LEGGE PINTO, ARRETRATO
E PROBLEMI ORGANIZZATIVI.
Relazione (aggiornata e integrata) per il Convegno Anma, tenutosi a Siracusa il 30 e 31 ottobre 2009.
- Massimiliano Balloriani,
magistrato presso il Tar di Campobasso -.
1. PREMESSE
Cercherò di svolgere il tema assegnatomi, dando conto dei
vari aspetti, norme, opinioni, disegni e proposte che si agitano da tempo, per poi suggerire alcune soluzioni, che solo in
parte sono mie personali, nel senso che non sono frutto della mia invenzione,
ma piuttosto un adattamento ed elaborazione di varie ipotesi emerse nell’ampio
dibattito in corso.
1.1.Ma è vero che il giudice
amministrativo lavora meno di quanto dovrebbe?.
La risposta è no.
Dai dati aggiornati al 2008, risulta che in quell’anno,
oltre ad un numero pari ai nuovi ricorsi introitati, è stato smaltito anche il
12% delle cause arretrate (gran parte dei dati che verranno indicati, sono
presi dall’analisi dell’attività della giustizia amministrativa del 2008, di C.
ed S. TALICE, pubblicata su Giustizia amministrativa, maggio – giugno 2009,
pag. 185 e seg.).
Ciò vuol dire che, stando così le cose, in meno di dieci
anni, senza alcun intervento straordinario sull’arretrato, si esauriranno tutte
le cause pendenti e si dovrà provvedere suolo sui fascicoli di nuovo deposito.
E in quel momento, a variabili ferme, il personale di
magistratura oggi in servizio sarà addirittura, probabilmente, in esubero.
L’unico trend negativo (nel senso che aumenta l’arretrato)
è quello registrato al Consiglio di Stato (cfr. la cit. relazione TALICE).
Ciò vuol dire che i magistrati sono troppi in primo grado e
troppo pochi in secondo (e segnatamente presso le sezioni giurisdizionali,
dove, come noto, non vengono assegnati magistrati di nomina governativa).
Ecco che la riforma processuale si dovrebbe anche occupare
di questo: l’accesso dal primo al secondo grado risente ancora di vecchie
ruggini e contrapposizioni interne, e deve essere adeguate ai tempi, ove il
solo prestigio che conta è quello della risposta che si è in grado di fornire a
chi chiede giustizia.
Tendenzialmente, lo dicono i numeri, il 12% dei magistrati
di primo grado dovrà essere trasferito nell’organico di appello, per
ottimizzare le risorse.
Ma se, almeno in primo grado, le cose stanno così, allora
di cosa stiamo parlando?
Non possiamo aspettare 10 anni per definire l’arretrato.
Al contempo però non si può chiedere ad un magistrato che
già deposita, in media, 417 provvedimenti l’anno (quasi tre per giorno
lavorativo, considerando che la maggior parte, secondo l’analisi per il 2008, è
costituita da sentenze complesse e che una notevole quantità di tempo deve
essere necessariamente dedicata all’aggiornamento), di raddoppiare l’impegno
per definire tutte le cause arretrate in 5 anni.
Il tempo libero ed il diritto al riposo non possono essere
espropriati ma vi si può rinunciare volontariamente, e dietro adeguato
compenso.
Ecco che occorre prevedere un sistema, a regime, su base
volontaria e retribuito, che consenta di definire l’arretrato con una velocità
almeno doppia di quella attesa.
In modo che il risparmio potrà essere calcolato nel 50%
delle condanne che sarebbero inflitte da qui a 10 anni, per i ricorsi pendenti.
Al contempo, si deve fare in modo di snellire e
velocizzare, ma senza renderlo sommario (perché la tutela deve pur sempre
essere effettiva), il processo amministrativo, per garantire con una certa
sicurezza che i procedimenti rispettino i termini fissati dalla Cedu e dal legislatore nazionale, a regime.
Premetto che, per il primo problema, l’unica soluzione che
ritengo ragionevole è quella di affidare a magistrati togati, in funzione
monocratica, la definizione dei giudizi pendenti.
Per il secondo, si dovrebbe, invece, valorizzare una
peculiare caratteristica del giudice amministrativo, che è quella di conoscere
perfettamente i fascicoli che vengono portati in udienza o in camera di
consiglio (che in media sono circa 50 al mese, complessivamente).
Questi vengono definiti in parte con sentenza e in parte
con ordinanza cautelare: ora, come già si è fatto con le sentenze brevi, si
dovrebbe favorire l’attitudine delle pronunce adottate in sede cautelare ad
estinguere definitivamente il giudizio.
Di queste proposte tratterò nella seconda parte.
1.2. La legge delega.
Come noto, con la legge n.69 del 2009, il Governo è stato
delegato, come recita il primo comma dell’articolo 44, “ad adottare, entro un
anno, uno o più decreti legislativi per il riassetto del processo avanti ai
tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare
le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle
giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura
civile in quanto espressione di princìpi generali e
di assicurare la concentrazione delle tutele”.
Se questo è lo scopo dichiarato, i criteri direttivi si
articolano in cinque punti.
Il primo punto, contrassegnato dalla lettera a), impone al
Governo di assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela,
anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo (…) nonché la
razionalizzazione dei termini processuali, l'estensione delle funzioni
istruttorie esercitate in forma monocratica e l'individuazione di misure, anche
transitorie, di eliminazione dell'arretrato.
Nei criteri enunciati in tale primo punto, pertanto, sono
enucleabili tre direttive, che riguardano:
Durata, struttura e contenuto del giudizio; poteri
istruttori monocratici; smaltimento dell’arretrato.
Mentre la prima e la terza sono generiche e per obiettivi,
la seconda, che in realtà è una specificazione della prima con esclusivo
riferimento all’istruttoria, vincola il Governo a prevedere un ampliamento
delle funzioni monocratiche, quantomeno nella fase istruttoria.
Ne consegue che non vi sono elementi per sostenere che
l’espressa previsione delle funzioni monocratiche con riferimento
all’istruttoria, impedisca al Governo di estenderle anche a regime nelle altre
fasi processuali (per assicurare gli obiettivi sanciti dalla prima direttiva
del punto a), cioè, in particolare, snellezza e ragionevole durata del
processo); né, analogamente, si può sostenere che gli impedisca di prevedere il
giudice monocratico come strumento per lo smaltimento dell’arretrato.
Del resto, l’art. 43 della medesima legge estende, per
Ciò rivela che il giudice monocratico, anche per le
giurisdizioni amministrative superiori, è fortemente voluto dal legislatore.
Ma procediamo con ordine.
Innanzitutto, snellezza e concentrazione si accompagnano a
ragionevole durata ed effettività della tutela.
Per snellire i processi e per farli durare di meno, allora,
non si può continuare sulla strada intrapresa con istituti quali la perenzione
e l’aumento del contributo unificato.
Bisogna rispondere con celerità alla domanda di giustizia,
non scoraggiare i cittadini a ricorrervi.
Anche il prevedere insidie ed aggravamenti processuali per
giungere alla decisione, oltre ad appesantire (spesso a vuoto) il lavoro delle
segreterie (come sta accadendo per la perenzione quinquennale), non fa altro
che spostare la complicazione dall’organo pubblico al ricorrente privato, il
quale dovrebbe, invece, essere al centro delle riforme.
C’è da chiedersi se sia legittimo e, comunque, fino a che
punto opportuno e conveniente, snellire gli apparati burocratici, complicando
ed aggravando la vita dei cittadini.
Né per conseguire snellezza, concentrazione ed effettività
il Governo deve limitarsi a prevedere procedure informatiche, l’ampliamento
dell’istruttoria monocratica o la razionalizzazione dei termini processuali
(soluzioni espressamente suggerite dal delegante al Governo); come suggeriscono
le espressioni “anche” e “nonché”.
E’ il Governo, pertanto, che deve riempire di contenuti il
criterio direttivo della snellezza, concentrazione ed effettività.
Ai principi di snellezza, concentrazione ed effettività
sono dedicate anche le altre direttive della delega, enunciate ai successivi
punti da b) a g), che impongono al Governo di intervenire su aspetti ed
istituti specifici (previsione di azioni di costitutive, di condanna e di
accertamento, in aggiunta a quella di annullamento; revisione e
razionalizzazione dei riti speciali; razionalizzazione, estensione e riordino
del giudizio elettorale; riordino delle norme sulla traslatio
iudicii; riordino della tutela cautelare,
generalizzando anche quella ante causam
riordino del sistema delle impugnazioni).
A ben vedere, tali direttive, che possiamo definire
specifiche, attuano per lo più la concentrazione e l’effettività.
Esempi di cosa s’intenda per snellezza non sono indicati
nella delega.
Si ripete, peraltro, che le direttive specifiche non
esauriscono l’ambito della delega, proprio perché, come si legge nel primo
comma dell’articolo 44, con essa si vuole che il Governo proceda al riassetto
del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di
Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte
costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del
codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi
generali e di assicurare la concentrazione delle tutele.
Pronunce delle Corti superiori, principi generali,
desumibili dal codice di procedura civile, snellezza concentrazione ed
effettività delle tutele, sono quindi i criteri residuali (indicati al comma 1
e al punto a) dell’articolo 44) che il Governo deve rispettare nell’attuare un
riassetto delle norme sul processo amministrativo.
Tranne scarse indicazioni puntuali (desumibili dai punti da a) a g)), pertanto, la delega ha carattere ampio e
generale, anche se non appare affatto generica, essendo ben tracciati i
riferimenti ed obbiettivi che il Governo deve rispettare.
E non poteva essere altrimenti, in questo momento
particolare, ove, alla nota natura pretoria, di gran
parte degli istituti processuali del diritto amministrativo, si aggiunge una
situazione di profonda crisi della certezza del diritto e spesso il contrasto,
su aspetti fondamentali, tra corti superiori.
Ma allora a quali istituti deve ricorrere il Governo per
attuare anche il “principio di snellezza” sia a regime (anche per garantire la
ragionevole durata del processo) sia per lo smaltimento dell’arretrato?
Un aspetto da tener presente per le proposte che saranno
esposte nella seconda parte.
1.3. La nozione di
arretrato. L’operazione di definizione anticipata dei ricorsi arretrati.
Cosa dobbiamo intendere per arretrato?
E’ evidente che ci si debba riferire non a tutte le cause
pendenti, ma solo ai casi in cui il giudizio pende oltre il termine di
ragionevole durata, individuato dalla giurisprudenza della Cedu
e della Cassazione (e dalla nuova normativa che eventualmente interverrà).
Quindi sono cause per le quali la condanna è ormai una
prognosi certa.
Ne consegue che il risparmio derivante dall’abbreviazione
dei termini, che ci sia aspetterebbe per la definizione dei ricorsi arretrati
(abbiamo visto, intorno ai 10 anni, con molta approssimazione), è l’importo da
non superare, se non si vuole rendere economicamente svantaggiosa l’operazione
di definizione anticipata dei ricorsi arretrati.
Se, come abbiamo visto con ampia approssimazione, è
ragionevole prevedere di poter ottenere un’abbreviazione, da 10 anni a 5 anni,
del tempo di definizione dei ricorsi già a rischio condanna; ciò vuol dire che
l’importo limite dovrà essere calcolato, più o meno, sul 50% delle condanne che
si potrebbero ricevere
da qui a 10 anni.
Una somma di sicuro rilievo, ma che non giustifica
un’assunzione straordinaria di personale di magistratura, tale da provvedere
nella metà del tempo (se si volesse addirittura smaltire tutto l’arretrato in
due anni e mezzo, o fare a meno del sistema dello stralcio, si dovrebbe quasi
raddoppiare il numero dei magistrati oggi in servizio).
Tanto più che, come si è visto, esaurito l’arretrato, i
magistrati oggi in servizio, al ritmo di lavoro attuale, saranno addirittura in
esubero.
Non conviene neanche assumere magistrati onorari:
-
perché non garantiscono (molto meno, comunque, del giudice
monocratico togato) coerenza e specializzazione nelle decisioni;
-
perché dovrebbero essere retribuiti con importi superiori all’indennità
da riconosce ai togati (per rendere appetibile l’incarico a soggetti di un
certo livello ed esperienza professionale, considerando il necessario regime di
incompatibilità);
-
perché, come sempre avvenuto, cercherebbero di stabilizzare il
loro rapporto, in contrasto con quanto abbiamo appena visto (e cioè che,
definito l’arretrato, i magistrati amministrativi saranno in esubero, almeno in
primo grado);
-
perché gli interessi coinvolti nelle cause amministrative, di
carattere generale, rendono molto difficile l’individuazione di professionisti
che non si trovino spesso in conflitto di interessi; ed i soggetti a riposo
nelle vari magistrature sono mediamente troppo in avanti con l’età.
1.4. Il volume
dell’arretrato.
Il Presidente del Consiglio di Stato, nella relazione
sull’attività della Giustizia amministrativa per il
Dalla medesimo relazione, inoltre,
apprendiamo che, rispetto alle stime dell’anno prima, la situazione, man mano
che sono andati avanti gli inserimenti dei fascicoli nel sistema informatico,
si è rivelata di gran lunga peggiore.
Per comodità, valutando anche il meccanismo delle
perenzioni, ho considerato, con molta approssimazione e per comodità di
calcolo, un arretrato effettivo di circa 500.000 ricorsi (cifra che, comunque,
appare verosimile).
1.4. Il nuovo d.d.l.
sulla ragionevole durata del processo.
Come noto, è stato recentemente presentato un disegno di
legge di iniziativa parlamentare, di modifica della legge cd. Pinto (n.89 del 2001).
Tale disegno prevede, all’articolo 2, comma
3 ter della legge n.89 del 2001, che “Non sono
considerati irragionevoli, nel computo di cui al comma 3, i periodi che non
eccedono la durata di due anni per il primo grado, di due anni per il grado di
appello e di ulteriori due anni per il giudizio di legittimità, nonché di un
altro anno in ogni caso di giudizio di rinvio. Il giudice, in
applicazione dei parametri di cui al comma 2, può aumentare fino alla metà i
termini di cui al presente comma”.
Stando alla lettera, l’arretrato della Ga
dovrebbe riguardare tutti i ricorsi di primo grado pendenti da oltre 2 anni, e
tutti i ricorsi in secondo grado, pendenti da oltre 4 anni (2 + 2).
Molto probabilmente, allora, le stime per il 2009 devono
essere già ulteriormente riviste, e naturalmente in aumento.
Il medesimo disegno di legge ha previsto poi che la domanda
di equa riparazione si considera priva di interesse, ai sensi dell’articolo 100
del codice di procedura civile, se la parte, nel giudizio in cui si assume
essersi verificata la violazione del termine di ragionevole durata, non ha presentato, nell’ultimo semestre anteriore alla
scadenza dei termini appena ricordati, una espressa istanza di fissazione
dell'udienza, con espressa dichiarazione che essa è formulata ai sensi della
legge Pinto. E’ previsto, poi, che, se la richiesta è formulata dopo la scadenza dei termini indicati,
l’interesse ad agire si considera sussistente limitatamente al periodo
successivo alla sua presentazione.
Ciò vale a dire che il diritto al risarcimento può essere
riconosciuto solo da tale momento: in tal senso sembra essere stata rivista in
maniera più favorevole al ricorrente (o comunque si deve cercare un
coordinamento con) la disposizione di cui alla all’articolo
54 del d.l. n.112 del 2008, comma 2 (sul quale
Il nuovo articolo 3-sexies della legge n.89 del 2001, poi,
secondo il d.d.l. in commento, prevederà che il giudice procedente e il capo
dell’ufficio giudiziario sono avvisati senza ritardo del deposito dell’istanza
di fissazione dell’udienza e, a decorrere dalla data del deposito, nei processi amministrativo e contabile, l’udienza di
discussione è fissata entro novanta giorni.
Per tutte le cause per le quali è stata presentata istanza
di fissazione (che è prassi essere contemporanea alla
presentazione del ricorso, anche se, a rigore, non servirebbe per la
trattazione in camera di consiglio), cioè la quasi totalità di quelle pendenti,
allora, l’udienza pubblica di discussione del ricorso dovrebbe essere fissata
entro 90 giorni dall’entrata in vigore delle modifiche alla legge n.89 del
2001.
Se questa norma dovesse rimanere così com’è nel testo
finale, c’è da augurarsi (è una vera urgenza) che intervenga prima il testo
elaborato dalla commissione di riforma per disciplinare il regime delle cause
pendenti che formano il cd. arretrato; in caso contrario, credo che la tendenza
potrà essere simile a quanto oggi si fà con il cd.
ruolo aggiunto (una sorta di udienza di prima comparizione, che è prassi in
alcuni Tribunali amministrativi).
Infine, salvo che nei processi penali, questo nuovo disegno
di legge prevede che la motivazione della sentenza che definisce il giudizio è
limitata ad una concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la
decisione si fonda.
Come noto, il legislatore, con la legge n.205 del
Già l’art. 65 del reg. proc. per il Consiglio di Stato ha previsto che la
sentenza deve contenere “la succinta esposizione dei motivi di fatto e di
diritto”.
Rispetto a quest’ultima previsione, la riforma del 2000 non
è stata una mera ripetizione, poiché, attraverso un’esemplificazione (il punto
di fatto o di diritto risolutivo; il precedente conforme), ha chiarito
quantomeno la possibilità di assorbire i motivi in fatto o in diritto,
attraverso il mero richiamo di quelli risolutivi (cfr. S.BACCARINI).
Con il d.d.l. in esame, quindi, sul punto, nulla sembra
aggiungersi a quanto già previsto dall’articolo 65 cit., ma probabilmente
l’interpretazione utile dovrebbe essere nel senso di legittimare la generalizzazione
della sentenza breve (con assorbimento dei motivi) di cui all’articolo 26 della
legge n.1034 del 1971.
Al capo dell’ufficio giudiziario, poi, si affida il compito
di vigilare sull’effettivo rispetto di tutti i termini acceleratori fissati
dalla legge (il che non appare una novità).
A parte i vari slogan, dobbiamo intenderci su ciò di cui si
discute.
La sentenza succintamente motivata o semplificata incide
solo su quell’attività del relatore che va dal passaggio in decisione del
ricorso al termine per il deposito della sentenza; incide cioè solo sul
rispetto di un termine che oggi è, come noto, di 45 giorni.
A meno che non si voglia pensare che il modo succinto della
redazione postuli, secondo il legislatore (dimentico del principio di
effettività della tutela), anche uno studio succinto e superficiale delle
ragioni delle parti, non ci troviamo di fronte ad una soluzione in grado di
incidere significativamente sulla possibilità di rispettare gli ambiziosi
termini processuali di 2 anni per il primo grado e 2 per il secondo.
Continuando ad introdurre a macchia di leopardo
diversi espedienti, tratti spesso dalla pratica, senza alcun
approfondimento teorico, e spesso in contrasto tra loro (si vedano, ad esempio,
i ripetuti interventi sull’articolo 9 della legge n.205 del
1.5. Rimedi empirici
de iure condito.
Non v’è presidente di Tar o di sezione interna che non
abbia cercato di accelerare la definizione del carico arretrato, ricorrendo
spesso alla propria inventiva, senso prativo e capacità organizzativa.
Simili iniziative meritano apprezzamento qualora non ledano
i diritti di difesa delle parti, non vadano contra legem
e non violino le delibere con le quali il Consiglio di Presidenza, in
attuazione della legge n.186 del
Tali limiti, si badi bene, non tengono conto del carico
cautelare, e sono comunque a presidio dell’indipendenza interna dei giudici e
della qualità delle decisioni (la quale è un diritto del ricorrente, come
suggerisce, tra l’altro, l’espressione “ragionevole durata del processo”; del
resto, come noto, anche per la magistratura ordinaria sono allo studio del Csm
criteri per la fissazione di limiti massimi del carico di lavoro assegnabile a
ciascun magistrato).
Non ha senso assegnare carichi che non si possono smaltire
in modo ragionevole, se non quello di costringere i magistrati stessi a non
studiare adeguatamente le cause e a non redigere le sentenze in modo
sufficientemente completo e documentato (basterebbe confrontare, in
proporzione, i numeri dei meri rinvii disposti nella Ga,
rispetto, ad es., a quelli del processo civile).
Se non si hanno presenti tali necessità, tanto vale
disporre che i ricorsi vengano decisi dalla sorte, come nelle antiche ordalie.
Per lo più, molti Presidenti hanno cercato di individuare e
definire quei giudizi, per i quali le parti non hanno più interesse alla
decisione.
Mi riferisco in particolare al cd. ruolo stralcio, con il
quale, in particolare, si introduce un’udienza di comparizione, alla quale gli avvocati possono: 1) intervenire e 1.1)
dichiarare interesse (nel qual caso la fissazione avviene generalmente a breve)
oppure 1.2.) dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse (nel qual caso il
ricorso viene preso a decisione ed evaso in tempi brevissimi con una sentenza standard
di rito, senza alcun serio aggravamento del lavoro del magistrato); 2) non
intervenire (nel qual caso la causa viene generalmente cancellata dal ruolo e
soggiace al regime ordinario di perenzione).
Gli avvocati, generalmente, vengono avvisati di tutto ciò,
e questo potrebbe giustificare il fatto che la causa non passi in decisione, in
assenza delle parti, come invece imporrebbero le regole processuali previste
dalla legge.
Si tratta, comunque, di un rimedio preter
legem, che per tale ragione non viene seguito da ogni
presidente di sezione.
Molti ritengono, poi, che la legge Pinto
abbia inciso sfavorevolmente anche su tali rimedi (per così dire empirici) e,
più in generale, abbia contribuito a rendere effettivo l’arretrato, dando
rinnovato interesse (al solo fine di conseguire il risarcimento) a ricorsi che
ne sarebbero stati ormai privi.
Sul punto, tuttavia, è interessante l’orientamento della
Cassazione (cfr. sentenza 20 novembre 2008, n. 27610), secondo cui, se la
soccombenza nel processo presupposto non incide sul diritto all'equa
riparazione, la piena consapevolezza della infondatezza
o inammissibilità delle istanze in quanto incompatibile con l'ansia connessa
all'incertezza sull'esito del processo, potrebbe fare ritenere insussistente il
danno non patrimoniale.
Però, a venire in rilievo sotto questo profilo non sono le
ipotesi di conoscenza di norme di legge escludenti la pretesa e/o indirizzi
giurisprudenziali contrari, ma i casi di abuso del processo, configurabile
allorquando risulti che il soccombente abbia promosso una lite temeraria o
artatamente resistito in giudizio, con tattiche processuali di varia natura,
ovvero proprio quando l'iniziativa giudiziaria sia dettata dal solo fine di
perseguire il perfezionamento della fattispecie di cui alla citata l. n. 89 del
2001, art. 2.
Fatto sta, in ogni caso, che un ricorso pendente è
diventato ormai un bene in sé (di secondo grado), suscettibile di liquidazione
economica, a prescindere dall’esito della causa.
Su di un piano più aulico, poi, oltre al profilo economico,
risarcitorio, il danno di una Giustizia amministrativa tardiva (come da molti percepito, cfr., ad es., N.D’ALESSANDRO),
oltre alla perdita di immagine e alla crisi di fiducia, vanifica spesso il peculiare effetto conformativo
ultra partes del giudicato amministrativo, la tanto
decantata giustizia nell’amministrazione, che trascende il rapporto
processuale.
Una decisione amministrativa che interviene con molti anni
di distanza difficilmente potrà esplicare alcun effetto ultrattivo,
in quanto vi saranno sicuramente delle sopravvenienze e comunque l’azione
amministrativa avrà consolidato numerose e diffuse aspettative illegittime.
Oltre al problema dell’arretrato, quindi, la velocità
(ragionevole) del giudizio è un predicato irrinunciabile, ontologico, della
giustizia amministrativa, in cui ogni causa ha una potenziale valenza generale.
Anche le cd. cause minori (tagliate quindi fuori dal rito
speciale di cui all’articolo 23 bis della legge n.1034 del 1971), spesso, per
la loro valenza di leading case, e per la potenziale
replica su larga scala di identiche iniziative giudiziarie da parte di
cointeressati, assumono importanza assai maggiore, sul piano economico e
sociale, di grossi appalti o grosse lottizzazioni.
Alcune cause seriali che giacciono nei nostri archivi
riguardano spesso migliaia di pubblici dipendenti, e valgono quindi assai di
più di uno dei tanti appalti che, puntualmente, le scavalca a piè pari, grazie
all’articolo 23 bis cit.
Queste cause non sono solo il passato, ma anche il presente.
E’ proprio giustificato un processo amministrativo a due
velocità?
E’ ancora giustificata l’enorme discrezione del Presidente
nel fissare l’ordine di trattazione delle cause?
L’analisi della ragionevole durata del processo non
riguarda, ovviamente, solo il passato, quando il danno è già fatto, ma anche, e
soprattutto, il presente, per garantire a tutti, secondo il principio di
uguaglianza ed effettività, il diritto di avere una giustizia adeguatamente
tempestiva.
Restando alle soluzioni prospettate dei
iure condito, nella relazione di insediamento del Presidente del Consiglio di
Stato - Relazione sullo stato della giustizia amministrativa; Cerimonia del 14
febbraio
a) le udienze monotematiche;
b) la individuazione di cause
seriali ovvero di cause su cui si sia formato un consolidato indirizzo
giurisprudenziale;
c) l’effettivo avvio del funzionamento dell’ufficio studi e
massimario (che probabilmente avrebbe dovuto ampliare il numero delle cause
rientranti nella lettera b) precedente);
d) la capillare e funzionale informatizzazione del lavoro
(che, per esperienza personale, ha avuto, finora, solo il vantaggio di
sollevare il relatore dallo scrivere l’epigrafe del provvedimento; a fronte di
notevoli complicazioni e ostacoli dettati, probabilmente, dall’attuale fase,
ancora iniziale, di introduzione del servizio).
e) il monitoraggio con precise scadenze temporali dei
flussi di lavoro, con riguardo agli affari pervenuti e a quelli effettivamente
definiti (al riguardo tuttavia si segnala il divieto di installare
"apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei
lavoratori" di cui all'art. 4 della legge n. 300 del 1970, richiamato, per
quanto riguarda i dipendenti pubblici, dalla recente direttiva del Ministro
della Funzione pubblica n.2 del 26 maggio 2009, adottata sulla scorta delle linee guida del Garante della protezione
dei dati personali);
f) la creazione di un “ufficio spoglio” all’interno di ogni
sezione giurisdizionale, ritenendosi che presupposto necessario di ogni rimedio
per la definizione dei giudizi arretrati è l’inventario dell’arretrato
esistente, cioè l’accertamento della sua effettiva consistenza quantitativa e
qualitativa.
Nella medesima relazione, comunque, il Presidente
concludeva affermando che i problemi della Giustizia amministrativa possono
risolversi con misure organizzatorie e funzionali
solo sino ad un certo punto, oltre il quale sarà
indispensabile l’intervento del legislatore.
1.6. Un’ipotesi limite: le applicazioni con indennità di missione.
Nella relazione sulla Giustizia amministrativa per il 2009,
del Presidente del Consiglio di Stato, è dato leggere che “in tema di
organizzazione del lavoro giurisdizionale, e nell’attesa d’iniziative, anche
legislative, specifiche per lo smaltimento dell’arretrato, è stata ampliata la
possibilità di assegnazione cumulativa di magistrati ad altro tribunale (delibere
del 6 ottobre 2005, 1 dicembre 2005 e 24 febbraio 2006), con positive ricadute
applicative (ad esempio presso il TAR del Lazio, in cui sono state celebrate
varie udienze “monotematiche” con incremento significativo della produttività)”.
Una soluzione simile, a dire il vero, la si sarebbe potuta
estendere in via generale, per verificarne l’effettiva potenzialità.
Personalmente, quando ero nel direttivo dell’Anma, ne sostenevo l’applicazione, anche perché nessuno ha
mai frapposto seri ostacoli alla concreta possibilità giuridica ed operativa.
In tal modo, l’arretrato poteva essere “attaccato”, a
regime, in via amministrativa (cioè con una delibera del Cpga),
senza necessità di alcuna legge.
Vi sono infatti tre passaggi,
tutti rientranti nella disponibilità del Cpga:
invitare i Presidenti delle varie sezioni giurisdizionali a programmare un
certo numero di udienze per lo smaltimento dell’arretrato, ad esempio su base
trimestrale; conseguentemente indire un interpello trimestrale (su base
nazionale) per la partecipazione alle udienze così individuate, fissando i
criteri di preferenza (anzianità nella qualifica di consigliere per le
presidenze, di referendario o primo referendario per le posizioni a latere);
comunicare ai Presidenti le udienze programmate che possono essere
effettivamente fissate, perché “coperte” dalla disponibilità di applicazione di
almeno tre magistrati; gestire le applicazioni e stabilire le indennità.
A tale ultimo proposito, come noto, l’indennità di missione
è stata abrogata dalla finanziaria per il 2008, ed il Cpga
continua a farvi riferimento, solo nel quantum, per la determinazione del
compenso spettante ai magistrati che danno la disponibilità per le applicazioni
con carico di lavoro (15 giorni di missione per ogni udienza) o senza carico di
lavoro (5 giorni di missione per ogni udienza), ai sensi dell’articolo 25 della
legge n.1034 del 1971.
Come noto, difatti, la legge n.186 del 1982 e la legge
n.205 del 2000 hanno conferito al Cpga grande
autonomia finanziaria e contabile, e per prassi il Cpga
pare essersene servito pienamente, anche per la determinazione dei compensi e
gettoni vari dei magistrati che rivestono incarichi istituzionali nella
giustizia amministrativa (oltre che per la riferita indennità di missione).
Orbene, stando così le cose, nulla avrebbe impedito, a mio
avviso, di calcolare il doppio dell’attuale importo dell’indennità di missione,
calcolandola cioè, evidentemente, su 30 giorni, a vantaggio di chi avrebbe dato
la propria disponibilità a partecipare alle tre udienze stralcio del trimestre,
con il carico di lavoro prefissato dal Cpga
(tendenzialmente, trattandosi di unica udienza mensile, e non essendoci carico
cautelare, su livelli più che doppi rispetto all’ordinario carico di merito).
E’ un qualcosa che si poteva provare a fare da subito; che,
probabilmente, non richiedeva leggi di copertura.
Si sarebbe dovuto tuttavia incrementare l’indennità
mensile, poco adeguata al lavoro richiesto (oggi si aggira mediamente sui 750
euro mensili, quindi spesso a stento sufficienti a pagare le spese di viaggio e
soggiorno, incluse nell’importo totale).
Ormai tuttavia ci si deve concentrare su quanto consentito
dalla legge delega sul processo amministrativo, che impone espressamente una
soluzione snella e ragionevole al problema dell’arretrato.
Ne parlerò a breve.
1.7. Dall’arretrato
come problema, all’arretrato come soluzione Keynesiana di problemi
occupazionali e di carriera: le sezioni stralcio.
Periodicamente, sulla scorta dell’esempio di quanto
avvenuto nel processo civile (con giudizi conclusivi, a dire il vero,
contrastanti), viene riproposta, anche per
Per la magistratura amministrativa, le sezioni stralcio
sono già state previste con il d.l. 18 maggio 2001 n. 179 che, assunto da un
Governo ormai battuto alle elezioni del 13 maggio, fu lasciato decadere (M.
BRANCA).
L’esperimento delle sezioni stralcio presso i tribunali
civili, da poco concluso, ha ricevuto valutazioni contratanti;
ma ciò che non ha soddisfatto è stata per lo più la qualità delle decisioni
(ibidem).
Comunque, c’è un problema di fondo, nel senso che i magistrati
amministrativi (e l’Anma, che è la loro principale
associazione) vorrebbero sezioni stralcio formate solo da magistrati togati; il
potere politico, ovviamente, le concepisce come organi straordinari, con i quali si chiede la partecipazione alla funzione
giudiziaria di giudici onorari.
Questo era, ad esempio, il contenuto del d.l. del 2001, mai
convertito in legge.
Il problema è che la ragione sta da ambedue le parti: non
ha senso prevedere delle sezioni stralcio composte solo da magistrati togati
ordinariamente già chiamati a pronunciarsi su quelle cause.
Nel qual caso non servirebbe una legge per prevedere
sezioni stralcio, ma si dovrebbe discutere solo dell’indennità da dare a chi
s’impegna a lavorare il doppio di quanto finora richiesto (rinunciando alla
percentuale di giornata che, in linea teorica, anche un magistrato dovrebbe
avere di libertà).
Semmai la legge può servire se si deve consentire ai togati
di giudicare con rito più semplificato, ad esempio in composizione monocratica.
Qui effettivamente c’è una logica: in funzione monocratica
i giudici possono lavorare di più ed organizzarsi in modo più snello senza
incidere sul lavoro ordinario collegiale (ne parleremo più avanti).
D’altro canto, però, anche i magistrati hanno un po’ di
ragione, perché
Gli interessi di alcuni magistrati, rappresentati da vari
progetti esposti in sede associativa, poi, sono a volte addirittura
incompatibili con il fine dello smaltimento dell’arretrato, ad esempio, laddove
prevedono come stabile la funzione di presidente delle sezioni stralcio, con esonero
dal carico di lavoro.
1.8. Misure
alternative e deflattive. Il ricorso al Capo dello Stato.
Come noto, è stata recentemente prevista (con la medesima
legge n.69 del 2009) la possibilità, per il Consiglio di Stato, si sollevare
questioni di Costituzionalità delle leggi, dinnanzi alla Consulta, in occasione
di decisione resa su ricorso al Capo dello Stato; e si è reso al contempo
vincolante per il Capo dello Stato la decisione del Consiglio di Stato.
E’ anche noto che
Ma il legislatore non ha tenuto conto, e si vedrà se anche
tale norma durerà a lungo o meno.
Difatti, non basta prevedere che il parere sia vincolante
per il Capo dello Stato, per trasformare il rimedio e dargli carattere
giurisdizionale; tanto più che, come noto, è costituzionalmente vietata
l’istituzione di giudici speciali.
Se poi si giungesse, ciò nonostante, ad affermare il carattere
giurisdizionale del rimedio, diverrebbe illegittima e priva di senso la norma
che consente la trasposizione del ricorso straordinario, davanti al Tar, cioè in
sede giurisdizionale (appunto).
Restando all’oggetto del presente intervento, tuttavia, non
credo sia necessario spendersi per affermare che il ricorso al Capo dello Stato, residuato
storico dello stato assoluto, non può, semplicemente con un cambio di
etichetta, essere considerato un innovativo e garantistico istituto, per la
risoluzione alternativa delle controversie tra privato ed amministrazione; cioè
un istituto che può risolvere i problemi della giustizia amministrativa (come,
invece, pure qualcuno ha detto).
Sarebbe come negare tutta l’evoluzione della giurisdizione
amministrativa dalla fine dell’ottocento ad oggi.
1.9. Celerità
attraverso la bassa qualità dei provvedimenti giurisdizionali e delle garanzie:
motivazioni succinte e perenzioni. Il paradosso dell’equa riparazione per la
durata irragionevole dei processi.
L’articolo 9 comma 2 della legge n.205 del 2000, che ha
introdotto la cd. perenzione decennale, è stato modificato prima dall'articolo
54, comma 1 del D.L. 25 giugno 2008, n.112, e successivamente dall'articolo 57,
comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69.
Non neghiamoci che ormai l’istituto non corrisponde più ad
una presunzione legale di sopravvenuta carenza di interesse in ragione del
trascorrere del tempo, visto che 5 anni è un tempo minore di quanto dura, nella
gran parte dei casi, un giudizio amministrativo di primo grado.
Inoltre, la norma, tradendo la sua origine pratica e
riproduttiva di alcune prassi, non è facilmente giustificabile sotto il profilo
dogmatico.
Non si comprende, ad esempio, perché nel caso di avvisi
tramite segreteria è richiesta la dichiarazione di interesse della parte,
mentre in udienza è sufficiente che tale dichiarazione si resa dall’avvocato
costituito.
I principi generali sono importanti, perché garantiscono
che le norme siano ragionevoli e abbiano in adeguata considerazione gli
interessi meritevoli di tutela nel processo.
La prassi, invece, molto spesso
risponde ad esigenze di uno solo degli attori del processo.
Il nuovo d.d.l., poi, come abbiamo visto, introduce in via
generale l’obbligo per il giudice di redigere le sentenze in modo succinto.
Al di là delle considerazioni già fatte, è evidente che una
simile previsione espressa chiarisce lo sbilanciamento del legislatore verso la
velocità, a discapito della tutela.
Probabilmente si sta verificando uno strano effetto della
previsione di tutela risarcitoria nei casi di irragionevole durata dei
processi.
Il legislatore, che ormai è il Governo - quindi il
soggetto, in ultima analisi, destinatario delle eventuali condanne da
irragionevole durata – ha un generale ed attuale conflitto di interessi con gli
utenti attuali e futuri della giustizia.
Questi ultimi vogliono una durata ragionevole, nel senso
che non voglio aspettare troppo, ma soprattutto vogliono una tutela effettiva
ed adeguatamente motivata.
Il Governo, oggettivamente, ha più interesse a non superare
i limiti di durata, anche se ciò dovesse richiedere una giustizia sommaria e
succintamente “motivata”.
2. PROPOSTE
2.1. Il rito
monocratico per l’arretrato.
Nel 2001, il Cpga ha espresso un
parere su uno schema di disegno di legge del Ministero della funzione pubblica,
che introduceva il rito monocratico.
Il d.d.l. non è mai stato sottoposto all’esame del Consiglio
dei Ministri.
Esso prevedeva:
- all'art. 1, comma 4, lettera v) nell’ambito della delega
per il codice del processo amministrativo, il seguente criterio direttivo:
"individuazione di ipotesi in cui il tribunale
amministrativo regionale giudica in composizione monocratica, con specifico
riferimento ai ricorsi per l'esecuzione del giudicato e agli altri giudizi in
camera di consiglio, con esclusione dei giudizi cautelari";
- all'art. 2 disponeva che il Tar giudica in composizione
monocratica per la definizione dei ricorsi concernenti: a)le controversie in
materia di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, di cui all'art.
69, comma 7, secondo periodo, del d. lgs. n. 165 del
2001 (si tratta dei ricorsi sul pubblico impiego privatizzato), relativamente
alle questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 1°
luglio 1998; e b) le liti introdotte con ricorsi depositati prima del 1°
gennaio 1995, e le liti a queste connesse, comprese quelle proposte con i
motivi aggiunti, con esclusione delle liti di cui all'art. 23 bis della l. n.
1034 del 1971 (che riguardano procedure di aggiudicazione di opere pubbliche,
servizi pubblici e forniture, procedure di occupazione ed espropriazione di
aree destinate a opere pubbliche o di pubblica utilità, provvedimenti adottati
dalle autorità indipendenti, decreti di scioglimento di enti locali e altre
ipotesi specificate nel medesimo art. 23 bis) e delle controversie in materia
urbanistica di cui all'art. 34 del d. lgs. n. 80 del
1998 (M.BRANCA).
Nel parere il Cpga non ha
raggiunto una posizione unitaria.
Le opinioni contrarie emerse sono così sintetizzabili:
-
le attuali strutture non sono in grado di fronteggiare i problemi
strutturali collegati al moltiplicarsi degli organi giudicanti;
-
il giudice collegiale fornisce maggiori garanzie di qualità, bontà ed
uniformità dei giudizi, particolarmente necessarie nel campo del diritto
amministrativo, attesa la sua origine prevalentemente pretoria.
Infatti, il maggior approfondimento, lo scambio di opinioni, la funzione di
indirizzo delle attività dell'amministrazione peculiarmente svolte dal giudice
amministrativo rafforzano in modo decisivo per esso le ragioni tradizionalmente
sostenute in dottrina in favore della collegialità del giudizio.
-
sul piano organizzativo, poi, vi è da osservare che l'introduzione di un
giudice monocratico imporrebbe in molti Tribunali la moltiplicazione delle aule
da destinare all'udienza pubblica e del personale amministrativo da adibire a
compiti di segreteria. Problemi questi che già nell'attuale organizzazione
collegiale del giudizio si presentano di estrema gravità, attesi i noti
rapporti numerici intercorrenti tra il personale amministrativo e quello di
magistratura (
Le opinioni a favore, invece, si sono basate sulle seguenti
considerazioni:
-
l'istituzione della figura del giudice monocratico servirebbe non solo a
smaltire fortemente l'arretrato ma anche a far fronte con maggiore
sollecitudine alla domanda ordinaria di giustizia su controversie di modesto
valore. I provvedimenti redatti dal giudice monocratico, infatti, non sarebbero
soggetti ai numerosi passaggi attualmente necessari nel giudizio collegiale,
anche con riguardo al visto ed alla firma del presidente del collegio.
-
la minore difficoltà tecnica delle cause affrontate da tale giudice e
l'affrancamento dalla supervisione presidenziale, oltretutto con conseguente
assunzione di responsabilità esclusiva da parte del singolo magistrato,
consentirebbe di aumentare la produttività individuale (e, aggiungo, forse
anche l’impegno nell’aggiornamento professionale, anche attraverso la ricerca
della cd. collegialità volontaria).
-
il mantenimento di un giudice esclusivamente collegiale per la sola
magistratura amministrativa urta contro l'opposto principio di riserva ad
organi collegiali delle sole controversie di maggiore rilevanza, principio
ormai diffuso per tutte le altre magistrature "ordinarie" (M.BRANCA).
Personalmente sperimenterei il rito monocratico solo nello
smaltimento dell’arretrato.
In caso di positivo riscontro, si potrà pensare di
estenderlo a regime.
Non neghiamoci, del resto, che gran parte delle voci che si
levano contro i monocratico derivano proprio da
magistrati che non hanno mai provato questo nuovo modo di lavorare, e vedono
pertanto con sfavore un cambio di abitudini e del modo di organizzare il
proprio lavoro, radicati nel tempo (non è un dato da sottovalutare); appare
pertanto ragionevole che l’introduzione avvenga per gradi e su base volontaria
(quale migliore occasione della definizione dell’arretrato, per testare sul
campo un sistema di cui si parla ormai da anni, e già testato ampiamente presso
altre giurisdizioni, tra cui anche
I timori di quanti ritengono che il giudice monocratico possa
combinare guai, forse, valorizzano troppo il controllo collegiale, come se, a
differenza di quanto avviene in tutte le altre giurisdizioni (che certo non si
occupano sempre di questioni meno importanti), il Ga
dovesse essere per forza “inquadrato” e sotto tutela.
Ricordiamoci che le pronunce cautelari (peraltro rarissime
nel caso dell’arretrato) e le sentenze sono immediatamente appellabili davanti
al Consiglio di Stato e sospendibili anche con decreto
inaudita altera parte (cosa, a dire il vero, alquanto singolare).
Come dovrebbe avvenire il giudizio monocratico?
Ciascun Presidente dovrebbe assegnare a ciascun magistrato
che ha aderito all’interpello (rinunciabile) una quota proporzionale di ricorsi
pendenti (stabilita sommando il carico attuale più le cautelari, quindi circa
500 ricorsi per ogni anno di servizio come addetto allo stralcio).
In tal modo, se aderiranno almeno 200 magistrati (dipenderà
probabilmente anche dalla serietà dell’indennità), tutto l’arretrato verrà
definito in massimo 5 anni.
Poi basterebbe sostituire la parola “giudice monocratico” a
“collegio”, applicando la disciplina ordinaria.
In funzione monocratica i giudici possono lavorare di più
ed organizzarsi in modo più snello senza incidere sul lavoro ordinario
collegiale.
Se ci si pensa bene, è incredibilmente complicato gestire e
coordinare gli impegni dei singoli magistrati nei collegi ordinari e nei
collegi stralcio (i problemi di organizzazione e coordinamento si moltiplicano
con esponente tre nel collegio, rispetto al monocratico): attenzione che si
rischiano seri problemi organizzativi, che possono ripercuotersi negativamente
anche sull’ordinario servizio.
Proviamo a pensarci concretamente prima di fare una scelta.
Altro che i problemi delle stanze e delle segretarie per i
giudici monocratici (che, tra l’altro, come si legge nell’articolo di Filippo
Gai su lexitalia.it, sono problemi niente affatto
reali).
2.3. L’udienza di
prima comparizione.
Ho chiarito in premessa come, secondo me, la delega non
abbia come obbiettivo un altro testo unico, ma un vero e proprio codice,
quindi, una elaborazione sistematica con principi ed
istituti vecchi e nuovi.
La durata ragionevole del processo, poi, non riguarda solo
l’arretrato, ovviamente, ma anche i giudizi nuovi.
Come ho ribadito all’inizio, il carico di ciascun
magistrato amministrativo è più che adeguato alla domanda di giustizia, atteso
che, ad esempio, nel 2008, oltre all’ordinario è stato definitio
anche il 12% dell’arretrato.
Definito l’arretrato quindi, lavorando ai ritmi attuali, ci
sarà il 12% dei magistrati in esubero in primo grado, che si riverserà, in
positivo, sulla durata media dei processi.
Per i giudizi nuovi, cionondimeno, si può ancora valorizzare
una peculiare caratteristica del giudice amministrativo, che è quella di
conoscere perfettamente i fascicoli che vengono portati in udienza o in camera
di consiglio (che in media sono circa 50 al mese).
Questi vengono definiti in parte con sentenza e in parte
con ordinanza cautelare: ora, come già si è fatto con le sentenze brevi, si
dovrebbe favorire l’attitudine delle pronunce adottate in sede cautelare ad
estinguere definitivamente il giudizio.
Tutti i ricorsi nuovi dovrebbero essere fissati ad una udienza di prima comparizione.
In tal caso, non aumenterebbe significativamente il carico
individuale medio di lavoro (circa 50 fascicoli al mese, tra cautelare e
merito), atteso che sono pochi i ricorsi nei quali non si chiede anche la
cautelare (cfr. la relazione di C. ed S. TALICE, cit.)
Con circa 25 fascicoli assegnati per udienza (tra merito e
cautelare), come avviene oggi, il relatore (con il ritmo attuale delle
udienze), conserva la possibilità di studiarseli tutti prima (ed è una grande
ricchezza della magistratura amministrativa, che non si deve perdere), ed è
quindi in grado di valutare.
E’ poi necessario che vi siano le parti (molto spesso il
ricorso è solo uno strumento per cercare un accordo in giudizio).
Bisogna quindi prevedere l’onere delle parti di costituirsi
e presentarsi, prevedendo anche l’istituto della contumacia.
Il collegio, nell’udienza di prima comparizione, verifica
la regolare costituzione delle parti e le altre questioni di rito (compresa la
permanenza dell’interesse o la cessazione della materia del contendere), ed
eventualmente decide il ricorso con sentenza breve, sulla falsa riga di quanto
già prevede l’articolo 26 della legge Tar.
Dopo le questioni di rito, verifica, per ciascuna parte, e
sempre nel contraddittorio, se ci sono esigenze cautelari: nel qual caso
provvede con ordinanza.
L’ordinanza cautelare di primo grado è immediatamente
appellabile, ed anche inaudita altera parte, di fronte al Consiglio di Stato.
Se le parti non propongono appello, l’ordinanza dovrebbe
poter passare in giudicato e definire il giudizio (avere cioè attitudine a
diventare sentenza).
In caso di appello (accolto o respinto che sia), invece,
l’udienza dovrebbe essere fissata entro un anno, come sembra imporre il numero
3) lettera f) dell’articolo 44 della legge delega n.69 del 2009.
Potrebbe essere questo (come da molti indicato) uno degli
elementi di ulteriore accelerazione del processo amministrativo, a mio avviso
più che sufficiente, per quanto è stato detto, per rientrare anche nel termini di 2 anni, nell’ipotesi in cui dovesse diventare
legge, il d.d.l. citato.
Nell’udienza di prima comparizione, ovviamente, se il collegio
dovesse ritenere che non vi sono sufficienti elementi per decidere, dispone
un’istruttoria (sia pure con provvedimento monocratico, come sembra imporre la
legge delega), e rinvia ad altra udienza o camera di consiglio.
Se ritiene che vi sono gli
elementi per decidere, ma non c’è istanza cautelare, il collegio dovrebbe
comunque rinviare ad udienza fissa (nei due anni, di cui al d.d.l. cit.) dando
la possibilità alle parti di presentare atti e documenti nei termini ordinari.
I presidenti, comunque, dovranno avere cura di rispettare
il carico attualmente previsto per ciascun relatore, per ciò che riguarda i
ricorsi che si prevede passeranno indecisione nel merito (cioè da rinvio, a
seguito dell’udienza di prima comparizione).
Abbiamo tutti abbastanza esperienza per
riconoscere che la giustizia, se si preme troppo sull’acceleratore, oltre il
sostenibile, diventa sommaria.
Ma sono, ovviamente, solo opinioni
personali.