L’APPALTO PUBBLICO: FISIOLOGIA E PATOLOGIA DELLA VICENDA CONTRATTUALE NEL NUOVO SCHEMA LEGISLATIVO E GIURISPRUDENZIALE

L’APPALTO PUBBLICO: FISIOLOGIA E PATOLOGIA DELLA VICENDA CONTRATTUALE NEL NUOVO SCHEMA LEGISLATIVO E GIURISPRUDENZIALE.

Gerardo Guzzo*

Pubblicato sul Sito il 14 maggio 2010

SOMMARIO: Premessa. 1. Aggiudicazione e approvazione del contratto: aspetti generali. 2. Il problema della mancata stipulazione del contratto nei termini prescritti. 3. La questione dell’ordine orale di esecuzione del contratto già aggiudicato nei casi di assoluta urgenza. 4. L’ipotesi di esecuzione del contratto in via d’urgenza. 5. La fase dell’approvazione dell’aggiudicazione del contratto. 6. I termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva. 7. L’annullamento dell’aggiudicazione del contratto: le conseguenze alla luce della ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 2906 del 10 febbraio 2010. 8. Le garanzie partecipative di cui alla legge n. 241/90 nei casi di annullamento in sede di autotutela dell’aggiudicazione definitiva di un contratto. 9. La risoluzione del contratto nel nuovo Codice degli appalti. 10. Le fattispecie da cui l’articolo 135 fa discendere la risoluzione del contratto. 11. La procedura che deve seguire la stazione appaltante nel caso di risoluzione per reati accertati. 12. L’organo deputato a valutare la buona riuscita dell’opera. 13. Il procedimento di risoluzione per grave inadempimento. 14. I provvedimenti successivi alla risoluzione del contratto di appalto. 15. Il compenso dell’appaltatore in caso di risoluzione per grave inadempimento. 16. Gli obblighi che gravano sull’appaltatore in caso di risoluzione del contratto.

Premessa.

L’odierno lavoro si propone di approfondire gli aspetti terminali della procedura di aggiudicazione del contatto pubblico, quali l’aggiudicazione, appunto, e la successiva stipulazione. Tali aspetti verranno affrontati sia scrutinando l’andamento fisiologico dell’intera vicenda procedurale, vale a dire quelle dinamiche che conducono all’aggiudicazione definitiva del contratto, sia le successive, eventuali, ipotesi “patologiche”, costituite dai casi di annullamento (in sede di autotutela o giurisdizionale) e di risoluzione del contratto. In entrambi i casi, verranno evidenziati i percorsi che dovrà seguire la P.A. e le conseguenze cui l’appaltatore potrebbe andare incontro. Seguendo questa guideline, particolare attenzione verrà dedicata all’approfondimento del nuovo scenario venutosi a creare successivamente alla ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 2906, del 10 febbraio 2010, che, prima ancora del d.lgs. n. 53/2010, ha devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione delle vicende seguenti l’annullamento del contratto in ragione dell’intervento demolitorio dell’autorità giurisdizionale avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva. Infine, verranno esaminate le fattispecie tipizzate dall’articolo 135 del Codice degli Appalti che generano la risoluzione del contratto, individuando compiti e funzioni dell’organo deputato a vigilare sulla buona riuscita dell’opera in uno agli obblighi gravanti sull’appaltatore in caso di risoluzione del contratto già stipulato.

1. Aggiudicazione e approvazione del contratto: aspetti generali.

L’aggiudicazione dell’appalto e la successiva fase dell’approvazione sono disciplinati dagli articoli 11 e 12 del Codice. Il postulato dell’aggiudicazione di un contratto pubblico è che le opere da realizzarsi siano inserite negli atti di programmazione previsti dal T.U. ovvero dalle norme vigenti. L’indefettibile presupposto che precede l’inizio di ogni procedura di aggiudicazione di un contratto è rappresentato dal decreto o dalla determina a contrarre con cui vengono individuati sia gli elementi essenziali del contratto che i criteri di selezione degli operatori economici e delle relative offerte. Il comma 4 dell’articolo 11, poi, introduce una fondamentale distinzione tra l’aggiudicazione provvisoria, che segue la selezione della migliore offerta, e l’aggiudicazione definitiva (comma 5) che presuppone l’esito positivo della verifica dell’aggiudicazione provvisoria. Il comma 8 dello stesso articolo 11 stabilisce che l’aggiudicazione definitiva diventa efficace nei confronti della stazione appaltante solo dopo che è stato verificato il possesso dei requisiti richiesti e che, in ogni caso, la medesima non equivale ad accettazione dell’offerta. Una volta che l’aggiudicazione definitiva è divenuta efficace, è possibile procedere alla stipulazione del contratto di appalto (o di concessione). La giurisprudenza amministrativa ritiene che “(…) la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva trasmessa a mezzo fax è idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione, nel caso in cui l'uso del fax sia previsto dalla lex specialis di gara e l’impresa destinataria della comunicazione abbia indicato in precedenza all'Amministrazione il proprio numero telefonico abilitato per la ricezione di comunicazioni inerenti la gara (…)”[1]. La successiva stipulazione deve avvenire, di norma, non prima di trentacinque giorni dall’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi del novellato comma 10 dell’articolo 11 introdotto dall’articolo 1 del d.lgs. n. 53/2010.

2. Il problema della mancata stipulazione del contratto nei termini prescritti.

Nell’ipotesi in cui la stipulazione del contratto non intervenga nei termini prescritti, l’aggiudicatario ha una doppia possibilità: 1) recedere dal contratto; 2) sciogliersi da ogni vincolo. In entrambi i casi, l’aggiudicatario deve previamente notificare alla stazione appaltante uno specifico atto con il quale manifesta la propria volontà di scioglimento del vincolo contrattuale. Sul punto, la giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che “(…) il termine previsto dal comma 9 dell’art. 11 del Codice è chiaramente fissato a tutela della libertà negoziale dell’aggiudicatario, essendo volto a scongiurare che l’impresa risultata vincitrice della gara possa rimanere indefinitamente vincolata nei confronti della stazione appaltante. Ciò è confermato dalla circostanza che la stessa disposizione stabilisce che l’aggiudicatario possa sciogliersi da detto vincolo notificando un apposito atto all’amministrazione appaltante (notificazione che, nella fattispecie, non vi è stata). Di qui il difetto di interesse di terzi alla doglianza (…)”[2]. L’articolo 11, comma 9, non prevede in ipotesi siffatte alcun indennizzo da versarsi all’appaltatore ma solo il rimborso delle spese sostenute purché adeguatamente documentate. Qualora vi sia stata la consegna dei lavori in via d’urgenza, la stazione appaltante dovrà corrispondere all’appaltatore il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, comprese quelle per opere provvisionali. Il contratto, dunque, non può essere stipulato prima che siano trascorsi trentacinque giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell’articolo 11, comma 10, del Codice degli appalti, a meno che non sussistano specifiche ragioni di urgenza che impediscono alla pubblica amministrazione di attendere tale termine. Pare opportuno segnalare che l’articolo 79 ha costituito oggetto di revisione legislativa in virtù della “direttiva ricorsi” n. 2007/66/Ce che è stata recepita con d.lgs. n. 53/2010 correttivo del Codice degli appalti per effetto della delega conferita al Governo dall’articolo 44 della legge n. 88/09. Nello specifico, il d.lgs. approvato dall’Esecutivo definitivamente il 19 marzo 2010 ha sostituito la lettera a) del comma 5 ed ha aggiunto la lettera b-ter all’articolo 79 del d.lgs. n. 163/2006. In più sono stati inseriti i commi 5-bis, 5 ter, 5-quater e 5-quinquies. La nuova lettera a) del comma 5, pertanto, stabilisce che “(…) l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva (…)”. La nuova lettera b-ter), a sua volta, stabilisce che la P.A. comunichi di ufficio “(…) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma (…)”. Al comma 5, come detto, fanno seguito i nuovi commi 5-bis, 5-ter, 5 quater e 5-quinquies le cui disposizioni rispettivamente prevedono: “(…) 5-bis. Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento, o mediante notificazione, o mediante posta elettronica certificata, ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione è accompagnata, nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis), dal provvedimento e dalla relativa motivazione; la motivazione deve contenere quantomeno una relazione sintetica circa le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata, ai sensi del comma 2, lettera c), e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere di sintetica relazione può essere assolto anche mediante l’invio dei verbali di gara. Nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter), la comunicazione è accompagnata da una relazione sintetica circa le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata, ai sensi del comma 2, lettera c), e fatta salva l’applicazione del comma 4; è sufficiente richiamare la sintetica relazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell’avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all’indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. Il bando o avviso con cui si indice la gara, o l’invito nelle procedure senza bando, fissano l’obbligo del candidato o concorrente di indicare, all’atto di presentazione della candidatura o dell’offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni, l’indirizzo di posta elettronica e il numero di fax, e di specificare se autorizza l’invio delle comunicazioni di cui al comma 5 al numero di fax. La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione, sono, rispettivamente, spedite e comunicate nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l’oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato. 5-ter. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la durata e decorrenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. 5-quater. Fermi i divieti e differimenti dell’accesso previsti dall’articolo 13, l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo, è consentito entro dieci giorni lavorativi dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi, mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l’accesso è vietato o differito, e indicano l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l’accesso sia consentito durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio. 5-quinquies. Il bando o l’avviso con cui si indice la gara o l’invito nelle procedure senza bando fissano l’obbligo del candidato o concorrente di indicare, all’atto di presentazione della candidatura o dell’offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o l’avviso possono altresì obbligare il candidato o concorrente a indicare l’indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell’invio delle comunicazioni (…)”.

3. La questione dell’ordine orale di esecuzione del contratto già aggiudicato nei casi di assoluta urgenza.

La suprema Corte di Cassazione ha affermato che l’ipotesi di ordine orale di esecuzione del contratto è da considerarsi del tutto eccezionale e non solo deve essere giustificato da ragioni di assoluta urgenza, ma va seguito, comunque, dalla successiva stipula del contratto, senza la quale l’amministrazione non è tenuta al pagamento del corrispettivo[3]. Tuttavia, il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, n. 2007/66/Ce, ha introdotto una significativa modifica sia nella formalizzazione degli affidamenti che nei tempi per la stipulazione dei contratti. La nuova formulazione della norma prevede l’obbligo di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva entro cinque giorni al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa alla gara, ai concorrenti esclusi, solo se hanno impugnato l’esclusione, e agli operatori che hanno impugnato direttamente il bando di gara. La norma prevede che la comunicazione agli stessi soggetti debba aver luogo anche con riferimento all’avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario. In tal caso, essa va trasmessa entro giorni cinque dall’avvenuta stipulazione. Le comunicazioni in discorso, secondo il d.lgs. di recepimento della “direttiva ricorsi”, devono avvenire o con raccomandata a./r., con notificazione, o mediante Pec o fax, sempre che quest’ultimo mezzo sia autorizzato dal concorrente. Assoluta novità è data dal fatto che le comunicazioni in parola devono essere accompagnate dal provvedimento e dalla motivazione, ancorché sintetica, delle caratteristiche e dei vantaggi dell’offerta selezionata. In alternativa, possono essere allegati anche i verbali di gara, con precisazione del termine dilatorio per la stipulazione del contratto e la durata dello stesso. Quanto ai termini entro i quali il contratto deve essere stipulato, la riforma prevede, all’articolo 1 del decreto legislativo n. 53/2010[4], che la stipula del contratto non debba avvenire prima di trentacinque giorni dall’invio delle comunicazioni di aggiudicazione definitiva, in luogo dei precedenti trenta. Il testo del d.lgs., inoltre, prevede, eccezionalmente, dei casi in cui il termine dilatorio non operi. In sostanza, in taluni casi straordinari, il contratto può essere stipulato anticipatamente come nel caso previsto dal nuovo comma 10-bis dell’articolo 11 del Codice degli appalti, vale a dire qualora dopo la pubblicazione del bando o l’invio degli inviti sia stata presentata o ammessa un’unica offerta, risultata aggiudicataria, a patto, però, che non sia stato impugnato tempestivamente il bando o la stessa lettera-invito. Stando a quanto previsto dal decreto delegato, non sarebbe più consentita l’esecuzione d’urgenza del contratto durante il termine dilatorio e il periodo di preclusione alla stipula, fatti salvi i casi di procedure senza bando ovvero nei casi in cui la eventuale mancata esecuzione del contratto potrebbe gravemente pregiudicare l’interesse pubblico.

4. L’ipotesi di esecuzione del contratto in via d’urgenza.

Nel caso in cui la stazione decida di dare esecuzione al contratto in via d’urgenza, gli interessati potrebbero certamente tutelare le proprie ragioni in sede giurisdizionale proponendo ricorso, ma dovranno previamente informare per iscritto l’amministrazione aggiudicatrice dei presunti vizi di illegittimità della scelta e della propria volontà di adire il T.a.r.. L’istanza dovrà essere indirizzata al responsabile del procedimento sul quale grava l’obbligo di sviluppare l’istruttoria nei successivi quindici giorni dal ricevimento della istanza, formulando le sue deduzioni al dirigente competente. A sua volta, il dirigente può, alternativamente, o disporre il non luogo a provvedersi, ovvero adottare il provvedimento di ritiro dell’atto contestato oppure avviare il procedimento di autotutela, concludendolo rapidamente. In ogni caso, il dirigente è tenuto ad informare, mediante comunicazione scritta, gli interessati. Per quanto concerne la forma del contratto da stipularsi, la direttiva ricorsi 2007/66/Ce non ha introdotto novità e, pertanto, il decreto legislativo di recepimento ha lasciato inalterata l’attuale previsione contenuta nel comma 13 dell’articolo 11. Dunque, il contratto, una volta stipulato, diventa efficace solo all’esito positivo dell’approvazione, salvi i casi di urgenza, che stando alla direttiva 2007/66/Ce dovrebbero essere fortemente limitati. La forma richiesta per la stipula rimane quella dell’atto pubblico notarile, ovvero la forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure la scrittura privata o, infine, la formai elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante (comma 13).

5. La fase dell’approvazione dell’aggiudicazione del contratto.

La norma cardine in materia di approvazione dell’aggiudicazione del contratto è costituita dall’articolo 12 del Codice degli appalti, rubricato “Controlli sugli atti delle procedure di affidamento”. Notoriamente, l’approvazione dell’aggiudicazione costituisce il momento intermedio tra la fase pubblicistica procedimentale e quella privatistica – negoziale. Infatti, il meccanismo di aggiudicazione di un contratto pubblico presuppone, da un lato, la fase pubblicistica che si svolge tra l’autorità procedente e l’autorità di controllo, ed è tesa ad evidenziare le ragioni di pubblico interesse che spingono la stazione appaltante a contrarre e, da un altro, la fase che ha ad oggetto la formazione della volontà negoziale e la sua attuazione. In altre parole, al termine della gara vi è l’aggiudicazione, provvisoria o definitiva, cui segue la stipula del contratto che, a sua volta, deve essere sottoposto a controllo mediante approvazione. L’articolo 12, comma 1, prevede che al termine della procedura di affidamento venga dichiarata l’aggiudicazione provvisoria a beneficio del migliore offerente. L’aggiudicazione provvisoria viene, di seguito, sottoposta ad approvazione da parte dell’organo competente, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’organo competente o, in mancanza di un termine ad hoc, entro il termine di giorni trenta. A tal proposito, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che “(…) l'aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell'art. 12 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiché in esso si esprime un'ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarità nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto, dovendo quindi essa svolgere nuove ed autonome considerazioni rispetto all'aggiudicazione provvisoria tant'è che l'impugnazione di questa è considerata una mera facoltà mentre è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l'aggiudicazione definitiva. L'aggiudicazione provvisoria è, pertanto, un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio permanenti in capo al beneficiario (…)”[5]. Quanto al termine fissato dal Legislatore per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, esso può essere interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, iniziando a decorrere nuovamente nel momento in cui questi pervengano all’organo richiedente. La norma precisa, inoltre, che l’aggiudicazione definitiva non significa accettazione dell’offerta da parte della stazione appaltante ma conferisce il carattere dell’irrevocabilità alla stessa fino a che non è decorso il termine per la stipula del contratto. Infatti, la stessa giurisprudenza amministrativa si è affrettata a chiarire che “(…) in attesa dell'aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio non vi è alcuna posizione consolidata dell'impresa concorrente che possa postulare il riferimento in sede di revoca dell'aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato e l'Amministrazione ha altresì il potere di provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione (cfr sul punto da ultimo T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008 , n. 10735)”[6]. Infatti, l’aggiudicazione definitiva diventa efficace solo dopo la positiva verifica del possesso dei prescritti requisiti.

6. I termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.

In prima battuta, è stato osservato che “(…) la mancata impugnazione dell’atto finale del procedimento di gara determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso rivolto contro l’aggiudicazione provvisoria, atteso che l’eventuale annullamento di quest’ultima non arrecherebbe alcun concreto vantaggio al ricorrente, il cui interesse sarebbe irrimediabilmente pregiudicato dal provvedimento sopraggiunto e non contestato (ex plurimis, da ultimo: Consiglio di Stato - Sezione IV, sentenza del 21 aprile 2008, n. 1773)”[7]. In secondo luogo, è stato evidenziato che “(…) se il provvedimento lesivo, da cui decorrono i termini per l’impugnazione, è quello di aggiudicazione definitiva, ne consegue che nelle ipotesi in cui la piena conoscenza dello stesso avvenga mediante la ricezione della comunicazione individuale di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, è a tale comunicazione che deve farsi riferimento ai fini della proposizione dell’azione impugnatoria, posto che essa contiene gli elementi essenziali della decisione e del suo contenuto lesivo, potendo la conoscenza di ulteriori atti della procedura consentire la proposizione di eventuali motivi aggiunti (…)”[8]. L’articolo 11, comma 9, nella parte non incisa dal d.lgs. n. 53/2010, dispone che una volta divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva bisogna procedere alla stipulazione del contratto entro sessanta giorni ovvero nel diverso termine fissato nel bando di gara o nell’invito ad offrire pena lo scioglimento del vincolo o il recesso dal contratto che l’aggiudicatario dovrà notificare alla stazione appaltante. Una volta stipulato, sul contratto verranno eseguiti tutti i controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti o degli enti aggiudicatori. Infatti, è soggetto all’approvazione dell’organo competente, secondo l’ordinamento delle singole amministrazioni aggiudicatrici ovvero degli enti o degli altri soggetti aggiudicatori. L’approvazione dovrà avvenire entro il termine di giorni trenta sempre che i singoli ordinamenti della stazione appaltante non prevedano un termine diverso. Anche in questo caso, il termine può essere interrotto, per poi iniziare nuovamente a decorrere, qualora l’organo controllante necessiti di ulteriori documenti o chiarimenti. Nel silenzio dell’organo deputato al controllo, il contratto si intende approvato una volta decorso inutilmente il termine senza che vi abbia fatto seguito alcun provvedimento espresso. La stessa approvazione del contratto è sottoposta ad eventuali controlli previsti dagli ordinamenti delle amministrazioni aggiudicatrici, degli enti o degli altri soggetti aggiudicatori; controlli che dovranno avvenire nel rispetto dell’ulteriore termine di trenta giorni, salva diversa previsione contenuta nei singoli ordinamenti. Una volta intervenuta l’approvazione e i relativi controlli, il contratto diventa efficace e può essere eseguito. In sintesi, è possibile affermare che il Legislatore del Codice degli appalti abbia recepito uno schema procedimentale quadrifasico, comprensivo dell’approvazione provvisoria (dell’aggiudicazione provvisoria), approvazione definitiva (dell’aggiudicazione definitiva), stipulazione del contratto e approvazione del contratto (e relativi controlli). La particolare attenzione dedicata dal T.U. alla fase dei controlli fisiologici va inquadrata nell’ottica dell’esigenza di ridurre al minimo i rischi di interruzione dell’attività amministrativa che sempre si annidano in caso di impugnativa degli atti della procedura di aggiudicazione del contratto e, dunque, in un più generale quadro di snellimento dell’azione amministrativa. Di particolare rilievo risulta la previsione a tenore della quale l’aggiudicazione definitiva non significa accettazione dell’offerta, dal momento che non realizza l’incontro delle volontà tra il privato e la pubblica amministrazione; momento, questo, subordinato alla stipula del contratto. Si tratta di un’assoluta novità rispetto a quanto precedentemente predicato dalla giustizia amministrativa a mente della quale solo l’approvazione dell’aggiudicazione conclude il contratto[9]. In definitiva, il Legislatore ha considerato l’aggiudicazione definitiva come un mero elemento del procedimento di perfezionamento della volontà di stipulare il contratto, assimilandola, di fatto, all’aggiudicazione provvisoria. A ben vedere, proprio questa simmetria dovrebbe indurre a ritenere che dall’aggiudicazione definitiva non derivi, al pari di quella provvisoria, alcuna lesione di posizione soggettiva del privato, dovendosi attendere la stipulazione del contratto. Il problema, si pone anche nel caso in cui la stazione appaltante provveda all’annullamento dell’aggiudicazione in sede di autotutela, non costituente l’aggiudicazione definitiva il momento in cui si perfeziona l’accordo sinallagmatico. Di tutt’altro avviso, tuttavia, sembra la giurisprudenza amministrativa, orientata a ritenere che “(…) quantunque nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segni di norma il momento dell’incontro della volontà della stessa amministrazione di concludere il contratto e del privato, manifestata con l’individuazione dell’offerta ritenuta migliore, non è, tuttavia, precluso all’amministrazione di procedere, con atto successivo, purché adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio o all’annullamento dell’aggiudicazione, fondandosi detta potestà di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblica amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (C.d.S., sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456); è stato, poi, più volte sottolineato l’obbligo incombente sull’amministrazione di fornire una adeguata motivazione in ordine agli affermati motivi di opportunità che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (C.d.S., Sezione V, sentenza del 7 gennaio 2009, n. 17)”[10]. Dalla massima riportata emerge abbastanza nitidamente come, secondo i giudici di Palazzo Spada, l’aggiudicazione segni il momento dell’incontro della volontà della pubblica amministrazione con quella del privato, sconfessando il comma 7 dell’articolo 11 del Codice che, invece, non considera l’aggiudicazione definitiva accettazione dell’offerta. In conclusione, l’approvazione costituisce il vero punto di incontro tra la fase procedimentale e quella negoziale ed è grazie ad essa che viene esercitato un meticoloso controllo sull’operato della stazione appaltante a garanzia di una maggiore tenuta del provvedimento finale in attuazione dei principi costituzionali di buon andamento, efficienza, efficacia trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa.

7. L’annullamento dell’aggiudicazione del contratto: le conseguenze alla luce della ordinanza delle Sezioni Unite n. 2906 del 10 febbraio 2010.

La norma paradigmatica in materia di annullamento dell’aggiudicazione del contratto è costituita dall’articolo 11, comma 7, che precisa come l’aggiudicazione definitiva del contratto non equivalga ad accettazione dell’offerta ma si limiti a vincolare l’aggiudicatario alla propria offerta per tutto il tempo occorrente a svolgere gli accertamenti disciplinati dal successivo articolo 12. In altri termini, il vincolo contrattuale sorge soltanto con la stipula del contratto. In questo modo, viene nettamente scissa la fase procedimentale di scelta del contraente, di natura pubblicistica, da quella negoziale in cui si forma il consenso per la conclusione del contratto con conseguente vincolo contrattuale. Del resto, l’amministrazione, nonostante sia intervenuta l’aggiudicazione, ha l’assoluta libertà di non stipulare il contratto dal che ne discende che il vincolo non è ancora sorto. Da parte sua, l’aggiudicatario può sempre azionare la sua pretesa a che la stazione appaltante addivenga alla stipula del contratto. In questo contesto normativo, l’aggiudicazione del contratto si atteggia a mero presupposto necessario per poter stipulare il contratto, chiudendo la fase amministrativa di scelta del contraente, senza, tuttavia, assumere il carattere di requisito necessario per la validità del contratto. Infatti, se lo scopo del Legislatore è quello di demarcare nettamente la fase dell’evidenza pubblica, finalizzata alla scelta del contraente, rispetto a quella negoziale, volta alla stipulazione del contratto, va da sé che le vicende che investono l’aggiudicazione e, dunque, anche l’annullamento, non dovrebbero incidere minimamente sulla validità del contratto successivamente stipulato. Tutto ciò che riguarda la stipulazione del contratto dovrebbe investire, dunque, esclusivamente il diritto privato, sempre che una norma di legge non subordini la validità o la stessa esistenza del contratto alla legittimità del provvedimento amministrativo. Lo stesso Consiglio di Stato, in passato, ha avuto modo di chiarire con riferimento “(…) alle conseguenze applicative derivanti dall’annullamento nel merito dell’aggiudicazione impugnata (che) è noto che la Cassazione ha affermato la giurisdizione dell’A.G.O. sulle questioni relative alla sorte del contratto di appalto stipulato dall’Amministrazione (cfr. Cass., Sezioni Unite, sentenza del 28 dicembre 2007, n. 27169)”[11], con questo riconoscendo la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere di tutte le questioni sorte nella cosiddetta fase negoziale. Infatti, una volta “(…) intervenuta la stipula del contratto per l’appalto in questione, la portata della pronuncia di annullamento della aggiudicazione non si estende anche al contratto comportandone l’automatica caducazione, appartenendo alla giurisdizione del Giudice ordinario, e non già a quella esclusiva del Giudice amministrativo, la decisione in ordine all’accertamento - con efficacia di giudicato - della caducazione del contratto d’appalto a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione della gara, come costantemente affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione Civile (da ultimo: Cass. Civ. - SS.UU – sentenza del 23 aprile 2008, n. 10443) e dal Giudice amministrativo che si è, da ultimo, conformato al decisum del giudice della giurisdizione (Consiglio di Stato - Adunanza Plenaria – decisione del 30 luglio 2008, n. 9; Sezione V – sentenza dell’8 settembre 2008, n. 4252; T.a.r. Lazio – Sezione II – sentenza del 7 aprile 2008, n. 2013; Sezione I – sentenza del 15 gennaio 2009, n. 196)”[12]. La stessa Corte Costituzionale, con la sentenza n. 401 del 27 novembre 2007, aveva avuto modo di chiarire che “(…) è noto che l'attività contrattuale della pubblica amministrazione, essendo funzionalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico, si caratterizza per la esistenza di una struttura bifasica: al momento tipicamente procedimentale di evidenza pubblica segue un momento negoziale. Nella prima fase di scelta del contraente l'amministrazione agisce, come si è già sottolineato, secondo predefiniti moduli procedimentali di garanzia per la tutela dell'interesse pubblico, ancorché siano contestualmente presenti momenti di rilevanza negoziale, dovendo la pubblica amministrazione tenere, in ogni caso, comportamenti improntati al rispetto, tra l'altro, delle regole della buona fede. Nella seconda fase – che ha inizio con la stipulazione del contratto (si veda art. 11, comma 7, del Codice) – l'amministrazione si pone in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisce non nell'esercizio di poteri amministrativi, bensì nell'esercizio della propria autonomia negoziale. Tale fase, che ricomprende l'intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale, incluso l'istituto del collaudo – il quale è, tra l'altro, anche specificamente disciplinato dal codice civile (art. 1665 e seguenti), valendo per esso le argomentazioni già svolte a proposito del subappalto – si connota, pertanto, per la normale mancanza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, sostituiti dall'esercizio di autonomie negoziali (…)”[13]. Tale orientamento, per quanto consolidato, tuttavia, e’ stato “spazzato” dalla “storica” ordinanza delle Sezioni Unite della suprema Corte di Cassazione, n. 2906, del 10 febbraio 2010, che, con un vero e proprio revirement, ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di annullamento del contratto di appalto, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione dello stesso in sede giurisdizionale. Infatti, scrivono i giudici, che a seguito della “(…) la sopravvenuta Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio (…), l’esigenza della cognizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto, per le illegittime modalità con cui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo (…)”. Una soluzione del genere “(…) è pienamente conforme alle norme costituzionali che impongono la effettività della tutela (art. 24 e 111 Cost.) perché la rilevanza della connessione denegata in passato per la cognizione congiunta della lesione degli interessi legittimi e dei diritti conseguenti, non è oggi contestabile, derivando da norma comunitaria incidente sulla ermeneutica delle norme interne (art. 117), che è vincolante in tale senso per l'interprete (…)”[14]. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, a proposito dell’immediata applicabilità delle norme contenute nella “direttiva ricorsi” all’interno dei singoli Stati membri, hanno osservato che “(…) gli effetti della Direttiva si ripercuotono certamente nel caso in esame, relativo ad una gara che si è svolta dopo la pubblicazione della stessa, così come accadrà successivamente all'entrata in vigore delle norme di trasposizione nel diritto interno; per ogni appalto concluso in attuazione di una gara svoltasi con procedura illegittima, il diritto comunitario incide nel sistema giurisdizionale interno anche retroattivamente, esigendo la trattazione unitaria delle domande di annullamento del procedimento di affidamento dell'appalto e di caducazione del contratto stipulato per effetto dell'illegittima aggiudicazione, confermando l'orientamento giurisprudenziale minoritario. La necessità di concentrare su un solo giudice la cognizione di diritti e interessi quando sia domandata la caducazione degli effetti del contratto di appalto come reintegratoria del diritto sorto dall'annullamento della gara chiesto con il medesimo ricorso, dopo l'entrata in vigore della direttiva e anche prima del termine per la trasposizione di essa nell'ordinamento interno incide sull'interpretazione delle norme in materia (su tale valenza ermeneutica delle Direttive, cfr. S.U. 16 marzo 2009, n. 6316), e impone di riconoscere il rilievo per il diritto comunitario della connessione tra le domande in precedenza ritenuta irrilevante a favore di una giurisdizione unica del giudice amministrativo, estesa anche agli effetti del contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione, che appare certa nelle materie di giurisdizione esclusiva (…)”. La conclusione cui approdano i supremi giudici è che “(…) se le due controversie per l'annullamento della gara e la caducazione del contratto sono in materia di giurisdizione esclusiva deve quindi ritenersi che, ai sensi dell'articolo 103 Cost., le richieste di tutela dei diritti inerenti ai rapporti contrattuali non sono scindibili da quelle sugli interessi legittimi violati dall'abuso dei poteri della P.A., su cui ha di certo cognizione il giudice amministrativo, che può quindi decidere "anche" su tali diritti, dopo essersi pronunciato sugli interessi al corretto svolgimento della gara (Corte Costituzionale, sentenza del 6 luglio 2004, n. 204, e dell’11 maggio 2006, n. 196)”. Per contro, le conseguenze derivanti la mancata stipula del contratto di appalto, a seguito di diniego reso dalla P.A. successivamente alla definitiva statuizione amministrativa e giurisdizionale della legittimità dell’aggiudicazione, vanno individuate in una precisa responsabilità della stazione appaltante “(…) fonte di colpa della P.A. e, per l’effetto, requisito idoneo per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno nella misura del 10% del compenso pattuito per l’esecuzione del lavoro, ivi compreso il cd. danno curriculare, formulata dalla ditta aggiudicataria (…)[15]”. Il principio affermato dalla suprema Corte con la ordinanza n. 2906/2010 ha determinato l’immediato adeguamento dei giudici amministrativi. Infatti, il T.a.r. Emilia Romagna, con la sentenza n. 2187 del 15 marzo 2010, ha ritenuto che la soluzione indicata dal giudice di nomofilachia “(…) è armai ineludibile quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie della sua giurisdizione esclusiva e possa essere effettiva solo attraverso la perdita dell’efficacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire un’eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata (…)”. Precedentemente, il T.a.r. Molise – Campobasso -, con la sentenza n. 172 del 24 febbraio 2010, aveva deciso per l’illegittimità di un’aggiudicazione e, nell’obbligare l’interruzione dei lavori già iniziati, aveva riconosciuto al ricorrente il risarcimento in forma specifica, vale a dire il subentro nell’esecuzione del contratto, oltre il risarcimento del danno per equivalente dei lavori già eseguiti dall’illegittima aggiudicataria. Dello stesso tenore anche la sentenza pronunciata dal T.a.r. Sardegna – Cagliari -, n. 253 dell’8 marzo 2010, secondo la quale la rimozione del vincolo giuridico contrattuale sorto con la controinteressata discenderebbe dalla pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione con ogni conseguenza in ordine al risarcimento dei danni la cui cognizione spetta allo stesso giudice amministrativo in applicazione dei principi stabiliti dalla ordinanza delle SS.UU. della Corte di Cassazione n. 2906/2010. In conclusione, a seguito dell’approvazione del decreto legislativo n. 53/2010 di attuazione della direttiva n. 2007/66/Ce, in vigore dal 27 aprile 2010 le stazioni appaltanti dovranno fare molta attenzione nella stipula dei contratti di appalto e nella precedente aggiudicazione al fine di evitare cospicui risarcimenti patrimoniali capaci di gravare pesantemente sui già poco “rassicuranti” bilanci pubblici.

Quale è stato l’impatto della ordinanza n. 2096/2010 delle SS.UU. della Corte di Cassazione sul decreto legislativo di attuazione della “direttiva ricorsi”?

Il decreto legislativo di attuazione della direttiva n. 2007/66/Ce ha tipizzato, nell’articolo 9, rubricato “inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni”, le ipotesi in cui il giudice amministrativo è tenuto, comunque, a privare di effetti il contratto, mentre, nel successivo articolo 10, rubricato “inefficacia del contratto negli altri casi”, ha chiarito che il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva “(…) stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta (…)”. Per quanto riguarda il risarcimento del danno per equivalente, l’articolo 12 del decreto legislativo di attuazione, rubricato “tutela in forma specifica e per equivalente”, ha subordinato il risarcimento del danno ai soli casi in cui il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto e sempre che il ricorrente avente titolo all’aggiudicazione lo abbia adeguatamente provato. In sostanza, le disposizioni in parola sembrano privilegiare più l’ipotesi di un risarcimento per equivalente che in forma specifica. Infatti, il comma 2 del novellato articolo 245-quinquies del T.U. dei contratti pubblici, introdotto dal citato articolo 12 del d.lgs. di attuazione, prevede che “(…) la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile (…)”, con conseguente sbilanciamento della tutela a favore dell’amministrazione.

Quale e’ la posizione della giurisprudenza in tema di responsabilità precontrattuale della P.A.?

Il tema e’ stato più volte affrontato dai giudici amministrativi. In sostanza, la posizione del Consiglio di Stato e’ da tempo quella di ritenere che “(…) la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento abbraccia non solo le lesioni di interessi legittimi, ma anche le lesioni di diritti soggettivi, in virtù di provvedimenti o comportamenti, se connessi all’esercizio di un potere amministrativo. La giurisdizione del giudice amministrativo sulle azioni a titolo di responsabilità precontrattuale proposte per condotte scorrette delle amministrazioni pubbliche nella fase delle trattative contrattuali è stata riconosciuta sia dalla Cassazione che dal Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6; Cassazione, Sezioni Unite, 27 febbraio 2008, n. 5084)”[16]. Il vero problema e’ quello di capire se la stazione appaltante possa far valere nei confronti di parti private tale tipo di responsabilita’: in altri termini se possa agire in danno di controparti private. A tal proposito, la piu’ recente giurisprudenza del Consiglio di Stato si e’ espressa ritenendo che “(...) i due presupposti necessari per affermare la sussistenza della giurisdizione amministrativa (sono): a) da un lato la copertura di una ”giurisdizione esclusiva” su tutta la procedura di affidamento dei contratti pubblici, che secondo il codice dei contratti pubblici si estende sino alla stipulazione del contratto (art. 11, d.lgs. n. 163/2006), e dunque sulla relativa fase di trattative contrattuali: giurisdizione esclusiva che implica la cognizione non dei soli atti amministrativi, ma anche dei rapporti tra le parti in tale fase; b) dall’altro lato la connessione di siffatta azione con l’esercizio del potere amministrativo inerente l’aggiudicazione e stipulazione di un pubblico appalto. Se la giurisdizione esclusiva abbraccia il rapporto tra P.A. e privato, essa non può essere unidirezionale e perciò riferita esclusivamente alle azioni del privato nei confronti della P.A., ma deve necessariamente essere bidirezionale ed estesa anche alle azioni della P.A. nei confronti del privato, che siano, come nella specie, conseguenza immediata e diretta delle prime. La giurisprudenza ha già affermato che la giurisdizione esclusiva (segnatamente quella in materia di concessioni ex art. 5, l. T.a.r. e quella in materia di accordi di diritto pubblico ex l. n. 241/1990) abbraccia non solo le azioni del privato nei confronti della P.A., ma anche le azioni di responsabilità promosse dalla P.A. nei confronti del privato (Consiglio di Stato, Sezione V, 11 dicembre 2007 n. 6358). Milita in favore di tale soluzione anche il principio di concentrazione delle tutele, da ultimo espressamente codificato nell’art. 44, l. n. 69/2009. In virtù dell’art. 11, co. 7 e dell’art. 75 co. 6, d.lgs. n. 163/2006, l’aggiudicatario ha un obbligo ex lege di stipulare il contratto, la cui inosservanza è fonte di responsabilità contrattuale, e non precontrattuale (...)[17]”.

8. Le garanzie partecipative di cui alla legge n. 241/90 nei casi di annullamento in sede di autotutela dell’aggiudicazione definitiva di un contratto.

La giurisprudenza amministrativa, affrontando un caso specifico relativo all’annullamento di una gara ha ritenuto che “(…) con la presentazione della domanda di partecipazione e, ancor più, con la predisposizione e l’inoltro dell’offerta i soggetti concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata che giustifica la posizione di controinteressati ai quali è necessario comunicare l’avviso di avvio del procedimento ai sensi della legge sulla trasparenza amministrativa al fine di consentire la difesa del bene della vita dato dalla chance di aggiudicazione. Detti principi sono aderenti alla fattispecie in parola, posto che l’amministrazione ha annullato in autotutela la gara dopo che erano state espletate le formalità di apertura delle offerte e la committente aveva avuto conoscenza delle ditte partecipanti alla procedura. Nel caso di omessa comunicazione agli interessati dell’avvio del procedimento, non è, peraltro, invocabile, al fine di escludere l’effetto invalidante del vizio procedimentale in parola, la disciplina in tema di vizi non invalidanti recata dall’articolo 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, posto che il provvedimento di annullamento, ai sensi dell’articolo 21 nonies della legge n. 241/1990 ha carattere discrezionale e l’amministrazione non ha adeguatamente dimostrato che, anche alla luce della comparazione con gli affidamenti ingenerati e le posizioni antagoniste, la determinazione di ritiro era l’unico sbocco decisionale possibile a seguito del riscontro della discrepanza tra la versione tedesca e italiana degli atti di gara (…)”[18]. Dal che ne discende l’obbligatoria comunicazione dell’inizio del procedimento volto all’adozione del provvedimento negativo di secondo grado. Tuttavia, gli stessi giudici amministrativi hanno osservato, riguardo l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione provvisoria, che “(…) nel caso in cui l’amministrazione intenda esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria (atto certamente endoprocedimentale, necessario ma non decisivo), essa non è tenuta a dare comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, vantando l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa di fatto alla conclusione del procedimento (…)”[19]. Il discorso cambia decisamente riguardo l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva. Infatti, nello stesso decisum innanzi riportato, i magistrati scrivono che “(…) in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’esercizio del potere di autotutela deve essere necessariamente preceduto, a pena di illegittimità, dalla comunicazione di avvio del procedimento, dovendo darsi modo all’aggiudicatario definitivo, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, di poter interloquire con l’amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve essere indirizzata la potestà pubblica (cfr. Cons. St., sez. VI, 3 ottobre 2007, n.5107; sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456)”[20]. Ritornando alle vicende dell’aggiudicazione e della successiva stipulazione, è facile gioco scorgere come la differenza rispetto alla disciplina ante Codice sia lampante. Infatti, sotto la vigenza della legge Merloni, la stazione appaltante con un unico provvedimento sceglieva il contraente e manifestava il proprio consenso a stipulare il contratto con la conseguenza che, annullato il provvedimento di selezione del concorrente, veniva azzerato anche il contestuale consenso. Nel sistema attuale, per effetto delle novità recate dal d.lgs. n. 53/2010, l’indipendenza dell’aggiudicazione del contratto rispetto alla stipula dello stesso non determina più una sorta di immunità di quest’ultimo riguardo alle vicende legate all’illegittimità dell’aggiudicazione. Ciò comporta che la P.A. non si dovrà più attivare per individuare le modalità risarcitorie che riterrà più soddisfacenti anche in ragione dell’articolo 2058 del codice civile che tipicizza il risarcimento del danno in forma specifica. In sostanza, la stazione appaltante non sarà libera di stabilire se recedere dal contratto ai sensi dell’articolo 134 del Codice degli appalti, corrispondendo all’appaltatore il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre un decimo dell’importo delle opere non eseguite, affidando il contratto al ricorrente, ovvero risarcire il ricorrente per equivalente. Ciò in quanto, in entrambi i casi, il contratto stipulato viene fatto salvo. Pertanto, non è più conferente neanche il riferimento indiretto alla intangibilità del contratto, a fronte dell’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione rinvenibile nell’articolo 246 del Codice degli appalti che, sebbene riferito alle controversie relative alle infrastrutture e agli insediamenti produttivi, poteva avere, prima della novella del 2010, un respiro più generale. Ebbene, la norma in parola, nella nuova formulazione successiva al d.lgs. n. 53/2010, stabilisce che la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente, fatta salva l’applicazione degli articoli 245-bis e 245-quater. In altre parole, il contratto stipulato, in linea di massima, non sopravvive all’annullamento dell’aggiudicazione e in questo principio può certamente rinvenirsi una portata generale. In conclusione, con il senno del poi, è certamente condivisibile l’opinione di chi, partendo dall’articolo 246, norma indubbiamente dettata per una particolare categoria di opere pubbliche, discenda, attraverso un complesso percorso logico – argomentativo, che, in tutte le altre ipotesi, l’annullamento dell’aggiudicazione del contratto determini il venir meno dello stesso, codificando, di guisa, una atipica causa di annullamento del vincolo contrattuale[21]. L’azione risarcitoria che il ricorrente vittorioso intenda proporre, in caso di annullamento dell’illegittima aggiudicazione definitiva del contratto, dovrà essere rappresentata innanzi al giudice amministrativo dell’annullamento e non innanzi a quello ordinario; tanto in ragione dei principi fissati dalla ordinanza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 2906, del 10 febbraio 2010.

9. La risoluzione del contratto nel nuovo Codice degli appalti.

La risoluzione del contratto di appalto pubblico viene disciplinata dal Codice negli articoli 135 e 136. Le norme in parola si riferiscono a diverse tipologie risolutorie. In particolare, l’articolo 135, comma 1, fa discendere la risoluzione del contratto dall’accertamento, con sentenza passata in giudicato, di taluni reati commessi dall’appaltatore, mentre il comma 1-bis, dalla intervenuta decadenza dell’attestazione di qualificazione, dalla produzione di documentazione falsa o da dichiarazioni mendaci. L’articolo 136, a sua volta, fa conseguire la risoluzione del contratto di appalto ai casi di grave inadempimento, di grave irregolarità e di grave ritardo dell’appaltatore. A mente dell’articolo 253, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, gli articoli 135 e 136 trovano applicazione nei confronti delle procedure e dei contratti successivi all’entrata in vigore al Codice degli appalti.

10. Le fattispecie da cui l’articolo 135 fa discendere la risoluzione del contratto.

La prima ipotesi di risoluzione, codificata dall’articolo 135, che produce l’automatico scioglimento del vincolo contrattuale è costituita dall’emanazione nei confronti dell’appaltatore di un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione. Le misure in questione sono quelle previste dall’articolo 3 della legge n. 1423 del 1956, vale a dire: a) la sorveglianza speciale, b) il divieto di soggiorno in uno o più comuni diversi da quello di residenza e c) l’obbligo di soggiorno nel Comune di residenza. Nello specifico, tali misure coercitive si applicano, a tutti quei soggetti che, in base ad elementi di fatto, risultano: 1) abitualmente dediti ai traffici delittuosi; 2) abitualmente vivere, anche in parte, con i proventi di attività delittuose; 3) dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l’integrità fisica o morale dei minori, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica. La seconda ipotesi di risoluzione riguarda la condanna per frode, passata in giudicato, inflitta all’appaltatore. Il Legislatore amplia il novero delle fattispecie di frode da prendersi in considerazione riferendosi non solo ai casi di frode consumati nei confronti della amministrazione pubblica ma anche nei confronti dei subappaltatori, dei fornitori, dei lavoratori o di altri soggetti comunque interessati ai lavori. In questo la norma ricalca l’articolo 26 del r.d. n. 350 del 1895 che precisava che la frode non necessariamente deve riguardare l’amministrazione committente potendo interessare anche soggetti estranei al contratto e a soggetti terzi rispetto ad essi. Il concetto di frode cui fa riferimento l’articolo 135 è a maglie piuttosto ampie comprendendo non solo la frode in senso stretto (fiscale, processuale, etc.) ma ogni reato che si specifichi nell’aver carpito la buona fede altrui. In questo senso, possono essere considerati rilevanti ai fini della risoluzione del contratto anche i reati di truffa, falso, turbativa d’asta, corruzione, vale a dire tutte quelle ipotesi delittuose che minano il rapporto di fiducia con la stazione appaltante. Infatti, la giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che “(…) eccettuati i reati indicati testualmente, circa i restanti, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica della loro incidenza sulla moralità professionale attiene all’esercizio del potere discrezionale della P.A. e deve essere operata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato (cfr., tra le più recenti, Consiglio di Stata, Sezione V, sentenza del 12 aprile 2007, n. 1723)”[22]. Del resto, come giustamente osservato dai giudici amministrativi, il Legislatore ha inteso, “(…) in linea con la disciplina previgente, esercitare la facoltà, stabilita al paragrafo 2 dell’art. 45 della menzionata direttiva 2004/18/CE, di prevedere cause preclusive ulteriori rispetto a quelle obbligatorie di cui al paragrafo 1 dello stesso articolo, anche estendendo la sfera dei reati rilevanti a quelli che interessano altri Stati membri della Comunità europea o la stessa Comunità. Quanto alla dizione “in danno dello Stato”, essa non va letta isolatamente, ma nel contesto della più ampia dizione “reati gravi in danno dello Stato (…) che incidono sulla moralità professionale”; contesto in cui appare evidente che quanto rileva non è di certo il soggetto passivo (Stato o Comunità) del reato, bensì l’idoneità di qualsiasi reato ad incidere sulla moralità professionale del soggetto che intenda partecipare ad una gara – quindi la sua affidabilità - in ragione della capacità offensiva dello stesso reato nei confronti di tutti i consociati (…)”[23]. La terza ipotesi di risoluzione contemplata dall’articolo 135 consiste nella violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro. Tale situazione non necessariamente deve riguardare il rapporto in corso con la stazione appaltante ma può benissimo investire rapporti esterni alla stessa pubblica amministrazione. La quarta ipotesi di risoluzione è costituita dalla revoca dell’attestazione di qualificazione o da dichiarazioni mendaci ed è codificata dal comma 1-bis dell’articolo 135. Il Legislatore, attraverso la codificazione di questa causa di risoluzione del vincolo contrattuale, ha inteso equiparare la revoca dell’attestazione di qualificazione alla mancanza di qualificazione ab origine. Per quanto concerne l’obbligo del concorrente di fornire delle dichiarazioni veritiere, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che “(…) la legge obbliga i partecipanti alle gare a rendere dichiarazioni complete e veritiere e, quindi, recanti l'esatta indicazione di tutti i precedenti penali, ivi inclusi quelli per i quali sia stato concesso il beneficio della non menzione. Sono evidenti le ragioni che sorreggono tale esegesi, posto che, qualora difettasse la precisa ed esaustiva rappresentazione di tutte le condotte penalmente rilevanti ascritte ai soggetti di cui all'articolo 38, la stazione appaltante non sarebbe in grado di stimarne la gravità e l’eventuale incidenza sul requisito della moralità professionale. Nessuno spazio valutativo è, dunque, possibile riconoscere in questo ambito ai concorrenti, essendo costoro tenuti ad attestare, puntualmente, senza possibilità di operare alcuna distinzione tra i reati oggetto di dichiarazione, quale sia la posizione dei loro amministratori, in carica o no, di fronte alla legge penale (…)”[24]. La risoluzione del contratto, in casi del genere, costituisce un provvedimento vincolato, non residuando in capo alla stazione appaltante nessun potere discrezionale né, tampoco, essa è tenuta ad avviare procedimenti volti a verificare la grave irregolarità come nel caso previsto dall’articolo 136. Naturalmente, nonostante il carattere vincolato del provvedimento, l’amministrazione aggiudicatrice sarà sempre tenuta ad assumere una determinazione ad hoc nei confronti della ditta interessata il che esclude, in un certo senso, che si tratti di una risoluzione automatica, risolvendosi in una risoluzione “recettizia”, i cui effetti si consolideranno soltanto con la ricezione dell’appaltatore della delibera di risoluzione. A tal proposito, merita di essere segnalata l’importante sentenza resa dalla Sezione I del T.a.r. Sicilia – Catania – n. 395 del 25 febbraio 2010 a tenore della quale l’articolo 38, comma 1, lettera c), del Codice dei contratti pubblici distingue due categorie di reati: quelli definiti dall’articolo 45 della direttiva Ce n. 2004/18, e quelli definiti dalla medesima norma senza individuare precise fattispecie criminose come “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”. Le condanne per reati dell’uno e dell’altro tipo comportano conseguenze diverse, con riguardo alla partecipazione alle gare di evidenza pubblica: le prime costituiscono causa automatica di esclusione, le seconde, invece, conferiscono alla stazione appaltante un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralità professionale e sull’offensività per lo Stato o per la comunità, sia sulla gravità del fatto. Dunque, trattandosi di diverse tipologie di reati, la dichiarazione relativa all’insussistenza di condanne per reati del secondo tipo non comprende in sé anche la dichiarazione di insussistenza di condanne per reati definiti da fonti comunitarie. Il corollario che discende dalla pronuncia dei giudici catanesi è che l’autodichiarazione certificativa, cui è tenuta ogni impresa partecipante, deve avere un duplice contenuto che tenga conto della diversa tipologia di reati previsti dalla disposizione in discorso.

11. La procedura che deve seguire la stazione appaltante nel caso di risoluzione per reati accertati.

Nel caso di accertamento di reati, la procedura di adozione del provvedimento di risoluzione è abbastanza semplice. A differenza di quanto previsto dall’articolo 136, che disciplina i casi di risoluzione per grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo, si ritiene che il procedimento finalizzato all’adozione dell’atto finale (la risoluzione) non sia gravato da tutti gli oneri di garanzia imposti dalla legge n. 241/1990, proprio perché atto vincolato. L’articolo 136 del Codice disciplina la risoluzione del contratto a causa di motivi che incidono direttamente sulla causa dello stesso. I vizi in parola sono: il grave inadempimento, la grave irregolarità e il grave ritardo nell’esecuzione. I rimedi indicati dal Codice degli appalti appaiono concorrenti rispetto a quelli tradizionali previsti dal codice civile. In altri termini, la stazione appaltante può avvalersi sia degli ordinari rimedi offerti dall’articolo 1662, comma 2, del codice civile che dei rimedi cristallizzati nell’articolo 136 del T.U. dei contratti pubblici.

Il grave inadempimento genera la risoluzione del contratto?

La definizione fornita dall’articolo 136 di grave inadempimento si specifica nell’attitudine dello stesso a compromettere la buona riuscita dei lavori. Il che significa che tale forma di risoluzione contrattuale non opera in tutti quei casi in cui, pur in presenza di un grave inadempimento, esso, tuttavia, non è in grado di incidere negativamente sulla regolare realizzazione dei lavori pubblici. Al contrario, è ragionevole ritenere che inadempimenti minori dell’appaltatore possano essere rilevanti ai fini della durata della vicenda contrattuale. Dunque, ciò che rileva non è soltanto la gravità dell’inadempimento ma anche l’impatto che questo è in grado di produrre sulla buona riuscita dell’opera.

12. L’organo deputato a valutare la buona riuscita dell’opera.

Il Legislatore fa carico al direttore dei lavori di esercitare un meticoloso controllo sullo stato di avanzamento dei lavori informandone con una dettagliata relazione il responsabile del procedimento. La relazione deve essere, inoltre, corredata dei documenti necessari con indicazione dei lavori eseguiti da accreditarsi all’appaltatore. Leggendo la lettera dell’articolo 136 emerge abbastanza nitidamente che la risoluzione per grave inadempimento è un provvedimento che viene adottato all’esito di un procedimento all’interno del quale trovano cittadinanza le garanzie fissate dalla legge n. 241/1990, in specie quella del contraddittorio; garanzie, invero, particolarmente attenuate nel caso di risoluzione dipendente dall’accertamento di un reato (art. 135). La ratio della norma contenuta nell’articolo 136 va rinvenuta nella necessità di tutelare l’interesse pubblico minacciato, vale a dire la buona riuscita dei lavori e non, come accade in sede civilistica, l’equilibrio sinallagmatico alterato dalla situazione “patologica” venutasi a creare.

13. Il procedimento di risoluzione per grave inadempimento.

Come cennato precedentemente, la risoluzione per grave inadempimento è l’approdo di un viatico fortemente procedimentalizzato nel quale trovano ampia cittadinanza le garanzie codificate dalla legge n. 241/1990. La risoluzione del contratto postula a monte una iniziativa del responsabile del procedimento il quale mette in condizione il direttore dei lavori di contestare determinati addebiti all’appaltatore, assegnandogli un termine non inferiore a giorni quindici per la presentazione delle proprie controdeduzioni da presentare al responsabile del procedimento. Se le controdeduzioni formulate dall’appaltatore vengono valutate negativamente ovvero se nel termine assegnato quest’ultimo non abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento, dispone la risoluzione del contratto. A ben vedere, l’inizio del procedimento nasce con la comunicazione degli addebiti all’appaltatore da parte del direttore dei lavori. Si ritiene che tale comunicazione non debba essere avvolta in una forma sacramentale, essendo sufficiente che l’appaltatore abbia avuto effettiva e piena conoscenza degli addebiti che gli sono stati mossi e che, quindi, sia messo sostanzialmente in condizione di esercitare il proprio diritto di difesa nei confronti della stazione appaltante nei termini intimatigli. I commi 4, 5 e 6 dell’articolo 136 disciplinano la risoluzione per grave ritardo dell’appaltatore. Nello specifico, il comma 4 dispone che qualora l’esecuzione dei lavori ritardi per negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del programma, il direttore gli assegna un termine che, salvi i casi di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, per compiere i lavori in ritardo, e dà, inoltre, le prescrizioni ritenute necessarie. Il termine decorre dal ricevimento della comunicazione. Il successivo comma 5 stabilisce che il direttore dei lavori verifica, in contraddittorio con l’appaltatore, o, in sua mancanza, con l’assistenza di due testimoni, gli effetti dell’intimazione impartita, e ne compila processo verbale da trasmettere al responsabile del procedimento. Il comma 6, infine, conclude affermando che sulla base del processo verbale, qualora l’inadempimento permanga, la stazione appaltante, su proposta del responsabile del procedimento, delibera la risoluzione del contratto. Si è ritenuto[25]che il ritardo nell’esecuzione dell’opera non necessariamente deve essere in corso, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere fondatamente, in via presuntiva, che i lavori non rispetteranno il crono programma da essa stessa approvato. E’ evidente che in casi del genere il direttore dei lavori dovrà compiere una meticolosa valutazione sul programma esecutivo presentato dall’appaltatore prima di ritenerlo inattendibile. In conclusione, la stazione appaltante potrà avviare il procedimento di risoluzione per grave ritardo sia nel caso in cui il ritardo in parola è stato certificato dal direttore dei lavori sia nell’ipotesi in cui questi ritenga verosimile che vi sarà un ritardo sensibile nella esecuzione dell’opera, tale da determinare l’applicazione di una penale pari al 10% dell’importo del contratto a carico dell’appaltatore.

14. I provvedimenti successivi alla risoluzione del contratto di appalto.

Le conseguenze derivanti dalla risoluzione del contratto di appalto sono determinate dall’articolo 138 del Codice degli appalti. La norma prevede che il responsabile del procedimento, nel comunicare all’appaltatore la determinazione di risoluzione del contratto, dispone, con preavviso di venti giorni, che il direttore dei lavori curi la redazione dello stato di consistenza dei lavori già eseguiti, l’inventario di materiali, macchine e mezzi d’opera e la relativa presa in consegna (comma 1). Il comma 2 aggiunge che nel caso in cui sia stato nominato l’organo di collaudo, lo stesso procede a redigere lo stato di consistenza, un verbale di accertamento tecnico e contabile con le modalità indicate dal regolamento. Con tale verbale viene accertata la corrispondenza tra quanto eseguito fino alla risoluzione del contratto e ammesso in contabilità e quanto previsto nel progetto approvato nonché nelle eventuali perizie di variante. Inoltre, viene accertata anche la presenza di eventuali opere, riportate nello stato di consistenza, ma non previste nel progetto approvato nonché nelle eventuali perizie di variante. Infine, il comma 3 dispone che in sede di liquidazione finale dei lavori dell’appalto risolto, è determinato l’onere da porre a carico dell’appaltatore inadempiente in relazione alla maggiore spesa sostenuta per affidare ad altra impresa i lavori, ove la stazione appaltante non si sia avvalsa della facoltà prevista dall’articolo 140, comma 1. Dalla lettura dell’articolo 138, risulta abbastanza chiaramente che l’atto con il quale viene disposta la risoluzione deve essere preceduto dai pareri degli organi competenti secondo quanto gli ordinamenti della singola stazione appaltante stabiliscono. La comunicazione all’appaltatore avviene ad opera del RUP nel rispetto delle forme previste dal capitolato generale (d.m. n. 145/2000) che, in base all’articolo 253, comma 3, del Codice degli appalti trova applicazione fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento di attuazione. Per la comunicazione della risoluzione del contratto si ritiene che non sia necessaria la forma della notifica a mezzo atti giudiziari; ciò che rileva è che la comunicazione sia, effettivamente e in tutta la sua portata, entrata nel patrimonio di conoscenza dell’appaltatore. Gli stessi termini di venti giorni di preavviso previsti affinché il direttore dei lavori rediga lo stato di consistenza dei lavori e l’inventario di materiali, macchine e mezzi d’opera con relativa presa in consegna, devono essere intesi nel senso di “non meno” di giorni venti. Per la liquidazione finale dei lavori relativi al contratto risolto bisogna attendere l’emissione del certificato di collaudo. Infatti, è in quella sede che l’organo di collaudo, acquisito lo stato di consistenza, redige una relazione tecnico contabile nella quale dà atto della corrispondenza tra i lavori che sono stati eseguiti prima della comunicata risoluzione e regolarmente contabilizzati e quanto previsto nel progetto approvato e nelle eventuali perizie di variante successivamente intervenute, oltre che delle eventuali ulteriori opere realizzate non inserite né nel progetto approvato, né nelle perizie di variante. Tuttavia, è stato osservato che il collaudo presuppone la ultimazione dei lavori nella loro interezza, dal momento che esso ne certifica l’esecuzione a regola d’arte e la funzionalità. Proprio tale caratteristica imporrebbe che la liquidazione venisse posticipata all’esecuzione complessiva dei lavori in modo tale da ricomprendere sia quelli realizzati in costanza di contratto risoluto sia quelli realizzati dalla ditta sopravvenuta. In altri termini, il collaudo dovrebbe avvenire nel contraddittorio anche con il primo appaltatore e il collaudatore dovrebbe accertare sia l’eventuale credito del primo soggetto economico sia del secondo[26]. In base a tale ricostruzione graverebbe sulla stazione appaltante, una volta intervenuto il provvedimento di risoluzione del contratto, redigere lo stato di consistenza posticipando la liquidazione dei lavori al collaudo dell’opera complessivamente intesa nel contraddittorio delle ditte che hanno realizzato i lavori.

15. Il compenso dell’appaltatore nel caso di risoluzione del contratto per grave inadempimento.

Dalla lettura del comma 3 dell’articolo 138 risulta che viene fatto salvo il diritto dell’appaltatore ad ottenere il compenso per i lavori regolarmente eseguiti al cui importo, tuttavia, devono essere sottratte le spese derivanti dallo scioglimento del contratto. In sostanza, nelle ipotesi di risoluzione del contratto, l’appaltatore mantiene fermo il diritto al compenso per le opere realizzate mentre, da parte sua, la stazione appaltante può chiedere il risarcimento del danno che deve essere provato nel suo esatto ammontare. Dal che ne discende che l’incameramento della cauzione depositata dall’appaltatore può legittimamente essere trattenuta dalla stazione appaltante soltanto nel momento in cui viene provato l’inadempimento dello stesso e il danno recato alla pubblica amministrazione. Naturalmente, nelle voci di danno da risarcirsi vanno inserite anche quelle spese ulteriori costituite dalla pubblicazione del nuovo bando, dall’aggiornamento del progetto, dallo svolgimento di una nuova procedura di gara e via discorrendo.

16. Gli obblighi che gravano sull’appaltatore in caso di risoluzione del contratto.

La risposta viene fornita dall’articolo 139, rubricato “Obblighi nel caso di risoluzione del contratto”. La norma dispone che l’appaltatore debba provvedere al ripiegamento dei cantieri allestiti e allo sgombero delle aree di lavoro e relative pertinenze nel termine fissato dalla stazione appaltante. Diversamente, nell’inerzia dell’appaltatore, provvederà la stazione appaltante addebitando all’appaltatore oneri e spese. In sostanza, il Codice riconosce alla stazione appaltante un potere di sgombero riconducibile al più generale potere di autotutela della pubblica amministrazione. La previsione in discorso è appena mitigata dalla seconda parte del comma 1 dell’articolo 139 che obbliga la stazione appaltante, in caso di provvedimenti giurisdizionali cautelari, possessori o d’urgenza, comunque denominati, che inibiscano o ritardino il ripiegamento dei cantieri o lo sgombero delle aree di lavoro e relative pertinenze a depositare in conto vincolato a favore dell’appaltatore una cauzione pari all’uno per cento del valore del contratto ovvero a prestare una fidejussione bancaria o assicurativa, di pari importo, senza che ciò privi l’appaltatore del diritto di agire per l’eventuale risarcimento del danno. Di particolare importanza appare l’articolo 140 del Codice dei contratti pubblici. Infatti, la disposizione detta una specifica disciplina per l’affidamento dei lavori in caso di fallimento dell’appaltatore o di risoluzione del contratto per grave inadempimento dello stesso. In sostanza, la norma prevede che il bando possa prevedere in tali casi e solo in tali casi che l’appalto venga aggiudicato senza gara al primo concorrente utilmente posizionatosi in graduatoria e l’interpello può spingersi fino al quinto miglior offerente. L’affidamento dovrà, inoltre, avvenire alle stesse condizioni proposte dall’aggiudicatario in sede di offerta. In pratica, in tutti gli altri casi di risoluzione diversi dal grave inadempimento la stazione appaltante sarà costretta a bandire una nuova procedura selettiva in caso di risoluzione del contratto di appalto.

*Professore incaricato di Organizzazione Aziendale presso l’Università degli Studi della Calabria e partner dello studio legale internazionale Cristofano, Guzzo & Associates.

[1] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 4032 del 19 giugno 2009.

[2] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 6002 del 2 ottobre 2009.

[3] Corte di Cassazione, Sezione I civile, sentenza n. 19206 del 4 settembre 2009.

[4]L’articolo 1 del d.lgs. n. 53/2010 di recepimento della direttiva 2007/66/Ce prevede: “(…)1. All’articolo 11 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, di seguito denominato: “decreto legislativo n. 163 del 2006”, sono apportate le seguenti modificazioni: a) dopo la rubrica dell’articolo, nelle indicazioni tra parentesi, dopo le parole: “art. 109, d.P.R. n. 554/1999”, sono aggiunte le seguenti: “ ; art. 44, co. 3, lett. b) ed e), l. n. 88/2009; artt. 2-bis e 2-ter, lett. b), direttiva 89/665/CEE e artt. 2-bis e 2-ter, lett. b), direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE”; b) alla fine del comma 9 è aggiunto il seguente periodo: “L’esecuzione di urgenza di cui al presente comma non è consentita durante il termine dilatorio di cui al comma 10 e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.”; c) il comma 10 è sostituito dai seguenti: “10. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79. 10-bis. Il termine dilatorio di cui al comma 10 non si applica nei seguenti casi:a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva; b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all’articolo 59 e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’articolo 60. 10-ter. Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 245, comma 2-quater, primo periodo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare (…)”.

[5] T.a.r. Lazio, Roma, Sezione II ter, sentenza n. 10991 del 9 novembre 2009.

[6] T.a.r. Lazio, Roma, Sezione II ter, sentenza n. 10991 del 9 novembre 2009.

[7] T.a.r. Lazio, Roma, Sezione I bis, sentenza n. 6681 dell’8 luglio 2009.

[8] T.a.r. Lazio, Roma, Sezione I bis, sentenza n. 6681 dell’8 luglio 2009.

[9] In terminis: Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 3819 del 14 giugno 2004.

[10] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 5426 del 10 settembre 2009.

[11] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 2885 dell’11 maggio 2009.

[12] T.a.r. Lazio, Roma, Sezione I bis, sentenza n. 6681 dell’8 luglio 2009; cit.

[13] Per una consultazione del testo integrale della sentenza n. 401/2007 si rimanda al sito istituzionale www.cortecostituzionale.it.

[14] Corte di Cassazione, ordinanza n. 2906 del 10 febbraio 2010.

[15] In terminis: Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza n. 9149 del 3 luglio 1996; Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza, n. 29951, del 24 maggio 2004; T.a.r. Sicilia – Catania – Sezione IV, sentenza n. 1678 del 9 ottobre 2009.

[16] Ex plurimis: Consiglio di Stato, sentenza n. 20 dell’11 gennaio 2010.

[17] Consiglio di Stato, sentenza n. 20 dell’11 gennaio 2010; cit.

[18] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 17 del 7 gennaio 2009.

[19] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 743 del 12 febbraio 2010.

[20] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 743 del 12 febbraio 2010; cit.

[21] Così, L. GAROFALO, Sulla figura legislativa della caducazione del contratto, in Urbanistica e Appalti, 2008, pagg. 1026 e ss.

[22] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 1376 del 23 marzo 2009.

[23] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 1376 del 23 marzo 2009; cit.

[24] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 2364 del 20 aprile 2009.

[25] D. ALBONETTI, S. DEGLI ESPOSTI, G.C. MANARA, Le patologie nei lavori pubblici, Rimini, 2005.

[26] D. ALBONETTI, S. DEGLI ESPOSTI, G. C. MANARA, op. cit.