825 c.p.c.).
Secondo la disciplina finora vigente per il lodo in
materia di pubblici contratti di lavori, servizi e forniture, la sottoscrizione
del lodo era giuridicamente irrilevante, in quanto il perfezionamento della
pronuncia si aveva solo con il deposito del lodo presso la camera arbitrale, da
effettuarsi entro dieci giorni dall’ultima sottoscrizione; ai fini
dell’esecutività del lodo, si richiamava il c.p.c. (art. 241, co. 9 e 10,
codice, testo anteriore alla novella); inoltre, all’atto del deposito del lodo
andava corrisposta, a cura degli arbitri, una somma pari all’uno per mille del
valore della controversia, da versarsi direttamente all’Autorità di vigilanza
(art. 241, co. 11, codice nel testo anteriore alla novella).
Con la novella, il lodo si intende pronunciato con
l’ultima sottoscrizione, ma diventa efficace solo con il suo deposito presso la
camera arbitrale (art. 241, co. 9, codice, novellato).
Il deposito presso la camera arbitrale non è più a
cura del segretario, ma a cura del collegio arbitrale, il che è comprensibile
perché la nomina del segretario è solo eventuale.
Inspiegabilmente, scompare il termine di dieci giorni
per il deposito del lodo (art. 241, co. 10, codice, novellato).
Come in passato, il deposito del lodo presso la camera
arbitrale va fatto in tanti originali quante sono le parti, oltre ad uno per il
fascicolo di ufficio (art. 241, co. 10, codice, novellato).
Viene meglio coordinato il rapporto tra il deposito
del lodo presso la camera arbitrale e presso la cancelleria del Tribunale
civile competente, agli effetti dell’art. 825 c.p.c.
Infatti si stabilisce che il deposito presso la camera
arbitrale precede quello ai sensi dell’art. 825 c.p.c. e che su richiesta di
parte, il rispettivo originale depositato presso la camera arbitrale è
restituito, con l’attestazione di avvenuto deposito, ai fini degli adempimenti
di cui all’art. 825 c.p.c. (art. 241, co. 10, codice, novellato).
Mentre finora all’atto del deposito del lodo andava
corrisposta, a cura degli arbitri, una somma pari all’uno per mille del valore
della controversia, da versarsi direttamente all’Autorità di vigilanza, è ora
previsto che detta somma va corrisposta entro quindici giorni dalla pronuncia
del lodo (ossia entro quindici giorni dalla sua ultima sottoscrizione), e che
la somma va versata a cura degli arbitri, ma è a carico delle parti (art. 241,
co. 9, novellato).
14.7.
Disciplina transitoria in due puntate.
Quanto al regime transitorio, il testo originario del
d.lgs. n. 53/2010 aveva previsto che la nuova disciplina dell’arbitrato si
applica solo alle controversie relative a contratti i cui bandi, avvisi di gara
e inviti siano stati pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto
legislativo (art. 15, co. 6), ma tale previsione è stata subito dopo abrogata
dall’art. 4, co. 7, ult. periodo, d.l. n. 40/2010 nel testo introdotto dalla l.
di conversione 22 maggio 2010 n. 73 (in G.U. 25 maggio 2010), a tenore del
quale “la disciplina introdotta dagli
articoli 4 e 5 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 52, non si applica per
i collegi arbitrali già costituiti alla data di entrata in vigore del predetto
decreto legislativo e il comma 6 dell’articolo 15 del citato decreto
legislativo è abrogato”.
Secondo l’originaria formulazione dell’art. 15, co. 6,
d.lgs. n. 53/2010, si applicava la disciplina precedente, anche quanto a
compenso per il collegio arbitrale, se l’arbitrato, anche se si celebri
interamente dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo, riguardi appalti
banditi o stipulati prima.
La rilevante conseguenza è che era stato eliminato con
effetto immediato dall’ordinamento il divieto di arbitrato, in cambio di una
moralizzazione che non era applicabile non solo agli arbitrati già in corso, ma
anche agli arbitrati successivi all’entrata in vigore del decreto, se riferiti
ad appalti anteriori.
La previsione era di dubbia razionalità, ed era
probabilmente frutto di un refuso.
Infatti, la norma transitoria era stata introdotta
nell’originaria versione della riforma dell’arbitrato che era ben più corposa
di quella finale, prevedendo anche la possibilità di ribassi dell’offerta in
gara se l’offerente optasse da subito per la clausola compromissoria.
In questa logica, dato che la nuova disciplina
incideva anche sulla fase di presentazione delle offerte, si giustificava un
regime transitorio che la rendesse applicabile ai bandi nuovi.
Nel testo finale, in cui la riforma incide solo sul
contenzioso in sede di esecuzione e non sulle nuove gare, la norma transitoria
era di poca utilità, e si prestava anche a critiche di inefficienza e
inefficacia, perché se si volevano ridurre i costi degli arbitrati con effetti
immediati per l’economia, occorreva farlo con norma di immediata applicazione e
non con norma ad effetto differito.
Si è pertanto proceduto a tempestiva correzione della
norma, con un diverso regime transitorio che rende la nuova disciplina
dell’arbitrato e dell’accordo bonario di immediata applicazione, con la sola
eccezione degli arbitrati per i quali sia già costituito il collegio arbitrale
alla data del 27 aprile 2010, che è la data di entrata in vigore del d.lgs. n.
53/2010.
In tal modo si desume, a contrario, che la nuova disciplina si applica anche agli appalti
già banditi, ai contratti già stipulati, e ai contenziosi arbitrali già
avviati, con l’unico limite dell’inapplicabilità s i collegi arbitrali sono già
costituiti.
Per costituzione del collegio deve intendersi non già
che i singoli arbitri sono stati nominati e hanno accettato la nomina, perché
tali atti non determinano ancora la formazione di un collegio, ma invece che gli
arbitri hanno tenuto la prima riunione, finalizzata appunto alla costituzione
del collegio.
Quindi la sola nomina e accettazione dell’incarico
arbitrale, senza prima riunione, non dando luogo a costituzione del collegio,
non è ostativa dell’applicazione della nuova disciplina. Per farsi salva
l’applicazione della vecchia disciplina la costituzione del collegio arbitrale
deve essere avvenuta entro il 26 aprile 2010.
Infatti la previsione, ancorché contenuta in atto
normativo successivo al d.lgs. n. 53/2010, è sostanzialmente retroattiva
facendo riferimento non alla data della entrata in vigore dell’atto normativo
che la contiene, bensì del d.lgs. n. 53/2010.
[1] Su tale direttiva v. A. BARTOLINI e S. FANTINI, La
nuova direttiva ricorsi, in Urb. e app., 2008, 1093-1108; C.
CONTALDI
[2] Per primi commenti monografici al d.lgs. di
recepimento della direttiva ricorsi v. AA.VV., Appalti, le nuove regole sui ricorsi, in Edilizia e territorio, n. 15/2010; M. LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo
super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto,
in Foro amm.-Tar, n. 1/2010; A.
BARTOLINI, S. FANTINI E F. FIGORILLI, Il
decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, in Urb. e app., n. 6/2010 (638-664).
[3] 4°
considerando testo inglese
“ The weaknesses
which were noted include in particular the absence of a period allowing an
effective review between the decision to award a contract and the conclusion of
the contract in question. This sometimes results in contracting authorities and
contracting entities who wish to make irreversible the consequences of the
disputed award decision proceeding very quickly to the signature of the
contract. In order to remedy this weakness, which is a serious obstacle to
effective judicial protection for the tenderers concerned, namely those
tenderers who have not yet been definitively excluded, it is necessary to
provide for a minimum standstill period during which the conclusion of the
contract in question is suspended, irrespective of whether conclusion occurs at
the time of signature of the contract or not”.
4° considerando testo inglese
“Fra le carenze constatate figura in
particolare l’assenza di un termine che consenta un ricorso efficace tra la
decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto.
Ciò induce talvolta le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori
desiderosi di rendere irreversibili le conseguenze di una decisione
d’aggiudicazione contestata a procedere molto rapidamente alla firma del
contratto. Per rimediare a questa carenza, che costituisce un serio ostacolo ad
un’effettiva tutela giurisdizionale degli offerenti interessati, vale a dire
coloro che non sono stati ancora definitivamente esclusi, è opportuno prevedere
un termine sospensivo minimo, durante il quale la stipula del contratto in
questione è sospesa, indipendentemente dal fatto che quest’ultima avvenga o
meno al momento della firma del contratto”.
[4] Cons.
[5] Sul riparto di giurisdizione in materia di pubblici
appalti, v. R. DE NICTOLIS, Le materie di
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Affidamenti di lavori,
servizi, forniture, in F.
CARINGELLA – R. DE NICTOLIS – R. GAROFOLI – V. POLI, Il riparto di giurisdizione, Giuffré, Milano, 2008; C. DEODATO, La giurisdizione esclusiva – Le procedure di
affidamento di lavori, servizi, forniture, in AA. VV., Codice della giustizia amministrativa (a cura di G. MORBIDELLI),
Giuffré, Milano, 2005, 362 – 385; A. DI LEO, Il nuovo sistema di riparto delle giurisdizioni sui pubblici appalti,
in Riv. dir. privato, 2000, 769; M.
SALVI, Ancora sulla tematica del riparto
di giurisdizione in materia di appalti, in Contr. Stato e enti pubbl., 2000, 120; G. CELATA, Profili giurisdizionali in materia di
pubblici appalti per l’affidamento di lavori pubblici, in Contr. Stato e enti pubbl., 2000, 25; F.
G. SCOCA, Giurisdizione e processo in
tema di lavori pubblici, in Riv.
trim. app., 1999, 155.
[6] Cons.
[7] Sull’art.
[8] In tal senso Cons. St., sez. V, 24 dicembre 2001 n.
[9] Cass., sez. un., 10 aprile 2003 n.
[10] Sul più ampio raggio dell’art.
[11] Sulla giurisdizione del g.a. in ordine alle pretese
risarcitorie inerenti una procedura di affidamento di project v. Cass.,
sez. un., 27 febbraio 2008 n. 5084, ord., in Giurisdiz. amm., 2008,
III,128.
[12] Cons. St., sez. VI, 16 aprile 2003 n.
[13] Cons.
[14] Cons. St., sez. IV, 27 novembre 2000 n.
[15] Cons. St., sez. IV, 15 febbraio 2002 n. 934, cit.; Tar Lombardia – Brescia, 28
gennaio 2002 n.
[16] Tar Puglia – Bari, sez. I, 2 aprile 2003 n.
[17] Cons.
[18] Cass., sez. un., 20 novembre 2003 n.
[19] Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2008 n.
[20] Tar Puglia – Bari, sez. I, 12 giugno 2008 n.
[21] Cass., sez. un., 15 aprile 2005 n.
[22] Tar Campania – Napoli, sez. II, 21 marzo 2007 n.
[23] Cons. St., sez. IV, 16 luglio 2007 n.
[24] Cons.
[25] Corte cost., 6 luglio 2004 n.
[26] In dottrina si segnala F. FRACCHIA, La parabola del potere di disporre il
risarcimento: dalla giurisdizione <<esclusiva>> alla giurisdizione
del giudice amministrativo, in Foro
it., 2004, I, 2607, secondo il quale alla luce di Corte cost. n. 204 del
2004 rimangono comunque alla giurisdizione del giudice amministrativo le
controversie su <<comportamenti>> della pubblica amministrazione
che sono collegate al <<farsi del potere>> e quindi alla lesione di
interessi legittimi. In giurisprudenza v. Cons. St., sez. V, 6 dicembre 2006 n.
[27] Si argomenta in tal senso da Cons. St., ad. plen., 15
settembre 2005 n. 7, cit., secondo cui sussiste la giurisdizione del giudice
amministrativo su domande di risarcimento del danno derivante da condotte
omissive della p. a., che non sono meri comportamenti materiali, ma omissioni
di provvedimenti, nell’ambito del (mancato) esercizio di pubbliche funzioni, e
in particolare mancato o tardivo rilascio di concessione edilizia, in quanto in
tal caso si tratta di omissioni lesive di interessi legittimi pretesivi (nella
specie, mancato o tardivo rilascio di concessione edilizia); nonché da Cons.
St., ad. plen., 30 agosto 2005 n. 4, cit., secondo cui sussiste la
giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di risarcimento del
danno subito per lo spossessamsneto di un bene durante il periodo di
occupazione di urgenza, non seguita da espropriazione, perché il danno non
deriva da un comportamento mero, bensì da un comportamento (l’occupazione)
derivante dall’esercizio di funzione pubblica (l’occupazione d’urgenza).
[28] Cons.
[29] Cass., sez. un., 13 giugno 2006 n. 13659 e 13660,
ord., citt.; Cass., sez. un., 31 marzo 2005 n.
[30] Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2007 n. 6358.
[31] Cons. St., sez. VI, 11 gennaio 2010 n. 20.
[32] Cass., sez. un., 24 giugno 2009 n. 14805.
[33] Così Cons. St., sez. IV, 25 marzo 2003 n. 1544, cit.
[34] In tal senso, in dottrina, v. R. DE NICTOLIS, Giurisdizione
esclusiva e pubblici appalti – la legge 205/2000 al vaglio della giurisprudenza,
in A.A.VV. (a cura di F. CARINGELLA e M. PROTTO), Il nuovo processo
amministrativo dopo due anni di giurisprudenza, Giuffré, Milano, 2002, 539
e 544 s.; C. VOLPE, Affidamento, esecuzione e giurisdizione alle luce della
l. 205/2000: rigenerazione o omologazione del g.a.?, in Urb. e app.,
2001, 836; in giurisprudenza, v. Cass., sez. un., 22 luglio 2002 n. 10726,
ord., in Urb. e app., 2002, 1426, con nota di V.
MARTELLI., Il riparto di giurisdizione in
materia di servizi pubblici.
[35] Cons. St., sez. V, 14 luglio 2003 n.
[36] V. Cass., sez.
un., 26 giugno 1986 n.
[37] Cass., sez. un., 1 giugno 2006 n. 13033, ord., in Urb.
e app., 2006, 933, con nota di G. MISSERINI, Fase di esecuzione degli
appalti pubblici e conseguente riparto di giurisdizione (934 – 936).
[38] Cass., sez. un., 11 aprile 2006 n.
[39] Cons. St.,sez. IV, 10 novembre 2006 n.
[40] Cons. St., sez. VI, 11 maggio 2007 n.
[41] Cons. giust.
sic., 28 settembre 1998 n.
[42] Cass., sez. I, 8 giugno 2007 n.
[43] Cass., sez.
un., 18 ottobre 2005 n. 20116, ord., in Mass.; Cass., sez. un., 6 maggio
2005 n.
[44] Cass., sez.
un., 26 giugno 2003 n.
[45] Cons. St., sez. V, 28 dicembre 2001 n.
[46] Cass., sez. un., 27 febbraio 2007 n. 4425, ord., in Giurisdiz.
amm., 2007, III, 259.
[47] Cass., sez. un., 27 febbraio 2007 n. 4424, ord., in Giurisdiz.
amm., 2007, III, 258.
[48] Cons. St., sez. VI, 11 luglio 2008 n. 3502.
[49] In argomento v. E. M. BARBIERI, Annullamento della
gara pubblica ed annullamento del contratto: un problema di giurisdizione,
in Riv. trim. appalti, 2001, 721; V. CERULLI IRELLI, L’annullamento
dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, in Giornale dir. amm.,
2002, 1195 ss.; G. GRECO, Accordi e contratti della pubblica amministrazione
tra suggestioni interpretative e necessità di sistema, in Dir. amm., 2002, 413 ss.; M. LIPARI, L’annullamento
dell’aggiudicazione e la sorte del contratto tra nullità, annullabilità ed
inefficacia: la giurisdizione esclusiva amministrativa e la reintegrazione in
forma specifica, in Dir. e form., 2002, 245 ss.; M. LIPARI, Il
processo in materia di infrastrutture e di insediamenti produttivi strategici, in
Dir. e form., 2002, 1519 ss.; M. MONTEDURO, Illegittimità del
procedimento ad evidenza pubblica e nullità del contratto d’appalto ex art.
1418, co. 1, c.c.: una radicale <<svolta>> della giurisprudenza tra
luci ed ombre, in Foro amm., 2002, 2591 ss.; S. FANTINI, Gli
effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione: profili di
effettività della tutela giurisdizionale, in Urb. e app., 2003, 751
– 763; G. MONTEDORO, I rapporti tra evidenza pubblica e contratto di appalto,
in Urb. e app., 2003, 922 – 927; A. LAMORGESE, Vizi del procedimento
amministrativo e contratto di diritto privato, in Foro it., 2005,
III, 550.
[50] Cass., sez. un., 10 febbraio 2010 n. 2906, ord.
[51] Cons. St., sez. VI, 5 maggio 2003 n. 2332, Cons.
Stato, 2003, I, 1067; segnalata in Urb. e app., 2003, 727; Urb. e
app., 2003, 918, con nota di G. MONTEDORO, I rapporti tra evidenza
pubblica e contratto di appalto, 922 – 927; seguita da: Cons. St., sez. VI,
19 novembre 2003 n.
[52] Cons. St., sez. VI, 30 maggio 2003 n.
[53] Cons.
[54] Cons. St., sez. VI, 30 maggio 2003 n. 2992.
[55] Cons. St., sez. VI, 13 luglio 2010 n. 4419.
[56] Cons. St., sez. VI, 18 maggio 2004 n. 3188 (e
l’identica e coeva Cons. St., sez. VI, 18 maggio 2004 n. 3189; Cons. Stato, 2004, I, 1086.
[57] Cons. St., sez. VI, 11 dicembre 2006 n.
[58] Cons.
[59] Cons.
[60] Cons.
[61] Cons. St., sez. V, 28 marzo 2008 n.
[62] Cons. St., sez. VI, 3 marzo 2008 n. 796 e Cons. St.,
sez. VI, 27 novembre 2007 n. 6071, entrambe in Urb. e app., 2008,
rispettivamente 751 e 753, con nota di D. BECCARI, La sorte del contratto in
caso di annullamento dell’aggiudicazione: questioni di giurisdizione e giudizio
di ottemperanza; la prima anche in DPA, 2008, 5, con nota di C.
CONTALDI
[63] Tar Lombardia – Milano, sez. I, 14 giugno 2007 n.
[64] Tar Lombardia – Milano, sez. I, 21 febbraio 2007 n.
[65] Cass., sez. un., 28 dicembre 2007 n.
[66] Cass., sez. un., 23 aprile 2008 n.
[67] Cons. St., ad. plen., 30 luglio 2008 n.
[68] Cass., sez. I, 15 aprile 2008 n. 9906.
[69] Cass., sez. un., 19 agosto 2008 n. 18735, ord., e
Cass., sez. un., 31 ottobre 2008 n. 26302, ord.
[70] In argomento v. P. VIRGA, Atti di ritiro della aggiudicazione e giurisdizione esclusiva, in Giust. amm., 2002, 686.
[71] L’interpretazione suggerita, aderente alla
formulazione letterale dell’art.
[72] In tal senso Cons. St., sez. IV, 25 settembre 2002 n.
4895 con nota di M. DE PALMA, Riparto di giurisdizione: esecuzione e
invalidità del contratto di appalto; v. inoltre Cons. St., sez. VI, 19
agosto 2003 n.
[73] Cass., sez. un., 23 dicembre 2003 n.
[74] Cass., sez. un., 1 marzo 2006 n. 4508, ord., in Giurisdiz.
amm., 2006, III, 173; Cass., sez. un., 21 giugno 2005 n.
[75] Cons.
[76] Cass., sez. un., 27 ottobre 2006 n.
[77] Cass., sez.
un., 14 maggio 1998 n.
[78] Cass., sez.
un., 7 novembre 1997 n.
[79] Cons. St., sez.
IV, 29 maggio 1998 n.
[80] Cons. giust.
sic., 28 gennaio 1998 n.
[81] Tar Lazio, Roma, sez. I, 7 maggio 1999 n.
[82] R. GAROFOLI, Il riparto di giurisdizione in
materia di contratti pubblici, in. AA. VV., Trattato dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (a cura di R. GAROFOLI e
M.A. SANDULLI), in corso di pubblicazione, Giuffré, Milano.
[83] Tar Marche, sez. I, 10 ottobre 2008 n.
[84] Cass., sez. un., 5 aprile 2007 n. 8519, ord., in Urb.
e app., 2007, 955, con nota di G. DE MARZO, Revisione prezzi e
giurisdizione del giudice ordinario (956 – 958); Giurisdiz. amm.,
2007, III, 345.
[85] Cass., sez. un., 15 giugno 2009 n. 13892, ord.
[86] Tar Abruzzo, Pescara, 26 gennaio 2001 n.
[87] Cass., sez. un., 29 ottobre 1999 n. 754/SU, in Foro it., 2000, I, 802, con nota di F.
FRACCHIA,
[88] Cons.
[89] C. giust. CE, 18 novembre 1999, c.107-98, nota come
caso Teckal, in Guida al dir., 1999, fasc. 47, 107, con nota di
SCIAUDONE; Urb. e app., 2000, 227, che si occupa del controllo analogo e
della parte più importante dell’attività; C. giust. CE 11 gennaio 2005, c.
26-03, Stadt Halle, in Foro it., 2005, IV, 134, con nota di R. URSI, Una
svolta nella gestione dei servizi pubblici locali: non c’è «casa» per le
società a capitale misto; Urb. e app., 2005, 288, con nota di R. DE
NICTOLIS, La corte Ce si pronuncia in tema di tutela nella trattativa
privata, negli affidamenti in house e a società miste; C. giust. CE 21
luglio 2005, c. 231-03, Consorzio CONAME, in Foro it., 2006, IV, 76, con
nota di R. URSI,
[90] C. giust. CE 13 ottobre 2005 c. 458-03, Parking
Brixen Gmbh in Foro it., 2006, IV, 76, con nota di R. URSI,
[91] C. giust. CE, sez. II, 19 aprile 2007, c.295/05, Asemfo
c. Tragga, in DPA, 2007, n. 6, 117.
[92] Cons. St., sez. VI, 25 gennaio 2005
n.
[93] Cons. giust. sic., 4 settembre 2007 n. 719, segnalata
in Urb. e app., 2007, 1443.
[94] C. giust. CE 11 maggio 2006 c. 340-2004 (società
Carbotermo e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio), in Urb. e app.,
2006, 1047, con nota di P. LOTTI, Corte di giustizia e involuzione dell’in
house providing (1048 – 1054); Foro it., 2006, IV, 510, con nota
redazionale di R. URSI; Cons. giust. sic., 4 settembre 2007 n. 719, cit.
[95] Cons. St., sez. V, 21 novembre 2007 n.
[96] A. VALLETTI, nota ult. cit., 477.
[97] Tar Lazio – Roma, sez. III, 4 gennaio 2010 n. 34.
[98] Cons.
[99] Cons.
[100] Cons.
[101] Cons.
[102] Cons.
[103] Cons.
[104] Così, invece, Cons. St., sez. IV, 6 aprile 2004 n.
1870.
[105] In termini Cons. St., sez. VI, 23 marzo 2010 nn. 1690
e 1691.
[106] Cons.
[107] V. i §§ 43 e 44 delle Istruzioni pratiche alle parti relative ai
ricorsi diretti ed alle impugnazioni adottate della Corte di giustizia in
data 15 ottobre 2004 – pubblicate in G.U.R.I. n. 10 del 7 febbraio 2005, 2 s.s.
– che fissano il numero massimo di pagine dei ricorsi e delle memorie in una
forbice che oscilla fra le 5 e le 15 pagine, al dichiarato scopo di garantire
la maggiore rapidità possibile della trattazione della causa.
[108] Per una lite pendente prima dell’entrata in vigore
della nuova disciplina e decisa con sentenza in forma semplificata in espressa
applicazione della nuova, v. Tar Lazio – Roma, sez. II-bis, 15 giugno 2010 n. 17762.
[109] Cons. St., sez. VI, 5 maggio 2003 n. 2332.
[110] Cass., sez. un., 28 dicembre 2007 n. 27169.
[111] Cons.
[112] Cass., sez. un., 10 febbraio 2010 n. 2906.
[113] Sul tema C. CONTALDI
[114] Cons. St., sez. VI, 15 giugno 2010 n. 3759.
[115] Tar Lombardia – Milano, sez. I, 17 maggio 2010 n.
1524.
[116] Tar – Roma, sez. III-bis, 16 giugno 2010 n. 18131.
[117] Tar Lazio – Roma, sez. III-bis, 16 giugno 2010 n. 18131.
[118] Cass., sez. un., 16 aprile 2009 n. 8999, ord.; Cass.,
sez. un., 19 febbraio 2002 n. 2415.
[119] Cons. St., sez. VI, 15 giugno 2010 n. 3759; Tar Lazio
- Roma, sez. III-bis, 16 giugno 2010
n. 18131.
[120] Tar Lombardia – Milano, sez. I, n. 1524/2010, cit.
[121] Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2008 n. 2218.
[122] Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2763; Cons. St.,
sez. IV, 11 ottobre 2006 n. 6059.