La
ricorrenza “guicciardiana” ed il processo amministrativo tra “vetera et nova”.
L’istruttoria
([1])
pubblicato sul Sito l’11 giugno 2010
1. – Guicciardi e la giustizia amministrativa.
Il 14 dicembre 1936, Enrico Guicciardi così
apriva la sua prima prolusione al Corso di diritto amministrativo presso
l’allora Regia Università di Padova:
“Oltre settant’anni sono trascorsi dall’abolizione del contenzioso
amministrativo, quasi cinquanta dall’istituzione del contenzioso di
legittimità: ma il sistema delle guarentigie giurisdizionali del cittadino di
fronte al pubblico potere – superba conquista, nell’ordine giuridico e
politico, dello Stato moderno – è ancor oggi punteggiato da una serie di
interrogativi. Non si può farne carico al legislatore, che, dopo aver fissato
al riguardo alcuni criteri basilari, ha successivamente provveduto a
perfezionarli con costante e felice progressione; né alla giurisprudenza, che,
grazie soprattutto alla squisita sensibilità e all’alta competenza del Consiglio
di Stato, ha spesso egregiamente integrata l’opera del legislatore, tracciando
un indirizzo ben saldo, in cui la tutela del cittadino di fronte al pubblico
potere si è dimostrata reale e concreta”; per poi avanzare elegantemente “il sospetto che l’elaborazione dottrinale
della giustizia amministrativa non abbia saputo adeguare il suo passo al ritmo
del legislatore e alle necessità della prassi”.
Trascorsi poco più di settantatrè anni da
quella data, se non è facile né scontato confermare sic et simpliciter il
giudizio guicciardiano circa l’apporto che il formante legislativo,
giurisprudenziale e quello dottrinario hanno dato in tale periodo al buon
funzionamento ed al miglioramento del sistema di tutela dell’interesse
giuridico del cittadino di fronte all’attività della Pubblica Amministrazione
scaturito dalle leggi del 1865 e del 1889, di certo possiamo tuttora far nostre
le osservazioni in quella stessa sede formulate dal Maestro in ordine al fatto
che “il sistema così delineato poteva considerarsi, sotto il profilo storico,
come una vittoriosa affermazione non soltanto del regime costituzionale nei
confronti dell’assolutismo, ma anche del liberalismo di fronte al principio
autoritario, e quindi dell’individuo di fronte allo Stato”; il che, tenuto conto
degli anni in cui tali parole venivano pronunciate, dovrebbe già ampiamente
bastare per rintuzzare l’accusa di “conservatorismo” talvolta rivolta al
Guicciardi, la scientificità dei cui studi giuridici va invece valutata
semplicemente prescindendo
da influenze e valutazioni di ordine politico-contingente.
2. – Estensione dei poteri del giudice e formazione del materiale di
cognizione in Guicciardi.
Già nella citata prolusione Guicciardi
collegava il problema dei poteri d’ufficio pacificamente spettanti al Giudice
nel processo amministrativo a quella ch’egli definiva “la concezione
pubblicistica della giustizia amministrativa”, fondata sulla negazione della
categoria dell’interesse legittimo e sulla formula “nei giudizi ordinari,
tutela dell’interesse giuridico individuale contro l’atto amministrativo
illecito, e nei giudizi amministrativi tutela dell’interesse pubblico contro
l’atto amministrativo illegittimo”.
Donde la definizione, ivi recata,
della giurisdizione amministrativa come giurisdizione non sui diritti
soggettivi ( ch’egli definiva “in senso lato” ) dei cittadini, “né di diritto
obbiettivo, ma sulle potestà giuridiche dell’Amministrazione” e “la
configurazione della posizione del ricorrente come analoga o identica a quella
di colui che nel processo civile viene chiamato sostituto processuale”; e la
individuazione, compiuta nel successivo manuale di “Giustizia Amministrativa”,
dell’oggetto del giudizio amministrativo nell’interesse pubblico, dal cui
contemperamento con “l’autonomia d’impugnativa attribuita al cittadino” sarebbe
così scaturito “un sistema misto, in cui al principio dell’iniziativa di parte
e dell’impulso processuale di parte – conseguenze dell’autonomia individuale –
fa riscontro il metodo acquisitivo nell’istruzione del processo, che tende a
soddisfare l’esigenza secondo la quale, una volta proposta l’impugnativa di un
atto amministrativo, i mezzi per accertare la sua conformità o meno
all’interesse pubblico devono essere sottratti alla disponibilità delle parti”
( ed. 1954, p. 190 ).
Com’è ormai noto, le teorie del Guicciardi
hanno avuto esiti differenziati.
Se, invero, tanto a livello di diritto
positivo ( l’art. 24 Cost. stabilisce che tutti possono agire in giudizio per
la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, l’art. 103 Cost. indica
che il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno
giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli
interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei
diritti soggettivi, mentre l’art. 113 Cost. prevede che contro gli atti della
pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti
e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e
amministrativa; le richiamate norme costituzionali - nel fondare sulla natura
della posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio il criterio del
riparto di giurisdizione nelle controversie concernenti atti della pubblica
amministrazione - pongono il diritto soggettivo e l’interesse legittimo su un
piano di assoluta parità, per cui l’interesse legittimo, che al pari del
diritto soggettivo è una posizione sostanziale, riceve dall’ordinamento una
protezione ugualmente intensa, anche se con modalità per certi aspetti diverse
), quanto a livello dottrinario ( ove è prevalsa col tempo la tesi, secondo cui
nel processo amministrativo il sindacato giurisdizionale tende alla
realizzazione dell’interesse particolare di colui che ha attivato il processo,
per cui si è in presenza di una verifica sostanziale, diretta cioè a comporre
una lite ) s’è affermato il principio secondo cui l’interesse legittimo, pur
non definito nel suo contenuto dalla legge come avviene per il diritto
soggettivo, è un interesse sostanziale, la cui soddisfazione è collegata
all’esercizio di un potere per lo più discrezionale da parte
dell’amministrazione pubblica, d’altra parte la sua nozione di “norme poste a
tutela dell’interesse pubblico”, costituenti “potestà giuridiche”
dell’Amministrazione “quanto all’esplicazione o all’adempimento dei suoi
diritti e dei suoi doveri”, sembra trovare significativi riscontri nella
nozione stessa di “potere” ( e sull’essenza stessa del potere pubblico )
risultante dalle indicazioni fornite dalla Corte costituzionale con le sentenze
nn. 204/2004, 191/2006 e 140/2007, secondo cui la natura pubblicistica del
potere deriva dalla presenza di una disciplina, che consente di individuare il
fine pubblico, al cui raggiungimento il potere mira e di enucleare un giudizio
di conformità del potere rispetto all’interesse perseguito.
Purtuttavia, l’approdo, ormai definitivo, ad
un ordine di idee, secondo cui il processo amministrativo, un tempo ritenuto
idoneo a soddisfare in via primaria l’interesse pubblico ed in via indiretta
quello del ricorrente, è in realtà chiamato a comporre il conflitto di
interessi esistente tra questi e l’Amministrazione e quindi assolve in via
primaria ad una funzione di tutela dell’interesse particolare anche se
attraverso il sindacato sull’esercizio del potere amministrativo ( ben diverso
da quello del Guicciardi, secondo cui “l’interesse legittimo del cittadino si
riduce ad un interesse d’ordine processuale, in cui il ricorrente trova non già
il titolo da far valere col ricorso, ma semplicemente la legittimazione per
proporlo” ), non ha certo impedito di continuare a ritenere nel processo
amministrativo il metodo di ricerca della verità, come sottolineava lo stesso
Guicciardi in sintonia con la generale dottrina, “informato, rispetto al
processo civile, ad un più ampio potere di intervento del giudice sul materiale
di fatto introdotto dalle parti nel processo ( metodo acquisitivo )”.
3. – Metodo acquisitivo e regola dell’onus probandi.
Nel processo amministrativo, con l’utilizzo
del metodo acquisitivo, si tempera il rigore civilistico del più ampio
principio dispositivo, secondo il quale il Giudice deve porre a fondamento
della decisione le prove offerte o proposte dalle parti: iudex secondum
alligata et provata partium decidere debet ( art. 115 c.p.c. ).
Com'è noto, la positiva affermazione del diritto nel processo non può che
avvenire attraverso l'enunciazione del fatto, che ne è alla base ed attraverso
la prova del fatto stesso: secondo il principio dell’onere della prova i fatti
non provati devono dal giudice ritenersi insussistenti.
Ciò posto, si sostiene che la
caratteristica del metodo, che è condotto nel processo amministrativo per
l’acquisizione delle prove, è di realizzare una specie particolare del sistema
dispositivo, che è comune a tutti i processi di parte.
Il funzionamento del metodo acquisitivo
nel processo amministrativo si fonda pertanto sul presupposto comune al metodo
dispositivo, essendo l’introduzione dei fatti opera esclusiva delle parti, con
la differenza pero’ che, mentre nel primo metodo all’onere dell’introduzione si
sovrappone quello della disposizione ( BENVENUTI ), nel metodo acquisitivo
all’onere dell’introduzione della parte consegue il dovere di acquisizione del
giudice.
Anche nel processo amministrativo
sussiste, dunque, l'onere della parte di enunciare i fatti che sono a
fondamento della pretesa avanzata, poiché il potere di acquisizione
riconosciuto al giudice di tale processo è un "metodo" ed in quanto
tale s'innesta nel principio dispositivo, che governa l'introduzione della
prova a carico della parte; ma non lo può travalicare, sicché giammai il
giudice può sostituire la parte nell'adempimento di detto onere.
Occorre quindi che la parte fornisca quanto meno un principio di prova affinché
il giudice del processo ordini all'Amministrazione la produzione dei documenti,
che a suo insindacabile giudizio, alla luce delle deduzioni svolte, occorrono
per definire la lite, "cognita causa".
Si è in presenza, così, di una
limitazione dell'onere probatorio, che governa il processo amministrativo e che
si fonda sulla naturale ineguaglianza delle parti, privato e pubblica
amministrazione, e quindi sul generale possesso dei documenti da parte dei
pubblici ufficii che resistono in giudizio; la conclusione, che la dottrina
trae dalla caratterizzazione del metodo per l’acquisizione del materiale di
cognizione nel processo amministrativo, è che quest’ultimo ne esce qualificato
come processo di parti, per cui il giudice è posto in condizione di
imparzialità sul terreno extra processuale ed il cittadino in condizione di
tendenziale eguaglianza di fronte all’amministrazione, essendo aiutato a
superare, in virtù dei poteri attribuiti al giudice, quella disparità, in cui
si trova nei confronti dell’amministrazione sul terreno della pratica realtà (
BENVENUTI ).
Va peraltro sottolineato come la stessa condizione naturale del metodo
acquisitivo (e cioè la posizione di non equivalenza tra le parti sul terreno
sostanziale del processo) sia oggi di molto attenuata in seguito alla ( non più
tanto ) nuova normativa sul procedimento amministrativo, che, da un lato, ha
posto precisi doveri comportamentali a carico dell’autorità amministrativa e,
dall’altro, ha reso più trasparente l’attività dell’Amministrazione ( VIRGA ).
All’uopo è stato invero offerto al privato il rimedio previsto dall’art.
25 della legge sul procedimento, che può essere esperito sia prima ( e,
potremmo dire, ai fini ) della proposizione del ricorso giurisdizionale ( la necessità della previa conoscenza degli atti al
fine della eventuale azione giurisdizionale di tutela di una siffatta
situazione è infatti certamente valida, in astratto, a giustificare
l'"actio ad exhibendum", atteso che, tra le tante possibili funzioni
della trasparenza amministrativa, anche questa appare meritevole di protezione
), sia dopo detta proposizione, mediante quell’innesto della relativa azione
nel giudizio ( che sia esso di cognizione o di annullamento ) relativo alla
posizione giuridica sottostante, nel quale il richiedente abbia esigenza di "difendersi"
( v. art. 24, comma 7 ed art. 25, comma 5, secondo periodo, della legge n.
241/1990 ).
Tanto la dottrina quanto la giurisprudenza
non sembrano peraltro aver colto in pieno l’attenuazione, che da tali norme
deriva, di quella disuguaglianza di posizioni tra Amministrazione e privato,
che classicamente giustifica l’applicazione del principio dispositivo con
metodo acquisitivo, nella misura in cui esse consentono alla parte stessa di
avere nella sua piena disponibilità gli elementi atti a sostenere la fondatezza
della domanda giudiziale azionata, con conseguente possibilità di integrale
applicazione, anche nel processo amministrativo, della regola generale
dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e
provare i fatti, su cui si fonda la pretesa avanzata.
L’onere della prova viene comunque posto
integralmente a carico del ricorrente, con conseguente applicazione anche nel
processo amministrativo degli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c. e conseguente
abbandono dell’usuale veduto principio processuale dispositivo con metodo acquisitivo, nel
processo concernente la tutela di diritti soggettivi perfetti.
4. – La limitazione dei mezzi di prova.
In
base all’art. 44 del T.U. n. 1054 del 1924 ed all’art. 26 del reg. proc. n. 642
del 1907, nella giurisdizione generale di legittimità sono ammessi, quali mezzi
di prova:
-
gli atti e documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni o delle parti
private;
-
i chiarimenti forniti dall’Amministrazione;
-
le verificazioni, compiute dalla stessa Amministrazione che sia parte nel
giudizio o da altre amministrazioni, consistenti in indagini, accertamenti,
ispezioni od esperimenti, volti alla conoscenza dei fatti.
A norma dell’art. 27 del reg. proc., in sede
di giurisdizione di merito, il ventaglio dei mezzi di prova si amplia, con
l’ammissione di testimonianze, ispezioni e perizie, sì che possono ivi farsi,
annota Guicciardi nel suo “
Spetta invero, com’è noto, al legislatore
disciplinare nelle sue articolazioni concrete, fatte salve le esigenze
fondamentali della difesa in giudizio, il processo, purché risulti soddisfatta,
per quel che qui in particolare attiene al nostro tema, la regola di giudizio
in tema di mancato assolvimento dell’onere della prova.
Se
Lo stesso Caianiello è del resto l’estensore
della sentenza della stessa Corte costituzionale n. 251 del 1989, che ha
disatteso la questione di costituzionalità della mancata previsione della prova
testimoniale nel processo amministrativo di legittimità.
Ivi
Nonostante, perciò, la tendenza degli ordinamenti, ivi sottolineata
dallo stesso Giudice delle Leggi, “nel senso di una unità del processo”, in
quello che concerne la tutela, costituzionalmente garantita, degli interessi
legittimi, appare congruo in sede giurisdizionale, conclude
E’ dunque in sede legislativa che si devono individuare i mezzi probatorii
adatti ad attuare il particolare tipo di sindacato affidato al Giudice
amministrativo, cui la detta sentenza della Corte costituzionale riserva
peraltro una singolare stoccata, laddove, una volta ritenuto che sotto il
profilo dell’onere probatorio e delle conseguenze del suo mancato assolvimento
la parità processuale fra le parti è nel processo amministrativo di legittimità
comunque assicurata ( e ciò perché il sindacato sulle modalità con cui il
potere pubblico esercitato “deve necessariamente muovere in primo luogo
dall'esame del complesso degli elementi che l'amministrazione ha posto a fondamento
delle proprie valutazioni”, senza però che possano escludersi “ le opportune
integrazioni che il giudice amministrativo, nell'esercizio dei suoi poteri
ordinatori, può prescrivere onde pervenire nel modo più esauriente
all'accertamento dei fatti su cui si fondano le rispettive pretese delle parti”
), osserva poi che “se nella esperienza pratica avviene che il giudice non
esercita i propri poteri in modo da pervenire alla migliore conoscenza dei
fatti, ciò non deriva per lo più dalla limitatezza dei mezzi di prova a sua
disposizione, bensì dal ridotto esercizio che egli fa di detti poteri”.
Non ritengo che sia né utile né appropriato alla presente sede
un’analisi di meriti e demeriti rispettivamente di magistrati e legislatore
quanto alla rispettiva attività, quanto meno nei vent’anni trascorsi dalla sentenza della Corte n.
A titolo, peraltro, meramente indicativo delle linee di tendenza
affermatesi nell’ultimo ventennio, appare doveroso ricordare che, in tema di
sindacato sull’azione amministrativa discrezionale, si è sempre di più andato
consolidando il principio, secondo cui, se è vero che il Giudice amministrativo
non può sovrapporre una propria autonoma valutazione a quelle compiute
dall’Amministrazione, è altrettanto vero che siffatta attività è sempre
sindacabile, in sede di giurisdizione di legittimità, oltre che per violazione
di legge, anche per illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti,
nonché per carenza di motivazione o di istruttoria; e che se, come affermato
nella citata sentenza n. 251, “il convincimento del giudice deve formarsi non
sulla base di ciò che le parti prima del processo … o durante esso abbiano
affermato, bensì su ciò che ciascuna di esse, in base alle proprie
disponibilità, sia stata in grado di provare”, in questo quadro, la garanzia
della tutela giurisdizionale appare sufficientemente assicurata dal
potere/dovere, per il giudice amministrativo, di verificare la sussistenza
degli elementi di fatto asseriti nella motivazione dell’atto amministrativo da
cui trae occasione il processo e la logicità del significato in esso attribuito
agli elementi di fatto e dell'iter in
esso seguito per pervenire a certe conclusioni, “per cui se, ai fini della
decisione, occorra verificare la veridicità di fatti posti a fondamento
dell'atto amministrativo impugnato, è l'organo amministrativo che l'ha emanato
a subire il relativo onere probatorio e le conseguenze del mancato assolvimento
di questo, spettando al giudice, che abbia disposto l'acquisizione della prova
individuando la parte all'uopo onerata, di trarre il proprio convincimento dal
comportamento dell'amministrazione che non sia stata in grado di dimostrare
quanto affermato” (così, ancora, la più volte citata sent. n. 251).
Tali strade paiono invero sufficientemente arate dalla giurisprudenza
amministrativa nel periodo di tempo preso in considerazione, fino a giungere ai
noti principii affermati in tema di discrezionalità tecnica, rispetto alla
quale sin dall’inizio del millennio ( con un netto revirement rispetto alle affermazioni giurisprudenziali precedenti
) si è affermato che, pur in presenza dei noti limiti oggettivi
dell'opinabilità e relatività di ogni valutazione scientifica nonché della
pacifica impossibilità per il giudice di sostituirsi alla Amministrazione ( in
quanto il potere di sostituzione è proprio soltanto della giurisdizione di
merito ), il Giudice amministrativo non è per questo tenuto a limitare il
proprio apprezzamento ad un esame estrinseco della valutazione discrezionale,
secondo i noti parametri di logicità, congruità e completezza dell'istruttoria,
dovendo invece l'oggetto del giudizio estendersi alla esatta valutazione del
fatto, secondo i parametri della disciplina nella fattispecie applicabile; in
tale ottica - ed in applicazione del principio di effettività della tutela
delle situazioni soggettive protette, rilevanti a livello comunitario ( quale
principio imposto anche dall'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, promossa dal Consiglio d'Europa
nel 1950 ) – si è concluso che, se è vero che il Giudice non può sostituire
all'apprezzamento opinabile della Amministrazione il proprio apprezzamento, è
anche vero che il medesimo Giudice non può esimersi dal valutare, anche
avvalendosi di idonea consulenza tecnica, l'eventuale erroneità
dell'apprezzamento compiuto dall'Amministrazione nell’esercizio della discrezionalità
tecnica, in rapporto alla quale l'esercizio del potere richiede non una scelta
di opportunità, ma l'esatta valutazione di un fatto secondo i criterii di una
determinata scienza o tecnica.
Senza forse troppi clamori si sono così aperte le porte, nella giurisdizione
generale di legittimità, all’utilizzo della Consulenza Tecnica d'Ufficio, che
molto più timidamente del Giudice il legislatore ha invece introdotto, quale
mezzo di prova ammissibile ( unitamente agli altri mezzi di prova previsti dal
codice di procedura civile, esclusi l’interrogatorio formale ed il giuramento ),
solo per le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice
amministrativo ( art. 35, commi 1 e 3, del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 ), per
di più demandando la disciplina del relativo espletamento al regolamento di cui
al regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (disciplina che nei dodici anni di vita
della norma l’esecutivo non ha poi ritenuto di introdurre), sì che l’unica
norma allo stato vigente in tema di consulenza tecnica nel processo
amministrativo è quella dell’art. 44, comma 3, del regio decreto 26 giugno
1924, n. 1054, ai sensi del quale “la
decisione sui mezzi istruttori, compresa la consulenza tecnica, è adottata dal
presidente della sezione o da un magistrato da lui delegato ovvero dal collegio
mediante ordinanza con la quale è contestualmente fissata la data della
successiva udienza di trattazione del ricorso”.
5. – L’istruttoria nella terza bozza del
codice del processo amministrativo.
La formula del metodo acquisitivo nella
formazione del materiale probatorio continua a connotare il processo
amministrativo anche nell’emanando codice del processo amministrativo.
L’introduzione dei fatti “posti a fondamento
delle domande e delle eccezioni” ( art. 64, comma 1, della bozza cit. ) è
invero opera delle parti, anche se il Giudice sembra comunque potersi spingere
alla verifica di fatti, che, in relazione al giudizio che gli viene richiesto,
gli appaiono rilevanti ai fini del decidere se pure non dedotti dalle parti;
ciò, peraltro, con un onere per il Giudice stesso di prospettazione alle parti
dei fatti medesimi, che hanno invero la possibilità di contestarli ( i fatti
posti a fondamento della decisione devono essere in realtà “incontestati”: v.
comma 2 ).
E’ a tal fine, oltre che alla ricerca dei
fatti allegati dalle parti ( in relazione ai quali esse sono tenute a fornire
solo “elementi di prova”: comma 1 ), che il Giudice “può chiedere alle parti
anche d’ufficio chiarimenti o documenti” ( art. 63, comma 1 ), oppure “anche
d’ufficio, può ordinare anche a terzi di esibire in giudizio i documenti o
quanto altro ritenga necessario” ( art. 63, comma 2 ), oppure, ancora, per
superare la tradizionale disparità in cui si trova il cittadino nei confronti
dell’Amministrazione sul terreno della pratica realtà processuale, “può
disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai
fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione”
( art. 64, comma 3 ).
In tale ordine di idee, se, come notava a
suo tempo proprio il Guicciardi, l’espressione “può ordinare d’ufficio”
l’assunzione di un dato mezzo istruttorio non può essere intesa che nel senso
ch’egli può utilizzare tale suo potere-dovere anche “se manchi una domanda della
parte cui giova il fatto da provare” ( sì che, egli sottolineava, “la mancanza
di ogni richiesta delle parti non impedisce al giudice di ordinare d’ufficio
l’assunzione di qualunque mezzo di prova” ), nettamente contraddittoria ( oltre
che illogicamente innovativa rispetto al disposto del vigente art. 44 del t.u.
Cons. St. ) si rivela la previsione del successivo art. 65, comma 1 ( secondo
cui “il presidente della sezione o un magistrato da lui delegato adotta, su
istanza motivata di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la
completezza dell’istruttoria”, laddove invece l’art. 23, comma 5, della l. tar
parla non di “istanza per l’acquisizione di mezzi istruttori” ma di “istanza
per l’acquisizione di documenti”, il che sembra, come opportunamente osservava
CAIANIELLO, “limitare a questa ipotesi la necessità dell’istanza di parte” ),
salvo che si voglia intendere tale disposizione, nel senso che il giudice
amministrativo non può rifiutarsi di ricercare la prova dei fatti richiesta
dalle parti; il che, però, si pone in palese contrasto col principio della
discrezionalità del giudice nell’assunzione dei mezzi di prova, che, unitamente
a quello della libertà del giudice amministrativo nell’apprezzamento delle
prove ( espressamente confermato dalla Bozza di Codice al comma 4 dell’art. 64
), “è manifestazione del carattere del processo amministrativo come processo a
metodo acquisitivo” ( così, ancora, Guicciardi nel suo “
Se
Si rischia peraltro così un accesso diretto
al fatto da parte del giudice in modo autonomo rispetto al procedimento
amministrativo, il che significherebbe, oltre che una possibile trasfigurazione
delle stesse situazioni soggettive fatte valere, anche trasferire sul piano
giurisdizionale, come paventava a suo tempo BENVENUTI, “quella funzione che
spetta all’amministrazione nell’ambito del procedimento di formazione dei suoi
atti”.
In particolare, l’introduzione del sistema
testimoniale viene fatta, a differenza di quanto auspicava BENVENUTI, anche nei
casi in cui non “vi sia veramente da discutere di diritti soggettivi”, anche se
il “può ammettere” sembra comunque sottoporre l’introduzione stessa al potere
acquisitivo del giudice, peraltro temperato dalla previsione di un’istanza di
parte, che non consente in ogni caso l’esperimento di tale prova per mero
impulso d’ufficio del Giudice; mentre una consulenza tecnica può essere
disposta solo se “indispensabile”, ad essa dovendosi preferire in caso diverso
la “verificazione” .
Quanto, infine, alla mancanza, nel processo
amministrativo, di una vera e propria fase istruttoria, distinta da quella di
cognizione,
Luci ed ombre caratterizzano in definitiva,
quanto all’àmbito oggetto della presente relazione,
[1] Intervento al Convegno organizzato da
Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia ed Università degli Studi di Udine su
“L’eredità scientifica di un nobile maestro, a cent’anni dalla nascita e
quaranta dalla morte di Enrico Guicciardi”. Maggio 2010.