Il recepimento della direttiva ricorsi
(Rosanna De Nictolis)
Sommario:
1. La direttiva ricorsi.
2. L’iter
normativo del recepimento.
3. Profili generali di impostazione della legge delega
e del decreto delegato.
4. Gli scostamenti del decreto delegato dalla legge
delega e dalla direttiva, in breve.
5. Il meccanismo di standstill nella direttiva ricorsi, nella legge delega
e nel decreto delegato.
5.1. Lo standstill secondo
la direttiva ricorsi.
5.2. Lo standstill nell’ordinamento nazionale
prima della direttiva ricorsi.
5.3. Lo standstill secondo la legge delega.
5.4. Lo standstill in sede di decreto delegato.
5.4.a)
Profili generali e confronto con la disciplina previgente.
5.4.b) Il
termine di standstill e il termine di
ricorso giurisdizionale, e le rispettive decorrenze.
5.4.c) Le
deroghe allo standstill.
5.4.d)
Effetto sospensivo della stipulazione del contratto, derivante dalla
proposizione di un ricorso giurisdizionale.
5.4.e)
Rapporto tra durata dello standstill
e durata dell’effetto sospensivo automatico.
5.4.f) Standstill, effetto sospensivo
automatico, ed esecuzione d’urgenza.
5.4.g)
L’abrogazione dell’art. 20, co. 8-bis,
d.l. n. 185/2008.
6. Nuove
comunicazioni e avvisi.
6.1. Forma e
termini della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e di altre
comunicazioni.
6.2. I destinatari
delle comunicazioni.
6.3. I fatti
e atti oggetto di comunicazione.
6.4. La
forma delle comunicazioni.
6.5. Il
principio di contestualità delle comunicazioni.
6.6.
L’avviso volontario per la trasparenza preventiva.
7. L’accesso
agli atti.
8. Il
precontenzioso: l’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso
giurisdizionale.
8.1. La
direttiva ricorsi e la scelta della legge delega.
8.2.
Finalità, oggetto, ambito dell’informativa preventiva.
8.3.
Doverosità dell’informativa e conseguenze della sua omissione.
8.4. Forma e
contenuto dell’informativa.
8.5.
Contenuto dell’informativa e successivo ricorso giurisdizionale.
8.6.
Destinatari dell’informativa e termine finale.
8.7. Effetti
sostanziali e processuali dell’informativa.
8.8.
Attività della stazione appaltante.
8.9. Inerzia
della stazione appaltante.
8.10. Regime
processuale degli atti della stazione appaltante in ordine all’informativa.
8.11.
Provvedimento di autotutela successivo alla proposizione del ricorso.
8.12. La
sorte del precontenzioso davanti all’Autorità di vigilanza.
8.13.
Disciplina transitoria.
9.
L’ampliamento della giurisdizione esclusiva sui pubblici appalti.
10. Il nuovo
processo sui pubblici appalti.
10.1. I
principi processuali nella direttiva ricorsi.
10.2. Il
nuovo rito in breve.
10.3.
Rapporto e differenze con il rito di cui all’art. 23-bis, l. Tar.
10.4.
Rapporto e differenze con il rito di cui all’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008.
10.5. L’esclusività
del ricorso giurisdizionale. L’impraticabilità del ricorso straordinario al Presidente
della Repubblica.
10.6.
L’ambito del nuovo rito: gli atti delle procedure di affidamento e i connessi
provvedimenti dell’Autorità.
10.7. La
competenza inderogabile. La connessione.
10.8.
Rilievo dell’incompetenza.
10.9. I nuovi
termini processuali.
10.10. La
notifica e il deposito del ricorso.
10.11. I motivi
aggiunti di ricorso.
10.12. La
fase cautelare.
10.12.a) La
tutela cautelare ante causam e la
tutela cautelare con decreto presidenziale. 10.12.b) Incidente cautelare e incidente
sulla competenza.
10.12.c) I
termini della fase cautelare.
10.12.d)
Fissazione del merito ed effetti sullo standstill.
10.12.e)
L’appello cautelare.
10.13. Il
giudizio immediato e il giudizio abbreviato.
10.14. Il
rinvio dell’udienza di merito.
10.15. La
pubblicazione del dispositivo.
10.16. Il
principio di sinteticità degli atti di parte.
10.17. La
sentenza in forma semplificata.
10.18. I
termini di ricorso in caso di mancata pubblicazione del bando di gara.
10.19. Il
regime fiscale del nuovo rito.
10.20. La
disciplina transitoria.
10.21. Come
cambierà il nuovo rito speciale dopo il trasloco nel codice del processo
amministrativo.
11. La sorte del contratto dopo l’annullamento
dell’aggiudicazione.
11.1. Il quadro italiano prima del recepimento, tra
caducazione automatica e riparto di giurisdizione.
11.2. La sorte del contratto secondo la direttiva
ricorsi.
11.3. La
sorte del contratto secondo la legge delega e il decreto delegato: in breve.
11.4. Quando
c’è un problema di sorte del contratto dopo la direttiva ricorsi?
11.5. La
caducazione automatica, la domanda di parte e il giudice “amministratore”.
11.6. Le
gravi violazioni.
11.6.a)
Omessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara.
11.6.b)
Violazione dei termini dilatori per la stipulazione del contratto.
11.6.c)
Violazione delle regole procedurali in materia di accordo quadro o sistema
dinamico di acquisizione.
11.7. Le
esigenze imperative per il mantenimento del contratto in caso di gravi
violazioni.
11.8. Gravi
violazioni e irrilevanza della buona fede del terzo contraente.
11.9. Le
sanzioni in caso di illegittimità innocua.
11.10. La
scelta tra mantenimento e caducazione del contratto in caso di violazioni non
gravi.
11.11.
Inefficacia del contratto, mantenimento del contratto e risarcimento per
equivalente per le infrastrutture strategiche, gli insediamenti produttivi, le
opere di cui all’art. 20, d.l. n. 185/2008.
11.12. Le
sanzioni alternative.
11.13. I
profili risarcitori.
11.13.a)
Incompletezza della nuova disciplina.
11.13.b) Il
risarcimento per equivalente: domanda di parte e onere della prova. Scompare la
liquidazione forfetaria del mancato utile.
11.13.c)
Scompare la risarcibilità del danno da perdita di chance?
11.13.d) La
mancata domanda di subentro nel contratto e la quantificazione del risarcimento
per equivalente ai sensi dell’art. 1227 c.c.
11.14. La
disciplina transitoria.
11.15. Raffronto con la precedente elaborazione giurisprudenziale.
12. Misure
di incentivazione dell’accordo bonario.
13.
Razionalizzazione (e moralizzazione) dell’arbitrato.
13.1. In
breve.
13.2.
Facoltatività dell’arbitrato, clausola compromissoria, divieto di compromesso.
13.3. Le
garanzie di indipendenza degli arbitri.
13.4. Le
spese del giudizio arbitrale.
13.5. Le
impugnazioni del lodo arbitrale.
13.6.
Perfezionamento, efficacia, esecutività del lodo.
13.7.
Disciplina transitoria in due puntate.
1. La direttiva ricorsi.
La direttiva 11 dicembre
2007 n. 66 (in G.U. del 14 febbraio 2008) modifica in modo sostanziale le
direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, relative alle procedure di ricorso in materia
di aggiudicazione degli appalti pubblici, rispettivamente nei settori ordinari
e nei settori speciali[1].
I due settori, mantenuti separati dalle direttive
<<sostanziali>> 2004/17/CE e 2004/18/CE, vengono mantenuti
separati, dal diritto comunitario, anche ai fini della tutela giustiziale e
giurisdizionale.
Nel diritto italiano, invece, settori ordinari e
speciali sono stati unificati nel codice dei contratti pubblici, e parimenti è
stato unificato il recepimento della norme inerenti la tutela, formalmente
contenute nelle distinte direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE come novellate dalla
direttiva 2007/66/CE, mediante un’uniforme disciplina.
Sebbene la nuova
direttiva operi formalmente come <<novella>> delle due precedenti,
essa apporta radicali sostituzioni e integrazioni, atteggiandosi, nella
sostanza, ad un nuovo corpo normativo.
La nuova direttiva ricorsi è di complessa lettura e
contiene novità importanti, che hanno richiesto da parte del legislatore
italiano una particolare attenzione in sede di recepimento, atteso che sono
coinvolti temi fondamentali della tutela giurisdizionale relativa ai pubblici
appalti, quali quelli della sorte del contratto dopo l’annullamento
dell’aggiudicazione, degli effetti, in ordine alla stipula del contratto, della
sospensione cautelare dell’aggiudicazione, della tutela risarcitoria solo per
equivalente.
Nella complessità del nuovo impianto comunitario, si
possono enucleare alcune tematiche centrali:
1) l’impedimento alla stipula del contratto per un
certo lasso temporale dopo l’aggiudicazione, e, in prosieguo, per effetto di un
ricorso avverso l’aggiudicazione (artt. 1, 2, 2-bis, 2-ter,
direttiva 89/665/CEE; artt. 1, 2, 2-bis, 2-ter, direttiva 92/13/CEE);
2) la sorte del contratto dopo l’annullamento
dell’aggiudicazione (art. 2, § 7, artt. 2-quinquies e 2-sexies,
direttiva 89/665/CEE; art. 2, § 6; artt. 2-quinquies e 2-sexies, direttiva
92/13/CEE);
3) il termine di decadenza per il ricorso avverso
l’aggiudicazione e gli altri provvedimenti inerenti una procedura di
affidamento (artt. 2-quater e 2-septies, direttiva 89/665/CEE;
artt. 2-quater e 2-septies, direttiva 92/13/CEE);
4) la tutela risarcitoria per equivalente e in forma
specifica (art. 2, direttiva 89/665/CEE; art. 2, direttiva 92/13/CEE);
5) le alternative dispute resolutions e il
riparto di giurisdizione (artt. 1 e 2, direttiva 89/665/CEE; artt. 1 e 2,
direttiva 92/13/CEE).
2. L’iter
normativo del recepimento.
Il recepimento di tale direttiva è stato previsto
dalla legge comunitaria per il 2008, e segnatamente dall’art.
Con il meccanismo di proroga legale dovuto alla
circostanza che le Commissioni parlamentari sono state investite del parere
meno di trenta giorni prima della scadenza del detto termine, quest’ultimo è
stato prorogato al 20 marzo 2010.
Il d.lgs. è stato firmato dal Presidente della
Repubblica il 20 marzo 2010 (d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53), dopo aver ricevuto i
pareri favorevoli, con osservazioni, del Consiglio di Stato, della Camera e del
Senato, è stato pubblicato in G.U. del 12 aprile 2010, con entrata in vigore il
27 aprile 2010, nel rispetto dell’ordinario termine di quindici giorni di vacatio legis.
3. Profili generali di impostazione della legge delega
e del decreto delegato: ambito soggettivo e oggettivo.
Mentre la direttiva
comunitaria lascia separati i settori ordinari e i settori speciali, anche
quanto alla tutela giurisdizionale, nell’ordinamento italiano i due settori
sono stati unificati e ricevono la medesima disciplina.
Inoltre, la direttiva
riguarda solo gli appalti di rilevanza comunitaria. In teoria, pertanto, il
recepimento dei nuovi istituti processuali avrebbe potuto riguardare solo
questi, lasciando invariato il regime processuale degli appalti sotto soglia.
Ma, in coerenza con una
impostazione processuale nella quale si prescinde dalla rilevanza comunitaria o
meno dell’appalto, il recepimento italiano è avvenuto accordando la medesima
tutela a prescindere dalle soglie di rilevanza comunitaria e dall’essere gli
appalti inclusi o esclusi, ratione materiae,
nell’ambito delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, e dunque estendendo i
nuovi istituti processuali di derivazione comunitaria anche agli appalti non
rientranti nell’ambito di tali direttive.
Il recepimento è avvenuto
mediante novella del codice dei contratti pubblici. Ma l’emanando codice del processo amministrativo prevede
un trasloco degli istituti processuali.
In sintesi, quanto
all’ambito oggettivo, la nuova disciplina si applica:
a tutti i settori, ordinari
e speciali, dei contratti relativi a lavori, servizi e forniture;
a tutti i contratti relativi
a lavori, servizi e forniture, quale che ne sia l’importo, e dunque a
prescindere dall’essere sotto o sopra soglia comunitaria;
a tutti i contratti relativi
a lavori, servizi, forniture menzionati nel codice dei contratti pubblici,
anche se sottratti, in tutto o in parte, alla disciplina comunitaria o alle
regole di evidenza pubblica, dunque anche, ad es., ai contratti segretati, alle
concessioni di servizi, etc.
Quanto all’ambito
soggettivo, la legge delega ha utilizzato la nozione onnicomprensiva di
“stazione appaltante”, specificando che ai fini della delega per stazione
appaltante si intendono i soggetti di cui agli artt. 32 e 207 del codice dei
contratti pubblici, e ogni altro soggetto tenuto, secondo il diritto
comunitario o nazionale, al rispetto di procedure e principi di evidenza
pubblica nell’affidamento di contratti relativi a lavori, servizi e forniture.
Tale definizione di stazione
appaltante, utilizzata dalla legge delega, abbraccia, in sostanza, tutti i
soggetti tenuti all’osservanza, in tutto o in parte, del codice dei contratti
pubblici, ed è più ampia della nozione di stazione appaltante contenuta
nell’art. 3, co. 33, codice appalti, riferita ai soli soggetti di cui all’art.
32 codice, ossia i soggetti che affidano contratti pubblici nei settori
ordinari.
La originaria versione del
decreto delegato di recepimento, introduceva anche nel codice la nuova nozione
di stazione appaltante al fine della definizione dell’ambito degli istituti processuali,
ma su suggerimento contenuto nel parere del Consiglio di Stato, tale
definizione è stata eliminata nel testo definitivo.
E’ comunque chiaro che gli
istituti processuali, contenuti nella parte V del codice, sono di generale
applicazione, a tutti i soggetti che affidano appalti nei settori ordinari e
speciali.
4. Gli scostamenti del decreto delegato dalla legge
delega e dalla direttiva, in breve.
Nel corso dei successivi
paragrafi si indicheranno analiticamente gli scostamenti del decreto delegato
dalla legge delega e dalla direttiva, specificando se si delineano vizi di
eccesso di delega o di illegittimità comunitaria.
In questo paragrafo si
intende fornire un quadro sintetico di tali scostamenti, segnalando che alcuni
scostamenti dalla legge delega, se danno luogo a vizi di eccesso di delega,
sono tuttavia conformi al quadro comunitario.
1) La legge delega ha optato
per una sola delle tre possibili deroghe consentite dal diritto comunitario
allo standstill: il legislatore
delegato, in contrasto con la delega, le ha introdotte tutte e tre; peraltro in
una ipotesi la deroga è stata introdotta con modalità che non rispettano le
condizioni imposte dal diritto comunitario, per cui oltre che il vizio di
eccesso di delega si delinea anche quello di illegittimità comunitaria.
2) Alle tre deroghe allo standstill consentite dal diritto
comunitario, il legislatore delegato, al di fuori dei criteri della legge
delega, ne ha aggiunta una quarta, anche se mascherata da esecuzione d’urgenza.
3) La legge delega ha
ipotizzato un rito speciale quadro da applicarsi quale che fosse l’atto del
procedimento di gara che venisse impugnato, e ha poi ipotizzato alcune regole
processuali più severe in caso di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva;
il decreto delegato nella sua versione originaria ha mantenuto separati i due
riti; su parere del Consiglio di Stato, i due riti sono stati unificati; la
soluzione, se risponde ad esigenze di semplificazione, non è del tutto
coerente, in quanto una esigenza di forte accelerazione esiste solo quando è
impugnata l’aggiudicazione definitiva, per cui l’estensione della forte
accelerazione a tutti i processi rischia di essere sproporzionata.
4) La legge delega ha
dettato regole puntuali sul regime di impugnazione immediata e differita dei
bandi di gara, recependo consolidati orientamenti giurisprudenziali; il decreto
delegato, nella sua versione originaria, aveva riprodotto le regole volute
dalla delega; nel testo finale, su parere del Consiglio di Stato, tali regole
sono state espunte. La soluzione è in contrasto con una puntuale volontà della
delega, ben potendo il Parlamento decidere di voler codificare regole di
elaborazione giurisprudenziale, così conferendo ad esse maggiore stabilità e
certezza.
5) La legge delega ha
dettato regole puntuali sul regime di concentrazione delle impugnazioni
afferenti la medesima gara, imponendo la riunione dei giudizi, sia pure con
alcuni temperamenti; il decreto delegato, nella sua versione originaria, aveva
riprodotto le regole volute dalla delega; nel testo finale, su parere del
Consiglio di Stato, tali regole sono state espunte. La soluzione omissiva non
convince, perché nel silenzio della legge la riunione dei giudizi resta
affidata alla scelta discrezionale caso per caso del giudice, e non garantisce
la concentrazione processuale che era frutto di una puntuale scelta del
Parlamento.
6) La direttiva ricorsi,
consapevole della diversità degli ordinamenti giuridici nazionali in ordine al
regime di impugnazione degli atti della p.a. e al regime della connessa tutela
risarcitoria, ha lasciato agli Stati membri la scelta se introdurre o meno la
c.d. pregiudiziale di annullamento dell’atto rispetto al risarcimento del danno:
stabiliscono infatti l’art. 2, co. 6, direttiva 89/665/CEE e l’art. 2, par. 1,
direttiva 92/13/CEE che “Gli Stati membri
possono prevedere che, se un risarcimento danni viene domandato a causa di una
decisione presa illegittimamente, per prima cosa l’organo che ha la competenza
necessaria a tal fine annulli la decisione contestata”. La legge delega ha
previsto come puntuale ed espresso criterio di delega il recepimento di tali
previsioni (art. 44, co. 3, lett. f), costruendo un rito processuale
impugnatorio e dunque subordinando la tutela risarcitoria alla tempestiva
impugnazione dei provvedimenti lesivi. Il testo originario dello schema di
decreto delegato attuava tale criterio di delega. Il testo finale non contiene
alcun riferimento alla c.d. pregiudiziale di annullamento e, tanto, in ossequio
al parere del Consiglio di Stato, che ha chiesto espressamente di non
affrontare tale tematica, che forma oggetto di soluzione, in termini generali,
nell’emanando codice del processo amministrativo. La soluzione non è del tutto
convincente, perché il Parlamento in sede di legge delega aveva operato una
puntuale scelta in favore della pregiudiziale di annullamento, e tanto per
evidenti ragioni di certezza dell’azione amministrativa e di contenimento della
spesa pubblica. L’emanando codice del processo amministrativo, adotta, allo
stato, una soluzione mediatrice che formalmente ammette l’azione risarcitoria
autonoma ma nella sostanza la comprime in un breve termine di decadenza.
Infatti quest’ultima, formalmente ammissibile, è subordinata a un termine di
decadenza di 120 giorni, doppio rispetto al termine di decadenza dell’azione di
annullamento (sessanta giorni) e coincidente con il termine di impugnazione
degli atti con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Inoltre,
in sede di azione risarcitoria autonoma, il giudice nega il ristoro dei danni
che si sarebbero evitati con la tempestiva proposizione dell’azione
impugnatoria. Tale regime non dissimilmente da quello della c.d. pregiudiziale,
risponde ad esigenze di certezza e di contenimento della spesa pubblica.
7) La direttiva ricorsi aveva
qualificato la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del
contratto e sulle sanzioni alternative come “esclusiva” e “di merito”, nella
consapevolezza che il giudice esercita poteri identici a quelli previsti nel
giudizio di ottemperanza, potendosi sostituire all’amministrazione, e dunque,
nella sostanza, poteri di merito amministrativo. Il decreto delegato qualifica
la giurisdizione come esclusiva ma omette la qualificazione in termini di
giurisdizione di merito. La soluzione non persuade, perché omette di dare il
giusto nome a poteri giudiziali la cui sostanza è quella dei poteri
esercitabili nel giudizio di ottemperanza, e dunque poteri sostitutivi. Non
basta l’omissione della definizione a cambiare la sostanza dei poteri.
8) La direttiva ricorsi
lasciava ai legislatori nazionali la scelta in ordine alla durata dell’effetto
sospensivo derivante dalla proposizione del ricorso, se fino al provvedimento
cautelare o fino alla sentenza. La legge delega aveva optato per una soluzione
intermedia, facendo durare l’effetto sospensivo fino al provvedimento cautelare
definitivo o fino al dispositivo della sentenza di primo grado. Nel linguaggio
processuale, per provvedimento giurisdizionale “definitivo” si intende un
provvedimento divenuto inoppugnabile (o perché le impugnazioni sono state
respinte, o perché non sono state proposte nei termini assegnati). Sicché,
l’intento della delega era di far durare l’effetto sospensivo fino al
provvedimento cautelare collegiale di primo grado in oppugnato o fino al
provvedimento cautelare collegiale di appello. Il decreto delegato ha invece
discutibilmente interpretato il “provvedimento cautelare definitivo” come
“provvedimento cautelare collegiale di primo grado”. Con il che, pur non
commettendosi illegittimità comunitaria, si è però violata una puntuale scelta
della legge delega.
9) Sia la legge delega che
il decreto delegato contengono una salvezza del rito speciale di cui all’art.
20, co. 8, d.l. n. 185/2008, che per certi aspetti è in contrasto, come meglio
si indicherà in prosieguo, con il diritto comunitario.
5. Il meccanismo di standstill nella direttiva ricorsi, nella legge delega
e nel decreto delegato.
5.1. Lo standstill
secondo la direttiva ricorsi.
Il legislatore
comunitario ha avvertito l’esigenza di una nuova direttiva che rafforzi la
tutela muovendo dall’osservazione che l’attuale tutela giurisdizionale, anche
cautelare, nella pratica non sempre è effettiva, atteso che non si riesce ad
impedire che, nelle more del giudizio avverso l’aggiudicazione, la stazione
appaltante stipuli comunque il contratto, vanificando così l’aspettativa del
ricorrente vittorioso di conseguire il contratto stesso.
Di qui la previsione, con la nuova direttiva, di
meccanismi di standstill, vale a dire di sospensioni legali della
possibilità di stipulare il contratto, per un determinato lasso temporale dopo
l’aggiudicazione.
La direttiva contempla due meccanismi, uno denominato standstill, e l’altro effetto sospensivo
automatico.
Lo standstill
in senso tecnico è l’impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto per
un certo lasso temporale dopo l’aggiudicazione definitiva, vale a dire il
termine dilatorio che deve intercorrere tra aggiudicazione e stipulazione, e ha
lo scopo di consentire agli interessati di presentare un ricorso
(amministrativo o giurisdizionale, nel disegno della direttiva), con la
garanzia che nel frattempo il contratto non venga stipulato.
Lo standstill preclude
la “stipulazione” del contratto, secondo il testo italiano della direttiva,
la”conclusion” secondo il testo inglese e secondo quello francese, la
“celebration” secondo il testo spagnolo, la “abschluss” secondo il testo
tedesco[2].
Nel quarto considerando della direttiva, si fa una
differenza tra stipulazione e firma del contratto (tra “conclusion” e
“signature” nel testo inglese), e si dice che la stipulazione è sospesa
indipendentemente che la stipulazione avvenga o meno al momento della firma del
contratto.
Ciò che si vuole paralizzare è che il contratto, quale
che ne sia la forma, e occorra o meno la sottoscrizione, possa dirsi
perfezionato.
L’effetto sospensivo automatico deriva dalla
proposizione di un ricorso, e consiste nell’impedimento alla stipula del
contratto, se un ricorso è presentato, fino alla decisione cautelare o di
merito.
Secondo il diritto comunitario l’effetto sospensivo
derivante dalla proposizione del ricorso non può cessare comunque prima dello
scadere del termine di standstill (art.
2, par. 3, direttiva 89/665/CEE e art. art. 2, par. 3, direttiva 92/13/CEE).
In sintesi, si può definire lo standstill come il termine dilatorio ex lege tra aggiudicazione e stipulazione, e l’effetto sospensivo
come l’impedimento alla stipula del contratto derivante dalla proposizione di
un ricorso avverso all’aggiudicazione, che decorre dalla notifica del ricorso e
arriva fino al provvedimento del giudice.
5.2. Lo standstill nell’ordinamento nazionale
prima della direttiva ricorsi.
Un meccanismo di standstill, nell’ordinamento
nazionale, già esisteva prima del recepimento della direttiva.
Era stato infatti introdotto per la prima volta
dall’art. 14, d.lgs. n. 190/2002, limitatamente alle infrastrutture
strategiche, per le quali, in concomitanza con la regola della tutela
risarcitoria solo per equivalente in caso di contratto già stipulato, era stato
previsto un termine dilatorio di trenta giorni prima del quale il contratto non
poteva essere stipulato.
Tale regola era stata in prosieguo generalizzata dal
codice dei contratti pubblici, all’art. 11, co. 10.
Lo standstill
è stato invece eliminato per una particolare tipologia di lavori pubblici dall’art.
20, co. 8-bis, d.l. n. 185/2008.
All’epoca del varo della norma nazionale codicistica,
non vi era ancora un obbligo comunitario di prevedere lo standstill, ma erano già noti i progetti di modifica delle
all’epoca vigenti direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE.
Peraltro, il legislatore nazionale, pur avendo
previsto lo standstill, non ha
indicato quali sono le conseguenze in caso di inosservanza del termine
dilatorio di stipula del contratto.
Con la nuova direttiva vi sono, rispetto all’art. 11,
co. 10, d.lgs. n. 163/2006, due significative novità:
a) la specificazione delle conseguenze giuridiche
dell’inosservanza dello standstill;
b) la previsione di un meccanismo di sospensione
automatica della possibilità di stipula del contratto in caso di impugnazione
dell’aggiudicazione.
La sola proposizione del ricorso, a prescindere dalla
pronuncia cautelare su di esso, sortisce l’effetto di impedire la stipula del
contratto: si determina così una sorta di sospensione legale
dell’aggiudicazione e del seguito del procedimento, per il solo fatto che è
stato presentato un ricorso giurisdizionale. Si tratta di un meccanismo che non
è sconosciuto al nostro ordinamento, un'altra ipotesi si ha quanto alla tutela
giurisdizionale dei cittadini comunitari destinatari di provvedimenti
espulsivi, anche in tal caso il meccanismo è stato introdotto in attuazione di
direttiva comunitaria.
La direttiva lascia agli Stati membri sia la scelta in
ordine alla durata massima dello standstill,
del quale è imposto solo un termine minimo, sia la scelta in ordine al
<<termine finale>> dell’effetto sospensivo derivante dal ricorso
giurisdizionale, che può durare o fino a quando il giudice nazionale adotta una
pronuncia in sede cautelare, o fino alla sentenza di merito (art. 2, § 3,
direttiva 89/665/CEE, e art. 2, § 3, direttiva 92/13/CEE, come novellati).
Comunque la nuova direttiva non giustifica ricorsi
dilatori o ricattatori, perché il meccanismo di standstill è circondato
da cautele e accorgimenti, che sono stati saggiamente utilizzati in sede di
recepimento.
Infatti la direttiva àncora la sospensione legale
della possibilità di stipulare il contratto al solo caso di impugnazione
dell’aggiudicazione, e non anche al caso di impugnazione di altri provvedimenti
(p.es. bandi, esclusioni (v. art. 2, par. 3 e 4, direttiva 89/665/CEE; art. 2
par. 3 e 3-bis, direttiva 92/13/CEE,
come modificate dalla direttiva 2007/66/CE). Inoltre prevede brevi termini per
il ricorso e la possibilità per gli Stati membri di far durare l’effetto
sospensivo solo fino al provvedimento cautelare.
5.3. Lo standstill secondo la legge delega.
In sede di recepimento di
questi principi nell’ordinamento italiano, la legge delega (art.
Sicché, al fine di scoraggiare ricorsi meramente
dilatori e ricattatori, e di evitare ulteriori allungamenti dei tempi delle
commesse pubbliche, la legge delega ha ritenuto necessario disciplinare il
termine di ricorso (visto l’effetto di standstill automatico che ne deriva),
ritornando al sistema, già previsto dal d.l. n. 67/1997, del dimezzamento del
termine di ricorso. Tale dimezzamento è stato dalla Corte costituzionale a suo
tempo ha ritenuto legittimo in relazione al d.l. n. 67/1997, ed esso non è
impedito dal diritto comunitario, il quale ritiene sufficiente anche un termine
di dieci o quindici giorni, a seconda della forma di comunicazione
dell’aggiudicazione, come si vede di gran lunga al di sotto dell’attuale
termine italiano di sessanta giorni (art. 2-quater, direttiva 89/665/CEE;
art. 2-quater, direttiva 92/13/CEE).
In molti altri Paesi comunitari, in sede di
recepimento della direttiva, sono stati previsti termini di ricorso inferiori a
trenta giorni.
In secondo luogo in sede di legge delega è stato
vagliato quale delle due opzioni comunitarie prescegliere, se quella secondo
cui lo standstill opera fino alla definizione della fase cautelare, o
quella secondo cui dura fino alla definizione del merito.
Si è preferita la soluzione di far durare lo standstill, alternativamente, fino al
provvedimento cautelare “definitivo” o fino alla pubblicazione del dispositivo.
La logica è che se si riesce a celebrare un giudizio
immediato di merito già nell’udienza cautelare, la misura cautelare è
sostituita dalla pubblicazione del dispositivo; diversamente, lo standstill dura fino alla misura
cautelare.
La scelta di far durare l’effetto sospensivo solo fino
al provvedimento cautelare può, in astratto, meglio assicurare la celere
esecuzione dei contratti, ma non scongiura il rischio di annullamenti di
aggiudicazioni e dei connessi obblighi risarcitori.
La diversa scelta di far durare l’effetto sospensivo
fino alla sentenza di merito avrebbe potuto garantire effettività di tutela e
certezza (processuale) che l’affidamento dell’appalto è legittimo, ma rischiava
di differire eccessivamente l’avvio dell’esecuzione dei contratti.
5.4. Lo standstill in sede di decreto delegato.
5.4.a)
Profili generali e confronto con la disciplina previgente.
Un meccanismo di standstill,
come già accennato, era già previsto nell’ordinamento italiano prima del
recepimento della direttiva.
Infatti l’art. 11, co. 10, codice, prevedeva che il
contratto non può essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione
ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione.
Tale previsione presentava però alcune criticità:
a) il termine di standstill
non era coordinato con il termine per il ricorso giurisdizionale (sessanta
giorni), sicché ben poteva verificarsi che il contratto fosse, alla data di
proposizione del ricorso giurisdizionale, già legittimamente stipulato, ogniqualvolta
il ricorso veniva presentato dopo il decorso di trenta giorni dalla
comunicazione dell’aggiudicazione;
b) il termine di standstill
era derogabile, consentendosi all’amministrazione di stipulare il contratto
prima dei trenta giorni, in caso di “motivate ragioni di particolare urgenza”;
c) non erano previste conseguenze sanzionatorie in
caso di violazione dello standstill.
Il decreto di recepimento della direttiva novella
l’art. 11, co. 9 e 10, introducendo un meccanismo di standstill più razionale del previgente, anche se, come si vedrà,
non del tutto in linea con la direttiva comunitaria e con la legge delega.
Sono inoltre esplicitate le conseguenze sanzionatorie
in caso di inosservanza dello standstill.
5.4.b) Il
termine di standstill e il termine di
ricorso giurisdizionale, e le rispettive decorrenze.
Il termine di standstill
è stato coordinato con il termine di ricorso giurisdizionale, in modo che
quando viene adito il giudice, il contratto non è ancora stipulato; collegandosi,
poi, alla proposizione del ricorso giurisdizionale, un effetto sospensivo
automatico, che si riconnette allo standstill
senza soluzione di continuità, al momento in cui il giudice è chiamato a
pronunciarsi tutto è ancora impregiudicato, essendo la situazione a bocce
ferme, ossia res adhuc integra.
Giova precisare che il diritto comunitario non impone
che lo standstill sia più lungo del
termine di ricorso, in teoria potrebbe anche essere più breve. In siffatta
evenienza, sarebbe onere per chi ricorre presentare il ricorso prima della
scadenza dello standstill anziché
prima della scadenza del più lungo termine di ricorso, se vuole garantirsi che
quando il ricorso è presentato il contratto non sia stato ancora stipulato. Ma
è evidente che siffatta soluzione non garantisce adeguatamente l’interesse,
anche pubblico e non solo privato, a che quando il ricorso è proposto, la
situazione sia ancora impregiudicata.
Anche la legge delega non impone una durata dello standstill maggiore del termine di
ricorso (art. 44, co. 3 lett. e) e lett. f) n. 1, legge delega).
E’ tuttavia da ritenere corretta e più efficace la
scelta del legislatore delegato, ben consentita nel silenzio della delega, di
prevedere uno standstill più lungo
del termine di ricorso.
In particolare:
a) il termine di ricorso è stato fissato in trenta
giorni decorrenti dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva
(art. 245, co. 2-quinquies, lett. a),
codice);
b) per accelerare la fase di cognizione
dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti, l’art. 79, codice è
stato novellato nel senso che:
b.1) la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva
avviene a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, o di
notificazione, o con posta elettronica certificata o con fax;
b.2) se la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva
avviene a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, o di
notificazione, dell’avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al
destinatario mediante fax o posta elettronica anche non certificata;
b.3) la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva
deve essere accompagnata dal provvedimento di aggiudicazione medesima e dalla
relativa motivazione e l’onere può essere assolto anche mediante invio dei verbali
di gara;
b.4) la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a
tutti i destinatari deve essere, ove possibile, contestuale, ossia spedita lo
stesso giorno a tutti, salva oggettiva impossibilità di rispettare tale
contestualità a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficoltà di
reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito della posta
elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e
comprovato;
c) il termine di standstill
è leggermente più lungo del termine di ricorso, e in particolare è stato
fissato in trentacinque giorni decorrenti dall’invio della comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari, atteso che si può
ragionevolmente ritenere che cinque giorni siano necessari affinché la
comunicazione dell’aggiudicazione definitiva raggiunga tutti i destinatari;
d) vi è una diversa decorrenza del termine di standstill e del termine di ricorso;
infatti il termine di standstill
riguarda l’agire dell’amministrazione, e decorre da quando essa invia
l’aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari, invece il termine di ricorso
riguarda i singoli concorrenti, e ha decorrenze diverse per ciascuno di essi,
in quanto per ognuno decorre dal ricevimento della comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva; si comprende perché l’art. 79, codice esiga che
l’aggiudicazione definitiva sia comunicata contestualmente a tutti i
destinatari, in modo che vi sia una data unica di decorrenza dello standstill; ove la stazione appaltante
non riuscisse a rispettare tale contestualità, il termine di standstill si sposterebbe in avanti,
atteso che l’art. 11, co. 10, codice, nel testo novellato, dispone che il
termine di standstill decorre
dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione
definitiva; è dunque interesse della stazione appaltante che abbia premura di
stipulare il contratto, provvedere a comunicazioni contestuali e non
dilazionate nel tempo.
5.4.c) Le
deroghe allo standstill.
Nella disciplina previgente, lo standstill poteva essere derogato ogni qualvolta l’amministrazione
adducesse motivate ragioni di urgenza.
Nella direttiva 2007/66/CE (artt. 2-ter, direttiva 89/665/CEE e 2-ter, direttiva 92/13/CEE), lo standstill può essere derogato nei
seguenti casi:
a) se le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE non
prevedono la previa pubblicazione del bando;
b) se l’unico offerente interessato è colui a cui è
stato aggiudicato l’appalto e non vi sono candidati interessati;
c) in caso di appalti basati su un sistema dinamico di
acquisizione, sia nei settori ordinari che nei settori speciali;
d) in caso di appalti basati su un accordo quadro nei
settori ordinari.
La legge delega (art.
Dunque la legge delega non prevede la deroga in caso
di procedure senza bando, o di accordo quadro o sistema dinamico di
acquisizione.
In sede di decreto delegato sono state recuperate
anche le altre deroghe, con meccanismi diversi.
Intanto, è stata prevista la deroga ipotizzata dalla
delega, e dunque si prevede la deroga nelle procedure con bando, o avviso di
gara, o lettera invito, se è stata ab
initio presentata una sola offerta o, pur essendovi più offerte, una sola è
stata ammessa, e non vi sono impugnazioni pendenti (per non essere state
proposte, o essere state già respinte con decisione definitiva).
Per quanto riguarda le procedure senza bando, siano
esse sopra o sotto soglia comunitaria, non è stata tecnicamente prevista una
deroga allo standstill, ma solo la
possibilità di esecuzione in via di urgenza di cui all’art. 11, co. 9, codice.
Dunque il contratto continua a non poter essere stipulato, ma può essere
eseguito in via di urgenza.
Per quanto riguarda accordo quadro e sistema dinamico
di acquisizione, in accoglimento del parere della Camera, è stata prevista una
deroga allo standstill (art. 11, co.
10-bis, lett. b), codice).
Tale modalità del recepimento suscita un duplice
dubbio di compatibilità, rispetto alla legge delega e rispetto alla direttiva
comunitaria.
Sul piano della compatibilità con la legge delega, va
osservato che la direttiva 2007/66/CE considera le deroghe allo standstill rimesse alla scelta degli
Stati membri. E l’Italia aveva effettuato la sua scelta con la legge delega,
scegliendo espressamente di non consentire tutte e tre le deroghe allo standstill, ma una soltanto.
Pertanto, il decreto delegato è, in parte qua, viziato da eccesso di delega, e dunque in contrasto
con le regole della Costituzione italiana in ordine ai rapporti tra legge
delega e decreto delegato.
Ma è anche viziato, in ambito comunitario, per
contrasto con la direttiva, perché comunque il recepimento della deroga
comunitaria non è completo e corretto rispetto alle previsioni della direttiva.
Invero, per la deroga allo standstill in caso di accordo quadro o sistema dinamico di
acquisizione, la direttiva 2007/66/CE pone precise condizioni, che invece non
sono state riprodotte dal decreto delegato.
Secondo la direttiva il contratto stipulato sulla base
di un accordo quadro o di un sistema dinamico di acquisizione deve comunque essere
privato di effetti se il sistema dinamico di acquisizione e l’accordo quadro a
monte di esso non rispetta alcune condizioni, in particolare quando:
a) nell’accordo quadro è violata la
previsione dell’art. 32, par. 4, secondo comma, secondo trattino, direttiva
2004/18/CE, riprodotta nell’art. 59, co. 8, codice, che disciplina la procedura
di affidamento di un contratto basato su un accordo quadro, se l’accordo quadro
è stato concluso con più operatori economici, e non fissa tutte le condizioni;
b) nel sistema dinamico di acquisizione, se sono
violate le previsioni di cui all’art. 33, parr. 5 e 6, direttiva 2004/18/CE e
di cui all’art. 15, parr. 5 e 6, direttiva 2004/17/CE riprodotte nell’art. 60, co.
10, 11 e 12, codice, e che disciplinano le modalità della gara per ogni appalto
specifico basato su un sistema dinamico di acquisizione;
c) il valore stimato dell’appalto è pari o superiore
alle soglie comunitarie.
Nell’ottica di un’interpretazione conservatrice, e
salvo il problema costituzionale di eccesso di delega, si deve interpretare
l’art. 11, co. 10-bis, lett. b),
codice, nel senso che la deroga allo standstill,
per contratti basati su accordi quadro e sistemi dinamici di acquisizione, è
legittima, e non impedisce la privazione di effetti dei contratti, solo se sono
rispettate, a monte, per accordo quadro e sistema dinamico di acquisizione, le
condizioni poste, rispettivamente, dall’art. 59, co. 8, e dall’art. 60, co. 10,
11 e 12, codice. Tanto, quale che sia il valore del contratto, e cioè anche per
i contratti sotto soglia, perché la direttiva comunitaria è stata estesa anche
agli appalti sotto soglia senza alcuna esclusione.
5.4.d)
Effetto sospensivo della stipulazione del contratto, derivante dalla
proposizione di un ricorso giurisdizionale.
Lo standstill
è un impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto, che opera ex lege per trentacinque giorni, a
prescindere dalla proposizione o meno di ricorsi giurisdizionali.
E’ uno spatium
deliberandi lasciato ai concorrenti, per valutare se proporre o meno
ricorso giurisdizionale, con la garanzia che, se ricorrono, non saranno
pregiudicati da una stipulazione già avvenuta.
Con lo standstill
si cumula, per chi fa ricorso giurisdizionale, un ulteriore beneficio, che è
una tutela cautelare ex lege, riconnessa
alla notificazione del ricorso giurisdizionale.
Non è l’unico caso di tutela cautelare ex lege nell’ordinamento italiano, anche
se la regola generale è quella, opposta, che la proposizione del ricorso
giurisdizionale non sospende l’esecuzione del provvedimento impugnato, e che
occorre all’uopo un provvedimento del giudice.
L’ordinamento italiano, comunque, contempla già altre
due ipotesi, la prima interna, la seconda di derivazione comunitaria:
a) l’impugnazione di provvedimenti di modifica o
revoca delle speciali misure di protezione nei confronti di collaboratori e
testimoni di giustizia, sortisce un effetto sospensivo ex lege, in quanto nel termine entro il quale può essere proposto
il ricorso giurisdizionale ed in pendenza di quest’ultimo, tali provvedimenti
restano sospesi sino a contraria determinazione del giudice in sede cautelare o
di merito (art. 10, co. 2-septies,
d.l. n. 8/1991);
b) l’impugnazione di provvedimenti di allontanamento
di cittadini comunitari davanti al Tar Lazio, sortisce un effetto sospensivo ex lege sino all'esito della domanda
cautelare, salvo che il provvedimento di allontanamento si basi su una
precedente decisione giudiziale ovvero sia fondato su motivi di sicurezza dello
Stato o su motivi imperativi di pubblica sicurezza (art. 22, d.lgs. n.
30/2007).
Tale meccanismo opera a condizione che sia impugnata
l’aggiudicazione definitiva, e che sia domandata la tutela cautelare.
Non opera, pertanto, se vengono impugnati altri atti
di gara, in quanto la stipulazione del contratto consegue solo
all’aggiudicazione definitiva, e dunque un effetto sospensivo va ancorato solo
all’impugnazione di quest’ultima.
Non opera nemmeno se il ricorso giurisdizionale non
contiene una domanda cautelare.
Tale effetto sospensivo costituisce un effetto
sostanziale che deriva dalla proposizione del ricorso giurisdizionale (così
come la sospensione del termine di prescrizione). Pertanto, sul piano
sistematico, la regola è stata inserita nell’art. 10, codice, tra le norme
sostanziali che regolano l’agire delle stazioni appaltanti, e non negli artt.
245 e ss., codice, che regolano il processo, anche se, nell’originaria versione
del testo, era stata invece collocata proprio nell’art. 245.
Il dies a quo
di tale effetto sospensivo è la notificazione della domanda cautelare alla
stazione appaltante (art. 11, co. 10-ter,
codice).
Tale notificazione deve avvenire entro trenta giorni
dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva.
Posto che lo standstill
dura trentacinque giorni, e decorre dall’ultima delle comunicazioni
dell’aggiudicazione, l’Amministrazione, fisiologicamente, dovrebbe venire a
conoscenza della notificazione del ricorso entro tali trentacinque giorni, e
così essere in grado di bloccare ulteriormente la stipulazione del contratto.
Ciò che rileva, per il prodursi di tale effetto,
infatti, non è la data in cui parte la notificazione (e dunque la data in cui
si perfeziona per il notificante), ma la data in cui la notificazione arriva a
destinazione (e dunque la data in cui si perfeziona per il suo destinatario).
Per le Amministrazioni statali e altri Enti che
fruiscono del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la notificazione si
perfeziona, per regola generale, con la ricezione da parte dell’Avvocatura
dello Stato, che è domiciliataria ex lege.
Questo meccanismo crea però delicati problemi, perché non essendo sempre
tempestiva la corrispondenza interna tra Avvocatura dello Stato e
Amministrazioni, potrebbe succedere che le Amministrazioni non sono in grado di
sapere, entro i fatidici trentacinque giorni, che un ricorso giurisdizionale è
stato loro notificato (presso l’Avvocatura).
Per evitare tale inconveniente, è stata dettata una
specifica regola di notificazione, che ha rilevanza non ai fini processuali, ma
al solo fine dell’effetto sospensivo in commento.
Si prevede, in particolare che in caso di impugnazione
dell’aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante fruisce del
patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, il ricorso è notificato, oltre che
presso l’Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale (e
dunque non nel domicilio processuale legale presso l’Avvocatura), e tanto in
data non anteriore alla data di notifica presso l’Avvocatura, al solo fine
della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto
(art. 245, co. 2-ter, codice).
Si ha dunque una doppia notificazione, di cui una a
fini processuali e una a fini sostanziali. La notifica a fini processuali è
quella presso l’Avvocatura: alla data di sua partenza occorre avere riguardo
per valutare la tempestività del ricorso giurisdizionale. La notifica a soli
fini sostanziali è quella presso l’Amministrazione nella sua sede reale: è dal
suo arrivo a destinazione che si produce l’effetto sospensivo in esame.
Si noti che la norma prescrive che la notifica
all’Amministrazione nella sua sede reale non possa avvenire in data anteriore
alla notifica presso l’Avvocatura erariale: il che si comprende, perché
comunque, non si può produrre un effetto sospensivo se non è validamente
promosso un processo, e per promuovere validamente il processo occorre la
notifica all’Avvocatura erariale, non sortendo la notifica nella sede reale
dell’Amministrazione effetti processuali. Ciò che rileva, è, ovviamente, la
data in cui partono le due notificazioni, non la data in cui arrivano a
destinazione. Pertanto, la notifica per l’Amministrazione deve partire lo
stesso giorno, o in data successiva, alla notifica all’Avvocatura, mentre, se
tale condizione è rispettata, non rileva che, in ipotesi, la notifica all’Amministrazione
arrivi a destinazione prima della notifica all’Avvocatura.
Avendo la notifica all’Amministrazione nella sua sede
reale solo un effetto sostanziale, comunque essa in astratto potrebbe avvenire
dopo la scadenza del termine di ricorso: tuttavia, se non deriva la decadenza
dal ricorso, ne può derivare l’inconveniente che l’Amministrazione stipuli il
contratto, essendo scaduto il termine di trentacinque giorni. E in tal caso
essa non incorrerebbe in sanzioni per violazione dello standstill.
Per quanto concerne il dies ad quem di tale effetto sospensivo, come già osservato, la
direttiva lascia la scelta agli Stati membri, in ordine alla durata fino al
provvedimento cautelare o di merito.
Il recepimento è avvenuto nei vari Stati membri con
modalità variegate: alcuni hanno previsto l’effetto sospensivo fino al
provvedimento cautelare, altri fino alla sentenza definitiva, altri fino al
passaggio in giudicato della sentenza definitiva.
L’art.
Pertanto, secondo la legge delega, ove sia possibile
il c.d. “giudizio immediato” ossia la definizione della lite nel merito nell’udienza
cautelare, il dispositivo di sentenza tiene luogo del provvedimento cautelare,
e dunque l’effetto sospensivo dura fino alla pubblicazione del dispositivo.
Se il giudizio immediato non sia possibile, l’effetto
sospensivo dura fino al “provvedimento cautelare definitivo”.
L’espressione “provvedimento cautelare definitivo” si presta,
in astratto, a varie interpretazioni.
Sicuramente, si deve escludere che sia tale:
a) il provvedimento cautelare ante causam, che, peraltro, perde qualsiasi utilità e ragion
d’essere una volta che ci sia la tutela cautelare ex lege;
b) il decreto cautelare presidenziale monocratico, che
non è definitivo perché deve essere confermato dal collegio.
Resta da capire se per provvedimento cautelare
definitivo si intenda il provvedimento cautelare collegiale in primo grado tout court, ovvero il provvedimento
cautelare collegiale di primo grado non tempestivamente impugnato, ovvero il
provvedimento cautelare collegiale in appello.
Sembrerebbe corretto che “definitivo” sia il
provvedimento cautelare collegiale di primo grado non impugnato, o quello
cautelare collegiale di appello.
Tuttavia l’interpretazione che è stata data dal
decreto delegato è nel senso di ritenere definitivo il provvedimento cautelare
collegiale di primo grado tout court,
e tale interpretazione ha avuto il parere favorevole del Consiglio di Stato.
Pertanto, l’art. 11, co. 10-ter, codice, dispone che l’effetto sospensivo dura per almeno venti
giorni decorrenti dalla notifica del ricorso alla stazione appaltante, a
condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare
di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado
in caso di decisione del merito all’udienza cautelare.
Se invece entro venti giorni non intervenga uno di
tali due provvedimenti, l’effetto sospensivo si protrae fino alla pronuncia di
uno di essi.
L’espressione secondo cui entro i venti giorni deve
intervenire “almeno” un provvedimento cautelare di primo grado o un
dispositivo, implica che se uno dei due atti intervenga prima dei venti giorni,
l’effetto sospensivo non cessa ma perdura fino allo scadere dei venti giorni,
anche ove, in ipotesi, la domanda cautelare o il ricorso siano respinti. In
tale evenienza, il ricorrente ha ancora tempo per proporre appello avverso
l’ordinanza cautelare o avverso il dispositivo, beneficiando dell’effetto
sospensivo legale.
L’effetto sospensivo si consolida se la pronuncia
cautelare o di merito ritengono il ricorso fondato.
L’effetto sospensivo invece cessa, purché siano
scaduti i venti giorni:
a) se il ricorso, in sede cautelare o di merito, è
ritenuto infondato,
b) se in sede di esame della domanda cautelare il
giudice si dichiara incompetente;
c) se in sede di udienza cautelare il giudice fissa
l’udienza di merito senza concedere misure cautelari;
d) se in sede di udienza cautelare il giudice fissa
l’udienza di merito e rinvia a tale udienza di merito anche l’esame della
domanda cautelare, con il consenso delle parti, che è da interpretare come
implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.
Con riferimento al caso sub b), va osservato che
secondo la legge delega, la competenza per i ricorsi in materia di pubblici
appalti è inderogabile, e che l’effetto sospensivo è ancorato alla condizione
che il ricorso avverso l’aggiudicazione sia proposto ad un giudice competente
(art. 44, co. 3, lett. g) l. n. 88/2009).
Tuttavia, per stabilire se il giudice è o meno
competente, occorre che vi sia una pronuncia sulla competenza, da parte di un
giudice, e dunque la stazione appaltante non potrebbe disattendere l’effetto
sospensivo sulla base di una propria valutazione che il giudice adito è
incompetente, senza attendere la pronuncia del giudice medesimo.
A conclusione della disamina dell’effetto sospensivo,
si osserva, criticamente, che con un maggiore sforzo, anche organizzativo,
destinando un maggior numero di giudici alla trattazione dei ricorsi in materia
di pubblici appalti, si sarebbe potuto prevedere un effetto sospensivo quanto
meno fino alla sentenza di primo grado, assicurando contestualmente un giudizio
immediato e super accelerato.
Infatti non di rado il provvedimento cautelare di
primo grado viene ribaltato in sede di appello cautelare o di sentenza di
merito, sicché non è del tutto scongiurato il rischio che, dopo un
provvedimento cautelare di rigetto, la stazione appaltante stipula il contratto
e ne avvia l’esecuzione, e in prosieguo il contratto viene caducato in sede di
giudizio di merito o di appello.
Tale rischio si scongiura solo se la stipulazione del
contratto avviene dopo la sentenza definitiva, e si riduce di molto se si attende
almeno la sentenza di primo grado.
5.4.e)
Rapporto tra durata dello standstill
e durata dell’effetto sospensivo automatico.
Lo standstill
dura trentacinque giorni, decorrenti dall’invio della comunicazione
dell’aggiudicazione a tutti gli aventi titolo.
L’effetto sospensivo dura venti giorni decorrenti
dalla ricezione della notificazione da parte della stazione appaltante, o fino
al provvedimento cautelare di primo grado o al dispositivo della sentenza di
primo grado, se successivi a tali venti giorni.
Il termine di trentacinque giorni e quello di venti
giorni si sommano in consecuzione, cioè 35 + 20, se la notifica del ricorso
avviene al 35° giorno dall’invio della comunicazione dell’aggiudicazione.
Se la notifica del ricorso avviene prima del 35° giorno,
si verifica una parziale sovrapposizione dei due termini: p.es. se la notifica
avviene al 25° giorno, al termine di standstill
ancora in corso, si sovrappone quello di venti giorni.
I due termini, comunque, anche in caso di
sovrapposizione, restano autonomi, nel senso che il termine di standstill, anche se ancora in corso
alla data di proposizione del ricorso, non viene sostituito dall’effetto
sospensivo automatico.
Il che significa che se anche in ipotesi (sia pure
remota), il termine sospensivo processuale venisse a scadere prima del termine
di standstill, questo sarebbe ancora
operante e comunque precluderebbe la stipula del contratto.
Se, in ipotesi, il ricorso giurisdizionale venisse
notificato al 5° giorno dall’invio della comunicazione dell’aggiudicazione, e
depositato il giorno successivo, sarebbe in teoria possibile che entro i
successivi venti giorni intervenga il provvedimento cautelare collegiale di
primo grado.
Se il provvedimento cautelare intervenisse al 26°
giorno dall’invio della comunicazione di aggiudicazione, a tale data sarebbe
ancora in corso il termine di standstill.
Se il provvedimento cautelare ritenesse il ricorso
infondato, la stazione appaltante non sarebbe perciò solo autorizzata a
stipulare il contratto, perché non è ancora scaduto il termine di standstill.
In sintesi, si può affermare che se, come normalmente
accade, il termine dell’effetto sospensivo processuale scade dopo quello di standstill, la stazione appaltante deve
rispettare entrambi; se, in casi residuali, il termine dell’effetto sospensivo
processuale scade prima di quello di standstill,
la stazione appaltante deve comunque rispettare quest’ultimo.
Tale soluzione si desume con sufficiente chiarezza dal
quadro normativo:
a) l’art. 11, codice appalti, come novellato, dispone
che il contratto non può “comunque” essere stipulato prima di 35 giorni, e non
prevede alcuna possibilità di sostituzione dello standstill con l’effetto sospensivo processuale;
b) con maggiore chiarezza, la direttiva ricorsi
esplicita che l’effetto sospensivo processuale non può comunque cessare prima
dello scadere del termine di standstill
(art. 2, par. 3, direttiva 89/665/CEE e art. art. 2, par. 3, direttiva
92/13/CEE).
5.4.f) Standstill, effetto sospensivo
automatico, ed esecuzione d’urgenza.
L’art. 11, codice, nel testo anteriore al recepimento,
oltre a prevedere lo standstill e
possibili deroghe, prevedeva anche l’esecuzione d’urgenza del contratto, ossia
l’avvio dell’esecuzione, che può prescindere dall’avvenuta stipulazione del
contratto, ovvero dai controlli sulla stipulazione del contratto (art. 11, co.
9, codice).
Il diritto comunitario si limita a vietare la
stipulazione del contratto per un certo lasso temporale dopo l’aggiudicazione,
ma non si occupa della possibilità di avvio dell’esecuzione d’urgenza, prima
della stipulazione.
Si pone allora la questione se l’esecuzione d’urgenza
del contratto prima della sua stipulazione possa configurarsi come una elusione
dello standstill o dell’effetto
sospensivo derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale.
Invero, in astratto l’esecuzione d’urgenza avviene
senza contratto, in via di mero fatto, per cui i rapporti tra le parti, se non
interviene il contratto, restano disciplinati dai principi dell’ingiustificato
arricchimento, tanto è vero che all’aggiudicatario che esegue in via di urgenza
senza il contratto, spetta solo il rimborso delle spese (art. 11, co. 9,
codice).
Il che, sempre ragionando in astratto, potrebbe far
pensare che l’esecuzione d’urgenza in assenza di contratto, non pregiudica le
ragioni del ricorrente, che risulti poi avere diritto all’aggiudicazione e al
contratto, che potrebbe sempre conseguirlo.
Ma ragionando in concreto è evidente che, specie per i
contratti di rapida esecuzione, l’esecuzione d’urgenza assicura la prestazione
alla stazione appaltante, che non ha più interesse a conseguirla una seconda
volta dall’avente diritto a seguito di un giudizio.
Pertanto, l’esecuzione di urgenza sembra palesemente
un’elusione dello standstill e
dell’effetto sospensivo derivante dalla proposizione del ricorso
giurisdizionale.
Anzi l’esecuzione di urgenza danneggia il ricorrente
persino di più di una stipulazione anticipata del contratto, non seguita,
tuttavia, da sua esecuzione.
Della questione non si sono occupati, sinora, gli
organi comunitari, cioè
Della questione non si è occupata nemmeno la legge
delega.
Tuttavia, il decreto delegato ha dovuto farsene carico,
perché si è reso necessario coordinare la disciplina dello standstill e dell’effetto sospensivo derivante dalla proposizione
del ricorso giurisdizionale con l’art. 11, co. 9, codice, che prevede, appunto,
l’avvio dell’esecuzione del contratto in via di urgenza.
In una originaria stesura dello schema di decreto
delegato, si era stabilito che l’esecuzione d’urgenza di cui all’art. 11, co.
9, non è consentita durante il termine dilatorio per la stipula del contratto (standstill) e durante il periodo di
sospensione obbligatoria del termine di stipulazione derivante dalla
proposizione del ricorso giurisdizionale, con la sola deroga per il caso di
procedure senza bando.
Nella stesura dello schema di decreto delegato
approvata in via preliminare del Consiglio dei Ministri è comparsa una
ulteriore deroga, per il caso in cui la mancata esecuzione immediata della
prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse
pubblico che è destinata a soddisfare.
Su suggerimento delle Commissioni parlamentari, nel
testo definitivo del decreto delegato, tale deroga è stata specificata come
comprensiva della perdita di finanziamenti comunitari.
Viene dunque consentita l’esecuzione d’urgenza, senza
stipulare il contratto, sia in pendenza dello standstill, sia quando è stato proposto il ricorso giurisdizionale.
Il Consiglio di Stato, nel rendere il parere sullo
schema di decreto delegato[3], si è
espresso in senso assolutamente negativo su siffatta deroga, affermando che l’esecuzione
d’urgenza costituisce una elusione dello standstill.
Osserva infatti il Consesso che la formula utilizzata,
oltre a risultare eccessivamente generica, perché basata sul concetto elastico
di danno grave al pubblico interesse, non risulta in linea con la disciplina
comunitaria, che indica con chiarezza le tassative ed eccezionali situazioni in
cui può derogarsi alla regola del termine dilatorio.
La circostanza che la direttiva non contempli affatto
l’evenienza di un’esecuzione precedente la stessa stipulazione del contratto,
infatti, non sembra poter avallare, dal punto di vista comunitario,
l’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto prima della scadenza del
termine. Anzi, la condotta esecutiva, iniziata prima ancora della stessa
formale stipulazione, rappresenta una violazione spesso più grave del principio
secondo cui deve intercorrere un congruo termine sospensivo tra
l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto.
La relazione illustrativa al decreto delegato indica
correttamente, in linea generale, i rischi di elusione insiti nell’esecuzione
anticipata delle prestazioni contrattuali. Tuttavia, secondo la stessa
relazione, “l’esecuzione anticipata d’urgenza resta consentita quando non è
elusiva del diritto comunitario (ad es., decorsi i termini sospensivi comunitari,
quando il contratto può ormai essere stipulato, l’esecuzione anticipata resta
possibile se vi sono ostacoli di diritto nazionale ad una tempestiva
stipulazione, p.es. ritardi dovuti all’esigenza di acquisire certificazione
antimafia)”.
Ma l’articolato prevede la deroga al divieto di
esecuzione anticipata senza stabilire alcun termine dilatorio minimo,
astrattamente conforme alla disciplina comunitaria. In ogni caso, quindi, la
lettura interpretativa proposta dalla relazione, secondo il Consiglio di Stato,
avrebbe dovuto tradursi in una disposizione esplicita, perché non sembra
sufficiente il richiamo ai principi riguardanti la diretta e obbligatoria
applicabilità delle direttive comunitarie, anche in mancanza di esplicito
recepimento.
Non risulta persuasivo, poi, il riferimento alla
presenza di “ostacoli” alla stipulazione derivanti dal diritto nazionale, che
potrebbero consentire l’esecuzione anticipata anche in pendenza del termine
sospensivo. Il termine dilatorio, infatti, è riferito alla stipulazione del
contratto, indipendentemente dalla disciplina comunitaria o nazionale
applicabile.
D’altro canto, l’esplicita deroga alla regola del
termine dilatorio, prevista dal diritto comunitario, riguardante le ipotesi di
affidamenti senza previa pubblicazione del bando, si riferisce proprio ai casi
in cui il possibile nocumento all’interesse pubblico collegato all’esecuzione
delle prestazioni contrattuali risulta più evidente.
Il Governo ha ritenuto di non seguire, in parte qua, il parere del Consiglio di
Stato.
La questione potrebbe essere esaminata dalla
Commissione europea, d’ufficio, in sede di verifica di come è avvenuto il
recepimento della direttiva, o dalla Corte di giustizia, investita in via
pregiudiziale da un giudice nazionale.
5.4.g)
L’abrogazione dell’art. 20, co. 8-bis,
d.l. n. 185/2008.
Per le opere di cui all’art. 20, d.l. n. 185/2008, il
co. 8-bis introduceva una deroga al termine di standstill di cui all’art. 11, codice appalti, di dubbia
legittimità, perché in palese contrasto con una direttiva in corso di
recepimento.
Tale previsione è stata espressamente abrogata
dall’art. 15, co. 1, d.lgs. n. 53/2010.
Sicché la nuova disciplina dello standstill e dell’effetto sospensivo processuale si applica anche
agli interventi di cui all’art. 20 citato. Sul piano transitorio, l’art. 15,
co. 1, d.lgs. n. 53/2010 la dichiara applicabile ai contratti dell’art. 20 per
i quali l’aggiudicazione definitiva sia successiva alla data di entrata in
vigore del d.lgs., ossia successiva al 27 aprile 2010. Se l’aggiudicazione
definitiva è precedente, continua ad applicarsi l’art. 20, co. 8-bis, che
consente di stipulare immediatamente il contratto senza termini dilatori.
6. Nuove
comunicazioni e avvisi.
6.1. Forma e
termini della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e di altre
comunicazioni.
Nel nuovo sistema di contenzioso sui pubblici appalti,
ancorato ai termini dilatori per la stipulazione del contratto e all’esigenza
di una celere definizione della lite, acquista particolare importanza la
tempestiva e completa conoscibilità degli atti di gara, in vista
dell’attivazione degli strumenti precontenziosi e contenziosi.
Da un lato, dalla comunicazione a tutti i concorrenti
dell’aggiudicazione definitiva, decorre, per la stazione appaltante, il termine
di standstill per la stipulazione del
contratto.
Dall’altro lato, dalla ricezione, da parte di ogni
singolo concorrente, dell’aggiudicazione definitiva, decorre, per ognuno, il
termine di proposizione del ricorso giurisdizionale, e alla proposizione del
ricorso giurisdizionale si ricollega l’ulteriore sospensione legale del termine
di stipulazione del contratto, fino alla pronuncia del giudice.
E’ allora interesse sia della stazione appaltante, che
dei concorrenti, che vi siano termini e forme certi di comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva e di tutti gli atti di gara rilevanti.
La legge delega fissa come puntuale criterio di delega
che il decreto delegato preveda termini e mezzi certi per la comunicazione a
tutti gli interessati del provvedimento di aggiudicazione e degli altri
provvedimenti adottati in corso di procedura (art. 44, co. 3, lett. e).
Inoltre, la direttiva comunitaria ha imposto un’integrazione
del contenuto della comunicazione dell’aggiudicazione, in quanto deve essere
indicato anche il termine dilatorio per la stipula del contratto, e deve essere
altresì comunicata l’avvenuta stipulazione del contratto.
E’ stato pertanto novellato l’art. 79, codice, secondo
quattro linee portanti:
a) ampliamento dei destinatari della comunicazione
dell’aggiudicazione;
b) ampliamento degli atti e fatti oggetto di
comunicazione;
c) indicazione dettagliata della forma, delle modalità
e del contenuto delle comunicazioni;
d) imposizione ai concorrenti dell’onere di indicare
l’esatto indirizzo, anche elettronico, per la ricezione delle comunicazioni
inerenti la gara.
6.2. I
destinatari delle comunicazioni.
Sotto il primo profilo, la disciplina sinora vigente prevedeva
la comunicazione dell’aggiudicazione all’aggiudicatario, al concorrente che
segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta
ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno
proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare
detta impugnazione.
Viene ora specificato che oggetto di comunicazione è
solo l’aggiudicazione “definitiva”, e non quella provvisoria, e che essa va
comunicata, oltre che all’aggiudicatario, al concorrente che segue e a tutti
coloro che hanno presentato una offerta ammessa in gara, e a coloro la cui
offerta sia stata esclusa, anche a:
a) coloro la cui candidatura sia stata esclusa;
b) coloro che hanno impugnato il bando o la lettera
invito, se le impugnazioni sono ancora pendenti per non essere state definite
con pronuncia definitiva (art. 79, co. 5, lett. a), codice, come novellato).
Tale ultima puntualizzazione vale per l’ipotesi in cui
chi ha impugnato il bando o la lettera invito non rientri già nel novero dei
concorrenti ammessi in gara.
6.3. I fatti
e atti oggetto di comunicazione.
Sotto il secondo profilo, devono essere comunicati, a
tutti i soggetti sopra visti, anche i seguenti fatti e atti:
a) l’atto di aggiudicazione con la relativa
motivazione, ovvero, in alternativa alla motivazione, con i verbali di gara;
b) la data di scadenza del termine dilatorio per la
stipulazione del contratto (art. 79, co. 5-ter,
codice);
c) il fatto dell’avvenuta stipulazione del contratto
con l’aggiudicatario, con indicazione della relativa data; e tale comunicazione
va fatta tempestivamente e comunque non oltre cinque giorni (art. 79, co. 5,
lett. b-ter, codice).
Quanto al contenuto delle comunicazioni, la
comunicazione di ciascuno degli atti elencati nel co. 5 alle lettere a), b), b-bis), (aggiudicazione, esclusione,
decisione di non aggiudicare l’appalto o di non concludere l’accordo quadro)
deve essere accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione. La
motivazione deve avere il contenuto minimo già indicato nell’art. 79, co. 2,
lett. c). L’onere di motivazione può essere assolto anche mediante invio dei verbali
di gara.
Quanto alla comunicazione di cui alla lett. b-ter (data di stipulazione del
contratto), essa non deve essere accompagnata dal contratto, in quanto oggetto
di comunicazione sono i “provvedimenti” e non è tale il contratto; va invece
mandata anche una motivazione sintetica ma è sufficiente rinviare per relationem alla motivazione del
provvedimento di aggiudicazione, se già inviata.
Inoltre la comunicazione di tutti gli atti di cui al
co. 5 dell’art. 79 deve anche indicare:
a) se ci sono atti ad accesso vietato o differito;
b) l’ufficio presso cui l’accesso può essere
esercitato, e i relativi orari.
6.4. La
forma delle comunicazioni.
Quanto alla forma delle comunicazioni, si stabilisce
la forma scritta, e la trasmissione con uno dei seguenti mezzi alternativi:
a) la lettera raccomandata con avviso di ricevimento;
b) la notificazione;
c) la posta elettronica, solo se certificata;
d) il fax solo se l’utilizzo del fax sia espressamente
autorizzato dal concorrente (art. 79, co. 5-bis,
codice).
L’invio deve avvenire alternativamente al domicilio
eletto, all’indirizzo di posta elettronica, al numero di fax indicato dal
destinatario in sede di candidatura o di offerta (art. 79, co. 5-bis, codice).
Allo scopo, il bando o l’avviso con cui si indice la
gara, ovvero la lettera invito nelle procedure senza bando, fissano l’obbligo
del candidato o concorrente di indicare, all’atto della presentazione della
candidatura o dell’offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; tali atti
possono anche obbligare il candidato o offerente a indicare l’indirizzo di
posta elettronica o il numero di fax al fine dell’invio delle comunicazioni
(art. 79, co. 5-quinquies, codice).
Delle forme di comunicazione, si considerano più
celeri il fax e la posta elettronica, e più lenti i tradizionali mezzi della
posta e della notificazione.
Pertanto, se viene utilizzata la lettera raccomandata
o la notificazione, occorre che dell’avvenuta spedizione si dia contestualmente
notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, questa volta anche
non certificata.
6.5. Il
principio di contestualità delle comunicazioni.
Quanto alla modalità delle comunicazioni, se esse
hanno ad oggetto l’aggiudicazione definitiva o la stipulazione del contratto,
occorre che la comunicazione e la notizia della spedizione siano inviate
contestualmente a tutti i destinatari, vale a dire lo stesso giorno. E’
consentita una deroga al principio di contestualità se ricorre una oggettiva
impossibilità di rispettarlo, a causa dell’elevato numero di destinatari, della
difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito della
posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento
oggettivo e comprovato (art. 79, co. 5-bis,
codice).
6.6.
L’avviso volontario per la trasparenza preventiva.
Nella parte del codice dedicata alle comunicazioni e
agli avvisi viene inserita la disciplina di un nuovo avviso, quello volontario
per la trasparenza preventiva (art. 79-bis,
codice), il cui scopo è quello di porre la stazione appaltante al riparo dalla
privazione di effetti del contratto, quando essa abbia seguito una procedura
senza bando (sia essa una procedura negoziata senza bando o un affidamento in
economia).
A tal fine la stazione appaltante deve seguire un’articolata
procedura che si snoda in tre passaggi, uno dei quali è l’avviso in commento.
Il primo passaggio è un atto motivato con cui la
stazione appaltante dichiara di ritenere che il diritto comunitario o nazionale
consentano di omettere la pubblicazione del bando di gara.
Il secondo passaggio è la pubblicazione dell’avviso
volontario per la trasparenza preventiva.
Il terzo passaggio è il rispetto di un termine
dilatorio di almeno dieci giorni per la stipulazione del contratto, decorrenti
dal giorno successivo a quello di pubblicazione dell’avviso volontario per la
trasparenza preventiva.
Quanto a tale ultimo avviso, il suo formato è stabilito, per i contratti di rilevanza
comunitaria, dalla Commissione europea secondo la procedura di consultazione di
cui all’art. 3-ter, par. 2, direttiva 89/665/CEE e di cui all’art. 3-ter,
par. 2, direttiva 92/13/CEE.
Esso contiene le seguenti
informazioni:
a) denominazione e recapito
della stazione appaltante;
b) descrizione dell’oggetto
del contratto;
c) motivazione della
decisione della stazione appaltante di affidare il contratto senza la previa
pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea
o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, rispettivamente per i
contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia;
d) denominazione e recapito
dell’operatore economico a favore del quale è avvenuta l’aggiudicazione
definitiva;
e) se del caso, qualunque
altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante.
Tale avviso volontario per la trasparenza preventiva
si applica sia nei settori ordinari sia nei settori speciali.
Tanto si desume sia dalla direttiva 2007/66/CE, sia
dall’art. 245-bis, co. 5, codice appalti, che lo menziona nell’ambito del
contenzioso, ossia una disciplina, contenuta nella parte V del codice, che si
applica anche ai settori speciali.
In tal senso va risolto il dubbio che potrebbe porsi
in ordine all’applicabilità o meno dell’art. 79-bis, codice, ai settori
speciali, atteso che l’art. 206, che elenca le norme dettate per i settori ordinari,
che si applicano ai settori speciali, non menziona anche l’art. 79-bis.
Si tratta tuttavia di mera dimenticanza, dovuta alla
circostanza che nella originaria stesura dello schema di decreto delegato,
l’avviso per la trasparenza preventiva trovava collocazione tra le norme
processuali, pacificamente applicabili anche ai settori speciali.
Su suggerimento del parere del Consiglio di Stato, la
disposizione è stata stralciata e collocata tra le norme sostanziali; nel fare
tale operazione si è tuttavia dimenticato di operare anche sull’art. 206
codice, inserendo in esso il rinvio al nuovo art. 79-bis, codice.
7. L’accesso
agli atti.
La fase dell’accesso agli atti di gara si è rivelata,
nella pratica, fonte di contenzioso e di ritardo nella conoscenza degli atti,
in quanto occorre da un lato una richiesta di accesso e dall’altro lato un
provvedimento che consente l’accesso, indicandone la data e luogo.
Solo dalla data di accesso effettivo si realizza la
conoscibilità degli atti, e decorre il termine per i motivi aggiunti di
ricorso.
Con tale meccanismo, i tempi processuali si dilatano,
e sono rimessi alla discrezione di chi esercita l’accesso, che sceglie i tempi
in cui chiederlo, e alla discrezione della stazione appaltante, che sceglie i
tempi in cui consentirne l’esercizio.
Per restringere i tempi processuali, il legislatore ha
ritenuto di disciplinare per legge tempi e modi dell’accesso, per cui, fatti
salvi i casi di divieto o differimento dell’accesso, tutti gli atti sono in
linea di principio accessibili ex lege,
e nei tempi indicati dalla legge, non occorrendo più né una richiesta di
accesso, né un provvedimento che consente l’accesso.
Tale scelta del legislatore delegato ha il suo
fondamento nella legge delega, e segnatamente l’art. 44, co. 3, lett. e), che
prescrive al legislatore delegato di prevedere termini e mezzi certi di
comunicazione di tutti i provvedimenti adottati in corso di procedura.
L’accesso costituisce un mezzo certo di conoscenza.
Pertanto sono accessibili ex lege tutti gli atti del procedimento di gara e relativi
subprocedimenti, in cui sono adottati gli atti oggetto di comunicazione ai
sensi dell’art. 79, co. 5, codice (art. 79, co. 5-quater, codice), con l’eccezione degli atti per i quali l’accesso è
vietato o differito ai sensi dell’art. 13, codice.
L’accesso è ex
lege consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei
provvedimenti, mediante visione ed estrazione di copia, pertanto non occorre
istanza scritta di accesso né provvedimento di ammissione, fatti salvi i provvedimenti
di esclusione o differimento adottati ai sensi dell’art. 13, codice.
Allo scopo non già di concedere l’accesso, già
concesso ex lege, ma di consentirne
il concreto esercizio, è prescritto che le comunicazioni degli atti indicano
anche se ci sono atti ad accesso vietato o differito, e indicano l’ufficio
presso cui l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari. La stazione
appaltante deve comunque garantire che l’accesso sia consentito durante tutto
l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta
servizio.
Non sono stabilite le conseguenze in caso di mancato
esercizio dell’accesso nel termine legale di dieci giorni.
Si pone perciò la questione se si verifichi una
decadenza dall’accesso, o se invece l’accesso possa essere esercitato nei modi
ordinari, mediante istanza e relativo provvedimento di ammissione.
Si pone anche l’ulteriore questione se la decadenza
dall’accesso precluda la proposizione di motivi aggiunti di ricorso.
Secondo una impostazione radicale, il termine per
l’esercizio dell’accesso è imposto a pena di decadenza, con la conseguenza che
decorso il medesimo l’accesso non può essere più esercitato e restano
definitivamente preclusi i motivi aggiunti di ricorso.
Tale soluzione però non ha puntuali appigli nel dato
esegetico, e della legge delega e del decreto delegato.
Peraltro, accogliere la tesi che decorso il termine
legale, l’accesso può essere esercitato nei modi ordinari, significa vanificare
l’impianto normativo, che ha inteso dettare una disciplina speciale
dell’accesso rispetto a quella ordinaria, ed escludente l’applicazione di
quella ordinaria.
Sicché, è da ritenere che scaduto il termine legale di
dieci giorni, l’accesso non può essere esercitato nei modi ordinari.
Residua, però, la possibilità di ottenere l’esibizione
degli atti nel corso del giudizio, sollecitando un ordine del giudice.
Eventuali motivi aggiunti potranno perciò essere
proposti dopo l’esibizione degli atti in giudizio, ma in tal caso, ove
l’annullamento degli atti di gara consegua all’accoglimento di motivi aggiunti
proposti dopo il deposito degli atti in giudizio, il giudice dovrà tener conto
della condotta della parte che non ha esercitato l’accesso nel termine di
legge, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1227 c.c.
8. Il
precontenzioso: l’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso
giurisdizionale.
8.1. La
direttiva ricorsi e la scelta della legge delega.
La direttiva ricorsi lascia alla scelta degli Stati
membri la possibilità di prevedere strumenti precontenziosi, quali il ricorso
amministrativo ovvero l’informativa preventiva sull’intento di proporre ricorso
giurisdizionale.
La legge delega non ha introdotto il ricorso
amministrativo, imponendo al legislatore delegato il recepimento solo dell’art.
1, par. 4, direttiva 89/665/CEE e dell’art. 1, par. 4, direttiva 92/13/CEE,
prescrivendo che il delegato preveda che la stazione appaltante,
tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso
giurisdizionale, con indicazione sommaria dei relativi motivi, si pronunci
valutando se intervenire o meno in autotutela.
L’astratta soluzione di prevedere un previo o
alternativo ricorso amministrativo, ipotizzata dalla direttiva comunitaria, in
Italia avrebbe incontrato svariati ostacoli.
Infatti, in una logica di accelerazione, il ricorso
amministrativo dovrebbe essere alternativo a quello giurisdizionale, ma ad un
ricorso amministrativo del tutto alternativo a quello giurisdizionale ostano
l’art. 24 e l’art. 113, Cost., che sanciscono il diritto di azione e l’impugnabilità
in sede giurisdizionale dei provvedimenti amministrativi.
Vero è che esiste, in Italia, il ricorso straordinario
al Presidente della Repubblica, alternativo a quello giurisdizionale, ma in
esso:
a) da un lato l’alternatività può essere vanificata
dalla scelta dei controinteressati di chiederne la trasposizione in sede
giurisdizionale;
b) i tempi di tale ricorso non garantiscono la celere
definizione della lite, voluta dal diritto comunitario.
Si sarebbe allora dovuto prevedere il ricorso amministrativo
come condizione di promuovibilità del ricorso giurisdizionale, alla stessa
stregua della strutturazione del ricorso gerarchico prima della riforma del
processo amministrativo del 1971.
Ma in tal modo, si sarebbero allungati i tempi della
tutela, e soprattutto i termini dilatori per la stipulazione del contratto,
posto che secondo la direttiva i termini dilatori si applicano anche in
relazione alla proposizione di un ricorso amministrativo.
Inoltre, si poneva il problema dell’individuazione
dell’organo cui affidare la definizione del ricorso amministrativo, posto che
la direttiva vuole che detto organo sia “indipendente” dalla stazione
appaltante.
Pertanto non si poteva ipotizzare un ricorso in
opposizione proposto alla stessa stazione appaltante.
In astratto, si poteva ipotizzare un previo ricorso
amministrativo davanti all’Autorità di vigilanza, sulla falsariga del vigente
meccanismo di precontenzioso, ma tale soluzione, ancorché in astratto
praticabile, è stata accantonata per evitare l’allungamento dei termini
dilatori per la stipula del contratto.
Si poneva poi l’ulteriore questione se, una volta
previsto il previo ricorso amministrativo, potessero essere in sede
giurisdizionale proposti motivi diversi, o se invece i motivi articolati in
sede amministrativa erano vincolanti anche in sede giurisdizionale.
Comunque, il legislatore ha optato per la sola tutela
giurisdizionale, arrivando anche a vietare il ricorso straordinario al
Presidente della Repubblica in tale materia.
E’ stata perciò introdotta solo l’informativa
preventiva, volta a sollecitare l’esercizio dei poteri di autotutela da parte
della stazione appaltante.
Rispetto all’ordinaria autotutela, che è discrezionale
quanto all’iniziativa, anche quando sollecitata dal privato interessato, nel
caso in esame a fronte della informativa la stazione appaltante ha obbligo, e
non mera facoltà, di esaminare l’informativa, anche se l’avvio del procedimento
di autotutela resta discrezionale.
8.2.
Finalità, oggetto e ambito dell’informativa preventiva.
Secondo l’espressa formulazione della norma,
l’informativa sortisce l’effetto di sollecitare l’esercizio dei poteri di
autotutela da parte della stazione appaltante.
Emerge, dunque, una chiara finalità deflattiva
dell’informativa, in quanto l’amministrazione, resa edotta di possibili o
probabili vizi dei propri atti, può emendarli così evitando un contenzioso
giudiziario.
Ma l’informativa ha altri effetti ovvi e indiretti,
che la norma non ha ritenuto necessario esplicitare; una tempestiva conoscenza
di una imminente impugnativa consente alla stazione appaltante anche di
predisporre tempestivamente le proprie difese, e anche di compiere valutazioni
di opportunità in ordine ad un differimento della stipulazione del contratto e,
più in generale, in ordine ad una sospensione del procedimento in corso.
L’informativa preventiva ha per oggetto l’indicazione
della presunta violazione e la comunicazione dell’intento di proporre un
ricorso giurisdizionale: da un lato si enuncia un dato oggettivo, la presunta
violazione, e dall’altro lato si enuncia un intento soggettivo, quello di
impugnare.
Quanto al suo ambito, essa si riferisce non a
qualsivoglia contenzioso in materia di pubblici appalti, ma al solo contenzioso
sulle procedure di affidamento, che è quello attribuito alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo dall’art. 244, co. 1, codice.
Infatti per delimitare l’ambito dell’informativa,
l’art. 243-bis, codice, introdotto
dalla novella, si riferisce alle materie di cui all’art. 244, co. 1, codice.
Si tratta comunque di un ambito esteso, in cui
rientrano tutte le procedure di affidamento, sopra e sotto soglia comunitaria,
nei settori ordinari o speciali, e ivi compresi i casi in cui si contesti il
mancato utilizzo di una procedura di evidenza pubblica, perché si è fatto
ricorso a una trattativa privata.
Non è necessaria la qualità di partecipante o
concorrente alla gara di appalto, in quanto la disposizione si riferisce a
qualsivoglia soggetto che intende proporre ricorso: anche, ad es., il soggetto
non invitato a una procedura ristretta, o il soggetto che intende contestare un
affidamento a trattativa privata o in economia.
8.3.
Doverosità dell’informativa e conseguenze della sua omissione.
L’informativa è prevista come doverosa da parte del
candidato o concorrente che intende proporre un ricorso giurisdizionale.
Tuttavia l’omissione dell’informativa non va incontro
a sanzioni dirette, e, in particolare, non vi è decadenza alcuna in ordine al
successivo ricorso giurisdizionale, né l’informativa costituisce condizione di
promuovibilità o procedibilità del ricorso medesimo.
Vi è una sanzione solo indiretta, in quanto l’omessa
informativa costituisce comportamento valutabile dal giudice, nel successivo
giudizio, al fine della pronuncia sulle spese e ai sensi dell’art. 1227 c.c.
Se il ricorso giurisdizionale è infondato, ne
conseguirà una maggiore severità nella imputazione e nella misura delle spese
di lite.
Se il ricorso giurisdizionale è fondato, se il giudice
valuta che la tempestiva informativa avrebbe consentito l’autotutela e evitato
il giudizio, potrebbe compensare le spese di lite, o condannare il ricorrente
vittorioso alle spese per singoli atti, o escludere o limitare il risarcimento
del danno, ai sensi dell’art. 1227 c.c., per concorso di colpa del danneggiato.
8.4. Forma e
contenuto dell’informativa.
L’informativa va fatta mediante comunicazione scritta,
che viene sottoscritta dall’interessato o da un suo rappresentante.
L’interessato può anche avvalersi di un difensore.
Essendo comunque l’informativa un atto stragiudiziale,
esso è atto della parte, e quindi da un lato l’assistenza del difensore è solo
facoltativa, dall’altro lato essa deve essere sottoscritta dalla parte e non
può essere sottoscritta dal solo difensore, a meno che a questo non sia conferita
specifica rappresentanza sostanziale.
In un caso si consente l’informativa orale, e in
particolare se essa è fatta nel corso di una seduta pubblica della commissione
di gara; in tal caso è inserita nel verbale di gara a cura della commissione.
Sul piano contenutistico, l’informativa deve recare
una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei
motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio.
8.5.
Contenuto dell’informativa e successivo ricorso giurisdizionale.
L’indicazione sommaria, fatta nell’informativa, in
ordine ai futuri motivi di ricorso, non è in alcun modo condizionante di questi
ultimi. E’ fatta espressamente salva la facoltà di proporre in giudizio motivi
diversi o ulteriori.
8.6.
Destinatari dell’informativa e termine finale.
L’informativa può essere presentata fino al momento
della notifica del ricorso giurisdizionale da parte dell’autore
dell’informativa.
Anche se non è detto espressamente, vi è un ulteriore
termine implicito, che coincide con quello massimo per la proposizione del
ricorso giurisdizionale.
Infatti, alla scadenza di quest’ultimo, delle due
l’una:
a) o il ricorso giurisdizionale è stato presentato, e
in tal caso perde di utilità la fase precontenziosa;
b) o il ricorso giurisdizionale non è stato
presentato, e in tal caso il provvedimento amministrativo si consolida, e
l’amministrazione non è più tenuta, in base all’art. 243-bis, codice, ad esaminare le istanze di intervento in autotutela.
In entrambi i casi, però, restano fermi gli ordinari
strumenti di autotutela.
Quanto ai destinatari, l’informativa ha per
destinatario il responsabile del procedimento.
Tuttavia, si consente di presentare l’informativa
anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara; in
tal caso la commissione la inserisce nel verbale di gara e la comunica
immediatamente al r.u.p., che rimane l’unico destinatario di essa.
8.7. Effetti
sostanziali e processuali dell’informativa.
L’informativa non impedisce né l’ulteriore corso del
procedimento di gara, né il decorso del termine di ricorso giurisdizionale, né
incide sul decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto.
L’unico effetto che sortisce è quello di attivare, da
parte della stazione appaltante, l’esame doveroso dell’informativa.
8.8.
Attività della stazione appaltante.
L’art. 243-bis,
codice, assegna alla stazione appaltante un termine complessivo di quindici
giorni per pronunciarsi sull’informativa, e per stabilire se intervenire o meno
in autotutela.
L’inerzia della stazione appaltante è per legge
equiparata al diniego di autotutela. La qualificazione dell’inerzia in termini
di atto con valore legale tipico di diniego fa escludere che avverso l’inerzia
possa essere attivato il rimedio del ricorso avverso il silenzio-inadempimento.
Ciascuna stazione appaltante dovrà distribuire tale
termine tra il r.u.p. e l’organo che ha la rappresentanza esterna della
stazione appaltante.
Quanto alle possibili alternative che si aprono alla
stazione appaltante esse sono:
a) il non luogo a provvedere, se ritiene che l’istanza
sia infondata;
b) l’avvio e ove possibile la conclusione del
procedimento di autotutela, se ritiene che l’istanza sia fondata.
Quanto all’avvio dell’autotutela, va anzitutto
osservato che il procedimento di autotutela è disciplinato dalla l. n.
241/1990, quanto all’annullamento d’ufficio, e che il procedimento può in
concreto essere più o meno complesso, a seconda del tipo di provvedimento e del
tipo di vizio, nonché dell’esistenza di controinteressati.
Si tratta infatti di verificare se l’informativa
denuncia illegittimità di un bando, di un’esclusione, di un’altrui ammissione,
dell’aggiudicazione.
Il procedimento di annullamento di ufficio implica
che:
1) si dia avviso a tutti gli interessati;
2) si acquisiscano i pareri acquisiti sull’atto del
cui annullamento si tratta;
3) vi sia un interesse pubblico concreto e attuale
all’annullamento.
Il terzo elemento è in re ipsa, nel caso di specie, dato il breve lasso temporale che
intercorre tra adozione dell’atto e presentazione dell’informativa preventiva,
mentre il primo implica una attenta individuazione dei possibili
controinteressati.
8.9. Inerzia
della stazione appaltante.
L’inerzia della stazione appaltante subisce, al pari
dell’omessa informativa, una sanzione indiretta, nel senso che può essere
valutata dal giudice al fine delle spese e ai sensi dell’art. 1227 c.c.
Se il ricorso è infondato, l’inerzia acquista rilievo
non ai sensi dell’art. 1227 c.c., ma solo ai fini delle spese di giudizio, che
potrebbero essere compensate se il giudice valuta che una tempestiva risposta
dell’amministrazione avrebbe evitato il giudizio.
Se il ricorso è fondato, l’inerzia acquista rilievo
sia ai fini della condanna della p.a. alle spese, sia ai fini del risarcimento
del danno.
8.10. Regime
processuale degli atti della stazione appaltante in ordine all’informativa.
Se la stazione appaltante adotta un provvedimento in
autotutela, esso è impugnabile dagli interessati. Sono tali, ordinariamente
coloro che hanno una posizione antitetica a quella di chi ha chiesto
l’intervento in autotutela, ad. es. l’aggiudicatario la cui aggiudicazione
viene annullata in autotutela. Ma interessato potrebbe anche essere chi ha
sollecitato l’autotutela, se l’atto adottato in autotutela non è pienamente satisfattivo:
ad es. annullamento di un’ammissione in autotutela, per difetto di un
documento, con contestuale rimessione in termini per presentare il documento.
Se la stazione appaltante dispone il non luogo a
provvedere, ovvero rimane inerte, il diniego o il silenzio non sono impugnabili
autonomamente.
E dunque neppure vi è un onere di impugnazione, né
l’omessa impugnazione di essi rende improcedibile il ricorso avverso l’atto
principale.
Il diniego e il silenzio possono essere contestati
congiuntamente all’atto cui si riferiscono, o anche con motivi aggiunti, che
devono essere proposti entro quindici giorni.
Giova osservare che nel nuovo rito processuale sui
pubblici appalti, il termine per il ricorso giurisdizionale è di trenta giorni.
I motivi aggiunti sono obbligatori e non meramente
facoltativi, e quanto ai relativi termini, è fissato un termine di trenta
giorni per i motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati, e di
quindici giorni per i motivi aggiunti avverso gli stessi atti già impugnati.
A rigore, pertanto, per impugnare con motivi aggiunti
il diniego di autotutela o l’inerzia sull’informativa, essendo atti diversi da
quello cui si riferiscono, applicando la regola generale, la parte avrebbe
avuto a disposizione trenta giorni.
Questo termine è sembrato eccessivo, perché si traduce
in un allungamento del termine di ricorso giurisdizionale, per cui in deroga
alla regola generale è stato assegnato un termine di quindici giorni per i
motivi aggiunti, ancorché essi si rivolgono avverso atti diversi.
8.11.
Provvedimento di autotutela successivo alla proposizione del ricorso.
Il termine di quindici giorni assegnato alla stazione
appaltante va inteso come un termine entro cui la stazione appaltante può,
alternativamente:
a) disporre il non luogo a provvedere;
b)avviare il procedimento di autotutela.
Se la stazione appaltante opta per l’avvio
dell’autotutela, non è però tenuta a concludere il procedimento entro i detti
quindici giorni.
Può pertanto verificarsi che il provvedimento di
autotutela sopraggiunga quando il processo è stato già instaurato.
Si verificano in tal caso, in ordine al processo, le
ordinarie conseguenze che determina il provvedimento sopravvenuto, in ordine
alla improcedibilità, o cessazione della materia del contendere, o proponibilità
di motivi aggiunti.
8.12. La
sorte del precontenzioso davanti all’Autorità di vigilanza.
Nonostante l’introduzione del nuovo istituto in
commento, è rimasto in vita il meccanismo del precontenzioso davanti
all’Autorità di vigilanza (art. 6, codice appalti).
Esso dovrà essere riorganizzato, per consentire che si
svolga in tempi compatibili con il mutato termine di proposizione del ricorso
giurisdizionale, ridotto da sessanta a trenta giorni.
Si può ipotizzare che il precontenzioso davanti
all’Autorità, se riguarda l’aggiudicazione, si venga a collocare dopo
l’aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva, atteso che tra le
due intercorre un certo lasso temporale utilmente impiegabile, ove si consideri
che solo la seconda e non anche la prima formano oggetto di impugnazione in
sede giurisdizionale.
Un’altra ipotesi potrebbe essere l’inserimento del
parere dell’Autorità in sede di precontenzioso all’interno del nuovo
procedimento, come ausilio alla stazione appaltante per valutare se intervenire
o meno in sede di autotutela.
Invero, nulla impedisce alla stazione appaltante,
nell’ambito del nuovo procedimento, di acquisire pareri, e segnatamente quello
dell’Autorità di vigilanza.
8.13.
Disciplina transitoria.
Non essendo stato dettato uno specifico regime
transitorio, opera il principio tempus
regit actum, in virtù del quale ciascun atto del procedimento è retto dalla
legge in vigore al momento della sua adozione.
Pertanto, l’istituto dell’informativa trova
applicazione non solo alle procedure di affidamento i cui bandi, avvisi o
inviti siano successivi all’entrata in vigore del decreto delegato, ma anche
alle procedure avviate anteriormente, e per le quali siano ancora in corso i
termini di impugnazione dell’aggiudicazione.
9.
L’ampliamento della giurisdizione esclusiva sui pubblici appalti.
La direttiva ricorsi in tema di tutela processuale sui
pubblici appalti si occupa anche di sorte del contratto e sanzioni alternative.
Non indica agli Stati membri quale scelta
organizzativa seguire, e dunque non impone espressamente di attribuire la
competenza allo stesso giudice che annulla l’aggiudicazione.
Tuttavia, imponendo i principi di effettività,
celerità, concentrazione del processo, la direttiva indica indirettamente, come
strada privilegiata, se non obbligata, quella di concentrare tutto il
contenzioso presso il medesimo “organo indipendente”.
La legge delega (art. 44, co. 3, lett. h), l. n.
88/2009) attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione sulla sorte del
contratto e sulle sanzioni alternative, qualificando tale giurisdizione come
“esclusiva” e “di merito”.
Il decreto delegato si limita a qualificare la
giurisdizione sulla sorte del contratto e sulle sanzioni alternative come
“esclusiva” e non anche come “di merito”, forte delle perplessità che suscita
una giurisdizione “di merito”, che implica valutazioni, da parte del giudice,
sostitutive di quelle dell’amministrazione.
E’ stato infatti novellato l’art. 244, co. 1, codice,
che prevede la giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento, con
l’aggiunta della previsione secondo cui “la giurisdizione esclusiva si estende
alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento
dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative”.
10. Il nuovo
processo sui pubblici appalti.
10.1. I
principi processuali nella direttiva ricorsi.
La direttiva pone, per il processo sui pubblici
appalti, i consueti principi di effettività, concentrazione, celerità.
La direttiva consente termini di decadenza, per il
ricorso, più brevi dell’attuale termine di sessanta giorni vigente in Italia.
La direttiva opera una differenziazione.
Se, infatti, vengono rispettate sia le regole sulla
pubblicazione dei bandi di gara, sia il meccanismo di standstill, il
termine per ricorrere può essere di dieci o quindici giorni, a seconda della
forma di comunicazione dell’aggiudicazione (art. 2-quater, direttiva
89/665/CEE; art. 2-quater, direttiva 92/13/CEE). Si tratta ovviamente di
termini minimi, potendo gli Stati membri fissare termini più lunghi. Si noti
che i termini decorrono dall’invio della comunicazione dell’aggiudicazione, e
non dalla ricezione di essa, mentre in Italia i termini decorrono dalla
ricezione. Se poi l’impugnazione riguarda atti non soggetti a comunicazione
individuale, il termine decorre, secondo la direttiva, dalla pubblicazione
dell’atto, ed è di almeno dieci giorni.
Se, invece, non sono state rispettate le regole sulla
pubblicazione dei bandi di gara o quelle sullo standstill, i termini di
ricorso sono più lunghi e hanno una diversa decorrenza (art. 2-septies, direttiva
89/665/CEE; art. 2-septies, direttiva 92/13/CEE).
Gli Stati membri devono
infatti prevedere un termine non inferiore a trenta giorni, decorrente o dalla
pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione, o dalla informativa della stipula
del contratto; comunque gli Stati membri possono prevedere un termine di
decadenza di sei mesi decorrente da quello successivo alla stipula del
contratto.
10.2. Il
nuovo rito in breve.
Nel sistema processuale italiano prima del recepimento
della direttiva era già previsto un rito processuale che garantiva celerità,
quello di cui all’art. 23-bis, l.
Tar.
Tuttavia, tale rito processuale è sembrato non del
tutto adeguato a soddisfare le esigenze poste dalla direttiva, sotto i seguenti
profili:
a) difetto di coordinamento tra il termine di standstill e il termine di proposizione
del ricorso giurisdizionale;
b) possibilità di un giudizio abbreviato solo se il
giudice ritiene che il ricorso presenta un fumus
di fondatezza, laddove l’effetto sospensivo automatico connesso alla
proposizione del ricorso, rende ora necessario che in ogni caso ci sia una
celere definizione della lite;
c) una scansione processuale che non sempre garantisce
la celere definizione della lite.
Sia la legge delega che
il decreto delegato affrontano il tema dei termini di ricorso sotto tre
distinti profili:
a) la durata del termine
di notifica del ricorso;
b) la decorrenza del
termine di ricorso;
c) il termine di deposito
del ricorso, il termine per motivi aggiunti, il termine per la costituzione
delle altre parti.
In relazione al primo
profilo, considerato l’effetto cautelare automatico che discende dalla sola
proposizione del ricorso, a prescindere da una domanda e da una pronuncia
cautelare, e persino a prescindere dal previo deposito del ricorso, il
legislatore italiano ritenuto che non si può lasciare la stipula del contratto
sotto la minaccia del ricorso giurisdizionale per una durata di tempo
eccessiva, e che pertanto il termine ordinario di sessanta giorni per il ricorso
risulta eccessivo.
Inoltre si è reso
indispensabile omogeneizzare il termine per ricorrere con il termine prima del
quale il contratto non può essere stipulato: prima del recepimento tale
omogeneità mancava, perché il termine per ricorrere era sessanta giorni mentre
il termine dilatorio per stipulare il contratto era trenta giorni, sicché se il
ricorso era presentato dopo più di trenta giorni, il contratto poteva essere
già stato stipulato e la tutela del contraente rischiava di essere vanificata.
Quanto alla decorrenza
del termine di ricorso, posto che la decorrenza ha inizio con la conoscenza dei
provvedimenti che si impugnano, si è reso necessario prevedere forme e termini
certi di conoscenza degli atti, incidendo sulla disciplina sostanziale del
procedimento di gara, prevedendo forme certe e celeri di comunicazione degli
atti (p.es. posta elettronica certificata o fax), la contestualità dell’invio
degli atti a tutti i concorrenti, e prevedendo tempi certi per la comunicazione
degli atti.
Si è anche reso necessario
incidere sulla disciplina dell’accesso agli atti.
Finora, se
l’amministrazione non metteva a disposizione gli atti, ed essi venivano
conosciuti solo a seguito di accesso, era consentita la proposizione di motivi
aggiunti entro un termine di decorrenza dall’avvenuto accesso. Ma il momento in
cui veniva esercitato l’accesso dipendeva da una scelta del ricorrente, e in
tal modo si dilata il termine di impugnazione.
Innovativamente è stato
previsto un termine legale per l’accesso, in quanto gli atti del procedimento
sono a disposizione degli interessati per un certo numero di giorni a far data
dalla loro adozione, e entro tale termine legale va esercitato l’accesso.
In tal modo, si consegue
certezza anche in ordine alla decorrenza del termine per i motivi aggiunti.
Quanto ai termini di
deposito del ricorso, motivi aggiunti e costituzione delle altre parti, è stata
razionalizzata la precedente disciplina che presentava molti tempi morti in
tali fasi.
In sintesi, la legge delega ha ipotizzato un processo speciale
che pur muovendosi nei binari di cui all’art. 23-bis, l. Tar, presenta ulteriori accelerazioni, in quanto:
a) il termine di ricorso non può essere superiore a
trenta giorni;
b) vanno meglio scanditi i termini processuali diversi
da quello di proposizione del ricorso, e segnatamente quelli della fase
cautelare;
c) va assicurata la concentrazione di tutte le
impugnazioni nel medesimo processo;
d) va assicurata ove possibile una decisione
immediata;
e) va prevista la competenza inderogabile del giudice.
Nel recepimento di tali principi il legislatore
delegato si è mosso secondo le seguenti linee di fondo:
a) costruzione di un nuovo rito speciale, che si muove
nei binari dell’art. 23-bis, l. Tar,
ma se ne discosta in più punti;
b) l’art. 23-bis,
l. Tar resta applicabile per quanto non espressamente disposto;
c) competenza inderogabile;
d) previsione di termini più brevi sia di quelli
ordinari, sia di quelli di cui all’art. 23-bis;
e) obbligatorietà e non mera dei motivi aggiunti per
impugnare atti connessi a quello già impugnato;
f) giudizio di merito ove possibile immediato,
diversamente da celebrarsi in ogni caso entro un termine breve (di norma non
superiore a sessanta giorni);
g) scansione della fase cautelare con ulteriore
accelerazione rispetto al rito dell’art. 23-bis.
10.3.
Rapporto e differenze con il rito di cui all’art. 23-bis, l. Tar.
Il legislatore ha inteso prevedere un nuovo rito
speciale, che pur muovendosi nei binari dell’art. 23-bis, l. Tar, se ne discosta sotto più punti.
Conseguentemente, nell’art. 23-bis, l. Tar, sono state abrogate le previsioni che si riferivano ai
pubblici affidamenti, mentre sono rimaste le altre materie cui si applica (art.
15, co. 2, d.lgs. n. 53/2010).
Nel nuovo rito si afferma espressamente che, per
quanto non disciplinato, si applica l’art. 23-bis, l. Tar, che rimane perciò sullo sfondo come disciplina
residuale.
Non è tuttavia chiarissima la portata di tale rinvio,
infatti l’art. 245, codice, come novellato, delinea un rito completo e
tendenzialmente autosufficiente, che non abbisogna di essere completato con
l’art. 23-bis, ma semmai con la
disciplina generale del processo amministrativo. L’unica utilità del rinvio sta
nel richiamo della norma secondo cui i termini diversi da quelli espressamente
disciplinati, si devono intendere dimezzati rispetto a quelli ordinari.
Il nuovo rito presenta comunque alcune significative
differenze rispetto a quello di cui all’art. 23-bis, l. Tar.
Anzitutto, il rimedio processuale diviene esclusivo,
non essendo più praticabile il sinora alternativo rimedio del ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica.
In secondo luogo è prevista la competenza territoriale
inderogabile (art. 245, co. 2-quater,
codice).
Ai fini dell’operatività dell’effetto sospensivo
automatico, in caso di Amministrazioni patrocinate dall’Avvocatura erariale,
occorre che il ricorso sia notificato anche alla stazione appaltante nella sua
sede reale, oltre che nel domicilio legale presso l’Avvocatura (art. 245, co.
2-ter, codice).
Sono previsti più brevi termini processuali:
a) trenta giorni anziché sessanta per la proposizione
del ricorso introduttivo;
b) dieci giorni per tutti i depositi, anziché
quindici;
c) trenta giorni anziché sessanta per proporre motivi
aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati;
d) trenta giorni anziché sessanta per proporre ricorso
incidentale;
e) quindici giorni (anziché sessanta o trenta a
seconda delle varie tesi), per proporre motivi aggiunti avverso atti già
impugnati;
f) quindici giorni per l’appello avverso l’ordinanza
cautelare (art. 245, co. 2-quinquies,
codice).
E’ prevista l’obbligatorietà, anziché la mera
facoltatività, dei motivi aggiunti (art. 245, co. 2-septies, codice).
Il giudizio abbreviato non è eventuale, ma
indefettibile (art. 245, co. 2-octies,
codice), e inoltre l’udienza di merito va fissata d’ufficio.
Viene scandita la abbreviazione del rito anche quando
occorre procedere a integrazione del contraddittorio, concessione di termini a
difesa, integrazioni istruttorie (art. 245, co. 2-nonies, codice).
Viene introdotto il principio di sinteticità degli
atti di parte e il principio che la sentenza è ordinariamente redatta in forma
semplificata (art. 245, co. 2-undecies).
La fase cautelare si svolge con tempi più rapidi (art.
245, co. 2-duodecies).
10.4. Rapporto
e differenze con il rito di cui all’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008.
Il nuovo rito è destinato
a sostituire anche quello speciale di cui all’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008,
che viene espressamente abrogato, in
uno con la regola di cui all’art. 20, co. 8-bis,
citato d.l., secondo cui non si applica il termine dilatorio di stipula del
contratto (art. 15, co. 1, d.lgs. n. 53/2010).
L’abolizione
dell’art. 20, co. 8-bis, d.l. n.
185/2008 comporta che le nuove regole in tema di standstill ed effetto sospensivo si estendono a tali opere se la
loro aggiudicazione definitiva è successiva all’entrata in vigore della nuova
disciplina.
Tuttavia,
mentre il co. 8-bis viene abrogato
con effetto immediato, il co. 8 viene espressamente fatto salvo, in via
transitoria, per gli interventi di cui al citato art. 20 per i quali alla data
di entrata in vigore del d.lgs. siano già stati nominati i relativi commissari,
o vengano nominati nei successivi novanta giorni (art. 15, co. 4, d.lgs. n.
53/2010).
La
disciplina fatta transitoriamente salva, contenuta nel co. 8, oltre a dettare
regole processuali, in parte più stringenti delle nuove, impone anche il
divieto di caducazione del contratto e la generalizzazione della tutela
risarcitoria solo per equivalente.
Il mantenimento di tale
previsione è in palese contrasto con la direttiva comunitaria nel caso di gravi
violazioni, infatti secondo la direttiva nei casi di gravi violazioni il
contratto deve essere privato di effetti, salvo che ricorrano esigenze
imperative, e in tal caso vanno applicate sanzioni alternative.
Il mantenimento di tale
previsione è invece compatibile con la direttiva per i casi diversi dalle
violazioni gravi, nei quali, infatti, è nella disponibilità degli Stati membri
disciplinare la sorte del contratto all’esito dell’annullamento
dell’aggiudicazione.
Pertanto,
l’esclusione, dal campo di applicazione di tale disciplina, degli interventi di
cui all’art. 20, co. 8, appare di dubbia compatibilità comunitaria nei casi di
violazioni gravi.
In
senso negativo si è anche espresso il parere del Consiglio di Stato.
La salvezza transitoria dell’art. 20, co. 8, comporta
che il nuovo rito lascia in vita, per un congruo lasso temporale, indefinito e
ancorato alla sola nomina del commissario, il rito precedente, per gli interventi
di cui all’art. 20, d.l. n. 185/2008.
Sicché, mentre per la generalità dei pubblici
affidamenti e segnatamente delle opere pubbliche, il nuovo rito sostituisce con
effetto pressoché immediato quello di cui all’art. 23-bis, l. Tar, per le sole opere pubbliche riconducibili all’art. 20,
d.l. n. 185/2008, con commissari già nominati o che vengano nominati entro
novanta giorni, continuerà ad applicarsi il rito speciale dell’art. 20, co. 8.
Il nuovo rito coglie molti spunti di quello di cui
all’art. 20, co. 8, generalizzandoli, ma se ne differenzia sotto svariati
profili.
In sintesi, si può dire che quello dell’art. 20, co.
8, rimane un rito ben più accelerato rispetto al nuovo.
Gli elementi comuni sono i seguenti:
a) forme e mezzi certi di comunicazione degli atti di
gara;
b) accesso agli atti ex lege entro un termine fissato per legge;
c) termine di trenta giorni per il ricorso principale;
d) la regola circa la prova della notificazione;
e) la regola della non necessità di istanza di
fissazione d’udienza.
Gli elementi differenziali sono i seguenti:
a) il termine di deposito degli atti di parte è cinque
giorni nel rito dell’art. 20, e dieci giorni nel nuovo rito;
b) il termine per i motivi aggiunti è dieci giorni nel
rito dell’art. 20, e trenta o quindici giorni nel nuovo rito;
c) il termine per il ricorso incidentale è quindici
giorni nel rito dell’art. 20 e trenta giorni nel nuovo rito;
d) l’udienza di merito va celebrata entro quindici
giorni nel rito dell’art. 20 ed entro sessanta giorni nel nuovo rito (in
entrambi i casi il termine decorre dalla scadenza del termine di costituzione
delle parti diverse dal ricorrente);
e) il dispositivo della sentenza va pubblicato in
udienza nel rito dell’art. 20 ed entro sette giorni dall’udienza nel nuovo
rito;
f) la sentenza è sempre redatta in forma semplificata
nel rito dell’art. 20 e solo ordinariamente nel nuovo rito;
g) il contratto non può mai essere privato di effetti
nel rito dell’art. 20, ma questa regola, come si vedrà, deve essere
disapplicata, per contrasto con il diritto comunitario, nel caso di violazioni
gravi.
10.5.
L’esclusività del ricorso giurisdizionale. L’impraticabilità del ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica.
Mentre l’originaria versione dell’art. 245, co. 1,
codice, menzionava, in relazione agli atti delle procedure di affidamento, sia
il ricorso giurisdizionale al Tar che il ricorso straordinario al Presidente
della Repubblica, il nuovo testo dispone che tali atti sono impugnabili
“unicamente” mediante ricorso al Tar competente.
Dal consapevole e voluto uso della parola “unicamente”
si desume che non è più ammesso il ricorso straordinario al Presidente della
Repubblica.
Questa scelta deriva, indirettamente ma chiaramente,
dalla stessa legge delega letta in combinato disposto con la direttiva.
La direttiva infatti consente agli Stati membri di
prevedere ricorsi amministrativi o giurisdizionali, purché entrambi rispettino
i principi di celerità ed effettività della tutela, e purché ad entrambi si
riconnetta, in caso di loro proposizione, l’effetto sospensivo automatico in
ordine alla stipulazione del contratto.
La legge delega disciplina solo il ricorso
giurisdizionale, e solo ad esso connette l’effetto sospensivo automatico.
Se ne desume, per implicito, che non si è inteso
consentire il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Ove lo si fosse voluto consentire, occorreva
disciplinarne la scansione temporale, e prevedere espressamente l’effetto
sospensivo automatico, pena l’incompatibilità comunitaria.
Sicché, da un lato manca la delega per adeguare il
ricorso straordinario, dall’altro lato il ricorso straordinario nella sua
vigente configurazione non è conforme alla direttiva.
Ne consegue che correttamente il legislatore delegato
ha interpretato la delega nel senso che essa abbia inteso precludere la via del
ricorso straordinario.
Ulteriore conferma si trae dalla circostanza che il
nuovo termine di ricorso giurisdizionale è fissato in trenta giorni, mentre il
termine per il ricorso straordinario è di centoventi giorni.
Se si consentisse il ricorso straordinario, superato
il termine di trenta giorni, la parte decaduta dal ricorso giurisdizionale,
potrebbe adire la via straordinaria, ma senza che il ricorso sortisca l’effetto
sospensivo automatico.
La scelta di escludere il ricorso straordinario è
coerente con l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario secondo cui il ricorso
straordinario non è ammissibile nelle materie in cui davanti al giudice
amministrativo vi sono riti connotati da forti elementi di specialità e peculiari
ambiti di giurisdizione.
Il Consiglio di Stato nel suo parere sullo schema di
decreto delegato, ha condiviso la scelta legislativa di vietare il ricorso
straordinario, osservando come “la scelta
di escludere il ricorso straordinario sia coerente con l’accentuata specialità
che connota il nuovo rito in materia di appalti. Come il Consiglio di Stato ha
in più occasioni rilevato, infatti, l’ammissibilità del ricorso straordinario
deve escludersi in tutti quei casi in cui il giudice amministrativo (o anche
quello ordinario) sia destinatario, in certe materie, di norme processuali
speciali volte ad una più rapida definizione del contenzioso, tali da dare la
stura a competenze da taluni reputate “funzionali”, ossia non suscettibili di
alternative che ne frusterebbero la ratio di accelerazione (specie se si
considera il più lungo termine per la proposizione del ricorso straordinario).
In questi casi, la giurisdizione del giudice amministrativo si reputa assoluta
e quindi tale da non ammettere alternative.
Proprio
valorizzando la specialità del rito, il ricordo straordinario è stato ad
esempio escluso in materia di accesso ai documenti amministrativi: in quel caso
si è ritenuto che il processo speciale previsto dall’art.
E’ vero che
con riferimento all’art. 23-bis,
l. Tar, il Consiglio di Stato ha, in passato, ritenuto che la specialità del
rito non fosse incompatibile con il ricorso straordinario. Tale considerazione
non vale, tuttavia, a mettere in discussione la scelta ora fatta del decreto
delegato, in quanto il nuovo rito speciale in materia di appalti risulta ora
caratterizzato (anche ove venissero recepite le osservazioni del presente
decreto) da elementi di specialità senz’altro più marcati rispetto a quelli che
caratterizzano il rito descritto dall’art. 23-bis.
Si fa
riferimento non solo alla consistente abbreviazione di tutti i termini
processuali (in primo luogo quelli per la proposizione e per il deposito del
ricorso, portati rispettivamente a trenta e 5 gg.), ma soprattutto
all’attribuzione al giudice amministrativo di consistenti poteri in ordine alla
sorte del contratto e all’eventuale applicazione di sanzioni alternative, che
vanno ben al di là della pronuncia meramente caducatoria che caratterizza
invece il ricorso straordinario.
Né vale
obiettare che in tal modo l’impresa illegittimamente pretermessa in sede di
gara perde la possibilità di agire in sede di ricorso straordinario per
ottenere una tutela solo risarcitoria.
Al riguardo,
infatti, deve rilevarsi che secondo l’indirizzo prevalente la struttura
impugnatoria del rimedi giustiziale esclude la possibilità di avanzare in tale
sede domande risarcitorie.
In ogni caso,
anche aderendo all’indirizzo, allo stato minoritario, secondo cui l’azione
risarcitoria è ammissibile anche in sede di ricorso straordinario, deve
rilevarsi che il testo del decreto delegato non esclude di per sé tale
possibilità: l’art. 8, infatti, testualmente riserva al binario giurisdizionale
i soli ricorsi volti all’impugnazione degli atti di gara, lasciando quindi
aperta la questione dell’ammissibilità in sede di ricorso straordinario di una
domanda risarcitoria in materia di appalti.”.
10.6.
L’ambito del nuovo rito: gli atti delle procedure di affidamento e i connessi
provvedimenti dell’Autorità.
Il nuovo rito speciale si applica a tutti gli atti
delle procedure di affidamento: non solo l’aggiudicazione, ma anche gli atti
che la precedono, se autonomamente lesivi e dunque autonomamente impugnabili,
quali bandi ed esclusioni.
Il nuovo rito speciale riguarda non solo gli atti
delle procedure di affidamento, ma anche i connessi provvedimenti
dell’Autorità, ad es. iscrizioni nel casellario informatico, o applicazione di
sanzioni, conseguenti a provvedimenti di esclusione dalla gara adottati dalle
singole stazioni appaltanti.
La connessione di tali atti a quelli di gara comporta
che essi devono obbligatoriamente essere impugnati con motivi aggiunti nello
stesso processo in cui sono impugnati gli atti di gara.
Se tuttavia gli atti di gara non vengono impugnati,
mentre si impugnano solo i provvedimenti dell’Autorità, p.es. non si impugna
l’esclusione dalla gara ma solo l’iscrizione dell’esclusione nel casellario
informatico, non si applica il nuovo rito speciale, ma resta applicabile l’art.
23-bis, l. Tar, tra le cui materie vi
sono i provvedimenti delle Autorità amministrative indipendenti.
In sintesi, due sono le condizioni per l’applicazione
del nuovo rito ai provvedimenti dell’Autorità:
a) che siano connessi con gli atti di gara;
b) che siano impugnati insieme agli atti di gara o con
motivi aggiunti.
Sotto il primo profilo va esclusa la connessione per
quegli atti che l’Autorità adotta autonomamente e non quale conseguenza di atti
di gara: si pensi ai provvedimenti adottati nei confronti delle SOA, o ai
provvedimenti che dichiarano la decadenza da un’attestazione SOA, o ai
provvedimenti sanzionatori nei confronti di stazioni appaltanti o imprese
adottati per la violazione di obblighi informativi, e che prescindono da una
singola gara di appalto.
Sotto il secondo profilo va sottolineato che se la
connessione c’è e vengono impugnati anche gli atti di gara, i connessi
provvedimenti dell’Autorità devono seguire la sorte degli atti di gara in
ordine al regime della competenza e del rito. Solo se gli atti di gara non
vengono impugnati, l’atto dell’Autorità andrà impugnato davanti al Tar Lazio –
Roma, con il rito dell’attuale art. 23-bis, l. Tar, e non con il rito in
commento.
10.7. La
competenza inderogabile. La connessione.
La competenza territoriale si determina secondo gli
ordinari vigenti criteri in ordine all’efficacia dell’atto e alla sede
dell’autorità emanante (art. 245, co. 1, codice).
Il principio di concentrazione implica che tutti gli
atti relativi alla medesima procedura di gara devono essere obbligatoriamente
impugnati con motivi aggiunti.
Questo ha effetto anche sulla competenza territoriale,
che per gli atti successivi si determina per connessione rispetto agli atti già
impugnati.
La connessione acquista particolare rilevanza quanto
ai provvedimenti dell’Autorità di vigilanza connessi ad atti di gara, ad es.
iscrizioni nel casellario informatico, o applicazione di sanzioni, da parte
dell’Autorità, conseguenti a provvedimenti di esclusione dalla gara, adottati
dalle singole stazioni appaltanti.
Infatti, mentre per gli atti di gara delle stazioni
appaltanti sono competenti i Tar periferici, per gli atti dell’Autorità di
vigilanza la competenza è in astratto del Tar Lazio.
Ma se vengono impugnati atti di gara e insieme ad essi
o in prosieguo si intendono contestare connessi provvedimenti dell’Autorità, la
regola dell’obbligatorietà dei motivi aggiunti impone la concentrazione
processuale nello stesso giudizio, e davanti al giudice adito per primo.
Prima della nuova formulazione dell’art. 245, codice,
il tema è stato controverso.
La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che pur
non essendovi nel processo amministrativo una regola espressa sulla competenza
per connessione, a differenza di quanto si riscontra nel processo civile (artt.
31-36 c.p.c.) va comunque affermata la necessità del simultaneus processus,
e dunque l’esigenza di trattazione congiunta della controversia, con la
concentrazione presso un unico giudice; e ciò nell’ottica di evitare contrasti
di giudicati, nel tentativo di realizzazione di un’effettiva economia
processuale, ed allo scopo di realizzare meglio le situazioni giuridiche
soggettive, visto che l’integrale cognizione del rapporto giuridico sottostante
alla pluralità di provvedimenti impugnati agevola il perseguimento di una
giusta soluzione della lite[4].
Al fine di dare rilievo all’istituto della
connessione, la giurisprudenza ha elaborato talune regole, tra cui rileva
quella, condivisibile, secondo cui in caso di impugnazione di atto presupposto
e atto consequenziale, è competente in relazione ad entrambi i provvedimenti il
giudice competente per l’atto presupposto[5].
Tale regola si attaglia al caso in commento, in cui i
provvedimenti dell’Autorità spesso non solo sono connessi, ma anche
consequenziali, rispetto ai provvedimenti di gara.
Non può invece condividersi la tesi, pur talora
sostenuta, che radicava la competenza in capo al Tar adito per l’impugnazione
degli atti di gara anche in relazione al provvedimento di iscrizione nel
casellario informatico in base all’assunto del carattere meramente esecutivo di
quest’ultimo e della sua mancanza di autonoma portata lesiva[6].
Invero, il provvedimento di iscrizione nel casellario
informatico non è meramente esecutivo e ha una autonoma portata lesiva, e può
essere impugnato oltre che per motivi di invalidità derivata, anche per vizi
propri (come è nella specie accaduto).
Tuttavia esso, pur non essendo meramente esecutivo, è
comunque consequenziale in quanto ha la sua ragion d’essere nella pregressa
adozione di un provvedimento di esclusione da una gara.
Non sembrano praticabili altre soluzioni, in astratto
possibili:
a) non la soluzione di spostare al Tar Lazio la sola
controversia sul provvedimento di iscrizione nel casellario informatico,
lasciando al Tar periferico la controversia sul provvedimento di esclusione,
perché si avrebbe una artificiosa e diseconomica scissione di una vicenda
unitaria che richiede unitarietà di giudizio;
b) non la soluzione di spostare l’intera controversia
al Tar Lazio per il solo fatto che è impugnato un atto di una Autorità
centrale, quale che ne sia il ruolo nella sequenza di atti impugnati[7], perché si avrebbe
una irragionevole concentrazione presso il Tar Lazio di tutto il contenzioso
sui pubblici appalti quando a provvedimenti di esclusione conseguono
provvedimenti di iscrizione nel casellario informatico, ben oltre la ratio legislativa della previsione della
competenza del Tar Lazio.
In tale direzione milita ora la nuova disciplina da
cui si evince che in materia di pubblici appalti va assicurato il simultaneus processus con necessità che
tutti gli atti della procedura di gara e quelli ad essa connessi siano
impugnati nello stesso giudizio davanti al medesimo giudice, ivi compresi,
rispetto agli atti di gara, i “connessi” provvedimenti dell’Autorità di
vigilanza. Si prevede, infatti, da un lato, che la competenza sui ricorsi
avverso le procedure di affidamento è inderogabile e, dall’altro lato, che
tutti gli atti successivi a quelli originariamente impugnati sono contestati
“obbligatoriamente” con motivi aggiunti, davanti al giudice già adito. Sicché
se ne desume che la competenza “inderogabile” sulla gara di appalto, attrae
anche i successivi motivi aggiunti di ricorso, ancorché proposti contro
provvedimenti dell’Autorità di vigilanza, purché “connessi”[8].
10.8.
Rilievo dell’incompetenza.
Essendo la competenza inderogabile, il difetto di
competenza deve essere rilevato d’ufficio.
Il giudice deve rilevare l’incompetenza d’ufficio
prima di ogni altra questione, e deve farlo nella prima udienza utile, sia essa
quella cautelare o di merito (art. 245, co. 2-quater, codice).
Il difetto di competenza va dichiarato con ordinanza,
che deve indicare anche il Tar competente.
Il processo deve essere riassunto davanti al Tar
indicato come competente, entro quindici giorni da quando diventa definitiva
l’ordinanza che declina la competenza.
Per ordinanza definitiva si intende quella non
impugnata o confermata in appello.
All’uopo è previsto che l’ordinanza che declina la
competenza è impugnabile entro quindici giorni dalla comunicazione o
notificazione, con il mezzo del regolamento di competenza.
Se il giudice non rileva d’ufficio la propria
incompetenza, essa può essere fatta valere dalla parte che vi ha interesse con
il regolamento di competenza.
I termini del regolamento di competenza in tal caso
sono dimezzati rispetto a quelli ordinari, in virtù del rinvio operato
dall’art. 245, codice, all’art. 23-bis,
l. Tar. Pertanto il termine di proposizione sarà di dieci, e non di venti
giorni, dalla scadenza del termine di costituzione in giudizio.
Il giudice indicato come competente, davanti al quale
il processo è riassunto, se a sua volta ritiene di non essere competente, può
chiedere d’ufficio il regolamento di competenza, alla prima udienza davanti a
lui.
10.9. I
nuovi termini processuali.
Il termine per il ricorso introduttivo è fissato in
trenta giorni.
Tale termine decorre dalla comunicazione dell’atto
fatta ai sensi dell’art. 79, codice.
Per i bandi, tale termine decorre dalla pubblicazione
nella G.U. italiana, fatta ai sensi dell’art. 66, co. 8, codice.
Il termine è di trenta giorni anche per gli altri atti
che introducono domande nuove, e, segnatamente, per il ricorso incidentale, e
per i motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati.
Si pensi al caso, eclatante, del ricorso avverso
l’aggiudicazione, dopo il ricorso avverso il bando.
Quanto al ricorso incidentale, il termine di trenta
giorni decorre dalla notifica del ricorso principale.
Per i motivi aggiunti avverso i medesimi atti, il
termine è di quindici giorni.
Il termine è di quindici giorni anche per i motivi
aggiunti contro un atto formalmente diverso da quello principale, nel caso in
cui si impugni il diniego di autotutela o il non luogo a provvedere a seguito
di informativa preventiva.
Per i depositi di taluni atti di parte soggetti a
notificazione, è previsto il termine di dieci giorni: in particolare, quanto al
deposito del ricorso principale, di quello incidentale, dei motivi aggiunti,
dell’appello avverso l’ordinanza cautelare.
E’ fissato in quindici giorni il termine per l’appello
avverso l’ordinanza cautelare.
Quanto agli atti del giudice, è previsto il termine di
sessanta giorni per la celebrazione dell’udienza di merito, e il termine di
sette giorni per la pubblicazione del dispositivo.
Poiché l’art. 245-co. 2-terdecies, estende le nuove disposizioni anche ai processi di
impugnazione, se ne desume che anche il termine per appellare le sentenze o il
dispositivo, è di trenta giorni come per il ricorso introduttivo, e il termine
di deposito è di dieci giorni. E in appello, sarà di trenta giorni il termine
per motivi aggiunti e ricorso incidentale, e di dieci giorni per i relativi
depositi.
10.10. La
notifica e il deposito del ricorso.
In tema di notifica del ricorso introduttivo, c’è una
speciale regola quando il ricorso è rivolto contro una stazione appaltante che
fruisce del patrocinio legale dell’Avvocatura dello Stato. In tal caso al solo
fine della produzione dell’effetto sospensivo automatico, il ricorso avverso
l’aggiudicazione, oltre che all’Avvocatura erariale, va notificato alla
stazione appaltante nella sua sede reale.
Questa speciale regola si applica solo quando è
impugnata l’aggiudicazione definitiva e non anche quando sono impugnati precedenti
atti di gara o susseguenti provvedimenti della stazione appaltante o
dell’Autorità di vigilanza, atteso che solo all’impugnazione
dell’aggiudicazione definitiva si riconnette l’effetto sospensivo ex lege.
Quanto al deposito del ricorso, stanti i termini brevi
concessi, si consente di depositare, in luogo della prova della notificazione,
la sola prova che il ricorso è stato consegnato per la notifica o spedito. Se
la parte si avvale di tale facoltà, la prova delle eseguite notifiche va
depositata appena è disponibile e comunque entro l’udienza o camera di
consiglio in cui la causa è discussa.
E’ da ritenere che la prova delle notifiche sia
indispensabile per la decisione del merito (sia che avvenga in apposita
pubblica udienza, sia che avvenga nella camera di consiglio fissata per
l’incidente cautelare) e non anche per la sola decisione dell’incidente
cautelare o dell’incidente sulla competenza.
10.11. I
motivi aggiunti di ricorso.
Le novità in tema di motivi aggiunti sono due, la loro
obbligatorietà e il differenziato regime quanto ai termini di proposizione.
In ossequio al principio di concentrazione è previsto
che i nuovi atti attinenti la medesima procedura devono essere impugnati con
ricorso per motivi aggiunti.
Sul piano oggettivo, è chiaro che il riferimento è ai
nuovi atti “attinenti” la medesima procedura di gara, ma non necessariamente
che ne fanno parte. Pertanto anche atti dell’Autorità di vigilanza, connessi
alla procedura di gara, ancorché non interni ad essa, devono essere impugnati
con motivi aggiunti e non possono essere impugnati con separato ricorso.
Non è invece chiaro se l’obbligo di motivi aggiunti
sussiste solo, sul piano soggettivo, per chi ha già impugnati alcuni atti, o
anche nei confronti dei soggetti destinatari di precedente impugnazione.
Sembrerebbe che l’obbligo grava solo sull’autore della
precedente impugnazione, e non sul destinatario di essa. Infatti quando si
vuole imporre la concentrazione a carico del destinatario di un ricorso, gli si
impone il ricorso incidentale. Invece, i motivi aggiunti, tecnicamente, sono
atti successivi ad un precedente ricorso della medesima parte, non di parte
diversa.
Tale soluzione tuttavia non realizza in pieno
l’obiettivo di concentrazione, che invece la legge delega perseguiva anche con
altri strumenti. Infatti la legge delega prescriveva che tutti i ricorsi
relativi alla medesima procedura di affidamento sono concentrati nel medesimo
giudizio, ovvero riuniti, se ciò non ostacoli le esigenze di celere
definizione.
La versione originaria dello schema di decreto
delegato conteneva siffatta previsione, ma nella versione definitiva è stata
omessa, su parere del Consiglio di Stato, che la ha considerata superflua, in
quanto già nella prassi ove possibile si procede alla riunione dei giudizi.
Tuttavia la codificazione della prassi, rendendola
così obbligatoria, almeno in via tendenziale, non avrebbe guastato.
La prevista obbligatorietà dello strumento dei motivi
aggiunti fa porre l’interrogativo in ordine al se vi siano e quali siano le
conseguenze giuridiche della proposizione di separata impugnazione in luogo
dell’impugnazione con motivi aggiunti.
In particolare si pone la questione se l’impugnazione
con separato ricorso anziché con motivi aggiunti dia luogo ad inammissibilità.
L’utilizzo di uno strumento processuale diverso da
quello prescritto ne comporta, di regola, l’inammissibilità, ma con il
temperamento dell’applicazione del principio di conservazione, che implica che
il ricorso autonomo può essere anche d’ufficio convertito in motivi aggiunti se
ne ricorrono i presupposti di forma e di sostanza e se questo non sia di
ostacolo alla celere definizione del ricorso originariamente proposto. Occorre
in particolare, che il ricorso autonomo successivo possa essere chiamato alla
stessa udienza di quello precedente, senza che ciò comporti rinvio di
quest’ultimo.
Quanto ai termini per i motivi aggiunti, nel sistema
vigente era controverso se i motivi aggiunti dovessero o meno avere lo stesso
regime del ricorso originario, e le più svariate tesi erano state sostenute:
stesso termine del ricorso originario per qualsivoglia
tipo di motivi aggiunti;
dimezzamento del termine di proposizione per
qualsivoglia tipo di motivi aggiunti;
stesso termine del ricorso originario per i motivi
aggiunti avverso atti nuovi e termine dimezzato per i motivi aggiunti avverso i
medesimi atti già oggetto del ricorso originario.
Da ultimo la plenaria aveva seguito la tesi dello
stesso termine del ricorso originario per qualsivoglia tipo di motivi aggiunti,
sia proposti avverso atti nuovi, sia proposti avverso i medesimi atti[9].
Tanto, sia in base alla ratio legis sia in base al dato letterale:
a) quanto alla ratio,
la sottrazione al dimezzamento del termine di ricorso risponde alla ratio di
meglio assicurare il diritto di difesa, ratio
riconosciuta sussistente anche in relazione al ricorso incidentale e che va
riconosciuta anche per i motivi aggiunti; né si può distinguere tra medesimi
atti e atti diversi, sul piano del rapporto con il difensore, perché la tutela
del diritto di difesa attiene alla persona del ricorrente a prescindere
dall’essere il medesimo già in contatto con il difensore o meno;
b) sul piano letterale, l’art. 23-bis, nel sottrarre al dimezzamento dei termini il ricorso, usa il
plurale, parlando non già di termine di proposizione del ricorso, ma di
“termini” così lasciando intendere, secondo la plenaria, che si sottraggono al
dimezzamento anche altri atti assimilabili al ricorso introduttivo.
Afferma infatti la plenaria: “Al riguardo, occorre
muovere dal rilievo che detta abbreviazione dei termini costituisce essa stessa
eccezione all’ordinaria durata dei termini processuali (così come tutto il
“rito speciale” ex art. 23 bis si pone come derogatorio rispetto
alle regole ordinarie), di tal che quella che appare come una “eccezione” al
dimezzamento, prevista per il termine di proposizione del ricorso introduttivo,
costituisce in realtà una delimitazione che il legislatore ha inteso tracciare
del campo di operatività della deroga medesima, e quindi una riaffermazione delle
regole generali.
Orbene, come
correttamente ritenuto da tutti gli orientamenti innanzi richiamati, la ratio
alla base della scelta normativa di non estendere il dimezzamento al
termine di notifica dell’atto introduttivo del giudizio riposa nell’esigenza di
garantire il pieno esercizio del diritto costituzionalmente garantito di
difesa, che sarebbe risultato eccessivamente compresso per effetto
dell’abbreviazione anche del termine de quo.
Tale esigenza,
pacificamente riconosciuta valida anche per il ricorso incidentale, invero
risulta sussistere anche nell’ipotesi in cui il ricorrente debba articolare
nuove censure in corso di causa attraverso lo strumento dei motivi aggiunti,
non potendo attribuirsi rilevanza decisiva – come avviene, invece, in alcune pronunce
favorevoli al dimezzamento – alla diversità di situazioni consistente nel fatto
che in questa ipotesi, a differenza di quella in cui si debba proporre il
ricorso introduttivo, il ricorrente ha certamente già conferito il mandato a un
difensore, e pertanto i tempi necessari per l’esercizio del diritto di difesa
dovrebbero essere considerati “al netto” del tempo necessario alla ricerca di
un difensore ed all’instaurazione del rapporto professionale con lo stesso.
Infatti, nella
fissazione dei termini per l’esercizio delle attività processuali il
legislatore ha sempre ritenuto di prescindere del tutto dalla vicenda interna
relativa al rapporto tra parte e difensore, preoccupandosi unicamente di
prevedere tempi idonei a consentire all’interessato – indipendentemente
dall’esistenza o meno di un mandato difensivo, ovvero dalle competenze
tecnico-giuridiche che lo stesso interessato eventualmente possieda – la piena
esplicazione delle facoltà riconducibili al diritto di difesa ex art. 24
Cost.
Inoltre, anche
l’argomento testuale valorizzato dalla tesi favorevole alla dimidiazione appare
superabile: infatti, se è vero che il comma 2 dell’art. 23 bis richiama
esplicitamente il solo ricorso introduttivo, è altresì significativo che la
disposizione, per escludere il dimezzamento, faccia riferimento ai termini al
plurale (“quelli per la proposizione del ricorso”), piuttosto che al
solo termine di notifica del ricorso introduttivo, quasi a voler evidenziare
che l’inapplicabilità del regime derogatorio si estende a tutti i termini che
siano a questo assimilabili.
Per converso, la
terza delle opinioni sopra riportate, se indubbiamente coglie un’effettiva
diversità ontologica all’interno della categoria apparentemente unitaria dei
motivi aggiunti, per effetto della possibilità riconosciuta dalla legge nr. 205
del 2000 di impugnare con essi anche i nuovi atti sopravvenuti in pendenza del
giudizio, finisce tuttavia per introdurre una frammentazione della disciplina
processuale dei motivi aggiunti che, almeno allo stato, non sembra trovare
fondamento a livello positivo.”.
In sede di recepimento si è invece seguita una
soluzione differenziata.
Se vengono impugnati atti diversi da quelli già
impugnati, il termine è identico a quello previsto per il ricorso originario
(trenta giorni).
Se vengono impugnati gli stessi atti già oggetto del
ricorso originario, il termine è dimezzato (quindici giorni).
Se vengono impugnati con motivi aggiunti il diniego di
autotutela o il non luogo a provvedere in relazione ad una informativa in
ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale, ancorché si tratti di
atti diversi da quello già impugnato, il termine di impugnazione è quindici
giorni e non trenta.
10.12. La
fase cautelare.
10.12.a) La
tutela cautelare ante causam e la
tutela cautelare con decreto presidenziale.
Alla proposizione del ricorso avverso
l’aggiudicazione, accompagnata da domanda cautelare, si riconnette l’effetto
sospensivo automatico in ordine alla possibilità di stipulare il contratto.
Questo effetto sospensivo automatico rende
sostanzialmente inutile, per il ricorrente, la tutela cautelare ante causam e quella con decreto
presidenziale; infatti il ricorrente di regola non ha più interesse ad una
celere pronuncia cautelare.
I due istituti tuttavia restano in vigore.
Essi conservano la propria utilità, per il ricorrente,
tutte le volte in cui non sia impugnata l’aggiudicazione definitiva, ma altri
atti, e dunque non si produca l’effetto sospensivo automatico: ad es. se
vengono impugnati bandi, esclusioni, sanzioni, iscrizioni nel casellario
informatico, etc.
Vi sono poi casi limite in cui il ricorrente anche in
caso di impugnazione dell’aggiudicazione ha ancora interesse a utilizzare tali
mezzi cautelari.
Sono i casi in cui:
a) la stazione appaltante, pur non stipulando il contratto,
ne avvii l’esecuzione d’urgenza;
b) la stazione appaltante si avvalga di una delle
consentite deroghe allo standstill;
c) la stazione appaltante violi l’effetto sospensivo
automatico.
E’ inoltre da immaginare che alla tutela cautelare
monocratica ricorreranno, piuttosto che il ricorrente, la stazione appaltante
resistente o i controinteressati, per ottenere il prima possibile una pronuncia
cautelare ad essi favorevole, che renda possibile la stipulazione del
contratto.
10.12.b)
Incidente cautelare e incidente sulla competenza.
La verifica della competenza precede l’esame della
domanda cautelare come si desume dall’art. 245, co. 2-quater, codice. Si richiede, infatti, che la pronuncia sulla
competenza sia resa con ordinanza in sede di “primo esame” della domanda
cautelare.
Pertanto il giudice che ritiene di non avere
competenza non può neppure esaminare la domanda cautelare, e l’effetto dello standstill derivante dalla proposizione
del ricorso cessa con l’ordinanza che declina la competenza.
10.12.c) I
termini della fase cautelare.
Proprio perché alla proposizione del ricorso si
riconnette l’effetto sospensivo automatico, che dura fino al provvedimento
cautelare, si è reso necessario arrivare ad una pronuncia cautelare espressa il
prima possibile.
Si è pertanto previsto che la domanda cautelare è
comunque trattata alla prima udienza utile in camera di consiglio, decorso il
termine di cinque giorni dal perfezionamento della notificazione per i
destinatari, entro il quale termine le altre parti possono presentare istanze e
memorie in relazione alla domanda cautelare.
Il giudice deve decidere interinalmente sulla domanda
cautelare anche se ordina adempimenti istruttori, o concede termini a difesa, o
solleva o vengono proposti incidenti processuali. Tanto, ad evitare che,
procrastinandosi la decisione cautelare, si procrastini sine die l’effetto sospensivo automatico.
Vi è un difetto di coordinamento tra termine per
l’udienza cautelare e termine di deposito del ricorso principale.
Infatti il ricorso principale va depositato entro
dieci giorni dall’ultima notificazione.
L’udienza cautelare è la prima udienza utile decorsi
cinque giorni dal perfezionamento dell’ultima notificazione.
Se la prima udienza utile si colloca in una data non
superiore a cinque giorni, può verificarsi che alla data dell’udienza cautelare
non sia ancora depositato il ricorso introduttivo.
Si dovrebbe perciò, in via esegetica:
a) o ipotizzare che la prima udienza utile comunque
deve essere successiva al deposito del ricorso;
b) o che il ricorrente ha comunque l’onere di
costituirsi per la data della prima udienza utile, anche se non sono in ipotesi
scaduti i dieci giorni.
10.12.d)
Fissazione del merito ed effetti sullo standstill.
Se l’esame dell’istanza cautelare viene rinunciato, o
abbinato al merito in altra udienza, cessa l’effetto sospensivo automatico.
Pertanto, in astratto, la stazione appaltante potrebbe
stipulare il contratto nelle more della definizione del merito.
E’ tuttavia prevedibile che normalmente la rinuncia
alla domanda cautelare o il rinvio al merito avvengono sull’accordo delle
parti, con l’impegno della stazione appaltante a non stipulare medio tempore.
Costituisce inoltre regola prudenziale, per la
stazione appaltante, differire la stipula del contratto se il merito è fissato
a breve.
10.12.e)
L’appello cautelare.
Per l’appello cautelare è previsto un termine unico
breve, pari a quindici giorni, decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore,
notificazione dell’ordinanza.
Pertanto non esiste un termine lungo in assenza di
notifica dell’ordinanza, atteso che il termine di quindici giorni decorre pure
dalla comunicazione d’ufficio.
Resta la questione, che si pone anche per le comuni
ordinanze cautelari nel processo amministrativo, se vi sia un termine lungo nel
caso, patologico, in cui non vi siano state né la notificazione, né la
comunicazione d’ufficio.
Infatti, l’art.
Per l’ipotesi in cui manchino sia la notificazione che
la comunicazione d’ufficio, deve ritenersi applicabile la regola generale sul
termine lungo di impugnazione decorrente dalla pubblicazione del provvedimento.
Il termine lungo, un tempo annuale, è stato ridotto a sei mesi da una recente
novella al c.p.c.. Il termine lungo semestrale si applica anche nel processo
amministrativo ordinario, ed è ridotto a tre mesi nel rito dell’art. 23-bis, l. Tar, in virtù del dimezzamento
dei termini processuali ivi previsto.
Pertanto, in virtù del rinvio operato dall’art. 245,
codice appalti, all’art. 23-bis, l.
Tar, l’appello cautelare, in assenza di notificazione o comunicazione
dell’ordinanza, si propone entro novanta giorni dalla pubblicazione
dell’ordinanza.
10.13. Il
giudizio immediato e il giudizio abbreviato.
Nell’udienza cautelare, se possibile, anziché la sola
domanda cautelare, deve essere deciso il merito: questo, quando l’istruttoria
sia completa, sia completo il contraddittorio, e siano stati rispettati i
termini a difesa. Non vi sono invece altri presupposti per il giudizio
immediato, ancorati alle situazioni manifeste. Infatti la legge delega pone
espressamente il principio di immediatezza (art. 44, co. 3, lett. f), n.
Quanto al rispetto dei termini a difesa, deve
ritenersi sufficiente, per la celebrazione del giudizio immediato che siano
rispettati quelli propri della fase cautelare e non anche quelli propri della
fase di merito.
Se invece il giudizio immediato non è possibile, è
previsto un giudizio abbreviato, in cui il merito deve essere deciso ad una
udienza da tenersi entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di
costituzione delle parti diverse dal ricorrente.
Il termine è tuttavia da ritenere ordinatorio e non
perentorio, e la sua inosservanza non comporta decadenze sul piano processuale.
L’udienza viene fissata d’ufficio, e dunque non
occorre istanza di fissazione d’udienza (art. 245, co. 2-octies, codice).
Della data di udienza è dato avviso alle parti a cura
della segreteria del giudice, anche a mezzo fax o posta elettronica, almeno
venti giorni liberi prima dell’udienza.
Quanto ai termini di deposito di memorie e documenti,
in virtù del rinvio all’art. 23-bis,
l. Tar, che a sua volta rinvia al processo ordinario, con dimezzamento dei
termini, il termine per il deposito di memorie e documenti è, rispettivamente,
di dieci e cinque giorni liberi prima dell’udienza.
Questi termini sono destinati a cambiare quando questo
rito speciale sarà inserito nell’emanando codice del processo amministrativo,
in cui sono stati modificati tali termini nel rito ordinario e conseguentemente
nel rito 23-bis.
10.14. Il
rinvio dell’udienza di merito.
Può essere necessario rinviare l’udienza fissata per
il merito, a causa di esigenze istruttorie, o perché è necessario integrare il
contraddittorio o assicurare il rispetto di termini a difesa.
In tal caso, l’integrazione del contraddittorio, la
concessione di termini a difesa, gli adempimenti istruttori, vanno disposti con
ordinanza, e questa stessa ordinanza deve fissare la data della nuova udienza,
da tenersi non oltre sessanta giorni.
Il termine è comunque ordinatorio.
10.15. La
pubblicazione del dispositivo.
Viene riprodotta la regola, già dettata dall’art. 23-bis, l. Tar, secondo cui il dispositivo
della sentenza che definisce il giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla
data dell’udienza.
La clonazione della regola si è resa necessaria in una
prospettiva de jure condendo, atteso
che l’emanando codice del processo amministrativo modifica il rito dell’art.
23-bis stabilendo che in esso la
pubblicazione del dispositivo entro sette giorni non è indefettibile ma avviene
solo su richiesta di parte. Se non si fosse fatta l’autonoma previsione
nell’art. 245, codice, in virtù del rinvio all’art. 23-bis, l. Tar, si sarebbe estesa, dopo l’entrata in vigore del
c.p.a., la regola della pubblicazione del dispositivo solo eventuale. Invece,
nel rito dell’art. 245, codice, si è inteso mantenere la regola della
pubblicazione indefettibile del dispositivo, atteso che la pubblicazione del
dispositivo è il termine ultimo di durata dell’effetto sospensivo automatico,
quando non c’è provvedimento cautelare.
In virtù del rinvio operato all’art. 23-bis, l. Tar, è dimezzato il termine
ordinario di quarantacinque giorni per la pubblicazione della sentenza, ridotto
così a ventitre giorni.
10.16. Il
principio di sinteticità degli atti di parte.
L’art. 245, co. 2-undecies,
codice, impone la sinteticità di “tutti gli atti di parte”, in termini di
doverosità.
Si tratta di una importante novità, atteso che tale
principio non è stato sinora imposto, per gli atti di parte, né dalla
disciplina del processo amministrativo né dalla disciplina del processo civile.
Nel processo civile vige, per gli atti di parte, il
principio di libertà di forme (art. 121 c.p.c.), e nella disciplina specifica
dei singoli atti di parte (citazione, ricorso, comparsa di risposta, comparsa
conclusionale, memorie), nulla si dice sulla sinteticità.
La regola della sinteticità è invece nota nelle Corti
internazionali, dove viene concretizzata mediante la previsione di un numero
massimo di pagine per gli scritti di parte e di un lasso temporale massimo per
la discussione orale: ad es. davanti alla C. giust. UE il numero massimo di
pagine di ricorsi e memorie oscilla fra le cinque e le quindici pagine[10].
L’introduzione di tale regola va salutata con favore,
quale tentativo di scongiurare la deprecabile prassi, indotta anche dall’uso
degli strumenti informatici, di scritti di parte bulimici, che costringe il
giudice a leggere centinaia di pagine per cogliere l’essenza dei motivi di
ricorso e delle domande di parte, con grave nocumento per la celerità del
singolo processo e per la produttività complessiva.
Giova osservare che la sinteticità riguarda gli “atti”
e dunque non solo gli “scritti” anche se ordinariamente, nel processo
amministrativo che è fortemente connotato dal principio della scrittura, i
primi si identificano con i secondi.
La sinteticità riguarda dunque anche gli atti di parte
“orali” quali le istanze formulate in udienza e le discussioni nelle udienze
cautelari e di merito.
La sinteticità degli atti di parte va considerata non
una mera regola, ma un vero e proprio principio, che è l’immediato corollario
dei canoni di celerità, ragionevole durata, clare
loqui, e che può considerarsi una specificazione del principio di economia
processuale.
Che
si tratti di un principio è confermato, de
jure condendo, dall’emanando codice del processo amministrativo, che
espressamente colloca la sinteticità tra i principi generali del processo
amministrativo, statuendo che il giudice e le parti redigono gli atti in
maniera chiara e sintetica (art. 3).
Rispetto
all’art. 245, codice appalti, l’emanando codice del processo conferisce alla
sinteticità un ambito più esteso soggettivamente e oggettivamente, in quanto
impone la sinteticità non solo agli atti di parte ma anche a quelli del
giudice, e aggiunge alla sinteticità l’esigenza di chiarezza. Trattasi di
specificazione opportuna, in quanto la sintesi non sempre è sinonimo di
chiarezza, e un testo troppo sintetico potrebbe essere oscuro.
Pertanto,
occorre coniugare sinteticità e chiarezza, individuando la giusta dimensione
dello scritto o dell’atto orale.
Inoltre
l’emanando codice del processo amministrativo nell’art. 3 sembra riferirsi solo
agli atti scritti, dato l’uso del verbo “redigere”, tuttavia in successive
disposizioni afferma il principio di sinteticità anche con riferimento alla
discussione orale, sia nell’udienza cautelare (art. 55, co. 7, c.p.a.), sia
nell’udienza di merito (art. 73, c.p.a.).
Quanto
alla sinteticità riferita agli atti del giudice, essa non è un’innovazione, in
quanto sia nel vigente processo civile che nel vigente processo amministrativo
è già vigente la regola della “succinta motivazione” degli atti del giudice, e
della sentenza in forma semplificata, redatta mediante “sintetico” riferimento
a punto di fatto o di diritto risolutivo o a precedente conforme (art.
Il
principio di sinteticità, né nell’art. 245, codice appalti, né nell’emanando
codice del processo amministrativo, va oltre la sua mera enunciazione, nel
senso che da un lato non si specifica quali siano i requisiti, quantitativi e
qualitativi, che un atto deve avere per essere sintetico, e che dall’altro lato
non sono esplicitate le conseguenze dell’inosservanza della sinteticità.
Sarebbe
stata preferibile la soluzione pragmatica, anche se non scientificamente
rigorosa, di fissare un numero massimo di pagine agli scritti di parte e un
tempo massimo alla discussione orale, soluzione seguita dalle Corti
internazionali, se del caso demandando ad una fonte secondaria (ad es. un
decreto del Presidente del Consiglio di Stato), la specificazione dei parametri
qualitativi e quantitativi necessari ad adempiere al dovere di sinteticità.
L’assenza di rigore scientifico di tale soluzione pragmatica avrebbe potuto
trovare una congrua e equa compensazione con la previsione del potere del
giudice di autorizzare una deroga, ossia un maggior numero di pagine o un
maggior tempo di discussione, nei casi in cui si rendesse necessario.
In questo senso si era orientato anche il Consiglio di presidenza
della giustizia amministrativa, nel parere approvato nella seduta straordinaria
del 5 gennaio 2010 reso sullo schema di codice del processo amministrativo
elaborato dalla speciale commissione insediata presso il Consiglio di Stato in
attuazione dell’art. 44, co.
In
assenza di una siffatta regola pragmatica, sarà rimessa all’interpretazione
giurisprudenziale l’elaborazione di canoni di sinteticità.
Si
potrà, ad esempio, considerare non sintetico un atto che:
a)
ripete lo stesso concetto più di una volta, ancorché con espressioni diverse;
b)
si dilunga a riportare interi brani di giurisprudenza o dottrina, non
necessari;
c)
si dilunga nella ricostruzione teorica di istituti, non necessaria per la
soluzione della questione controversa;
d)
propone un numero elevato di motivi di ricorso palesemente infondati o
inammissibili.
Ancora,
nel processo amministrativo, ancorato ai motivi iniziali di ricorso, e in cui,
salvi i motivi aggiunti, non possono essere proposte nuove questioni con le
memorie, potrà essere considerata prolissa, in contrasto con la regola di
sinteticità, una memoria che si limita a riprodurre tal quale il contenuto del
ricorso introduttivo.
Quanto
alle conseguenze della violazione del principio di sinteticità, esse non sono
indicate nell’art. 245, codice appalti.
Pertanto,
non vi sono sanzioni dirette quali potrebbero essere l’inammissibilità
dell’atto, ma dal sistema possono enuclearsi conseguenze indirette.
L’atto
non sintetico è dunque valido, ricevibile ed efficace, tuttavia sul piano
processuale può essere stigmatizzata la condotta della parte che ha posto in essere
l’atto prolisso.
Infatti,
nel processo le parti hanno il dovere di comportarsi con lealtà (art. 88,
c.p.c.), e la lealtà implica una condotta collaborativa e costruttiva in
funzione del migliore e più celere svolgimento del processo.
L’atto
prolisso contrasta con tali canoni, perché rende più difficili i compiti del
giudice e delle controparti, e sotto tale profilo può anche presentare aspetti
di emulatività del diritto di difesa (esercizio del diritto di difesa con modi
non consoni e non necessari allo scopo).
Anche
ove non si vogliano cogliere, nell’atto prolisso, profili di slealtà, esso è
comunque oggettivamente in contrasto con un altro principio, quello di economia
processuale, che impone di raggiungere l’obiettivo finale, della definizione
della lite, evitando atti e costi non necessari.
La
violazione del dovere di lealtà può essere sanzionata indirettamente in due
modi.
Da
un lato, il giudice, se il dovere di lealtà è violato dai difensori, ne deve
riferire alle autorità che su di essi esercitano il potere disciplinare, vale a
dire il consiglio dell’ordine degli Avvocati, per gli avocati del libero foro,
e le altre autorità competenti disciplinarmente, per l’Avvocatura erariale e
per le avvocature interne ad enti pubblici e privati (art. 88, co. 2, c.p.c.).
Dall’altro
lato, la violazione del dovere di lealtà e più in generale la prolissità e
dunque la violazione dell’economia processuale incontrano una sanzione nel
regime dell’imputazione delle spese di lite.
Il
giudice può infatti escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte
vincitrice, se le ritiene eccessive o superflue (art. 92, co. 1, c.p.c.): se un
ricorso è inutilmente prolisso, la relativa spesa può correttamente essere
imputata in parte al ricorrente.
Ancora,
indipendentemente dalla soccombenza, il giudice può condannare una parte al
rimborso delle spese causate all’altra parte violando il dovere di lealtà
processuale (art. 92, co. 1, c.p.c.).
Se
uno scritto di parte prolisso costringe la controparte a sostenere elevate
spese per la difesa (per decifrare il contenuto dell’altrui scritto), tali
spese possono essere addossate all’autore dello scritto prolisso.
Più
in generale, tra i motivi che giustificano la compensazione totale o parziale
delle spese di lite, può essere inclusa la violazione della regola di
sinteticità degli atti.
Tali
sanzioni indirette possono applicarsi sia in caso di prolissità di un atto
scritto, sia in caso di prolissità di una discussione o istanza orale.
Nel
caso di atto orale, poi, il presidente del collegio ha il potere di
interrompere la discussione o di invitare chi discute a concludere
assegnandogli un tempo massimo, in virtù dei poteri di direzione di udienza e
di moderatore della discussione che la legge gli conferisce.
10.17. La
sentenza in forma semplificata.
L’art. 245, codice, dispone che la sentenza che decide
il ricorso è redatta, ordinariamente, in forma semplificata.
Nel processo amministrativo ordinario, la sentenza
deve per regola generale essere sintetica. Viene poi prevista specificamente la
forma semplificata, per i soli casi più semplici, in cui vi sia una situazione
manifesta (di inammissibilità, irricevibilità, fondatezza o infondatezza) (art.
Per forma semplificata si intende la possibilità di
omettere la ricostruzione dei fatti e dei motivi di ricorso (rinviando per essi
agli scritti di parte), concentrando la decisione nella sola motivazione.
Inoltre la motivazione può essere sintetica, e essere costruita mediante rinvio
a precedenti conformi o mediante esame delle sole questioni ritenute decisive e
assorbenti.
Nel nuovo rito, la sentenza in forma semplificata
viene imposta come regola, a prescindere dall’esservi o meno una situazione
manifesta.
Pertanto, l’obiettivo perseguito dal legislatore è che
il giudice faccia un più ampio uso della sentenza in forma semplificata, così
risparmiando energie processuali.
Tuttavia, la forma semplificata non è imposta come
regola esclusiva, ma solo come regola ordinaria.
Questo significa che il giudice conserva integra la
possibilità di redigere la sentenza in forma ordinaria, ma solo come facoltà
residuale, cui, normalmente, ricorrere nei casi di questioni di particolare
complessità.
Giova osservare che la generalizzazione della forma
semplificata era già stata introdotta dall’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008,
peraltro in termini assoluti, che avevano dato luogo a perplessità da parte
degli interpreti.
10.18. I
termini di ricorso in caso di mancata pubblicazione del bando di gara.
Il termine di ricorso, fissato in trenta giorni
decorrenti dall’aggiudicazione ovvero dalla pubblicazione del bando, ha una
diversa durata e una diversa decorrenza se è stata omessa la pubblicità del
bando di gara.
Nell’ordinamento italiano vigente prima del
recepimento della direttiva, in caso di omessa pubblicazione del bando di gara,
non essendovi una data certa di decorrenza del termine di ricorso, si riteneva
che il termine di impugnazione decorresse dalla data di piena conoscenza
dell’atto impugnato, senza che vi fosse un termine ultimo di impugnazione. Sicché,
in teoria, un’aggiudicazione poteva essere impugnata anche a distanza di molti
anni.
La direttiva comunitaria (art. 2-sexies, direttiva 89/665/CEE e art. 2-sexies, direttiva 92/13/CEE) consente invece anche in caso di
omessa pubblicità del bando di individuare termini certi di impugnazione; da un
lato, si prevede un termine che decorre dalla pubblicazione dell’avviso di
aggiudicazione, e dall’altro lato un termine ultimo decorrente dalla
stipulazione.
La legge delega ha previsto il recepimento di tali
previsioni.
Conseguentemente, nel decreto delegato si prevede un
ordinario termine di trenta giorni che decorre dalla data di pubblicazione
dell’avviso di aggiudicazione definitiva. Tale avviso è previsto dagli artt. 65
e 225, codice appalti.
Occorre, tuttavia, al fine della decorrenza del
termine di trenta giorni, che l’avviso di aggiudicazione contenga la
motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il
contratto senza previa pubblicazione del bando (art. 245, co. 2, codice).
Se anche l’avviso di aggiudicazione è omesso, o se
esso non contiene la motivazione suddetta, il termine di trenta giorni non
decorre, e opera un diverso termine, che è quello di sei mesi, decorrente dalla
stipulazione del contratto.
Tale termine ultimo di sei mesi è fatto decorrere
dalla stipula del contratto, a prescindere dalla conoscenza che ne abbia il
ricorrente.
Sicché, il termine decorre, e si verifica la
decadenza, anche se il ricorrente non abbia avuto conoscenza della
stipulazione.
Si tratta di una previsione innovativa in quanto nel
processo amministrativo i termini di impugnazione sono sempre ancorati alla
conoscenza dell’atto da parte del ricorrente.
Il Consiglio di Stato, nel suo parere sullo schema di
decreto delegato, ha rilevato siffatta peculiarità, osservando che presenta “aspetti di criticità la previsione di un
termine massimo di sei mesi (dalla stipula del contratto) decorso il quale il
ricorso è definitivamente precluso”, anche se si tratta di previsione che
trae il suo fondamento dalla direttiva comunitaria. Ritiene il Consiglio di
Stato che “la norma in esame susciti più
di una perplessità, in quanto introduce nel nostro ordinamento un termine
massimo preclusivo per la proposizione del ricorso che opera a prescindere da
qualsiasi conoscenza che il soggetto leso possa avere avuto degli atti
illegittimi e da qualsiasi forma di pubblicità. La norma, in tal modo,
introducendo una vistosa deroga a principi giuridici consolidati in materia di
impugnazione degli atti amministrativi, risulta del tutto estranea al nostro
sistema processuale. L’effetto di tale preclusione è ancora più rilevante se si
considera che essa è destinata ad operare in presenza di situazioni
caratterizzate da una particolare violazione delle regole, riconducibili alle fattispecie
di affidamento diretto senza gara e senza pubblicità. E’ serio, quindi, il
rischio che questa disposizione consenta il consolidamento a situazioni di
macroscopica illegittimità, rendendo inattaccabili contratti stipulati senza
alcuna gara”.
Non sembra tuttavia che tali critiche siano da
condividere, in quanto la regola generale secondo cui il termine di
impugnazione decorre dalla conoscenza dell’atto non può essere ritenuta
esclusiva e dunque preclusiva di una norma di chiusura che preveda comunque un
termine ultimo, a prescindere dalla conoscenza dell’atto. Tale termine ultimo
risponde ad esigenze di certezza dell’azione amministrativa, e se preclude
l’azione impugnatoria, non preclude, invece, altre azioni dell’interessato
quale quella risarcitoria.
10.19. Il
regime fiscale del nuovo rito.
L’art. 245, codice, richiama, per quanto non
espressamente previsto, l’art. 23-bis,
l. Tar.
Tale richiamo deve intendersi operante anche quanto al
regime fiscale.
L’art. 13, d.P.R. n. 115/2002 prevede un contributo
unificato di mille euro per i ricorsi
che seguono il rito speciale di cui all’art. 23-bis, l. Tar, e di
duemila euro per i ricorsi che seguono detto rito in materia di procedure di
affidamento di lavori servizi e forniture e di provvedimenti delle Autorità
indipendenti.
Non è mai stato chiarito,
tuttavia, se il contributo unificato sia dovuto solo per il ricorso
introduttivo, o anche per qualsivoglia domanda nuova, introdotta con motivi
aggiunti o ricorso incidentale, essendo in astratto sostenibili entrambe le
tesi.
Con l’art. 245, codice, i
motivi aggiunti, anche avverso atti diversi, diventano obbligatori.
Sicché, mentre
in passato potevano esserci ricorsi diversi contro bando, esclusione,
aggiudicazione, con altrettanti contributi unificati, con il nuovo rito tali
atti vanno tutti impugnati nello stesso processo.
Con la conseguenza che se si
seguisse la tesi secondo cui il contributo unificato è dovuto solo per il
ricorso introduttivo, rispetto al passato si avrebbe una perdita secca di
gettito fiscale.
Il rischio è stato
scongiurato dal legislatore delegato che, novellando l’art. 13, d.P.R. n.
115/2002, ha espressamente previsto che il contributo unificato, per i ricorsi
in materia di pubblici affidamenti di lavori, servizi e forniture, è dovuto anche
per i motivi aggiunti e per i ricorsi incidentali, se contengono domande nuove.
Per domande nuove si devono
intendere:
a) l’impugnazione di atti
nuovi con i motivi aggiunti;
b) l’impugnazione con ricorso incidentale di atti
diversi da quelli oggetto del ricorso principale;
c) la proposizione, con ricorso incidentale, di
domande riconvenzionali.
10.20. La
disciplina transitoria.
Non è dettato uno specifico regime transitorio in
ordine al nuovo rito speciale, sicché si applica il principio tempus regit actum.
Questo comporta che:
1) i processi già pendenti proseguono con le nuove
regole processuali, in relazione agli atti non ancora compiuti;
2) gli atti di gara non ancora impugnati e ancora
impugnabili alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, vanno
impugnati secondo le nuove regole; se il decorso dei termini di impugnazione
non è ancora iniziato alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, si
applicano i nuovi termini; se il decorso dei termini è già iniziato alla data
di entrata in vigore della nuova disciplina, ai termini in corso si applica la
disciplina previgente.
Esemplificando ed esplicando quanto esposto sub 1):
a) il processo si può considerare pendente a partire
da quando il ricorso è depositato;
b) se il ricorso è già depositato alla data di entrata
in vigore della nuova disciplina, tutti gli atti che seguono sono sottoposti a
quest’ultima, che si applica agli atti ancora da compiere;
c) le parti diverse dal ricorrente, cui sia stato
notificato il ricorso secondo la vecchia disciplina, ma dopo l’entrata in
vigore della nuova, dovranno compiere i propri atti nel rispetto della nuova
disciplina;
d) l’udienza di merito andrà fissata nel rispetto
delle nuove regole, e dunque, tra l’altro, prescindendo dall’istanza di
fissazione di udienza.
Esemplificando ed esplicando quanto esposto sub 2):
a) se la gara è ancora in corso alla data di entrata
in vigore della nuova disciplina, e gli atti impugnabili sono comunicati dopo
la sua entrata in vigore, la nuova disciplina processuale si applica
integralmente;
b) se gli atti impugnabili sono comunicati prima della
data di entrata in vigore della nuova disciplina, e dunque i termini di
impugnazione sono in corso, per i termini in corso si applica la disciplina
previgente: dunque il termine di ricorso sarà di sessanta giorni, ma per i
termini successivi, vale a dire deposito, motivi aggiunti, ricorso incidentale,
si applica la nuova disciplina.
Ovviamente, nella fase di prima applicazione della
nuova disciplina, per gli errori sui termini in cui le parti incorrano, potrà
trovare applicazione l’istituto della rimessione in termini per errore
scusabile.
10.21. Come
cambierà il nuovo rito speciale dopo il trasloco nel codice del processo
amministrativo.
Il Governo ha approvato in via preliminare il codice
del processo amministrativo, allo stato all’esame delle Camere.
Come preannunciato nel parere del Consiglio di Stato
sullo schema di d.lgs. n. 53/2010, le disposizioni processuali contenute nella
parte V del codice appalti vengono trasferite nel nuovo c.p.a., mentre restano
nel codice appalti le disposizioni relative agli strumenti precontenziosi, vale
a dire il precontenzioso davanti all’Autorità di vigilanza (che peraltro non è
nemmeno collocato nella parte V del codice appalti, ma nel suo art. 6), la
nuova informativa preventiva alla stazione appaltante, l’accordo bonario e
l’arbitrato.
Traslocano da un codice all’altro, dunque, gli artt.
244 (giurisdizione), 245 (strumenti di tutela), 245-bis (inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni), 245-ter (Inefficacia del contratto negli
altri casi), 245-quater (sanzioni
alternative), 245-quinquies (tutela
in forma specifica e per equivalente), 246 (norme processuali ulteriori per le
controversie relative a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi).
Essi trovano ora collocazione, nell’emanando c.p.a.,
rispettivamente negli artt. 133, co. 1, lett. e), 120, 121, 122, 123, 124, 125.
Vengono, pertanto contestualmente abrogati (art. 4
dell’allegato 4 al c.p.a.), salvo, formalmente, l’art. 244 la cui attuale
formulazione viene sostituita con una unica norma di mero rinvio: “La tutela giurisdizionale davanti al giudice
amministrativo è disciplinata dal codice del processo amministrativo” (art.
13, co. 19, lett. b) dell’allegato 4 al c.p.a.).
Come ogni trasloco che si rispetti, anche quello del
contenzioso sui pubblici appalti è avvenuto con un’opera di adattamento del
mobilio al nuovo appartamento.
Il contenuto degli artt. 244, 245-bis, 245-ter, 245-quater, 245-quinquies, 246, codice appalti, restano nella sostanza immutati,
salvi gli adeguamenti lessicali del caso.
Cambia, invece, e in modo significativo l’art. 245,
che sarà il nuovo art. 120, c.p.a.
Alcune modifiche sono state rese necessarie perché
esso si inserisce in un nuovo sistema: sicché, le norme sul rilievo dell’incompetenza,
e sulla tutela ante causam, sono già
contenute in termini generali nel nuovo codice, e non era necessario ripeterle
per il rito speciale. Di qui la loro espunzione.
Altri cambiamenti sono stati finalizzati ad assimilare
maggiormente il rito appalti al suo dante causa, il rito dell’art. 23-bis, l. Tar, che ora diviene il “rito abbreviato comune a determinate materie”
di cui all’art. 119 dell’emanando c.p.a.
Scompare la previsione della definizione del merito al
massimo entro sessanta giorni e con essa l’intero co. 2-octies dell’art. 245, codice appalti, norma che aveva da subito
suscitato preoccupazioni negli operatori del processo amministrativo, le cui
esigue risorse umane e strumentali non sono ritenute idonee a definire tutte le
liti sui pubblici appalti entro sessanta giorni, senza sacrificio per gli altri
riti processuali e per gli altri contenziosi.
Si stabilisce, invece, che se non si celebra il
giudizio immediato e se l’udienza non è fissata con l’ordinanza adottata
nell’udienza cautelare, l’udienza è immediatamente fissata d’ufficio con
assoluta priorità (art. 120, co. 7, c.p.a.).
L’immediatezza viene dunque riferita all’adempimento
del Presidente del tribunale, che deve fissare l’udienza “immediatamente”.
L’immediatezza non è riferita alla data di
celebrazione dell’udienza, ben potendo dunque essere fissata subito,
subitissimo, la data dell’udienza, ma stabilendosi che sarà tra nove mesi.
Soccorre l’assoluta priorità, ma si tratta di un
superlativo assoluto che non esprime né una data precisa o un termine massimo,
né un confronto con altre materie rispetto a cui fissare la priorità.
L’assolutezza della priorità dovrebbe far pensare che
i processi sugli appalti devono essere fissati prima degli altri. Ma ciò che è
prioritaria è la fissazione dell’udienza, non la sua celebrazione.
Si potranno perciò calendarizzare immediatamente tutti
i processi pendenti in materia di pubblici appalti in un dato Tar, ma spalmarli
nel tempo su una pluralità di udienze non necessariamente immediate, o entro i
successivi sessanta giorni.
Conseguentemente viene radicalmente modificato il co.
2-nonies dell’art. 245, codice
appalti, che si preoccupa di stabilire che in caso di esigenze istruttorie o di
integrazione del contraddittorio, il merito deve essere definito nei successivi
sessanta giorni.
Si stabilisce, invece, che il giudice decide
interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori,
se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti
processuali (art. 120, co. 10, c.p.a.).
Cambia anche la previsione sulla pubblicazione del
dispositivo entro sette giorni.
Mentre infatti dall’art. 245, codice appalti, si
desume che il dispositivo della decisione che definisce il giudizio va pubblicato
entro sette giorni sia nel giudizio di primo grado, sia nei giudizi di
impugnazione (combinato disposto dei commi 2-decies e 2-terdecies
dell’art. 245), nel c.p.a. è stabilito che solo nel giudizio di primo grado
davanti al t.a.r. il dispositivo deve essere indefettibilmente pubblicato entro
sette giorni (art. 120, co. 11, c.p.a.). La previsione non è richiamata né per
il giudizio di appello davanti al Consiglio di Stato né per le altre
impugnazioni (revocazione e opposizione di terzo) (art. 120, co. 13, c.p.a.).
Il mancato richiamo espresso, combinato con il generale rinvio operato
dall’art. 120 c.p.a. al precedente art. 119 c.p.a., hanno come conseguenza che
nei giudizi di impugnazione nel nuovo rito appalti, si applica l’art. 119, co.
6, c.p.a., a tenore del quale la pubblicazione del dispositivo non è
indefettibile, ma avviene solo su istanza di parte. In particolare, “quando almeno una delle parti, nell’udienza
discussione, dichiara di avere interesse alla pubblicazione anticipata del
dispositivo rispetto alla sentenza, il dispositivo è pubblicato mediante
deposito in segreteria, non oltre sette giorni dalla decisione della causa. La
dichiarazione della parte è attestata nel verbale d’udienza”.
Pertanto nei giudizi di impugnazione occorrerà istanza
di una delle parti, da farsi non in qualsivoglia atto di causa, ma nell’udienza
di discussione, e da attestarsi nel verbale di udienza.
Tanto, da un lato per evitare che l’istanza di
pubblicazione del dispositivo sia dispersa in un qualsiasi atto processuale e
corra così il rischio di non essere vista dal giudice, e, dall’altro lato per
fare sì che l’interesse alla pubblicazione del dispositivo sia attuale, dovendo
essere manifestato nel momento in cui la causa va in decisione.
La ratio della
indefettibilità della pubblicazione del dispositivo in primo grado e non anche
nei giudizi di impugnazione risiede nel rilievo che solo in primo grado vi sono
ragioni di urgenza, potendo riconnettersi alla pubblicazione del dispositivo,
in difetto di provvedimento cautelare, la cessazione dell’effetto sospensivo
automatico.
Questa stessa urgenza non si ripropone nei giudizi di
impugnazione, dove si lascia alle parti il compito di segnalare l’eventuale
urgenza. In difetto, il giudice, non avendo la pressione della tempestiva
pubblicazione del dispositivo, avrà più tempo per meglio ponderare la
decisione.
Chi scrive non nasconde la propria preferenza per la
soluzione unitaria della indefettibile pubblicazione del dispositivo sia in
primo grado che nei giudizi di impugnazione, come è del resto nel vigente art.
23-bis, l. Tar. Quasi sempre
l’urgenza perdura nei giudizi di impugnazione, e non di rado tra pubblicazione
del dispositivo e pubblicazione della sentenza intercorrono svariati mesi. E’
prevedibile che nei giudizi di impugnazione sui pubblici appalti la richiesta
di parte di pubblicazione del dispositivo diverrà una clausola di stile, che
non mancherà mai o quasi mai.
Giova sottolineare che in presenza di istanza di
parte, la pubblicazione del dispositivo è doverosa, dovendosi solo verificare
che l’istanza di parte sia fatta nell’udienza di decisione.
E’ sufficiente l’istanza di una parte qualsiasi, anche
senza l’istanza o il consenso delle altre parti.
Inoltre, anche se la norma prevede una “dichiarazione di interesse alla
pubblicazione anticipata del dispositivo”, non sembra che il giudice possa
sindacare la sussistenza effettiva dell’interesse, e negare la pubblicazione
del dispositivo se ritiene che difetta un interesse effettivo.
Scompare il co. 2-duodecies
dell’art. 245, codice appalti, relativo alla domanda cautelare, e scompaiono i
commi da
Supplisce la disciplina generale contenuta
nell’emanando c.p.a. sia quanto alla ordinaria tutela cautelare, sia quanto a
quella monocratica post causam, sia
quanto a quella monocratica ante causam.
Da segnalare che i tempi della fase cautelare
ordinaria si allungano, in quanto nell’art. 245, co. 2-duodecies, codice appalti, l’incidente cautelare va trattato alla
prima udienza utile decorsi cinque giorni dalla notificazione del ricorso.
Invece, ai sensi dell’art. 55, c.p.a., la domanda cautelare va trattata alla
prima udienza utile successiva “al
ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima
notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso”. Tali
termini sono dimezzati nel rito appalti (in virtù del rinvio operato dall’art.
120 all’art. 119 c.p.a.) e saranno dunque rispettivamente di dieci e cinque
giorni, ma comunque superiori al termine ora previsto dall’art. 245, codice
appalti.
Quanto al rilievo della incompetenza, viene modificato
il co. 2-quater dell’art. 245, codice
appalti, che diviene il co. 5 dell’art. 120, c.p.a., e che recita “La competenza territoriale del tribunale
amministrativo regionale è inderogabile ai sensi dell’articolo 14 e il relativo
difetto è rilevato, anche d’ufficio, con ordinanza ai sensi dell’articolo 16,
con riduzione dei termini ivi previsti alla metà”.
A loro volta gli artt. 14 e 16 c.p.a. disciplinano la
competenza inderogabile e il relativo rilievo.
Per la verità l’art. 14, co. 4, c.p.a., si limita a
stabilire che “Per la competenza nel
processo avente ad oggetto le materie
di cui al Libro IV, Titolo V, Capo II, si applica l’articolo 120, comma
Vi è dunque un superfluo rinvio reciproco, dicendo le
due norme esattamente la stessa cosa, e cioè che la competenza è inderogabile.
L’art. 16 c.p.a. contiene una disciplina nella
sostanza coincidente con quella contenuta nell’art. 245, codice appalti,
stabilendo quanto segue:
a) la competenza di cui all’articolo 14 è inderogabile
anche in ordine alle misure cautelari (co. 1).
b) il difetto di competenza inderogabile è rilevato,
anche d’ufficio, con ordinanza che indica il giudice competente. Nel giudizio
di appello di cui agli articoli 100 e seguenti esso è rilevabile se dedotto con
specifico motivo (co. 2);
c) l’ordinanza del giudice adito che dichiara la
propria incompetenza è impugnabile nel termine di trenta giorni dalla
comunicazione o notificazione con il regolamento di competenza di cui
all’articolo 15. Il regolamento può essere altresì richiesto d’ufficio alla
prima udienza, con ordinanza, dal giudice indicato come competente dal
tribunale adito; in tal caso si procede ai sensi dell’articolo 15, comma 6. La
questione di competenza inderogabile può comunque essere fatta valere anche con
il regolamento di competenza; in tal caso non si applica l’articolo 15, comma 3
(co. 3);
d) il giudizio è riassunto entro il termine perentorio
di trenta giorni dalla data in cui è diventata definitiva l’ordinanza che ha
pronunciato sulla questione (co. 4).
Le previsione coincidono nella sostanza con quanto
dispone il co. 2-quater dell’art.
245, c.p.a., l’unica novità è la precisazione che se la questione di competenza
inderogabile viene fatta valere da una delle parti con il regolamento di
competenza, non è possibile l’adesione delle altre parti come nell’ordinario
regolamento di competenza, il che è intuitivo, trattandosi di competenza
inderogabile, come tale sottratta alla disponibilità delle parti, che non
possono pertanto accordarsi per individuare il giudice competente.
11. La sorte del contratto dopo l’annullamento
dell’aggiudicazione.
11.1. Il quadro italiano prima del recepimento, tra
caducazione automatica e riparto di giurisdizione.
Se il contratto di appalto è
stato stipulato, si pone il problema del suo destino dopo l’annullamento
giurisdizionale dell’aggiudicazione.
Trattasi di problematica
complessa, oggetto, in Italia, di annose discussioni, sia sotto il profilo
sostanziale sia sotto quello processuale.
Sul piano sostanziale, il
dibattito ha riguardato la natura del vizio che affligge il contratto a seguito
dell’annullamento dell’aggiudicazione, e conseguente la legittimazione ad agire
per far cadere il contratto: nullità assoluta, nullità relativa, annullabilità,
inefficacia automatica, sono solo alcune delle tesi più sostenute.
Sul piano processuale,
l’accoglimento dell’una o dell’altra delle suddette tesi ha avuto implicazioni
in ordine alla scelta del giudice da adire: giudice ordinario o giudice
amministrativo.
La giurisprudenza
amministrativa, a partire da un’autorevole decisione del 2003[11],
aveva optato per la tesi della caducazione automatica del contratto, dopo
l’annullamento dell’aggiudicazione, che veniva dichiarata dal giudice
amministrativo.
La tesi era stata in
prosieguo seguita dal giudice amministrativo, sia pure con svariate
puntualizzazioni e delimitazioni, in ordine alla tutela del terzo contraente, e
alla possibilità o meno di privare di effetti il contratto quando esso fosse
stato in tutto o in buona parte già eseguito.
Il giudice amministrativo
era stato tuttavia sconfessato dalle sezioni unite della Cassazione nel 2007,
secondo cui spetta al giudice ordinario
pronunciarsi sulla patologia del contratto, quando la procedura di evidenza
pubblica che lo precede o manca ab origine, o viene annullata[12].
L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel 2008[13] si
era formalmente adeguata alla decisione del giudice regolatore della
giurisdizione, affermando tuttavia che se è vero che il giudice amministrativo,
quando annulla l’aggiudicazione, in sede di giudizio di cognizione, non si può
pronunciare anche sulla sorte del contratto, tuttavia è preciso dovere
dell’amministrazione, in sede di esecuzione del giudicato di annullamento,
trarne le debite conseguenze in ordine alla sorte del contratto, e, ove non lo
faccia, il giudice amministrativo può essere nuovamente adito in sede di
giudizio di ottemperanza. Qui il giudice ha una cognizione estesa al merito
amministrativo, e può pertanto privare di effetti il contratto.
La tesi delle sezioni unite, sia pure con il
correttivo proposto dalla plenaria del Consiglio di Stato, produceva, se non un
vuoto di tutela, un allungamento dei tempi della tutela, in spregio ai principi
di effettività e concentrazione, costringendo il ricorrente a rivolgersi a due
giudici diversi, o comunque a proporre due azioni in giudizio.
In tale quadro nazionale si inserisce la direttiva
ricorsi, che pone i principi di concentrazione e celerità del processo, e in
questo quadro generale disciplina la sorte del contratto.
In ossequio a tali principi, la legge delega ha
anzitutto previsto, sul piano processuale, la concentrazione delle questioni
sulla sorte del contratto davanti al giudice amministrativo che conosce
dell’aggiudicazione.
Tale scelta è stata, già prima del recepimento ufficiale, anticipata da
una pronuncia delle sezioni unite del febbraio 2010[14], che
costituisce un revirement rispetto al
precedente del 2007, basato proprio sulla sopravvenienza della direttiva
ricorsi.
Secondo le sezioni unite la direttiva è applicabile, si noti bene, a tutte le procedure di gara bandite dopo la sua entrata in vigore (dicembre 2007) ancorché anteriori alla data di scadenza della direttiva (dicembre 2009) e alla data del suo recepimento da parte del legislatore nazionale.
Le sezioni unite riconoscono che l’orientamento tradizionale che nega rilevanza alla connessione tra annullamento dell’aggiudicazione e privazione di effetti del contratto e scinde la giurisdizione tra le due domande, rischia di rendere inutile il processo amministrativo e si pone in contrasto con l’effettività della tutela e l’esigenza di concentrazione processuale. Anche la soluzione seguita dalla plenaria, che recupera la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto in sede di giudizio di ottemperanza, è, secondo le sezioni unite, non congrua, perché comunque differisce la tutela ad un momento successivo rispetto al giudizio di cognizione.
Le sezioni unite affermano che il sistema vigente è da ritenere modificato per effetto dell’entrata in vigore della direttiva 2007/66/CE che pone i principi di concentrazione processuale, effettività della tutela e ragionevole durata del processo, esigendo una trattazione unitaria della domanda di annullamento dell’aggiudicazione e della domanda di privazione di effetti del contratto stipulato.
11.2. La
sorte del contratto secondo la direttiva ricorsi.
La direttiva ricorsi disciplina la sorte del contratto
in funzione della gravità delle violazioni commesse dalla stazione appaltante,
violazioni che vengono distinte in violazioni gravi, meno gravi, non gravi[15].
La direttiva impone che il contratto sia considerato
privo di effetti nel caso delle più gravi violazioni, vale a dire quando:
a) l’aggiudicazione di un appalto è avvenuta senza
previa pubblicazione del bando, laddove la pubblicazione del bando sia imposta
dal diritto comunitario;
b) la stazione appaltante ha violato lo standstill o l’effetto sospensivo
automatico, se tale violazione si aggiunge a violazioni sostanziali delle
procedure di gara, e abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi
di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto;
c) il contratto è stato aggiudicato a seguito di
accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione, violando le relative
procedure.
In tali casi la privazione di effetti del contratto è
in linea di principio doverosa, e secondo la direttiva può essere prevista
direttamente dalle legislazioni nazionali, o demandata dalle legislazioni
nazionali ad una pronuncia di un giudice.
Tuttavia, anche nel caso di violazioni gravi:
a) gli Stati membri possono demandare all’organo che
decide il ricorso di non privare di effetti il contratto, se ciò appaia
necessario per esigenze imperative connesse ad un interesse generale; in tal
caso si applicano sanzioni alternative;
b) inoltre gli Stati membri possono scegliere se la
privazione di effetti è retroattiva o limitata agli effetti che si devono
ancora produrre (ex nunc), in questo
secondo caso applicando sanzioni alternative.
Se la violazione riguarda lo standstill o l’effetto sospensivo automatico, ma non ha impedito la
tutela giurisdizionale, e non si somma violazioni sostanziali del procedimento
di aggiudicazione (nel senso che l’aggiudicazione è legittima), la violazione è
considerata meno grave, per cui gli Stati membri possono scegliere tra la
privazione di effetti del contratto e le sanzioni alternative, o lasciare tale
scelta al giudice.
Se, infine, non vi sono violazioni inerenti la
pubblicità dei bandi, lo standstill o
l’effetto sospensivo, ma solo violazioni inerenti il procedimento di
aggiudicazione, esse sono considerate violazioni non gravi, per cui la scelta
in ordine alla sorte del contratto è lasciata al legislatore nazionale, e non
si applicano le sanzioni alternative.
Le sanzioni alternative non si identificano con il
risarcimento del danno, e possono essere o pene pecuniarie o riduzioni della
durata del contratto, purché siano effettive, proporzionate, e dissuasive.
11.3. La
sorte del contratto secondo la legge delega e il decreto delegato: in breve.
Con il recepimento della direttiva comunitaria il
legislatore italiano ha colto l’occasione per disciplinare, per la prima volta,
la sorte dell’appalto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, ponendo fine ad
un annoso dibattito.
La nuova disciplina può essere riassunta in alcuni
punti essenziali che di seguito si sintetizzano e poi verranno esaminati
analiticamente nelle loro criticità.
1) Se l’aggiudicazione viene annullata, il vizio che
affligge il contratto è un vizio radicale di invalidità derivata
dall’illegittimità dell’aggiudicazione, e dunque tale invalidità, qualificata
come “inefficacia”, consegue in linea di principio automaticamente
all’annullamento dell’aggiudicazione, a prescindere dalla domanda di parte
(art. 245-bis, co. 1, codice).
2) Siffatto automatismo, combinato con i principi di
effettività della tutela, accelerazione e concentrazione, ha indotto il
legislatore ad attribuire al giudice amministrativo, che conosce
dell’aggiudicazione, la giurisdizione anche sulla sorte del contratto (art.
244, codice).
3) L’inefficacia del contratto è conseguenza immediata
e diretta dell’annullamento dell’aggiudicazione, a prescindere dalla domanda di
parte, ma gli spazi che la direttiva lascia per salvare il contratto sono
affidati dal legislatore italiano al giudice amministrativo, chiamato a
compiere delicate valutazioni sugli interessi pubblici e privati in gioco.
4) In conformità alla direttiva, il contratto deve, di
regola, essere dichiarato inefficace nel caso delle più gravi violazioni vale a
dire quando:
a) l’aggiudicazione di un appalto è avvenuta senza
previa pubblicazione del bando, laddove la pubblicazione del bando sia imposta
dal diritto comunitario o nazionale;
b) la stazione appaltante ha violato lo standstill o l’effetto sospensivo
automatico, se tale violazione si aggiunge a violazioni sostanziali delle
procedure di gara, e abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi
di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto o della possibilità di
conseguire l’affidamento;
c) il contratto è stato aggiudicato a seguito di
accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione, violando le relative
procedure.
5) Tuttavia, anche nel caso di violazioni gravi,
spetta al giudice:
a) scegliere di mantenere il contratto, valutate tutte
le circostanze, alla luce delle esigenze imperative connesse ad un interesse
generale (art. 245-bis, co. 2, codice);
in tal caso si applicano sanzioni alternative;
b) in mancanza di tali esigenze imperative, dichiarare
inefficace il contratto, in tal caso fissando la relativa decorrenza,
retroattiva o ex nunc, (art. 245-bis, co. 1, codice), e applicando
sanzioni alternative se la privazione di effetti avviene ex nunc.
6) Le esigenze imperative che giustificano il
mantenimento del contratto devono essere connesse non ad un semplice interesse
“pubblico” quale può essere quello della stazione appaltante, ma ad un più
qualificato “interesse generale”, e tra le esigenze imperative non rientrano i
soli interessi economici legati direttamente al contratto.
7) Nel caso di violazioni dello standstill o dell’effetto sospensivo, che non abbiano impedito la
tutela giurisdizionale e la possibilità di ottenere l’affidamento, e che non si
sommano a vizi sostanziali dell’aggiudicazione, la violazione è considerata
meno grave, e la legge direttamente stabilisce che il contratto resta in vita e
si applicano solo le sanzioni alternative (art. 245-quater, co. 3, codice).
8) Fuori dai casi sopra visti, quando ci sono solo
violazioni del procedimento di aggiudicazione, il giudice valuta caso per caso
se dichiarare inefficace il contratto, ovvero mantenerlo accordando il
risarcimento del danno solo per equivalente, e in tal caso, se il contratto
resta in vita, non si applicano sanzioni alternative (art. 245-ter, codice).
9) Nel caso di violazioni dello standstill o dell’effetto sospensivo, che non abbiano impedito la
tutela giurisdizionale e la possibilità di ottenere l’affidamento, e che si
sommano a vizi sostanziali dell’aggiudicazione, nulla dice espressamente la
disciplina statale, anche se la versione originaria per tale ipotesi lasciava
al giudice la scelta tra declaratoria di inefficacia del contratto, o suo
mantenimento con applicazione di sanzioni alternative. Da una interpretazione
sistematica si desume che a tale caso si applicano sia l’art. 245-ter che l’art. 245-quater, co. 3, codice, rientrando esso in entrambe le previsioni;
per cui il giudice valuta se dichiarare inefficace il contratto, ovvero
mantenerlo applicando sanzioni alternative.
10) Nel caso di infrastrutture strategiche e
insediamenti produttivi, solo nel caso di violazioni più gravi si impone
l’alternativa tra privazione di effetti del contratto, o suo mantenimento con
applicazione di sanzioni alternative; nel caso di violazioni meno gravi è la
legge che stabilisce ch il contratto è mantenuto; nel casodi violazioni non
gravi la scelta tra privazione di effetti del contratto o risarcimento per
equivalente non è demandata al giudice, ma direttamente operata dalla legge in
favore della seconda alternativa: il contratto già stipulato non può essere
privato di effetti, e il risarcimento dell’eventuale danno avviene solo per
equivalente (art. 246, co. 4, codice, come novellato).
11) Le sanzioni alternative previste sono la pena
pecuniaria proporzionata al valore del contratto e la riduzione della durata
residua del contratto (art. 245-quater,
codice); spetta al giudice applicarle, alternativamente o cumulativamente, e
graduarle tra i minimi e i massimi di legge.
12) Se il giudice ritiene che il contratto non debba
essere privato di effetti, accorda al ricorrente il risarcimento del danno solo
per equivalente pecuniario (art. 245-quinquies,
co. 1, codice); il danno deve essere comprovato dal ricorrente, e spetta solo
al ricorrente avente titolo all’aggiudicazione; se invece il giudice ritiene
che il contratto debba essere privato di effetti, non ne consegue senz’altro il
subentro nel contratto in favore del ricorrente avverso l’aggiudicazione,
perché a tal fine occorre la domanda, non solo di annullamento
dell’aggiudicazione, ma anche di ottenere l’aggiudicazione e il contratto; ma
se il ricorrente, senza giustificato motivo, non chiede l’aggiudicazione e il
contratto, oppure, pur avendoli inizialmente chiesti, li rifiuti in prosieguo
senza giustificato motivo, tale condotta viene valutata dal giudice ai sensi
dell’art. 1227 c.c., vale a dire che il giudice potrà negare il risarcimento
del danno per equivalente (art. 245-bis,
ultimo periodo, e art. 245-quinquies,
co. 2, codice).
11.4. Quando
c’è un problema di sorte del contratto dopo la direttiva ricorsi?
Occorre anzitutto chiedersi se ancora c’è, e quando
c’è, un problema di sorte del contratto, atteso che la direttiva, prevedendo il
meccanismo di standstill e l’effetto
sospensivo derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso
l’aggiudicazione, dovrebbe scongiurare, a monte e in radice, nella maggior
parte dei casi, che il contratto possa essere stipulato prima di una pronuncia
del giudice, quanto meno cautelare.
Sicché, con tali meccanismi preventivi, il più delle
volte non ci dovrebbe essere un problema di “sorte del contratto”, perché il
contratto non dovrebbe essere stipulato prima che ci sia una pronuncia
sull’aggiudicazione.
Tuttavia, il problema, per quanto ridimensionato,
permane, e non è neppure residuale, a causa delle modalità del recepimento
della direttiva, quanto alle deroghe allo standstill
e alla durata dell’effetto sospensivo automatico.
Infatti, in sede di recepimento, sono state previste
tutte le possibili deroghe allo standstill
consentite dal diritto comunitario, e inoltre è stata prevista la possibilità
di esecuzione d’urgenza, che costituisce un aggiramento dello standstill.
Sicché, il contratto potrebbe essere stipulato senza
attendere lo standstill, non solo nel
caso di assenza attuale o potenziale di contenzioso (quando c’è un unico
concorrente, o quando c’è un unico concorrente ammesso, e non ci sono
impugnazioni pendenti), ma anche in caso di contratti basati su accordi quadro
o sistemi dinamici di acquisizione.
E l’esecuzione d’urgenza è possibile in caso di
procedure senza bando, o in casi di assoluta urgenza e nocumento che il ritardo
comporterebbe per l’interesse pubblico.
Ma in tali ipotesi, l’aggiudicazione potrebbe essere
annullata in sede giurisdizionale, a contratto già stipulato ovvero, ancorché
non stipulato, già eseguito in via di urgenza.
Si pensi ai casi in cui:
a) le procedure senza bando sono giudicate
illegittime, perché utilizzate in difetto dei presupposti;
b) ci sono vizi della procedura di affidamento del
singolo contratto a seguito di accordo quadro o sistema dinamico di
acquisizione;
c) vi è stata l’esecuzione d’urgenza, ma
l’aggiudicazione è illegittima.
L’effetto sospensivo che deriva dalla proposizione del
ricorso giurisdizionale perdura fino alla pronuncia cautelare di primo grado, o
fino al dispositivo della sentenza di primo grado. Può verificarsi che tali
provvedimenti giudichino il ricorso infondato e legittima l’aggiudicazione,
sicché l’effetto sospensivo cessa e la stazione appaltante stipula il
contratto. Ma in prosieguo, la sentenza definitiva di merito, ribalta l’esito e
ritiene illegittima l’aggiudicazione.
Infine, può verificarsi il caso, da ritenere
patologico, in cui la stazione appaltante stipula il contratto in spregio allo standstill e all’effetto sospensivo, pur
non ricorrendo i presupposti delle deroghe legali.
In tutti questi casi, a seguito dell’annullamento
dell’aggiudicazione, si pone un problema di sorte del contratto.
11.5. La
caducazione automatica, la domanda di parte e il giudice “amministratore”.
Dai primi sei punti della disciplina come sopra
sintetizzati emerge che il principio della domanda di parte subisce un
temperamento, in funzione del più generale interesse al ripristino di una
corretta concorrenza, violata dalla condotta della stazione appaltante, e il
cui soddisfacimento postula, come soluzione privilegiata, la privazione di
effetti del contratto e il suo affidamento all’avente diritto.
E’ la stessa direttiva ad avallare tale soluzione,
laddove nei suoi considerando 13 e 14
afferma che la soluzione prioritaria è la privazione di effetti del contratto
(“Pertanto, un contratto risultante da
un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere
considerato in linea di principio privo di effetto. La carenza di effetti non
dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso
indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo”.
“La privazione di effetti è il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza
e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati
illegittimamente privati delle possibilità di competere”), e laddove
configura come eccezionale il mantenimento del contratto in caso di violazioni
gravi.
Il giudice amministrativo viene chiamato in tutte le
ipotesi contemplate, in cui il contratto deve o può essere caducato, a svolgere
un delicato ruolo di valutazione comparativa di tutti gli interessi in gioco.
Egli tuttavia rimane, di regola, un giudice, e non un
“amministratore” non compiendo valutazioni di opportunità politica, ma pur
sempre valutazioni giuridiche.
Tuttavia, la decisione sulla sorte del contratto può
implicare, in casi peculiari, una sostituzione del giudice all’amministrazione,
sostituzione che non è una novità del sistema, essendovi da sempre nel giudizio
di ottemperanza.
Non a caso la legge delega aveva previsto una
giurisdizione, oltre che esclusiva, di merito, anche se il decreto delegato non
menziona la giurisdizione di merito.
11.6. Le
gravi violazioni.
11.6.a)
Omessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara.
Le violazioni gravi sono dalla direttiva ricollegate o
a ipotesi in cui la violazione delle regole di trasparenza ha in radice minato
la correttezza della gara, o a ipotesi in cui il mancato rispetto di termini
dilatori si traduce in un pregiudizio per le possibilità di difesa del
ricorrente e si somma con violazioni dell’aggiudicazione.
Una prima violazione radicale è costituita dalla
mancata pubblicità del bando di gara o avviso con cui si indice una gara, se
essa sia prescritta dal diritto comunitario o nazionale. A tale genus va ricondotto anche il caso in cui
l’affidamento viene fatto con procedura negoziata senza bando, o con procedura
in economia, al di fuori dei casi consentiti, e ciò abbia perciò determinato
l’omissione della pubblicità di un bando o avviso di indizione di gara, invece
prescritti dal diritto comunitario o nazionale (art. 245-bis, co. 1, lett. a) e b), codice).
L’omessa pubblicità del bando o avviso di indizione di
gara costituisce il vizio più radicale del procedimento di affidamento, perché
mina in radice la conoscibilità della procedura e dunque la possibilità di
concorrenza.
Giova precisare che l’espressione “avviso con cui si
indice una gara” si riferisce alle procedure di affidamento nei settori
speciali.
Mentre la direttiva si riferisce solo all’omissione di
bandi e avvisi nei casi in cui sono prescritti dal diritto comunitario, il
recepimento, avendo equiparato la disciplina degli appalti nazionali e di
quelli di rilevanza comunitaria, si riferisce anche all’omissione di bandi e
avvisi prescritti dal diritto nazionale.
Pertanto si fa riferimento anche agli illegittimi
affidamenti in economia e alle illegittime procedure senza bando, al di fuori
dei casi previsti. Occorre tuttavia non solo che l’affidamento in economia o
senza bando sia avvenuto al di fuori dei casi previsti, ma anche che
l’illegittimità abbia comportato l’omissione di una pubblicità del bando che
avrebbe dovuto esservi se si fossero seguite le procedure ordinarie.
Nell’ipotesi di omessa pubblicità di bandi o avvisi di
indizione di gara, e nell’ipotesi di illegittimo utilizzo di procedure
negoziate senza bando e procedure in economia, la dichiarazione di inefficacia
non trova applicazione se, a monte, la stazione appaltante abbia seguito una
procedura di trasparenza, incentrata sul c.d. avviso volontario di trasparenza
preventiva (art. 245-bis, co. 5,
codice).
In particolare, occorre che la stazione appaltante
abbia, preventivamente, cioè prima della stipulazione del contratto, seguito la
seguente procedura:
a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della
procedura di affidamento dichiarato che la procedura senza previa pubblicazione
del bando o avviso con cui si indice la gara sia consentita dal codice degli
appalti;
b) abbia pubblicato un avviso volontario per la
trasparenza preventiva, con cui manifesta l’intenzione di concludere il
contratto; la pubblicazione deve avvenire nella G.U.C.E. o nella G.U.R.I.
rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto
soglia;
c) il contratto non sia stato concluso prima dello
scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo
alla data di pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza
preventiva.
Il contenuto di detto avviso è disciplinato in
dettaglio (art. 79-bis, codice).
L’avviso volontario per la
trasparenza preventiva il cui formato è stabilito, per i contratti di rilevanza
comunitaria, dalla Commissione europea secondo la procedura di consultazione di
cui all’art. 3-ter, par. 2, direttiva 89/665/CEE e di cui all’art. 3-ter,
par. 2, direttiva 92/13/CEE, contiene le seguenti informazioni:
a) denominazione e recapito
della stazione appaltante;
b) descrizione dell’oggetto
del contratto;
c) motivazione della
decisione della stazione appaltante di affidare il contratto senza la previa
pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea
o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, rispettivamente per i
contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia;
d) denominazione e recapito
dell’operatore economico a favore del quale è avvenuta l’aggiudicazione
definitiva;
e) se del caso, qualunque
altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante.
11.6.b)
Violazione dei termini dilatori per la stipulazione del contratto.
Un secondo gruppo di violazioni comprende la
violazione del termine di standstill
e/o del termine sospensivo in pendenza del processo.
Occorre, perché tale violazione sia considerata grave,
il concorso di tre condizioni:
a) la violazione del termine dilatorio per la stipula
del contratto;
b) il pregiudizio per le possibilità di difesa
effettiva del ricorrente;
c) la violazione di altre regole contenute nella
direttiva 2004/18/CE e 2004/17/CE e relativo recepimento, che si traducano in
vizi dell’aggiudicazione.
In relazione alla prima condizione, come detto, viene
in rilievo la violazione dello standstill
o del termine sospensivo derivante dalla proposizione di un ricorso
giurisdizionale.
In relazione alla seconda condizione, occorre che la
violazione del termine dilatorio abbia privato il ricorrente della effettiva
possibilità di difesa. Il che si verifica quando la violazione dello standstill abbia privato il ricorrente
della possibilità di avvalersi del ricorso giurisdizionale prima della
stipulazione del contratto, ovvero quando la violazione del termine sospensivo
in pendenza del ricorso abbia influito sulla possibilità del ricorrente di
ottenere l’affidamento.
In relazione alla terza condizione, occorre che
concorrano anche vizi propri dell’aggiudicazione, che si sommino alla
violazione dello standstill e/o del
termine sospensivo.
11.6.c)
Violazione delle regole procedurali in materia di accordo quadro o sistema
dinamico di acquisizione.
Secondo la direttiva, la violazione di alcune regole
procedurali in materia di accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione
comporta la privazione di effetti del contratto, nei casi in cui gli Stati
membri si avvalgano della deroga allo standstill
per i contratti stipulati sulla base di un accordo quadro o di un sistema
dinamico di acquisizione (art. 2-quinquies,
co. 1, lett. c) direttiva 89/665/CEE e art. 2-quinquies, co. 1, lett. c), direttiva 92/13/CEE).
La legge delega per il recepimento non prevede che lo
Stato italiano possa avvalersi di tale deroga, ma il decreto delegato ha
espressamente introdotto tale deroga.
Lo ha tuttavia fatto senza disciplinare anche le
conseguenze in tema di privazione di effetti del contratto.
Pertanto, l’introdotta deroga contrasta con la legge
delega, e potrebbe essere dichiarata incostituzionale per eccesso di delega.
Finché, tuttavia, tale declaratoria non interviene, la
deroga deve essere applicata, ma completata con applicazione diretta della
direttiva, e dunque ritenendo che il contratto deve essere privato di effetti,
nell’ambito del genus “violazioni
gravi”, quando sono stati violati l’art. 59, co. 8, e l’art. 60, co. 10, 11,
12, codice, rispettivamente per l’accordo quadro e per il sistema dinamico di
acquisizione.
11.7. Le
esigenze imperative per il mantenimento del contratto.
In relazione al sesto punto sopra sintetizzato, va
ribadito che l’interesse generale che impone il mantenimento del contratto per
esigenze imperative è da intendersi come quello dell’intera collettività al
mantenimento del contratto in funzione della celere realizzazione dell’opera
pubblica, e non come il solo interesse pubblico della stazione appaltante.
Esemplificativamente sono comprese tra le esigenze
imperative quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da
rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati
solo dall’esecutore attuale (art. 245-bis,
co. 2).
Non sono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che
comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del
contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di
aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge
risultanti dalla dichiarazione
di inefficacia (art.
245-bis, co. 2).
Gli interessi economici
possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in
circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto conduce a
conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata
proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio
dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara (art. 245-bis,
co. 2).
Normalmente, andranno mantenuti i contratti relativi a
infrastrutture strategiche o insediamenti produttivi, per le quali è interesse
generale la celere realizzazione delle opere.
Ancora, un interesse generale può essere ravvisato in
caso di opere pubbliche fruibili da parte di intere collettività, p.es. una
strada, una scuola, un ospedale, mentre più difficile sarà ravvisare un interesse
generale in caso di opere pubbliche di interesse di una singola
amministrazione, p.e. la ristrutturazione di un edificio adibito a pubblici
uffici, se il ritardo non intralci l’assolvimento di pubbliche funzioni rivolte
alla collettività.
11.8. Gravi violazioni
e irrilevanza della buona fede del terzo contraente.
In presenza di gravi violazioni, il contratto deve
essere privato di effetti e solo la sussistenza di esigenze imperative
giustifica il mantenimento del contratto.
Tra gli elementi da valutare per ritenere sussistenti
le esigenze imperative non rientra la buona fede del terzo contraente.
Tale elemento era considerato rilevante, dalla
giurisprudenza formatasi prima del recepimento del della direttiva, per
escludere la privazione di effetti del contratto e lasciare il contratto in
vita.
Tuttavia si riteneva che se il contratto fosse stato
stipulato dopo la proposizione del ricorso, o durante il periodo di standstill già previsto dall’art. 11 del
codice, la buona fede andava esclusa.
Nella nuova disciplina la sussistenza di gravi
violazioni comporta per presunzione assoluta l’esclusione della buona fede del
terzo o, piuttosto, si tratta, per la direttiva comunitaria, e per il
recepimento nazionale, di un elemento giuridicamente irrilevante.
Si tratta, a ben vedere, di una moralizzazione che
richiama l’aggiudicatario alle proprie responsabilità e che gli impone,
implicitamente, l’onere di verificare che:
venga rispettato lo standstill;
venga rispettato il termine processuale sospensivo;
vengano rispettate le regole sulla pubblicità dei
bandi di gara;
vengano rispettate le regole in tema di accordo quadro
e sistema dinamico di acquisizione.
Pertanto, l’aggiudicatario che stipula il contratto in
spregio a standstill o effetto
sospensivo automatico, così come l’aggiudicatario che sia tale in esito a una
procedura negoziata adottata al di fuori dei presupposti legali, è da
presumere consapevole dell’illegittimità
commessa, sicché la sua buona fede è in radice esclusa.
11.9. Le
sanzioni in caso di illegittimità innocua.
In relazione al settimo punto è evidente che la
disciplina ha una chiara finalità deterrente, perché la stazione appaltante
viene sanzionata per il solo fatto che è stato violato lo standstill o l’effetto sospensivo processuale, anche se la violazione
è innocua, perché il ricorrente non ha perso le possibilità di tutela, e perché
l’aggiudicazione è comunque legittima e dunque il ricorso è infondato. Sicché,
il concorrente che formula ricorso giurisdizionale, anche se ha torto nella
sostanza, diventa una sorta di pubblica accusa, il veicolo per far sanzionare
la stazione appaltante anche nel caso di illegittimità innocua.
Su tale punto per la verità la formulazione della
direttiva non era chiarissima nel senso di imporre una sanzione per il solo
fatto della commissione di una violazione formale, a prescindere da violazioni
sostanziali (art. 2-sexies, direttiva
89/665/CEE e art. 2-sexies, direttiva
92/13/CEE), e infatti il testo originario dello schema di decreto delegato non
contemplava tale fattispecie. Essa è stata inserita su indicazione del
Consiglio di Stato, che ha evidentemente interpretato in senso severo le
previsioni della direttiva, alla luce del considerando
n. 19 secondo cui “In caso di altre
violazioni di requisiti formali, gli Stati membri potrebbero considerare
inadeguato il principio della privazione di effetti. In questi casi gli Stati
membri dovrebbero avere la possibilità di prevedere sanzioni alternative”.
11.10. La
scelta tra mantenimento e caducazione del contratto in caso di violazioni non
gravi.
In relazione all’ottavo punto il giudice, in caso di
violazioni non gravi, per stabilire se mantenere il contratto o privarlo di
effetti, deve tenere conto degli interessi delle parti in gioco, onde valutare,
sulla base di elementi giuridici, e non di mera opportunità amministrativa, se
vi sia la possibilità che il ricorrente possa agevolmente ed effettivamente
subentrare nel contratto.
Occorre pertanto valutare, a tal fine:
a) il tipo di vizio riscontrato, che sia tale da
consentire, oltre che l’annullamento dell’aggiudicazione, anche
l’aggiudicazione in favore del ricorrente, senza necessità di rinnovare la
gara;
b) lo stato di esecuzione del contratto e l’interesse
reciproco delle parti;
c) la avvenuta presentazione, da parte del ricorrente,
di una domanda di subentro nel contratto;
d) la buona fede del terzo contraente.
In relazione al primo di tali elementi, va osservato
che non necessariamente all’annullamento dell’aggiudicazione consegue
l’automatica spettanza di essa al ricorrente. Questa situazione si verifica
solo quando il ricorrente segue in graduatoria immediatamente colui la cui
aggiudicazione è stata annullata, o costui più ulteriori concorrenti che vanno
comunque esclusi, e la sua offerta sia già stata positivamente vagliata dalla
stazione appaltante, ivi compresa la verifica di anomalia. Questa situazione
non si verifica, invece, se l’aggiudicazione non viene annullata per vizi
propri, ma per vizi di invalidità derivata da altri atti di gara, quali bando o
esclusioni, o atto di nomina della commissione di gara, sicché la procedura di
gara deve ricominciare dall’atto annullato, e non è detto che l’esito sarà
favorevole al ricorrente. Non si verifica nemmeno quando l’aggiudicazione viene
annullata per vizi propri, ma l’offerta del ricorrente, ancorché collocata
utilmente in graduatoria dopo quella dell’aggiudicatario, deve ancora passare
il vaglio della verifica di anomalia.
Dunque la privazione di effetti del contratto postula
che il ricorrente abbia l’effettiva possibilità di subentrare nel contratto,
perché ha titolo comprovato all’aggiudicazione.
In secondo luogo, anche ove ricorra tale situazione,
occorre tener conto dello stato di esecuzione del contratto: se l’esecuzione è
ultimata o sta per essere ultimata, o comunque è ad uno stadio avanzato, può
essere contrario sia all’interesse del ricorrente, che a quello della stazione
appaltante, invalidare il contratto e far subentrare il ricorrente.
Occorre poi valutare i primi due elementi indicati in
modo combinato, schematizzando i seguenti casi:
a) non è certo che il ricorrente può conseguire
l’aggiudicazione e il contratto è ultimato o a uno stadio avanzato;
b) è certo che il ricorrente può conseguire
l’aggiudicazione ma il contratto è ultimato o è a uno stadio avanzato;
c) non è certo che il ricorrente può conseguire
l’aggiudicazione, e l’esecuzione del contratto non è iniziata ancora o è appena
iniziata;
d) è certo che il ricorrente può conseguire
l’aggiudicazione, e l’esecuzione del contratto non è iniziata ancora o è appena
iniziata.
Nei casi a) e b) il giudice ragionevolmente deciderà
di mantenere il contratto. Nel caso d) il giudice ragionevolmente si
determinerà per la privazione di effetti del contratto.
Il caso c) è quello che può lasciare maggior margine
alle valutazioni caso per caso. Per tale ipotesi si può immaginare, come
proposto nella originaria versione dello schema di recepimento della direttiva,
una sentenza parziale che si limita ad annullare l’aggiudicazione e dà alla
stazione appaltante un termine per l’ottemperanza, ossia per rinnovare gli atti
di gara annullati, fissando il termine per la nuova udienza, nella quale, a
seconda dell’esito del rinnovo degli atti di gara, e cioè a seconda che l’esito
sia o meno favorevole al ricorrente, si decide se privare o meno di effetti il
contratto. Nell’art. 10 dello schema originario di recepimento della direttiva,
si stabiliva, infatti, testualmente “E’
consentita la sentenza parziale, con cui il giudice annulla l’aggiudicazione
definitiva, contestualmente assegna un congruo termine alla stazione appaltante
per rideterminarsi sull’aggiudicazione e sugli effetti del contratto, e rinvia
la decisione giurisdizionale sulla sorte del contratto e sulla domanda di
risarcimento del danno per equivalente ad una udienza successiva a tale
termine. In tale successiva udienza il giudice decide tenendo conto dei
provvedimenti eventualmente adottati dalla stazione appaltante.”.
Occorre, come terzo elemento da valutare, che vi sia
una domanda di subentro. Se essa manca, non potendo il ricorrente essere
coartato a subentrare, una caducazione del contratto non gioverebbe a nessuno,
ma resterebbe fine a sé stessa.
Diversa questione è se la mancata domanda di subentro
sia giustificata o meno.
Non sarebbe infatti giustificata quando vi sarebbe la
possibilità concreta di subentrare nel contratto, lo sarebbe se invece il
contratto è a uno stadio di esecuzione avanzata per cui alcun vantaggio deriva
dal subentro.
Tali elementi formano oggetto di valutazione al fine
della concessione o meno del risarcimento per equivalente in alternativa al
subentro.
Un elemento che finora la giurisprudenza ha valutato
nella scelta se privare o meno di effetti il contratto è la buona fede del
terzo contraente, ancorandola di solito all’essere la stipulazione del
contratto avvenuta prima o dopo la notifica del ricorso, ed escludendo la buona
fede in caso di stipula dopo la proposizione del ricorso.
Ora, un problema di buona fede del terzo non vi può
essere nel caso di violazioni gravi e meno gravi, perché se il contratto viene
stipulato male prima della scadenza del termine di standstill o in pendenza del
termine processuale sospensivo va esclusa la buona fede del terzo.
Ma al di fuori di tali casi la buona fede potrebbe
essere utilmente apprezzata quando ad es. il contratto è stipulato dopo una
ordinanza cautelare o una sentenza di primo grado che reputano l’aggiudicazione
legittima, e poi l’esito è ribaltato in appello.
11.11.
Inefficacia del contratto, mantenimento del contratto e risarcimento per
equivalente per le infrastrutture strategiche, gli insediamenti produttivi, le
opere di cui all’art. 20, d.l. n. 185/2008.
Nel caso di infrastrutture strategiche e insediamenti
produttivi, l’art. 246, codice appalti, nella versione anteriore al recepimento
della direttiva, prevedeva che il contratto stipulato non potesse essere
sospeso o privato di effetti e che il risarcimento eventualmente spettante
fosse accordato solo per equivalente.
Il legislatore aveva dettato tale regola già con il
d.lgs. n. 190/2002, sfruttando una puntuale previsione in tal senso della
originaria versione della direttiva 889/665/CEE, secondo cui gli Stati membri
possono prevedere che il risarcimento sia accordato solo per equivalente.
Con la direttiva 2007/66/CE, la possibilità di
mantenere il contratto non è più generale, essendovi i casi di violazioni gravi
in cui il contratto deve essere privato di effetti.
Il legislatore del recepimento, come visto, ha
stabilito, in generale, che, al di fuori dei casi di violazioni gravi:
a) per le violazioni meno gravi, dove difettano vizi
sostanziali che giustificano l’annullamento dell’aggiudicazione, il contratto
resta in vita e si applicano solo sanzioni alternative; ,
b) per le violazioni non gravi, il giudice valuta caso
per caso se privare di effetti il contratto o disporre il risarcimento solo per
equivalente.
In deroga alle regole generali, per le infrastrutture
strategiche e gli insediamenti produttivi, il legislatore ha stabilito:
a) per le violazioni gravi e per quelle meno gravi, si
applicano le regole fissate in generale;
b) per le violazioni non gravi, è sottratta al giudice
la valutazione caso per caso, e la legge direttamente stabilisce l’assetto
degli interessi, disponendo che il contratto resta sempre in vita e il danno è
risarcito solo per equivalente.
Quanto invece alle opere di cui all’art. 20, d.l. n.
185/2008, in via transitoria si lascia in vita la regola assoluta che il
contratto non può essere mai privato di effetti e il risarcimento è solo per
equivalente.
Tale regola assoluta opera anche per il caso di
violazioni gravi, e sotto tale profilo è di dubbia compatibilità comunitaria,
perché se non ci sono esigenza imperative il contratto, secondo il diritto
comunitario, deve essere privato di effetti.
La regola assoluta rimane in vita in quanto l’art. 15,
d.lgs. n. 53/2010 lascia in vita in via transitoria l’art. 20, co. 8, d.l. n.
185/2008 per gli interventi per i quali i commissari straordinari siano già
stati nominati o vengano nominati entro novanta giorni dalla data di entrata in
vigore della nuova disciplina, ossia entro il 26 luglio 2010.
11.12. Le
sanzioni alternative.
In relazione all’undicesimo punto, va osservato che al
giudice amministrativo viene attribuita una competenza del tutto nuova nel panorama
dei suoi compiti, quella di irrogazione di vere e proprie sanzioni, che hanno i
connotati di sanzioni amministrative.
Non a caso si era da taluno proposto di demandare
l’irrogazione delle sanzioni a un soggetto diverso dal giudice, ad es.
l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, se del caso lasciando al
giudice solo la fissazione dei principi.
Ma sul punto la legge delega non lasciava spazio a
tale alternativa.
Le perplessità sono che il giudice amministrativo
eserciti un potere di “merito”, o di tipo “penalistico” e che se le sanzioni
sono irrogate dal giudice di appello, rimangono non giustiziabili.
Non sembra che tali critiche colgano nel segno.
Le sanzioni sono la diretta conseguenza di un
accertamento giurisdizionale e pertanto è corretto che ad irrogarle sia il
medesimo giudice che conduce l’accertamento giurisdizionale.
Quanto alla non giustizi abilità se le sanzioni
vengono irrogate per la prima volta nel giudizio di appello, non si profilano
vizi di incostituzionalità, perché il doppio grado di giudizio è costituzionalizzato,
nel processo amministrativo, solo nel senso che se si pronuncia il giudice di
primo grado non può essere precluso l’appello, ma non è impedito un giudizio in
unico grado davanti al giudice superiore, ossia davanti al Consiglio di Stato.
Le sanzioni alternative si applicano, in sintesi, nei
seguenti casi:
1) se c’è una violazione grave e il giudice ritiene di
mantenere il contratto, per esigenze imperative;
2) se c’è una violazione grave il giudice dichiara il
contratto inefficace solo ex nunc;
3) se c’è una violazione delle regole sui termini
dilatori di stipula del contratto, che non abbia privato della tutela
giurisdizionale e non si accompagni a vizi dell’aggiudicazione, e il contratto
resta ex lege in vita;
4) se la violazione delle regole sui termini dilatori
di stipula del contratto, pur non privando di tutela il ricorrente, si
accompagni a vizi dell’aggiudicazione, e il giudice decida di mantenere il
contratto.
Sono inoltre fissati adeguati parametri sia in ordine
ai presupposti che alla graduazione della sanzione, sicché non vi è uno spazio
per sconfinamenti da parte del giudice nel merito amministrativo.
La sanzione pecuniaria, in particolare, è ancorata al
valore del contratto inteso come prezzo di aggiudicazione, e va graduata tra un
minimo dello 0,5% e un massimo del 5% di tale importo.
La sanzione pecuniaria va versata all’apposito
capitolo di bilancio del Ministero dell’economia e delle finanze, entro
sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che la irroga;
decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari a un
decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. L’esecuzione di tale
sanzione è demandata al Ministero dell’economia e delle finanze, al quale è
comunicata la sentenza che applica la sanzione, a cura della segreteria del
giudice, entro cinque giorni dalla sua pubblicazione.
La riduzione della durata del contratto va graduata da
un minimo del 10% ad un massimo del 50% della durata residua del contratto alla
data di pubblicazione del dispositivo.
Tale sanzione ben si attaglia ai contratti ad
esecuzione continuata o periodica come le forniture, i servizi, i lavori di
manutenzione.
Esemplificando, se in un contratto relativo a servizi
la durata residua è di due anni, la sanzione può oscillare da un accorciamento
di 73 giorni fino ad un accorciamento di 365 giorni, con una anticipazione
della data di scadenza del contratto.
Alla scadenza anticipata, la stazione appaltante dovrà
indire una nuova gara, se ha ancora bisogno delle prestazioni oggetto del
contratto.
La riduzione della durata del contratto è una sanzione
self executing.
In caso di mancata attuazione da parte della stazione
appaltante, è da ritenere che gli interessati possano adire il giudice in sede
di giudizio di ottemperanza.
La sanzione pecuniaria incide solo sulla stazione
appaltante, essendo da essa dovuta.
La sanzione della riduzione della durata del contratto
incide anche sul terzo contraente.
Quanto ai criteri di applicazione delle sanzioni, sono
richiamati il principio del contraddittorio, e i principi di effettività,
proporzione e dissuasività della sanzione, alla luce della gravità della
condotta della stazione appaltante, dell’opera da essa svolta per eliminare o
attenuare le conseguenze della violazione.
Il principio del contraddittorio va in particolare
rispettato, in caso di riduzione della durata del contratto, anche nei
confronti del terzo contraente e non solo della stazione appaltante.
Resta fermo che l’eventuale condanna al risarcimento
del danno non costituisce sanzione alternativa e si cumula con questa.
La sanzione della riduzione della durata residua del
contratto, incidendo anche sul terzo aggiudicatario, diventa di fatto uno
strumento per colpire anche l’aggiudicatario, quando costui ha concorso
all’illecito della stazione appaltante.
Pertanto, nella scelta tra le due sanzioni
alternative, il giudice dovrà anche essere guidato dalla individuazione dei
soggetti responsabili dell’illecito e dell’illegittimità, se solo la stazione
appaltante o anche, in concorso, l’aggiudicatario.
La riduzione della durata del contratto è formalmente
una sanzione, e per la sua applicazione sono indicati criteri tipici delle
sanzioni.
Tuttavia, è da ritenere che nella sua applicazione il
giudice, almeno di fatto, sarà mosso da considerazioni analoghe a quelle che
svolge quando priva di effetti il contratto.
Formalmente, la riduzione della durata del contratto
differisce ontologicamente dalla declaratoria di inefficacia del contratto
stesso, ma in concreto gli effetti potrebbero essere molto simili.
Infatti nella declaratoria di inefficacia il contratto
viene vanificato, o retroattivamente, o ex
nunc, quindi non può proseguire.
Nella riduzione della durata residua del contratto, il
contratto resta in vita ma ne viene anticipata la scadenza; dunque per un certo
lasso temporale il contratto prosegue con l’originario aggiudicatario.
In concreto, può succedere che le conseguenze della
riduzione della durata residua del contratto sono molto simili alla privazione
di effetti ex nunc: se infatti la durata
residua del contratto è molto breve, si supponga due mesi, e si applica la
sanzione della riduzione del 50%, il contratto resta in vita per altri trenta
giorni, effetto che ai fini pratici è simile alla privazione di effetti ex nunc.
Data la similitudine tra privazione di effetti del
contratto ex nunc e sanzione della
riduzione della durata del contratto, occorrerà valutare le conseguenze
pratiche di tale sanzione in ordine all’interesse delle parti e allo stato di
esecuzione delle prestazioni.
In certe situazioni concrete, la riduzione della
durata del contratto potrebbe non essere praticabile, o utilmente praticabile,
sulla base delle stesse considerazioni che si compiono quando si valuta se
privare o meno di effetti il contratto.
Se si tratta di appalto di lavori, e c’è l’interesse a
che siano ultimati, ridurre la durata del contratto potrebbe essere
controproducente per l’interesse pubblico all’ultimazione dei lavori, senza
avvantaggiare il ricorrente che comunque non subentra nel contratto.
Se si tratta di appalto di lavori di manutenzione, o
di servizi, o di forniture, e restano pochi mesi fino alla scadenza
contrattuale, e non si tratta di prestazioni che la stazione appaltante ha in
programma di reiterare in futuro, parimenti ridurre la durata del contratto è
misura di scarso interesse.
Tale misura sanzionatoria ha una sua utilità pratica
nei contratti di durata (ad esecuzione continuata o periodica) per prestazioni
che la stazione appaltante acquisisce per un numero elevato di anni, con
appalti triennali o sessennali. In tale ipotesi, ridurre la durata del
contratto sortisce l’effetto pratico di anticipare la data del nuovo bando, a
vantaggio della concorrenza violata.
Va anche considerato che a fronte di un contratto di
durata in imminente scadenza, il ricorrente potrebbe non avere alcun interesse
a subentrare per il residuo periodo, e di qui la scelta giudiziale di mantenere
il contratto, applicandovi la riduzione della durata. In tal modo, da un lato
il ricorrente consegue il risarcimento per equivalente, dall’altro lato
l’anticipo della scadenza del contratto contribuisce al ripristino della
concorrenza, comportando come conseguenza l’anticipo della pubblicazione del
nuovo bando.
11.13. I
profili risarcitori.
11.13.a)
Incompletezza della nuova disciplina.
In relazione al dodicesimo punto, va evidenziato che
la direttiva nomina, ma non disciplina, il risarcimento dei danni derivanti
dall’illegittima aggiudicazione. Se ne occupa, infatti, sotto due profili:
a) laddove afferma che il risarcimento del danno è
cosa diversa dalle sanzioni alternative;
b) laddove, al di fuori dei casi in cui il contratto
debba essere privato di effetti, lascia ai legislatori nazionali la scelta tra
privazione di effetti del contratto e risarcimento del danno solo per equivalente.
Anche la legge delega non se ne occupa nel dettaglio
ma solo negli aspetti indicati dalla direttiva.
Si tratta di tematica complessa nel diritto interno, e
aperta a svariate soluzioni esegetiche sia a livello nazionale che comunitario.
Il legislatore delegato, in difetto di puntuali
criteri di delega, non ha potuto disciplinare il risarcimento del danno in
tutti i suoi profili (natura della responsabilità, elemento soggettivo, nesso
di causalità, concorso dell’aggiudicatario e della stazione appaltante, misura
del risarcimento), ma si è occupato solo dei profili strettamente connessi alla
scelta tra privazione di effetti del contratto e mantenimento del medesimo,
anche in relazione alle possibili domande di parte.
E, invero, da un lato la privazione di effetti del
contratto è configurata come una conseguenza diretta dell’annullamento
dell’aggiudicazione, anche se non c’è domanda di parte, ma dall’altro lato il
subentro nel contratto postula la domanda di parte.
Inoltre, la privazione di effetti del contratto e il
subentro in esso del ricorrente vittorioso, soddisfa in via specifica il danno
subito, non lasciando, di regola, spazio per il risarcimento per equivalente.
Se, invece, il contratto, per le svariate ragioni che
si sono viste, resta in vita, si apre la strada al risarcimento per
equivalente.
E’ di tale unica tematica che il decreto legislativo
si occupa, in quanto corollario della mancata privazione di effetti del
contratto.
11.13.b) Il
risarcimento per equivalente: domanda di parte e onere della prova. Scompare la
liquidazione forfetaria del mancato utile.
Se il giudice non ritiene di dover dichiarare
inefficace il contratto, dispone il risarcimento per equivalente.
A tal fine, occorre la domanda di parte, e occorre che
la parte provi il danno subito (art. 245-quinquies,
co. 1, codice).
Vengono sul punto recepiti consolidati indirizzi
giurisprudenziali, secondo cui il risarcimento postula la domanda di parte e la
prova del danno con onere a carico del danneggiato.
L’aver ribadito il principio dell’onere della prova
sembra fare definitiva giustizia di quell’orientamento giurisprudenziale
secondo cui il mancato utile potrebbe essere quantificato in misura forfetaria,
utilizzando il criterio dettato dal legislatore a tutt’altri fini, del dieci per
cento del prezzo offerto in gara.
Invero, il principio secondo cui può essere risarcito
solo il danno provato, implica che del danno inteso come mancato utile vada
data la prova rigorosa, individuando l’utile effettivo secondo l’offerta fatta
in gara.
11.13.c)
Scompare la risarcibilità del danno da perdita di chance?
Elemento di novità nella disciplina è la previsione
secondo cui il risarcimento viene disposto “a favore del solo ricorrente avente
titolo all’aggiudicazione”.
Sembra, dunque, che per ottenere il risarcimento del
danno, occorra anche la prova che si ha titolo all’aggiudicazione, e che dunque
resta esclusa la possibilità di ristoro per il danno da perdita di chance, ossia della mera probabilità di
vittoria, occorrendo la prova della certezza della vittoria.
Sicché, se vi sono più ricorsi contro la stessa
aggiudicazione, e i vizi riguardino il bando o le esclusioni, ma non in via
immediata e diretta l’aggiudicazione, se nessuno comprovi che avrebbe
conseguito l’aggiudicazione, il danno non va risarcito.
11.13.d) La
mancata domanda di subentro nel contratto e la quantificazione del risarcimento
per equivalente ai sensi dell’art. 1227 c.c.
Altra questione affrontata è se vada o meno risarcito
il danno per equivalente quando la parte ricorrente, pur potendo conseguire
l’aggiudicazione e il contratto, non ne faccia richiesta, ovvero, dopo averne
fatto richiesta, non si renda disponibile a subentrare nel contratto.
Se tale condotta ostativa è priva di giustificato
motivo, il giudice ne tiene conto al fine del se e del quanto del risarcimento
per equivalente, ai sensi dell’art. 1227 c.c. (art. 245-quinquies, co. 2, codice).
Ancora più drastico era stato il Consiglio di Stato,
che aveva formulato la norma nel senso più severo che il risarcimento per equivalente
è senz’altro escluso, a fronte di tale ingiustificata condotta ostativa.
Tale soluzione trovava il suo fondamento nella
considerazione che chi impugna l’aggiudicazione mette in moto un meccanismo che
blocca l’azione amministrativa, ed è dunque doveroso da parte sua un reale
interesse a conseguire l’aggiudicazione e il contratto. Non risponde invece a
buona fede la condotta di chi impugna l’aggiudicazione non perché ha interesse
a ottenere il contratto, ma solo perché mira ab initio ad un risarcimento per equivalente.
In sintesi, si può dire che:
1) in caso di mantenimento del contratto deciso dal
giudice nonostante la domanda di subentro, il risarcimento per equivalente
spetta solo al ricorrente che ha titolo all’aggiudicazione;
2) in caso di mantenimento del contratto deciso dal
giudice perché manca la domanda di subentro, il risarcimento per equivalente
non spetta se il rifiuto di subentro è ingiustificato.
11.14. La
disciplina transitoria.
Il decreto di recepimento non ha dettato una
disciplina transitoria né per gli istituti sostanziali né per gli istituti
processuali.
Trattandosi di procedimenti amministrativi e di
processi, in difetto di specifica regola transitoria si applica il consueto
canone tempus regit actum, per cui
ciascun atto è retto dalla legge vigente al momento della sua adozione.
In tema di sorte del contratto si hanno le seguenti
implicazioni:
a) se l’omissione della pubblicazione del bando o
avviso di gara si è consumata prima dell’entrata in vigore della nuova
disciplina, il regime della sorte del contratto va risolto con la vecchia
disciplina, e in caso di mantenimento del contratto non possono applicarsi
sanzioni alternative;
b) se la violazione dello standstill si è consumata prima dell’entrata in vigore della nuova
disciplina, il regime della sorte del contratto va risolto con la vecchia
disciplina, e in caso di mantenimento del contratto non possono applicarsi
sanzioni alternative;
c) se il termine dilatorio per la stipula del
contratto, già previsto dall’art. 11, codice, previgente, è ancora in corso
alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, esso prosegue secondo la
vecchia disciplina, le deroghe sono quelle previste dalla vecchia disciplina e
la sua violazione non comporta le conseguenze previste dalla nuova disciplina;
d) se il termine dilatorio inizia a decorrere dopo
l’entrata in vigore della nuova disciplina, si applicano integralmente le nuove
regole;
e) se il ricorso giurisdizionale è proposto prima
dell’entrata in vigore della nuova disciplina, esso non sortisce l’effetto
sospensivo automatico, e dunque la stipula del contratto in pendenza di ricorso
non dà luogo alle conseguenze previste dalla nuova disciplina;
f) se il ricorso giurisdizionale è proposto dopo
l’entrata in vigore della nuova disciplina, anche se per appalti banditi e
aggiudicati prima, esso sortisce l’effetto sospensivo automatico, se il
contratto non sia stato nel frattempo già legittimamente stipulato;
g) quando il giudice annulla l’aggiudicazione e deve
valutare la sorte del contratto in funzione del grado di gravità delle
violazioni, deve in definitiva vagliare se le violazioni sono state commesse
prima o dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina;
se commesse prima, la sorte del contratto va decisa
secondo le regole giurisprudenziali previgenti, e comunque in caso di
mantenimento del contratto non possono applicarsi sanzioni alternative;
h) quanto alla giurisdizione sulla sorte del
contratto, invece, la nuova disciplina che la attribuisce al giudice
amministrativo, si applica anche per gli appalti banditi prima dell’entrata in
vigore della nuova disciplina e per i contenziosi già pendenti, in ossequio al
consolidato canone giurisprudenziale secondo cui la domanda, proposta davanti a
giudice privo di giurisdizione al momento della sua proposizione, resta
radicata davanti a tale giudice in caso di giurisdizione sopravvenuta[16].
11.15. Raffronto con
la precedente elaborazione giurisprudenziale.
Nel
sistema anteriore alla direttiva, per taluni settori di lavori pubblici, le
infrastrutture strategiche e le opere di cui all’art. 20, d.l. n. 185/2008,
vigeva l’espresso divieto di caducare il contratto, e della tutela risarcitoria
solo per equivalente.
Fuori
di tali casi, il giudice amministrativo riteneva che all’annullamento
dell’aggiudicazione seguisse la inefficacia del contratto quale automatica
conseguenza. Si riteneva tuttavia che:
a)
il contratto non potesse essere privato di effetti in difetto di domanda di
parte;
b)
che anche in presenza di domanda di parte il contratto non potesse essere
privato di effetti ove vi fosse la buona fede del terzo contraente;
c)
che anche in presenza di domanda di parte il contratto non potesse essere
privato di effetti se l’esecuzione fosse ultimata o a uno stadio avanzato;
d)
che anche in presenza di domanda di parte il contratto non potesse essere
privato di effetti quando questo nuocesse all’interesse generale, in
applicazione allargata dell’art. 2933 c.c.
La
giurisprudenza inoltre affrontava, anche se non di rado implicitamente, il tema
della privazione di effetti ex tunc o ex nunc, normalmente accordandola solo ex
nunc, in ossequio all’art. 2933 c.c.; infatti si utilizzava l’istituto del
subentro nel contratto in corso, o sostituzione, il che implicava che restavano
ferme le prestazioni già eseguite, che non andavano restituite o distrutte, e
che il ricorrente vittorioso eseguiva solo le prestazioni residue.
La
soluzione seguita dal recepimento della direttiva non si discosta in modo
significativo da tale impostazione, aggiungendo però il potere espresso del
giudice di mantenere il contratto quando vi sono esigenze imperative. Tale
potere non era esplicitato, ed era controverso se potesse trovare fondamento
nell’art. 2933 c.c.
Il
recepimento aggiunge, inoltre, l’istituto delle sanzioni alternative, in
precedenza non previsto.
12. Misure
di incentivazione dell’accordo bonario.
Nonostante la legge delega richiedesse di incentivare
l’accordo bonario, poche misure sono state in concreto dettate dal delegato.
In concreto gli incentivi previsti possono riassumersi
come segue:
a) maggiore garanzia di competenza e professionalità
del presidente della commissione di accordo bonario;
b) maggior termine per la proposta della commissione
di accordo bonario;
c) riduzione del compenso alla detta commissione,
sicché il ricorso alla procedura è meno costoso che in passato;
d) necessità che l’esecutore del contratto formalizzi
un rifiuto espresso della proposta di accordo bonario, per poter adire gli
arbitri o il giudice ordinario.
Quanto al primo profilo, sono stati indicati requisiti
più severi per il terzo componente della commissione di accordo bonario; non
basta, come finora, che abbia, come gli altri componenti, competenza specifica
in relazione all’oggetto del contratto (art. 240, co. 7, codice).
Occorre, in aggiunta, che sia nominato, in ogni caso,
tra i magistrati amministrativi o contabili, tra gli
avvocati dello Stato o i componenti del Consiglio superiore dei lavori
pubblici, tra i dirigenti di prima fascia delle amministrazioni pubbliche di
cui all’art. 1, co. 2, d.lgs. n. 165/2001, che abbiano svolto le funzioni
dirigenziali per almeno cinque anni, ovvero tra avvocati e tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria ed
architettura, iscritti ai rispettivi ordini professionali in possesso dei
requisiti richiesti dall’art. 241, co. 5, per la nomina a presidente del
collegio arbitrale (art. 240, co. 9-bis,
codice).
Inoltre viene esplicitato che il terzo componente
della commissione è colui che ne assume le funzioni di presidente (art. 240,
co. 9-bis, codice).
Quanto al secondo profilo, è stata modificata la
decorrenza del termine di novanta giorni che ha la commissione di accordo
bonario per formulare la propria proposta; esso non decorre più
dall’apposizione dell’ultima delle riserve, ma dalla data di costituzione della
commissione (art. 240, co. 5, codice).
Quanto al terzo profilo, mentre finora il compenso
della commissione era fissato nella misura massima del 50% dei corrispettivi
minimi della tariffa arbitrale di cui al d.m. n. 398/2000, ora è fissato nella
misura massima di un terzo di tali corrispettivi minimi.
Quanto al quarto profilo, il testo finora vigente
dell’art. 240, co. 16, prevedeva che possono essere aditi gli arbitri o il
giudice ordinario decorsi i termini di cui ai co. 12 e 13 per la pronuncia
sulla proposta di accordo bonario, che sono termini assegnati sia alla stazione
appaltante sia all’esecutore dell’appalto.
La nuova formulazione, pur lasciando ferma tale
ipotesi, aggiunge il caso del fallimento del tentativo di accordo bonario risultante
dal rifiuto espresso della proposta da parte dei soggetti di cui al co. 12,
ossia sia l’esecutore del contratto, sia la stazione appaltante.
La modifica appare superflua, in quanto è del tutto
irrilevante che sia formalizzato un rifiuto espresso, visto che rimane
intoccata la possibilità di adire gli arbitri anche mantenendo il silenzio
mero.
La modifica avrebbe sortito un effetto solo se si
fossero previsti meccanismi per imporre una pronuncia espressa sull’accordo
bonario.
In tale direzione, una precedente
versione dello schema di delegato, aveva previsto che: “possono essere aditi
gli arbitri o il giudice ordinario in caso di fallimento del tentativo di
accordo bonario, risultante dal rifiuto espresso della proposta da parte dei
soggetti di cui al comma 12, nonché in caso di inutile decorso dei termini di
cui al comma 12 e al comma 13 per la pronuncia sulla proposta di accordo
bonario da parte della stazione appaltante. In questa seconda ipotesi gli
arbitri o il giudice ordinario possono essere aditi previa notifica alla
stazione appaltante di diffida a pronunciarsi sulla proposta, con assegnazione
di un termine non inferiore a trenta giorni”.
13. Razionalizzazione
(e moralizzazione) dell’arbitrato.
13.1.
In breve.
Sull’arbitrato in materia di pubblici contratti di
lavori, servizi e forniture era incombente, ormai da dicembre 2007, il divieto
assoluto, ancorché mai entrato in vigore, essendo stata l’operatività del
divieto differita da una serie reiterata di decreti legge.
Ma per scongiurare una annunciata imminente entrata in
vigore del divieto di arbitrato, si è reso necessario procedere ad una sua
razionalizzazione (recte
moralizzazione), correggendo le sue maggiori storture, così sintetizzabili:
a) insufficiente attuazione del principio di facoltatività
dell’arbitrato;
b) insufficienti garanzie di indipendenza dell’arbitro
presidente e degli altri arbitri;
c) costo eccessivo della procedura;
d) sostanziale insindacabilità nel merito del lodo
arbitrale;
e) eccessiva durata dei giudizi di impugnazione
davanti alla Corte di appello (nei casi tassativi di impugnabilità del lodo).
Il legislatore delegato ha corretto tali distorsioni,
procedendo così anche a cancellare dall’ordinamento il divieto di arbitrato.
Sono stati infatti abrogati espressamente i co. 19, 20, 21, dell’art.
Prima di esaminare nel dettaglio tutte le numerose
modifiche, va precisato che le novità più significative sono le cinque sopra
viste, e che si illustrano di seguito nel dettaglio.
13.2.
Facoltatività dell’arbitrato, clausola compromissoria, divieto di compromesso.
La legge delega ha indicato come criterio espresso che
sin dal bando o avviso di indizione della gara va indicato se la stazione
appaltante intende prevedere nel contratto la clausola compromissoria, e che
sia vietato invece il compromesso (art. 44, co. 3, lett. m), n. 3), l. n.
88/2009).
Il decreto delegato ha pertanto previsto che la
stazione appaltante indica nel bando o nell’avviso con cui indice la gara
ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito, se il contratto conterrà, o
meno, la clausola compromissoria.
L’aggiudicatario può ricusare la clausola
compromissoria, che in tal caso non è inserita nel contratto, comunicandolo
alla stazione appaltante entro venti giorni dalla conoscenza
dell’aggiudicazione.
E’ da ritenere che l’aggiudicazione da cui decorre il
termine per ricusare la clausola compromissoria sia quelle definitiva e non
quella provvisoria.
E’ vietato in ogni caso il compromesso (art. 241, co.
1-bis, codice).
Viene così data una migliore attuazione al principio
di facoltatività dell’arbitrato per entrambe le parti.
La stazione appaltante, se vuole utilizzarlo, deve
indicarlo sin dal primo atto di gara (bando, avviso con cui si indice la gara,
invito).
L’aggiudicatario, a sua volta, può rifiutare
l’utilizzo dell’arbitrato opponendosi all’inserimento della clausola
compromissoria nel contratto, comunicandolo alla stazione appaltante entro
venti giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione.
E’ in ogni caso vietato il compromesso, per cui se le
parti non hanno inserito la clausola compromissoria nel contratto, non possono
ricorrere all’arbitrato a controversia insorta.
13.3. Le
garanzie di indipendenza degli arbitri.
Quanto alle garanzie di indipendenza dell’arbitro
presidente, esse finora derivavano solo dall’applicazione delle cause di
astensione previste dal c.p.c., in quanto la disciplina finora vigente si
limitava a occuparsi dei requisiti di professionalità dell’arbitro presidente,
che andava scelto tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto
del contratto cui l’arbitrato si riferisce (art. 241, co. 5, testo finora
vigente, codice).
Si aggiunge ora che l’arbitro presidente va scelto:
a) tra soggetti muniti di precipui requisiti di
indipendenza;
b) e comunque tra coloro che nell’ultimo triennio non
hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi
arbitrali su contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, ad eccezione delle ipotesi in
cui l’esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d’ufficio del
difensore dipendente pubblico.
La nomina del presidente del collegio effettuata in
violazione delle regole sui suoi requisiti di professionalità e indipendenza determina
la nullità del lodo ai sensi dell’art. 829, co. 1, n. 3, c.p.c.
L’innovazione comporta una chiara incompatibilità per
gli avvocati del libero foro, se nell’ultimo triennio sono stati arbitri di
parte o difensori in giudizi arbitrali; mentre per essi l’incompatibilità non
opera se sono stati presidenti di collegi arbitrali, o difensori in giudizi
ordinari o amministrativi sui pubblici appalti.
L’incompatibilità non si applica agli avvocati che
sono dipendenti pubblici se la difesa nei giudizi arbitrali costituiva dovere
d’ufficio (come accade per gli Avvocati dello Stato e per le altre Avvocature
istituzionali).
A maggiore garanzia dell’indipendenza dell’intero
collegio è stata prevista un’ulteriore causa di incompatibilità per tutti i
componenti del collegio arbitrale, in aggiunta a quelle già previste dall’art.
241, co. 6, codice, ed è per coloro che sulla medesima controversia si siano
già espressi in sede di accordo bonario, vuoi come r.u.p., vuoi come componente
della commissione di accordo bonario, vuoi come difensore della stazione
appaltante o del privato nel procedimento di accordo bonario.
13.4. Le
spese del giudizio arbitrale.
Quanto al compenso per gli arbitri, giova premettere
che esso viene determinato secondo il d.m. n. 398/2000, che contiene una
specifica tariffa, diversa dalla tariffa arbitrale contenuta nella tariffa
forense e che comporta un maggior contenimento dei compensi agli arbitri (art.
241, co. 12, codice).
Tale d.m. è suscettibile di aggiornamento, come
dispone espressamente l’art. 252, co. 7, codice.
Nel corso degli anni tale previsione ha subito alcune
precisazioni e aggiustamenti.
Intanto, con norma di interpretazione autentica, era
stato chiarito che agli arbitrati sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture non si applica l’art. 24, d.l. n. 223/2006, norma che aveva
ingenerato il dubbio che a tali arbitrati fosse stata estesa la tariffa
forense, il che avrebbe fatto aumentare il compenso degli arbitri.
Nel 2009 con una ulteriore novella adottata in
occasione di uno dei tanti differimenti dell’entrata in vigore del divieto di
arbitrato, era stato previsto il dimezzamento del compenso agli arbitri e il
divieto di aumento, previsto dal d.m. n. 398/2000, per le cause complesse.
Con il decreto delegato, si fissa per legge un importo
massimo del compenso per l’intero collegio arbitrale. L’importo massimo da
corrispondere al collegio, e comprensivo dell’eventuale compenso per il
segretario, non può superare i centomila euro, da intendersi come cifra lorda.
Tale importo è soggetto a rivalutazione triennale con d.m. del Ministro
dell’economia e delle finanze di concerto con il Ministro delle infrastrutture
e trasporti, secondo gli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di
impiegati e operai (art. 241, co. 12, codice, come novellato).
Un ulteriore gruppo di disposizioni riguarda il
compenso per gli arbitri e c.t.u. e il riparto delle spese di lite tra le
parti.
Viene novellato il co. 12, primo periodo, dell’art.
241, codice, nel senso che il valore della controversia e il compenso degli
arbitri possono essere determinati o nel lodo definitivo o con separata
ordinanza: la norma è da intendere nel senso che consente più possibilità
alternative:
a) fissazione del valore della lite e del compenso
degli arbitri entrambi nel lodo;
b) fissazione del valore della lite e del compenso
degli arbitri entrambi in separata ordinanza;
c) fissazione del valore della lite nel lodo e del
compenso degli arbitri in separata ordinanza.
Inoltre, mentre finora si stabiliva che l’ordinanza di
liquidazione delle spese e del compenso per arbitri e c.t.u. costituiva,
genericamente, titolo esecutivo, ora si dice che costituisce titolo per
ottenere il decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 633 c.p.c.
Quanto alla distribuzione delle spese tra le parti, si
stabilisce che il collegio arbitrale, se accoglie parzialmente la domanda,
compensa le spese del giudizio in proporzione al rapporto tra il valore della
domanda e quello dell’accoglimento (art. 241, co. 12-bis, c.p.c.).
Il che dovrebbe significare che se la domanda è
accolta nella misura del 40%, le spese vanno compensate per sei decimi e poste
a carico del soccombente per i restanti quattro decimi.
Tuttavia non è chiaro lo scopo e l’utilità della
previsione, che fa salvo espressamente l’art. 92, co. 2, c.p.c. In tale ultima
previsione si prescrive che se c’è soccombenza reciproca il giudice può
compensare le spese parzialmente o per intero. Dunque il collegio arbitrale, a
fronte di un accoglimento parziale, che è soccombenza reciproca, potrebbe pur
sempre continuare a compensare per intero.
Pertanto, si tratta di una delle tante norme che
tentano di dettare al giudice criteri sulla compensazione delle spese, ma che
non può essere intesa come un imperativo assoluto per il giudice medesimo, ma
solo come criterio tendenziale.
Viene poi sostituita la previsione sulla liquidazione
degli onorari e spese di c.t.u., secondo la quale, finora, tale liquidazione
avveniva con i criteri dettati dal d.P.R. n. 115/2002 per gli ausiliari del
magistrato.
Si dice ora che non solo il compenso per il c.t.u., ma
anche quello per qualsivoglia ausiliario del collegio arbitrale, è liquidato ai
sensi degli artt. da
Vi è un più puntuale rinvio a specifiche disposizioni
del d.P.R. n. 115/2002, ma erano esattamente quelle anche in precedenza,
implicitamente, richiamate.
L’unico elemento di novità è che si estende
l’applicazione del d.P.R. n. 115/2002 agli altri ausiliari del collegio
arbitrale, diversi dal c.t.u.
Secondo il c.p.c., tra gli ausiliari del giudice
rientrano il c.t.u., il custode, o altri esperti.
Sono queste allora le categorie di altri ausiliari del
collegio arbitrale.
E’ dubbio se si possa configurare come ausiliario del
collegio arbitrale il segretario, e che dunque anche il compenso per il
segretario del collegio arbitrale vada liquidato applicando il d.P.R. n.
115/2002, in quanto il segretario del collegio arbitrale va assimilato al
cancelliere del giudice, e il cancelliere del giudice non rientra tra i suoi
ausiliari in senso tecnico.
Ulteriori modifiche sono state apportate alle norme
che disciplinano l’arbitrato in cui l’arbitro presidente è nominato dalla
camera arbitrale, in particolare vengono espressamente richiamate le norme sul
compenso per gli arbitri e per i c.t.u. (l’art. 243, co. 5, codice richiama
l’art. 241, co. 12, secondo, terzo, quarto e quinto periodo; l’art. 243, co. 9,
codice richiama l’art. 241, co. 13).
Si tratta di norme inutili, perché le norme richiamate
sono già applicabili in virtù del generale rinvio contenuto nell’art. 243, co.
1, codice, a tenore del quale nei giudizi arbitrali in cui il presidente è
nominato dalla camera arbitrale, “ in
aggiunta alle norme di cui all’articolo 241, si applicano le seguenti regole”.
Unica innovazione effettiva, introdotta in funzione di
risparmio di spese, è che il segretario del collegio arbitrale, la cui nomina
finora era indefettibile, ora viene nominato solo se necessario (art. 243, co.
7, come novellato).
13.5. Le
impugnazioni del lodo arbitrale.
Quanto all’impugnazione dei lodi arbitrali, in
aggiunta ai motivi di nullità, si consente anche l’impugnazione per violazione
delle regole di diritto relative al merito della controversia (art. 241, co.
15-bis, codice).
Si tratta di possibilità già in astratto prevista
dall’art. 829, co. 3, c.p.c., a tenore del quale, però, l’impugnazione per
violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia è
ammessa solo se espressamente disposta dalle parti o dalla legge.
In base al c.p.c. occorre dunque o una clausola
contenuta nel compromesso o nella clausola compromissoria, o una disposizione
espressa di legge.
Non ritenendosi di poter confidare nell’accordo delle
parti, con la novella al codice appalti si è introdotta una previsione di legge
che consente tale tipo di impugnazione, al fine di rendere maggiormente
controllabile il lodo da parte della competente Corte di appello.
Giova aggiungere che oltre all’impugnazione per
nullità e per violazione delle regole di diritto, si applica anche la causa di
impugnazione di cui all’art. 829, co. 3, ultimo periodo, c.p.c., secondo cui “è
ammessa in ogni caso l’impugnazione delle decisioni per contrarietà all’ordine
pubblico”.
Il termine di impugnazione è stato fissato in novanta
giorni dalla notificazione, per parallelismo con l’impugnazione per nullità,
che ai sensi dell’art. 828 c.p.c. del pari si propone entro novanta giorni.
E’ stato fissato anche un termine ultimo, pari a
centoventi giorni dalla data del deposito del lodo presso
Quanto all’accelerazione del giudizio di impugnazione
davanti alla Corte di appello, sia che si tratti di impugnazione di nullità, o
per violazione delle regole di diritto, essa è stata prevista per il solo caso
in cui
La sospensione del lodo può essere disposta dal
collegio, ovvero da parte del Presidente della Corte di appello, con la
procedura d’urgenza di cui all’art. 351 c.p.c., espressamente richiamato (art.
241, co. 15-ter, primo periodo,
codice).
Il collegio che sospende il lodo o conferma la
sospensione disposta dal Presidente, verifica se il giudizio è in condizione di
essere definito.
In tal caso, fatte precisare le conclusioni, ordina la
discussione orale nella stessa udienza o camera di consiglio, ovvero in
un’udienza da tenersi entro novanta giorni dall’ordinanza di sospensione; all’udienza pronunzia sentenza a
norma dell’art. 281-sexies, c.p.c. Se
ritiene indispensabili incombenti istruttori, il collegio provvede su di essi
con la stessa ordinanza di sospensione e ne ordina l’assunzione in un’udienza
successiva di non oltre novanta giorni; quindi provvede ai sensi delle regole
precedenti (art. 241, co. 15-ter,
codice).
13.6.
Perfezionamento, efficacia, esecutività del lodo.
Un ulteriore gruppo di disposizioni mira ad un
migliore coordinamento della disciplina della formazione e acquisto di
efficacia del lodo, con quella contenuta nel c.p.c.
Secondo il c.p.c., il lodo dalla data della sua ultima
sottoscrizione ha gli effetti di una sentenza pronunciata dall’autorità
giudiziaria ordinaria (art. 824-bis,
c.p.c.), ma per ottenerne l’esecuzione occorre il decreto di esecutorietà da
parte del competente tribunale, nella cui cancelleria il lodo va all’uopo
depositato (art. 825 c.p.c.).
Secondo la disciplina finora vigente per il lodo in
materia di pubblici contratti di lavori, servizi e forniture, la sottoscrizione
del lodo era giuridicamente irrilevante, in quanto il perfezionamento della
pronuncia si aveva solo con il deposito del lodo presso la camera arbitrale, da
effettuarsi entro dieci giorni dall’ultima sottoscrizione; ai fini
dell’esecutività del lodo, si richiamava il c.p.c. (art. 241, co. 9 e 10, codice,
testo anteriore alla novella); inoltre, all’atto del deposito del lodo andava
corrisposta, a cura degli arbitri, una somma pari all’uno per mille del valore
della controversia, da versarsi direttamente all’Autorità di vigilanza (art.
241, co. 11, codice nel testo anteriore alla novella).
Con la novella, il lodo si intende pronunciato con
l’ultima sottoscrizione, ma diventa efficace solo con il suo deposito presso la
camera arbitrale (art. 241, co. 9, codice, novellato).
Il deposito presso la camera arbitrale non è più a
cura del segretario, ma a cura del collegio arbitrale, il che è comprensibile
perché la nomina del segretario è solo eventuale.
Inspiegabilmente, scompare il termine di dieci giorni
per il deposito del lodo (art. 241, co. 10, codice, novellato).
Come in passato, il deposito del lodo presso la camera
arbitrale va fatto in tanti originali quante sono le parti, oltre ad uno per il
fascicolo di ufficio (art. 241, co. 10, codice, novellato).
Viene meglio coordinato il rapporto tra il deposito
del lodo presso la camera arbitrale e presso la cancelleria del Tribunale
civile competente, agli effetti dell’art. 825 c.p.c.
Infatti si stabilisce che il deposito presso la camera
arbitrale precede quello ai sensi dell’art. 825 c.p.c. e che su richiesta di
parte, il rispettivo originale depositato presso la camera arbitrale è
restituito, con l’attestazione di avvenuto deposito, ai fini degli adempimenti
di cui all’art. 825 c.p.c. (art. 241, co. 10, codice, novellato).
Mentre finora all’atto del deposito del lodo andava
corrisposta, a cura degli arbitri, una somma pari all’uno per mille del valore
della controversia, da versarsi direttamente all’Autorità di vigilanza, è ora
previsto che detta somma va corrisposta entro quindici giorni dalla pronuncia
del lodo (ossia entro quindici giorni dalla sua ultima sottoscrizione), e che
la somma va versata a cura degli arbitri, ma è a carico delle parti (art. 241,
co. 9, novellato).
13.7.
Disciplina transitoria in due puntate.
Quanto al regime transitorio, è previsto che la nuova
disciplina dell’arbitrato si applica solo alle controversie relative a
contratti i cui bandi, avvisi di gara e inviti siano stati pubblicati dopo
l’entrata in vigore del decreto legislativo.
Il che significa che si applica la disciplina precedente,
anche quanto a compenso per il collegio arbitrale, se l’arbitrato, anche se si
celebri interamente dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo, riguardi
appalti banditi o stipulati prima.
La rilevante conseguenza è che è stato eliminato con
effetto immediato dall’ordinamento il divieto di arbitrato, in cambio di una
moralizzazione che non è applicabile non solo agli arbitrati già in corso, ma
anche agli arbitrati successivi all’entrata in vigore del decreto, se riferiti
ad appalti anteriori.
La previsione è di dubbia razionalità, ed è
probabilmente frutto di un refuso.
Infatti, la norma transitoria era stata introdotta
nell’originaria versione della riforma dell’arbitrato che era ben più corposa
di quella finale, prevedendo anche la possibilità di ribassi dell’offerta in
gara se l’offerente optasse da subito per la clausola compromissoria.
In questa logica, dato che la nuova disciplina
incideva anche sulla fase di presentazione delle offerte, si giustificava un
regime transitorio che la rendesse applicabile ai bandi nuovi.
Nel testo attuale, in cui la riforma incide solo sul
contenzioso in sede di esecuzione e non sulle nuove gare, la norma transitoria
è di poca utilità, e si presta anche a critiche di inefficienza e inefficacia,
perché se si volevano ridurre i costi degli arbitrati con effetti immediati per
l’economia, occorreva farlo con norma di immediata applicazione e non con norma
ad effetto differito.
Si ipotizza però una
correzione della norma con intervento legislativo imminente. In particolare
l’AC 3350 recante disegno di legge di conversione del d.l. n. 40/2010, prevede
che il co. 6 dell’art. 15, d.lgs. n. 53/2010 è abrogato e che la disciplina
introdotta dagli artt. 4 e 5, d.lgs. n. 53/2010 non si applica per i collegi
arbitrali già costituiti alla data di entrata in vigore del citato d.lgs.,
ossia alla data del 27 aprile 2010.
In tal modo si
desume, a contrario, che la nuova
disciplina si applica anche agli appalti già banditi, ai contratti già
stipulati, e ai contenziosi arbitrali già avviati, con l’unico limite
dell’inapplicabilità s i collegi arbitrali sono già costituiti.
Per costituzione del
collegio deve intendersi non già che i singoli arbitri sono stati nominati e
hanno accettato la nomina, perché tali atti non determinano ancora la
formazione di un collegio, ma invece che gli arbitri hanno tenuto la prima
riunione, finalizzata appunto alla costituzione del collegio.
Quindi la sola nomina
e accettazione dell’incarico arbitrale, senza prima riunione, non dando luogo a
costituzione del collegio, non è ostativa dell’applicazione della nuova
disciplina. Per farsi salva
l’applicazione della vecchia disciplina la costituzione del collegio arbitrale
deve essere avvenuta entro il 6 aprile 2010.
Infatti la previsione, ancorché contenuta in atto
normativo successivo al d.lgs. n. 53/2010, è sostanzialmente retroattiva
facendo riferimento non alla data della entrata in vigore dell’atto normativo
che la contiene, bensì del d.lgs. n. 53/2010.
[1] Su
tale direttiva v. A. BARTOLINI e S. FANTINI, La nuova direttiva ricorsi,
in Urb. e app., 2008, 1093-1108; C. CONTALDI
[2] 4° considerando testo inglese
“ The weaknesses which were noted include in particular the absence of a
period allowing an effective review between the decision to award a contract
and the conclusion of the contract in question. This sometimes results in
contracting authorities and contracting entities who wish to make irreversible the
consequences of the disputed award decision proceeding very quickly to the
signature of the contract. In order to remedy this weakness, which is a serious
obstacle to effective judicial protection for the tenderers concerned, namely
those tenderers who have not yet been definitively excluded, it is necessary to
provide for a minimum standstill period during which the conclusion of the
contract in question is suspended, irrespective of whether conclusion occurs at
the time of signature of the contract or not”.
4° considerando testo inglese
“Fra le carenze
constatate figura in particolare l’assenza di un termine che consenta un
ricorso efficace tra la decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula
del relativo contratto. Ciò induce talvolta le amministrazioni aggiudicatrici e
gli enti aggiudicatori desiderosi di rendere irreversibili le conseguenze di
una decisione d’aggiudicazione contestata a procedere molto rapidamente alla
firma del contratto. Per rimediare a questa carenza, che costituisce un serio
ostacolo ad un’effettiva tutela giurisdizionale degli offerenti interessati,
vale a dire coloro che non sono stati ancora definitivamente esclusi, è
opportuno prevedere un termine sospensivo minimo, durante il quale la stipula
del contratto in questione è sospesa, indipendentemente dal fatto che
quest’ultima avvenga o meno al momento della firma del contratto”.
[3] Cons.
[4] Cons.
[5] Cons.
[6] Cons.
[7] Così, invece, Cons. St., sez. IV, 6 aprile 2004 n. 1870.
[8] In termini Cons. St., sez. VI, 23 marzo 2010 nn. 1690 e 1691.
[9] Cons.
[10]
V. i §§ 43 e 44 delle Istruzioni
pratiche alle parti relative ai ricorsi diretti ed alle impugnazioni
adottate della Corte di giustizia in data 15 ottobre 2004 – pubblicate in
G.U.R.I. n. 10 del 7 febbraio 2005, 2 s.s. – che fissano il numero massimo di
pagine dei ricorsi e delle memorie in una forbice che oscilla fra le 5 e le 15
pagine, al dichiarato scopo di garantire la maggiore rapidità possibile della
trattazione della causa.
[11] Cons. St., sez. VI, 5 maggio 2003 n. 2332.
[12] Cass., sez. un., 28 dicembre 2007 n. 27169.
[13] Cons.
[14] Cass., sez. un., 10 febbraio 2010 n. 2906.
[15] Sul
tema C. CONTALDI
[16] Cass., sez. un., 16 aprile 2009 n. 8999, ord.; Cass., sez. un., 19 febbraio 2002 n. 2415.