Riflessioni su alcuni riti speciali*

di Piera Biancofiore

(Consigliere presso il TAR del Lazio)

Sommario

1. Le nuove frontiere del giudizio di ottemperanza – 1.1. Il cd. giudicato cautelare –1.1.A.Tipo di vizio da cui sono affetti gli atti adottati in esecuzione dell’ordinanza cautelare – 1.1.B I poteri del giudice dell’esecuzione dell’ordinanza cautelare e quelli del commissario ad acta – 1.1.C Regime impugnatorio degli atti adottati nell’esecuzione dell’ordinanza cautelare ed effetti sul ricorso principale. – 1.2 L’esecuzione delle sentenze di primo grado dei TAR – 1.3 Rapporti tra giudicato e provvedimento sopravvenuto e sopravvivenza della distinzione tra violazione ed elusione di giudicato – 2. Il giudizio elettorale: la sospensione cautelare dei provvedimenti avverso l’esclusione di lista – 3. Il rito sul silenzio della P.A. – 3.1. Quale modello di esecuzione? – 3.2 Permesso a costruire e silenzio della P.A.

1. Le nuove frontiere del giudizio di ottemperanza.

Costituisce un dato normativo ineludibile e sotto gli occhi di tutti quello secondo cui il legislatore della Riforma del processo amministrativo abbia codificato principi giurisprudenziali elaborati sin dai primi passi della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034 istitutiva dei Tribunali Amministrativi, corredando della necessaria norma di chiusura disposizioni che ne erano prive, quali l’art. 33 della L. TAR sulla esecuzione delle sentenze dei TAR non sospese in grado di appello (1), o l’art. 21 della Legge TAR che ora al comma 14 prevede la possibilità di ordinare all’Amministrazione l’esecuzione dell’ordinanza cautelare (2); oppure ancora stabilendo la disciplina di riti speciali quali quello del silenzio della P.A., anche qui “completando” il rito con una particolare forma di esecuzione, (3) alla quale gli autori non sempre riconoscono i caratteri dell’ottemperanza.

Gli argomenti trattati in questo paragrafo tenteranno, dunque, di delineare le linee evolutive del giudizio di ottemperanza, attraverso tre aspetti in particolare: l’istituto del cd. giudicato cautelare, l’esecuzione delle sentenze di primo grado non sospese, con divagazione alle sentenze del giudice ordinario non sospese in grado di appello ed i rapporti tra giudicato e provvedimento sopravvenuto, con alcune riflessioni sulla sussistenza della distinzione tra violazione ed elusione di giudicato, alla luce dell’art. 21 septies della L. 7 agosto 1990, n. 241 come introdotto ad opera della L. 11 febbraio 2005, n. 15.

1.1. Il giudicato cautelare.

Sdoganata dalle varie problematiche relative all’applicabilità a provvedimenti non definitivi, come sono le ordinanze cautelari rispetto al giudicato che invece offre i caratteri della definitività, la possibilità di ottenere da parte del giudice amministrativo una pronuncia avente per oggetto l’esecuzione dell’ordinanza cautelare, pur nella sua provvisorietà, è stata, infine, riconosciuta dall’art. 3 della L. n. 205 del 2000.

Sul fenomeno dell’esecuzione dell’ordinanza cautelare in generale la giurisprudenza osserva che, sia se avvenuta spontaneamente da parte dell’Amministrazione sia se avvenuta iussu iudicis essa non comporta mai né la cessazione della materia del contendere nè la declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse perché diversamente opinando la dovuta ottemperanza ad un ordine giudiziale si trasformerebbe per l’amministrazione in una rinuncia coatta al proprio diritto di difesa in giudizio. (4)

Per la stessa ragione e che cioè l’esecuzione dell’ordinanza cautelare non può mai pregiudicare la posizione di difesa di nessuna delle parti in causa, in stretta attuazione del principio di cui all’art. 24 Cost., la giurisprudenza nega pure la possibilità che con detta esecuzione si possa pregiudicare l’esame del merito del ricorso. (5)

Al riguardo l’analisi non può che partire dalla differenza di tutela delle due principali posizioni di interesse legittimo. Se il soggetto è titolare di un permesso a costruire ed a causa di un esposto del vicino (6), l’amministrazione comunale lo rimuove dall’ordinamento ed egli è, quindi, titolare di un interesse legittimo oppositivo volto a contrastare la diminuzione della sfera giuridica apportata dall’amministrazione e se il giudice amministrativo, sul presupposto del pregiudizio grave ed irreparabile, sospende detto provvedimento restrittivo, la sospensione giudiziale dell’atto di autotutela determinerà un riespandersi della sfera giuridica del ricorrente.

Analogamente nell’altro caso addotto tradizionalmente dalla dottrina come esempio e cioè di un provvedimento ablativo quale è l’esproprio in cui nelle more del giudizio di merito si può determinare la irreversibile trasformazione del bene, la funzione di conservazione della situazione preesistente all’esecuzione dell’atto può consentire la sospensione dell’atto che ne impedisce l’esecuzione, lasciando la situazione immutata, fino al giudizio di merito. E’ chiaro che nei confronti di simili ordinanze non vi è nulla da eseguire, vengono perciò dette autoesecutive (7) si limitano a salvaguardare la res processuale nello stato in cui si trova al momento in cui l’ordinanza è adottata. E’ altresì chiaro che, soltanto a suo rischio e pericolo, nel caso della cautelare che sospende l’atto di rimozione di un provvedimento abilitativo il soggetto riprende l’attività, dal momento che soltanto con la trattazione nel merito del ricorso egli potrà essere certo, nel caso di annullamento dell’atto restrittivo della sua sfera giuridica, di vedere realizzato il bene della vita che egli tende a conseguire col giudizio.

Ma se il soggetto è titolare di una posizione di interesse legittimo pretensivo (l’amministrazione gli ha negato il rilascio del permesso a costruire, non ha superato le prove scritte

di un esame, è stato escluso dalla partecipazione ad una gara e via dicendo con gli esempi classici appartenenti alla teorica di tale posizione giuridica soggettiva, fermo restando che tradizionalmente si suole affermare che, nel caso di diniego, non vi sia nulla da sospendere), l’ordinanza di accoglimento, anche ai fini del riesame o anche di ammissione con riserva, può divenire suscettibile di esecuzione o perché l’amministrazione non ha seguito i parametri indicati dal giudice nell’ordinanza o perché proprio non dà esecuzione al provvedimento cautelare, pur non impugnandolo.

In questi casi e nell’attesa del merito la norma consente al giudice amministrativo, a fronte dell’istanza del ricorrente motivata e notificata alle parti, di esercitare i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato, di cui all'art. 27, primo comma, n. 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 e successive modificazioni, e di disporre l'esecuzione dell'ordinanza cautelare indicandone le modalità e, ove occorra, il soggetto che deve provvedere.

Superata la posizione tradizionale (8) le questioni connesse all’esecuzione dell’ordinanza cautelare da un lato sono state assimilate a quelle della esecuzione delle sentenze di primo grado del giudice amministrativo non sospese in appello e dall’altro sono state confrontate con la norma sostanziale di cui all’art. 21 septies introdotto nella L. n. 241 del 1990 dalla L. n. 15 del 2005, articolo che stabilisce la nullità del provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione di giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.

Al riguardo sono da riscontrarsi due opposti orientamenti ed il dibattito giurisprudenziale si è sostanzialmente attestato sulle seguenti questioni: il tipo di vizio che inficia gli atti adottati dall’amministrazione medio tempore in asserita esecuzione dell’ordinanza cautelare, con le ovvie ricadute sul termine per la loro impugnazione; la natura ed i poteri del giudice in ordine alla detta esecuzione; il regime impugnatorio degli atti adottati in esecuzione dell’ordinanza cautelare e gli effetti sul ricorso principale.

1.1.A Tipo di vizio da cui sono affetti gli atti adottati in esecuzione dell’ordinanza cautelare.

Partendo dalla considerazione che lo scopo della norma è quello di codificare il principio interpretativo secondo cui la nullità del provvedimento amministrativo si verifica solo in presenza di circostanze tipiche e determinate dalla legge, la quinta sezione del Consiglio di Stato (9) ha ridisegnato la figura del cd. giudicato cautelare intesa come quella particolare “stabilità processuale della decisione non più appellabile (modificabile solo attraverso lo strumento della revocazione, oppure in presenza di circostanze sopravvenute)”.

Ha poi osservato che la pronuncia cautelare di primo grado e la sentenza del tribunale non sospesa contengono un “comando giurisdizionale” che si impone inderogabilmente alle amministrazioni destinatarie, con il solo limite delle sopravvenienze di fatto o di diritto.

La questione è stata affrontata dalla sezione al fine di stabilire il termine per l’impugnativa dei provvedimenti adottati dall’amministrazione in contrasto con pronunce giurisdizionali di tal fatta, giungendo quindi a concludere che detto contrasto si traduce in una forma di patologia del provvedimento amministrativo certamente più grave della semplice annullabilità e che l’inquadramento nella categoria della nullità può essere affermato per ragioni di ordine sistematico oltre che testuale, costituiti dalla lettura estensiva del concetto di giudicato oltre che dalla attitudine della pronuncia del giudice a delimitare i confini delle attribuzioni concrete dell’amministrazione.

Tale ultima notazione consente di osservare che, qualora si aderisse a tale posizione, le ordinanze cautelari cd. atipiche, come quelle di accoglimento con riesame, nelle quali il giudice indica i parametri ai quali l’attività dell’amministrazione deve conformarsi, consentirebbero al fine

quella tutela più efficace dell’interesse legittimo pretensivo, ritenuta altrimenti frustrata, specie se si considera che il giudice può nominare un commissario ad acta nel caso di inesecuzione dell’ordinanza cautelare.

Tornando alla pronuncia della quinta sezione, la conseguenza che essa trae dalle superiori osservazioni è che il provvedimento adottato in contrasto con il “comando giurisdizionale”, contenuto nell’ordinanza cautelare, può essere assimilato a quello emanato in difetto assoluto di attribuzione, va qualificato come senz’altro nullo e non richiede, dunque, di essere impugnato nel termine di decadenza.

Certo sol se si tenga conto dell’espressione “giudicato cautelare” non può non osservarsi come essa concreti un ossimoro, ovvero una contraddizione in termini, dal momento che la parola giudicato indica quella particolare caratteristica delle pronunce giurisdizionali per cui esse fanno stato tra le parti ed i loro aventi causa, mentre l’aggettivo cautelare rimanda alla provvisorietà ed interinalità della soluzione adottata dal giudice nella valutazione del pericolo grave ed irreparabile prospettato dalla parte in ordine ad una determinata situazione.

Tant’è che la categoria è contestata dai Tribunali Amministrativi Regionali (10) e la discordanza verte proprio su quale sia il tipo di invalidità che affligge il provvedimento adottato dall’amministrazione in violazione del comando recato dalla ordinanza cautelare del giudice amministrativo o di una sentenza di primo grado esecutiva ma non ancora passata in giudicato.

Al riguardo i giudici di primae curae sostengono che gli atti in contrasto con il precetto cautelare non sono suscettibili di nullità, ma di mera annullabilità. Ciò è stato sostenuto (11), partendo proprio dalla lettura testuale dell’art. 21 septies, 1° comma, l. n. 241/90 il quale stabilisce che “E’nullo il provvedimento amministrativo. . . che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi previsti dalla legge.”

Su tale base l’orientamento in questione considera che non è predicabile alcuna assimilazione tra le conseguenze della violazione o elusione di una misura cautelare concessa dal giudice amministrativo, con quelle derivanti dalla violazione o elusione del giudicato: “tale assimilazione, oltre a porsi in contrasto con la chiara lettera della legge, di cui viene proposta una inammissibile interpretazione estensiva, trova un ostacolo insormontabile nei caratteri tipici del giudicato, i quali sono affatto estranei alle misure cautelari. Focalizzando l’attenzione esclusivamente sugli effetti, può richiamarsi il carattere definitivo ed incontestabile del giudicato, il quale è impermeabile finanche alle pronunce di incostituzionalità, per loro natura connotate da retroattività.

Tali caratteri sono estranei alle misure cautelari, le quali sono naturalmente munite di un’efficacia interinale e provvisoria, destinata a cessare con la pronuncia di merito, anche di primo grado.”

Le conseguenze che precedono vengono tratte dalla circostanza che lo stesso legislatore, nel disciplinare un procedimento speciale per l’attuazione coattiva delle misure cautelari concesse dal giudice amministrativo (art. 21, 14° comma, l. n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000), non ha inteso estendere l’ambito applicativo del giudizio di ottemperanza, ma ha preferito limitarsi ad attribuire al giudice della cautela i soli poteri esercitati in sede di ottemperanza ex art. 27, 1° comma, n. 4) del Testo unico n. 1054/1924.

Conclusivamente viene dunque negato che alle “condotte di violazione o elusione consegua la medesima sanzione della nullità prevista dall’art. 21 septies per le sole decisioni giurisdizionali passate in giudicato.”

1.1.B I poteri del giudice dell’esecuzione dell’ordinanza cautelare e quelli del commissario ad acta.

Certo si potrebbe discutere se con la previsione di cui all’art. 21, 14° comma, l. n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000, il legislatore abbia voluto attribuire al giudice amministrativo un potere ridotto in sede di giudizio cautelare rispetto ai poteri dell’ottemperanza al giudicato ed in effetti sul punto il dibattito è ancora aperto e si connette con la natura dei poteri del commissario ad acta in sede di esecuzione dell’ordinanza cautelare.

Anche in questo caso vanno registrati due opposti orientamenti giurisprudenziali, (12) che risentono dell’impostazione classica della analoga problematica in sede di ottemperanza del giudicato.

Se si parte dalla considerazione che il commissario ad acta è un mero ausiliario del giudice, è chiaro che questi opera astretto dai vincoli derivanti dall’ordinanza cautelare, essendo chiamato ad una attività vincolata di mera esecuzione della misura cautelare; mentre qualora lo si dovesse considerare un organo straordinario dell’amministrazione resistente, si dovrebbe riconoscere in capo al commissario ad acta una potestà amministrativa discrezionale non incisa significativamente dalla misura cautelare ed idonea a produrre una trasformazione della sfera giuridica del privato, pure suscettibile di sopravvivenza alla conclusione del giudizio di merito.

Tali distinti orientamenti riverberano le loro conseguenze anche sul regime impugnatorio degli atti adottati nell’esecuzione della cautelare, come nel prosieguo verrà esaminato.

1.1.C. Regime impugnatorio degli atti adottati nell’esecuzione dell’ordinanza cautelare ed effetti sul ricorso principale.

La problematica di cui tradizionalmente si ragionava in ordine alla figura del commissario ad acta, se cioè quest’ultimo sia da considerarsi un ausiliario del giudice i cui atti possono soltanto da questi essere scrutinati in una sorta di seconda puntata del giudizio di esecuzione, oppure se, in quanto organo straordinario dell’amministrazione, tali atti siano da considerarsi suscettibili di autonoma impugnazione non rileva tanto in sé e per sé quanto piuttosto per stabilire quale sia il regime impugnatorio degli atti da esso adottati anche in esecuzione di un’ordinanza cautelare e quali effetti tale eventuale impugnativa produca sul ricorso principale.

La giurisprudenza ritiene, in linea generale, inammissibile l'impugnativa contro un atto adottato dall'amministrazione ovvero dal commissario ad acta in sede di ottemperanza ad un'ordinanza cautelare del giudice amministrativo, nella considerazione che essa è destinata a regolare “medio tempore” la situazione in attesa della definitiva disciplina della fattispecie derivante dalla emananda decisione di merito sulla controversia e che l’atto adottato in sua

esecuzione sia sprovvisto di autonomia provvedimentale. (13)

Portando il ragionamento alle sue estreme conseguenze, risulta abbastanza chiaro che se il ricorrente realizza sin dalla fase cautelare, anche mediante l’esecuzione della cautela, il bene della vita sotteso al ricorso, la questione diventa se egli conservi o meno un qualche interesse alla pronuncia di merito e si pone soprattutto con riferimento alle ordinanze cautelari alla base delle quali vi sia la tutela di un interesse legittimo pretensivo.

Infatti se il soggetto ha impugnato un diniego di permesso a costruire ed il giudice amministrativo ha in via cautelare ritenuto sussistente un principio di fondatezza del ricorso, ordinando su tale base all’amministrazione di riesaminare la situazione alla luce dei parametri indicati nell’ordinanza e l’amministrazione, pur non impugnando l’ordinanza, nicchia e resiste, sicchè l’interessato attiva i poteri del giudice di cui all’art. 21, comma 14 della L. n. 1034 del 1971, ottenendo, infine, il riesame della situazione, gli esiti possibili sono due: o che l’amministrazione, riesaminata la situazione, si pronunci di nuovo negativamente oppure che si pronunci positivamente rilasciando il provvedimento richiesto.

Nel primo caso, come sopra analizzato, l’inammissibilità dell’impugnativa dell’ulteriore atto che, seppure adottato dall’amministrazione in esecuzione della pronuncia cautelare del TAR, riproduca un diniego della pretesa dell’interessato è mitigata da quanti distinguono se nel comando del giudice sia presente un vincolo o meno, ritenendo quindi onerato il ricorrente di proporre l’incidente di esecuzione nella prima ipotesi, laddove nella seconda ipotesi, cioè di atti espressione di discrezionalità dell’amministrazione, che pur nell’esecuzione dell’ordine del giudice, si sia riprodotta nel diniego con altre motivazioni, respingendo le argomentazioni dell’ordinanza cautelare di riesame, tali atti dovrebbero essere impugnati, presumibilmente all’interno dello stesso ricorso, con motivi aggiunti, rappresentando essi un quid novi, seppure sempre collegati con quello o quelli impugnati col ricorso principale. Analogo ragionamento va svolto se il giudice amministrativo ha ordinato il riesame, ad esempio, di una posizione all’interno di una graduatoria di ammissione a scuola universitaria di specializzazione, dove, come noto, i posti sono in numero limitato, oppure all’interno di una qualunque altra graduatoria concorsuale, nell’ambito della quale il soggetto sia rimasto escluso dal novero dei vincitori per pochi punti.

Ed è a questo punto che si pone il problema di che fine faccia il ricorso principale, che peraltro si pone anche nel caso in cui l’amministrazione, o il commissario ad acta, si siano pronunciati positivamente in esecuzione dell’ordinanza cautelare rilasciando il provvedimento prima negato.

Se il commissario ad acta ha rilasciato il provvedimento prima negato, non vi sono difficoltà a sostenere che possa pronunciarsi l’improcedibilità del ricorso principale, (14) perché se infine il ricorrente ha visto realizzato il bene della vita, prima compresso dal diniego, ad esempio, con il rilascio del permesso a costruire è chiaro che non ha più interesse a perseguire il diniego oppostogli dall’amministrazione, nella prima ipotesi (reiterazione del diniego di permesso a costruire con altra motivazione, inserimento con riserva in graduatoria concorsuale a seguito dell’accoglimento della cautelare con riesame) non del tutto tranquillamente si può accedere alla tesi che senz’altro, anche in presenza di un nuovo diniego, seppure motivato diversamente, il ricorrente perda interesse ad una qualche pronuncia sull’atto principalmente gravato.

Occorre, infatti, a parere di chi scrive, analizzare se il nuovo diniego sia o meno meramente confermativo del precedente o se sia stato adottato in spregio dei parametri indicati dal giudice nell’ordinanza cautelare di riesame.

Se è vero che la giurisprudenza sostiene che l'amministrazione non perde il potere di provvedere sulla materia oggetto di contestazione giurisdizionale ove l'efficacia di un suo provvedimento sia stato cautelarmente sospeso dal giudice ben potendo essa persino ribadire, con nuova motivazione, il provvedimento oggetto di sospensione (15), qualora, tuttavia, il nuovo provvedimento adottato all’esito del riesame non sia in realtà il frutto di una nuova istruttoria, ma soltanto formalmente si richiami all’ordinanza cautelare, dovrebbe essere considerato come sprovvisto di una sua autonoma capacità lesiva ed il ricorso per motivi aggiunti avverso di esso proposto dovrebbe perciò essere dichiarato inammissibile.

Di conseguenza la cognizione del giudice non potrà limitarsi a tale pronuncia, ma dato il rapporto che lega logicamente l’atto principalmente gravato e l’atto meramente confermativo non potrà fermarsi ad una semplice declaratoria di improcedibilità del ricorso principale sol perché l’atto con esso impugnato è stato superato dal nuovo diniego, ma dovrà porsi ben attenzione a rianalizzare l’intera res in iudicium deducta, sia con riguardo all’atto principalmente gravato sia con riguardo all’atto impugnato con i motivi aggiunti, a seguito della avvenuta esecuzione dell’ordinanza cautelare.

Diversa è la situazione in cui, invece, l’atto adottato in sede di esecuzione sia il frutto di una nuova valutazione o di una nuova istruttoria a seguito della quale l’Amministrazione o il commissario ad acta in realtà, pur attenendosi ai parametri del TAR, reiterano il diniego o l’esclusione o la valutazione negativa, che, ad esempio, impedisce all’interessato l’ingresso in posizione utile nella graduatoria vista sopra: in questo caso l’atto di conferma si pone come un quid novi, idoneo, a seconda dei vizi che verranno dedotti, ad ingenerare una nuova necessitata valutazione dell’operato dall’Amministrazione da parte del giudice, sempre che il ricorrente se ne dolga, con la conseguenza che, solo in questo caso, il ricorso principale potrà essere dichiarato improcedibile, impregiudicati i problemi relativi alla natura dell’atto adottato a seguito del riesame ed al tipo di vizio che lo inficia, visti sopra.

1.2 L’esecuzione delle sentenze non sospese in primo grado

Anche in questo caso il legislatore della legge di riforma del processo amministrativo si è preoccupato (16) di recepire il portato della dottrina e della giurisprudenza in tema di esecuzione delle sentenze di primo grado, posto che, la previsione dell’art. 33, primo comma della Legge TAR che statuisce che le sentenze dei TAR sono esecutive, appariva ai più come una disposizione del tutto sprovvista di una sufficiente forza cogente tale da impedire che l’amministrazione, a fronte di una condanna o di un annullamento, si trincerasse dietro la possibilità di proporre appello per non eseguire mai la decisione di primo grado o semplicemente per tirarla per le lunghe.

Lo strumento è apparso dunque come il degno corollario di una previsione altrimenti e sovente svuotata di significato.

La giurisprudenza si è tuttavia affannata, quasi immediatamente, a trovare dei limiti alla possibilità di ottenere da parte del destinatario l’esecuzione di una sentenza favorevole, allo scopo di impedire che attraverso di essa l’interessato raggiunga la piena soddisfazione del suo interesse, sminuendo di significato il secondo grado.

Anzitutto si è chiarito che lo speciale rimedio offerto dall’art. 10 della Legge n. 205/2000 non può applicarsi per le sentenze del giudice ordinario non appellate, seppure la controparte sia una pubblica amministrazione. (17)

Ed anzi la questione di legittimità costituzionale proposta fu dichiarata manifestamente infondata sulla base della differenza tra norma generale in tema di ottemperanza (art. 27 comma 1 n. 4), r.d. 26 giugno 1924 n. 1054) e la norma derogatrice che tale rimedio estendeva esclusivamente alle sentenze di primo grado dei TAR non sospese in grado di appello (art. 33 comma 5, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, aggiunto dall'art. 10 l. 21 luglio 2000 n. 205). (18)

Attualmente, dunque, la giurisprudenza pacificamente ritiene impraticabile il rimedio per le sentenze del giudice ordinario non passate in giudicato, ponendo in rilievo la differenza tra l’actio judicati che presuppone un giudicato e la provvisoria esecuzione delle sentenze dei TAR che non può mai compromettere il secondo grado e ponendo altresì in rilievo i differenti poteri del giudice nei due casi. (19)

Tornando ai limiti di questa cosiddetta provvisoria esecuzione, la giurisprudenza li individua nella mancanza del carattere di « definitività » e di « stabilità » .

Si osserva infatti che “Se è ormai vero che il giudice dell'esecuzione della sentenza di primo grado è investito, così come il giudice dell'ottemperanza, di poteri « sostitutivi » rispetto alle prerogative ordinariamente esercitabili dall'Amministrazione (in tal senso dovendosi intendere la riportata disposizione di cui all'art. 10, l. n. 205 del 2000), è altrettanto vero che l'esercizio di siffatti poteri non potrà comunque estrinsecarsi - in difetto di giudicato - nell'adozione di misure che, in quanto implicanti effetti e/o conseguenze di carattere irreversibile, continuano invece a dimostrarsi omogenee al solo giudizio di ottemperanza”, (20).

Quanto alla impugnabilità della sentenza con cui il tribunale adotta le misure esecutive della sentenza di primo grado non sospesa in grado di appello e quindi provvisoriamente eseucutiva, il Consiglio di Stato, con una recente pronuncia ha sostenuto che essa è soggetta alle stesse regole e ai medesimi principi elaborati con riguardo alle sentenze pronunciate in sede di esecuzione del giudicato. (Consiglio di Stato, sezione V, 25 giugno 2007, n. 3654).

1.3 Rapporti tra giudicato e provvedimento sopravvenuto e persistenza della distinzione tra violazione ed elusione di giudicato.

La terza questione che merita una qualche annotazione è costituita dal rapporto tra giudicato e provvedimento sopravvenuto alla luce dell’art. 21 septies introdotto nella L. n. 241 del 1990 dalla L. n. 15 del 2005.

Appartiene alla dottrina tradizionale la distinzione tra elusione e violazione di giudicato; la prima consisterebbe in una sorta di scostamento dal decisum del giudice tale che apparentemente l’Amministrazione sembri averlo eseguito, mentre in realtà non ha realizzato appieno il portato della decisione e la seconda si verifica quando l’amministrazione ha sostanzialmente reiterato l’atto annullato.

All’epoca la giurisprudenza riteneva che l’esperibilità del rimedio fosse subordinata alla sola inerzia dell’amministrazione, mentre se quest’ultima avesse emanato atti non conformi al giudicato sia elusivi sia in violazione di esso, essi si sarebbero dovuti impugnare in sede di normale giudizio di cognizione mediante il ricorso per l’annullamento. (21)

Successivamente si è andato facendo strada l’orientamento, secondo cui il giudizio di ottemperanza fosse esperibile anche in presenza di comportamenti macroscopicamente elusivi: ma allora il problema diveniva che era rimesso all’arbitrio della parte decidere quando l’atto fosse macroscopicamente o palesemente elusivo e quando, invece, fosse semplicemente elusivo del giudicato, secondo una gradualità non stabilita in alcuna norma.

Alla fine si giunse a ritenere che sia la violazione sia l’elusione del giudicato non potessero essere denunciate che in sede di ottemperanza, divenendo quest’ultimo la sede di ogni tipo di indagine volta a verificare la conformità tra le statuizioni contenute nel giudicato e la sua attuazione.

Tale posizione è a tutt’oggi seguita dal massimo Consesso, laddove si rileva che, in sostanza il giudizio di ottemperanza, soprattutto a causa della sua utilizzazione nella esecuzione delle sentenze di primo grado non sospese in grado di appello, ha mutato la sua connotazione originaria di giurisdizione speciale di merito, attribuita al Consiglio di Stato dall'art. 27 r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, e accostando all'obbligo dell'Amministrazione di conformarsi al giudicato quello, più generale, di dare esecuzione alle pronunce giurisdizionali dal giudice amministrativo è venuto accentuando la natura "esecutiva" del processo ex art. 27, comma 1, n. 4 del testo unico delle legge

sul Consiglio di Stato. (22)

Su questa linea merita sottolineare le posizioni giurisprudenziali in tema di annullamento dell’atto per difetto di motivazione. Come rilevato da una attenta dottrina (23), salvo le ipotesi espressamente previste dalla legge (art. 134 D.Lgs. n. 267/2000) la sentenza di accoglimento del ricorso produttiva dell’annullamento di un provvedimento amministrativo per difetto di motivazione comporta che l’amministrazione possa rieditare il potere, adottando un provvedimento identico a quello annullato, ma con diversa motivazione. Il problema che si è posto in dottrina ed in giurisprudenza è fino a quando l’amministrazione possa continuare a negare sostanzialmente il bene della vita al ricorrente vittorioso, posto che secondo la posizione tradizionale esposta per prima, tale atto non può ritenersi elusivo o in violazione del giudicato, ma essendo stato emanato a seguito di una nuova valutazione da parte dell’amministrazione dovrà essere impugnato col normale giudizio di cognizione e non con il giudizio per l’ottemperanza.

Secondo una posizione per così dire avanzata, in questo caso, non potendo ritenere che l’amministrazione consumi il proprio potere di disporre della situazione, una volta che il giudice abbia annullato l’atto per difetto di motivazione, il nuovo provvedimento adottato dopo la sentenza di annullamento, pur se motivato sulla base di elementi non toccati dal giudicato, sarebbe direttamente impugnabile secondo il rito dell’ottemperanza. Questa teoria anche nota come “giudicato a formazione progressiva” consente di ricondurre al giudizio di ottemperanza tutte le questioni relative al rapporto controverso che insorgano tra le parti dopo la formazione del giudicato di annullamento, laddove la posizione dei terzi, ovviamente non potrà che continuare ad essere tutelata con il normale giudizio di cognizione ed entro i termini di decadenza per esso previsti.

In base ad un’altra posizione, definita mediana, per non esporre il ricorrente vittorioso ad una serie infinita di dinieghi, l’Amministrazione avrebbe l’obbligo di dedurre tutti i motivi di diniego in sede di secondo provvedimento successivo al primo giudicato di annullamento dopo di che il potere si consuma con il secondo giudicato di annullamento.

Un punto fermo sulla situazione è stato posto dal legislatore ordinario con la norma recata dall’art. 21 septies primo comma della l. n. 241 del 1990 come inserito dalla L. n. 15 del 2005 che include espressamente tra le cause di nullità del provvedimento amministrativo la violazione o l’elusione di giudicato, specificandosi al secondo comma che “le questioni inerenti la nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

La disposizione è stata molto criticata, in quanto si è osservato che se il provvedimento adottato in violazione o elusione di giudicato è definito nullo dalla legge e va impugnato in sede di giurisdizione esclusiva, appare ad alcuni fortemente intaccato il giudizio di cui all’art. 27, n. 4 del T.U. delle Leggi sul Consiglio di Stato, giudizio che come noto rientrava tra i rari casi di giurisdizione di merito del giudice amministrativo.

In sostanza è come se il legislatore, delle varie posizioni esposte sopra, ne abbia seguita solo una, sgomberando il campo dalle varie teorie, ma al contempo ponendo non pochi problemi, soprattutto in ordine al termine entro il quale impugnare questi atti adottati in violazione o elusione del giudicato.

E’ chiaro che una volta stabilito che un siffatto provvedimento è nullo, si dovrebbe seguire la tesi fino in fondo e sostenere che l’azione volta a dichiararne la nullità è, secondo i principi generali, imprescrittibile.

Secondo altra posizione che si basa, invece, sulla osservazione che così opinando l’esecuzione del giudicato potrebbe restare incerta per un tempo indeterminato e potenzialmente infinito, l’actio iudicati va comunque proposta nel termine decennale di prescrizione ordinaria.(24)

Le osservazioni più recenti non avvertono in termini di incompatibilità le disposizioni che regolano tradizionalmente l’actio iudicati nel Testo Unico delle Leggi sul Consiglio di Stato e nella Legge TAR con l’azione di nullità del provvedimento affetto da elusione o violazione del giudicato, rilevando che la riconduzione della violazione o elusione del giudicato alla più grave forma di patologia della nullità risponde alla esigenza di sottrarre chi sia risultato vittorioso in un precedente giudizio nei confronti della pubblica amministrazione dall'onere di riattivare il giudizio di cognizione ogni qualvolta l'amministrazione abbia adottato nuovi provvedimenti nell'intento di eludere il giudicato instauratosi.(25)

In sostanza attraverso la esplicita previsione dell’art. 21 septies secondo cui il provvedimento adottato in violazione o elusione di giudicato è senz’altro nullo il legislatore ha voluto proprio colpire non solo il fenomeno dei dinieghi a catena che, se vede il ricorrente vittorioso da un lato, dall’altro non gli consente di ottenere mai il bene della vita per il quale ha agito in giudizio, (26) ma ha inteso colpire più in generale tutti gli atti adottati in asserita esecuzione del giudicato ed in realtà prodotto di vera e propria elusione o violazione di esso.

E portando il ragionamento alle sue estreme conseguenze non si può non rifarsi alla distinzione tra attività vincolata ed attività discrezionale.

Mentre vi sarebbe poco da osservare sull’esecuzione del giudicato di una sentenza di condanna dell’amministrazione al pagamento di una somma pecuniaria, quali arretrati stipendiali, o somme derivanti da ricostruzioni di carriera dei pubblici dipendenti, o al risarcimento del danno derivante dall’annullamento di provvedimenti illegittimi, atteso che da sentenze simili scaturiscono posizioni di diritto soggettivo, ed esattamente diritti di credito, e non ci si entusiasmerebbe più di tanto per la circostanza che, se l’amministrazione non esegue, provvede il commissario ad acta a dare pratica attuazione al dictum del giudice, quando invece, si è in presenza di attività discrezionale, in cui la scelta dell’amministrazione circa il provvedimento da adottare sia libera seppure ancorata ai parametri della razionalità, della ragionevolezza e della non contraddittorietà, l’annullamento del provvedimento che contenga la disciplina del caso concreto non può non coinvolgere posizioni di interesse legittimo oppositivo.

E queste vanno coniugate secondo i due moduli dell’interesse legittimo oppositivo e dell’interesse legittimo pretensivo.

Ma ancora una volta, mentre non desta grande entusiasmo la circostanza che, a seguito di una sentenza di annullamento per esempio di una revoca dell’aggiudicazione con contestuale affidamento della gara alla ricorrente, poiché alla base vi sono posizioni di interesse legittimo oppositivo atte ad opporsi ad un restringimento della sfera giuridica degli interessati, in realtà non vi è nulla da eseguire, dato che la sentenza è autoesecutiva, in presenza di interessi legittimi pretensivi, quali sono quelli che vengono azionati con i ricorsi avverso i dinieghi, la situazione diventa più delicata ed offre le problematiche esaminate sopra, graduate dalla fattispecie più grave della mancata esecuzione a quella della elusione del giudicato, attraverso provvedimenti apparentemente satisfattivi del giudicato, ma in realtà non rispondenti al vincolo delle statuizioni in esso contenute.

In sostanza, quando il legislatore ha definito come nullità il vizio particolarmente grave che inficia i provvedimenti adottati in violazione o elusione di giudicato ha inteso equiparare i due vizi, quanto alla tutela avverso di essi fornita, ed al contempo affidandola alla giurisdizione esclusiva, quella in cui tradizionalmente vengono dinanzi al giudice le questioni che coinvolgono sia i diritti soggettivi sia gli interessi legittimi, implicitamente ha imposto all’Amministrazione un limite alla reiterazione di provvedimenti non esecutivi del giudicato, anche se le disposizioni, quella che muove sul piano sostanziale da un lato e quelle che, invece, operano sul piano processuale dall’altro forse meriterebbero un miglior coordinamento tra loro.

2. Il giudizio elettorale: la sospensione cautelare dei provvedimenti avverso l’esclusione di lista

Il giudizio elettorale che nel nostro ordinamento è disciplinato dalla L. 25 dicembre 1966, n. 1147, dal Testo Unico 16 maggio 1960, n. 570, dalla L. 25 marzo 1993, n. 81 per la elezione diretta del Sindaco e dall’art. 6 della Legge TAR, mostra una particolarità in ordine ai provvedimenti di esclusione di lista.

La immediata impugnabilità dei provvedimenti di esclusione di lista adottati dalla Commissione elettorale è da sempre stata oggetto di discussione, nel senso che la giurisprudenza, in base ad una interpretazione rigida dell’art. 83 del T.U. n. 570 del 1960 (27) come modificato dall’art. 2 della L. n. 1147 del 1966, e dell’art. 6 della Legge TAR, sosteneva che l’impugnativa avverso gli atti preparatori quale l’esclusione della lista non era ammissibile se non insieme all’atto di proclamazione degli eletti, onde impedire interruzioni e frammentazioni della procedura e pur riconoscendone la lesività (28).

Secondo posizioni anche remote, invece, il ricorso proposto immediatamente contro l'atto di esclusione di una lista da una consultazione elettorale poteva essere ammissibile, in quanto finalizzato ad ottenere una pronuncia di sospensione degli effetti del provvedimento per consentire la partecipazione con riserva alla competizione elettorale. (29).

L’orientamento maggioritario, quello espresso per primo, non è stato scalfito neppure con la norma sulla elezione diretta del Sindaco e del presidente della Provincia adottata con L. n. 81 del 1993, anche se vi sono stati apportati opportuni ammorbidimenti nella considerazione della immediata lesività dell’esclusione di una lista: “Anche dopo la riforma del sistema elettorale i ricorsi in materia devono essere proposti contro l'atto finale della sequenza procedimentale e, cioè, contro la proclamazione degli eletti, ad eccezione delle ipotesi in cui atti iniziali o intermedi siano immediatamente lesivi o impugnabili espressamente per legge, come la esclusione di un lista o il decreto di convocazione dei comizi. (Nella specie si è ritenuto che l'ammissione delle liste nel nuovo sistema elettorale, incentrato su due turni, non determinasse di per sè alcuna lesione diretta verificabile solo attraverso l'atto finale)”. (30)

L’orientamento favorevole al ricorso immediato avverso l’esclusione appare consolidarsi presso i TAR, sulla base della valutazione che non vi sarebbe pregiudizio nè per l'interesse alla mancata interruzione della competizione, conoscendo l'ordinamento processuale amministrativo l'istituto cautelare dell'ammissione con riserva; nè per l'esigenza di garantire l'assoluta parità di condizioni tra le candidature partecipanti, non avendo gli altri concorrenti alcuna aspettativa giuridicamente rilevante alla esclusione di alcuni di essi e, pertanto, alcun danno della propria sfera giuridica (TAR Toscana, sezione II, 17 dicembre 1994, n. 425) finchè non vi accede anche il Consiglio di Stato (31), che, facendo leva sulla immediata lesività dell’atto, con una nota Adunanza Plenaria, ha però affrontato la questione marginalmente, per contestare un’eccezione proposta da una delle parti per caducare l’appello.

Sussiste una certa omogeneità di posizioni tra i giudici di primo e di secondo grado, in ordine alla immediata impugnabilità della esclusione di lista (32) fino a quando il Consiglio di Stato con una nota Adunanza Plenaria (n. 10 del 25 settembre 2005) ha invece affrontato direttamente la questione.

Nella decisione l’Alto Consesso, dapprima ricostruisce la cronistoria della impugnabilità degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, nei passi che si sono pure sopra ripercorsi e, basandosi sull’interpretazione aderente alla lettera dell’art. 83/11 del T.U. n. 570 del 1960 (introdotto dall'art. 2 della legge 23 dicembre 1966, n. 1147 le cui norme di carattere procedurale sono tuttora vigenti in quanto richiamate dall'art. 19 dalla legge 6 dicembre 1971, n. 1034) pone in rilievo la necessità di impugnare comunque l’atto finale di proclamazione degli eletti a pena di improcedibilità del ricorso originario, atteso che l'eventuale riconoscimento della illegittimità degli atti endoprocedimentali (quale quello di ammissione di una determinata lista) non comporta di per sé automatici effetti caducatori dei successivi atti del procedimento, ma soltanto la possibilità di annullamento, per illegittimità derivata, degli atti di proclamazione degli eletti.

Nel prosieguo l’Adunanza Plenaria rileva come, nell’ambito di detto indirizzo giurisprudenziale, se ne sia innestato un altro relativo al termine di impugnativa di tali atti endoprocedimentali ritenuto nei trenta giorni, applicabile in via generale per la materia elettorale.

Partendo dalla considerazione che il termine per l’impugnativa degli atti elettorali è soltanto quello abbreviato stabilito dalla norma per gli atti finali, l’Adunanza Plenaria giunge, dunque, a sostenere che debba essere esclusa la possibilità di impugnazione e di idonea tutela cautelare, anche prima della proclamazione degli eletti, di tutti gli atti endoprocedimentali riguardanti le operazioni per le elezioni comunali.

Tale presa di posizione viene giustificata sulla base della precisa scelta di concentrazione delle impugnative effettuata dal legislatore, rispondente all’esigenza di evitare quelle propagandistiche e sulla base, altresì di principi di buona fede e di correttezza, maggiormente salvaguardati dall’impugnativa congiunta di tutte le fasi del procedimento elettorale, onde evitare manovre distorsive ed accordi fraudolenti per falsare l'andamento delle votazioni.

All’indomani di detta Adunanza Plenaria la giurisprudenza dei TAR si è spaccata in due tronconi: da un lato vi sono stati TAR che hanno continuato a propugnare la necessità di impugnare immediatamente l’esclusione di lista: TAR Puglia, Lecce, sezione I, 24 maggio 2006, n. 3061 sulla base di una ordinanza della quinta sezione del Consiglio di Stato n. 2368 del 16 maggio 2006, TAR Calabria, Catanzaro, sezione II, ordinanze n. 357 e 360 11 maggio 2006, (33) e ordinanza n. 276 del 10 aprile 2008.

Dall’altro vi sono stati TAR che, invece, hanno aderito alle posizioni dell’Adunanza Plenaria: TAR Campania, Napoli, sezione II, 1° febbraio 2008, n. 486, TAR Lombardia, Brescia, sezione I, 6 novembre 2007, n. 1135, TAR Basilicata, 10 luglio 2006, 476.

Non vi è concordanza neppure sul termine di impugnazione, si trovano, infatti, posizioni che sostengono la impugnabilità della esclusione della lista entro il termine ordinario onde ottenere l’ammissione provvisoria della lista (TAR Sardegna Cagliari, sezione II, 8 febbraio 2007, n. 89) in base alla valutazione che, in mancanza di una tale tutela cautelare si realizzerebbe sia una oggettiva e grave limitazione del diritto fondamentale di voto, sia l'assurda situazione che, ad elezioni concluse, si dovrebbe procedere, in caso di fondatezza, all'annullamento delle relative operazioni, con conseguente inevitabile danno sia per gli elettori (chiamati inutilmente alle urne) sia per l'erario (per gli oneri finanziari che il rifacimento delle consultazioni comporta).

E posizioni (TAR Puglia, Lecce, sezione I, 24 maggio 2006, n. 3061 e TAR Calabria, Catanzaro, sezione II, ordinanze n. 357 e 360 del 2006 citate sopra) che invece hanno ritenuto ammissibili i ricorsi proposti avverso l’esclusione di lista nel termine di trenta giorni.

E che la problematica susciti ancora ai giorni nostri perplessità tali da meritare una rivisitazione della disciplina normativa è pure dimostrato dalla presentazione da parte della prima sezione del TAR Sicilia, Catania (ordinanza n. 97/2008 del 25 marzo 2008) della questione di legittimità costituzionale dell’art. 83 undecies del d.P.R. n. 570 del 1960 (introdotto dall’art. 2 della legge 23 dicembre 1966, n. 1147) nella parte in cui si interpreti nel senso che impedisce la proposizione del ricorso avverso atti endoprocedimentali lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti, in relazione agli articoli 3, 24, 48, 51, 97 e 113 Cost.

La Corte Costituzionale ha ritenuto inammissibile la questione, in quanto rivolta ad ottenere l'avallo a favore di una determinata interpretazione della norma ed in quanto, a dire dei giudici costituzionali, proposta in maniera perplessa e contraddittoria proprio con riferimento alla Adunanza Plenaria n. 10 del 2005 (Corte Costituzionale, ordinanza n. 90 dell’11 marzo 2009).

Analogo esito ha avuto la questione di legittimità costituzionale proposta dal Cons.giust.amm. Sicilia, (sez. giurisd., 29 maggio 2008, n. 489) nei confronti degli articoli 23 ed 87 del d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 (testo unico delle leggi recanti norme per le elezioni della camera dei deputati) nella parte in cui non prevedono l'impugnabilità davanti al giudice amministrativo delle decisioni emesse dall'Ufficio elettorale centrale nazionale, aventi, per effetto, l'arresto della procedura, a causa della definitiva esclusione del candidato o della lista dal procedimento elettorale, per violazione degli art. 3, 51 primo comma, 24 primo comma, 103 primo comma, e 113 della Costituzione, nonché dell'art. 117 cost. in relazione all'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.

Il C.G.A., pur rilevando l’assenza di una norma di chiusura nel sistema delle norme che disciplinano le elezioni a livello nazionale, non è entrato nel merito della questione relativa alla immediata o meno impugnabilità dei provvedimenti di esclusione di lista o degli altri atti preparatori destinati a determinare un arresto procedimentale, essendosi piuttosto preoccupato di rilevare l'impossibilità di rinvenire, nel sistema delineato dagli artt. 23 e 87 del d.P.R. n. 361 del 1957, «una disposizione, anche implicita, che assicuri, al candidato escluso dal procedimento elettorale, un'azione a tutela della posizione giuridica lesa dal provvedimento dell'Ufficio elettorale centrale nazionale».

Al riguardo la Corte Costituzionale (decisione del 19 ottobre 2009, n. 259), partendo dalla ricostruzione del sistema di tutela delle situazioni giuridiche dei candidati all’elezione della Camera dei deputati alla luce degli articoli 23 e 87 del d.P.R. n. 361 del 1957, secondo due momenti fondamentali, il primo, di natura amministrativa, consistente nel diritto del candidato di ricorrere, contro le decisioni dell'Ufficio centrale circoscrizionale, all'Ufficio centrale nazionale; il secondo, di natura giurisdizionale, nel quale spetta alla stessa Camera il «giudizio definitivo sulle contestazioni, le proteste e, in generale, su tutti i reclami presentati agli Uffici delle singole sezioni elettorali o all'Ufficio centrale durante la loro attività o posteriormente», ha rilevato che “una giurisprudenza costante e uniforme della Corte di Cassazione ha escluso la giurisdizione del giudice ordinario, come di ogni altro giudice, anche sul procedimento preparatorio,…” .

La problematica di cui si è trattato ed in ordine alla quale la decisione costituzionale è stata sollecitata dai giudici amministrativi con riferimento, in entrambi i casi, al principio di effettività della tutela giurisdizionale, oramai attende soltanto le valutazioni del legislatore.

La materia del giudizio elettorale è, infatti, attualmente oggetto della delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo di cui all’art.44, comma 2 della L. 18 giugno 2009, n. 69 e che dovrebbe proprio toccare i seguenti punti: “d) razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi e introducendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, mediante la previsione di un rito abbreviato in camera di consiglio che consenta la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni”, con l’auspicio che in quella sede venga data una disciplina univoca della questione.

3. Il rito sul silenzio della P.A.

3.1 Quale modello di esecuzione?

Come noto il legislatore, colmando un vuoto legislativo, avvertito all’indomani della entrata in vigore della L. n. 241 del 1990, ha corredato le disposizioni sul silenzio della pubblica amministrazione con un rito speciale, disciplinato dall’art. 21 bis introdotto con la L. n. 205 del 2000 nella Legge TAR.(34).

La norma non fa riferimento all’art. 27, n. 4 del T.U della leggi sul Consiglio di Stato, sicchè si è subito posto il problema di quale fosse il modello di esecuzione cui fare riferimento nel caso di

silenzio della pubblica amministrazione sulle istanze dei privati.

Della questione si è occupata l’Adunanza Plenaria (n. 1 del 9 gennaio 2002) che, nel pronunciarsi in una controversia avente per oggetto la pretesa di un gruppo di soggetti volta ad ottenere la fissazione del giorno e della sede di svolgimento della prova attitudinale per l’esercizio della professione di odontoiatra prevista dal D.Lgs. 13 ottobre 1998, n. 386, ha aderito alla tesi secondo cui la cognizione del giudice amministrativo adito con il “ricorso avverso il silenzio” è limitata all’accertamento dell’inerzia dell’amministrazione.

L’Adunanza Plenaria fonda il suo ragionamento sui seguenti passi:

a) lo stesso art. 21 bis identifica l'oggetto del ricorso nel "silenzio" (comma 1), senza fare alcun riferimento alla pretesa sostanziale del ricorrente; è, dunque, il legislatore che ha inteso circoscrivere il giudizio alla inattività dell'amministrazione;

b) la terminologia usata dalla norma ("ordina all'amministrazione di provvedere" e "un commissario che provveda") definisce nell'accezione comune in dottrina e in giurisprudenza, l'esercizio di una potestà amministrativa, sicché sarebbe inappropriato se il giudice dovesse spingersi a stabilire il concreto contenuto del provvedimento, poiché in tal caso all'amministrazione e al commissario non residuerebbero altri spazi se non per un'attività avente contenuto e funzione di mera esecuzione. (A. P. n. 1 del 2002 cit.)

Come noto la questione se il giudice amministrativo debba o meno pronunciarsi sulla fondatezza della domanda in sede di giudizio sul silenzio è stata risolta dal D.L. n. 35 del 2005 che ha inserito una apposita disposizione all’interno dell’art. 2 della L. n. 241 del 1990, ma l’Adunanza Plenaria citata è stata riportata per porre in evidenza come lo stesso Consiglio di Stato abbia rilevato che i poteri del commissario ad acta in sede di esecuzione della sentenza che dichiara l’obbligo di provvedere siano ben diversi da quelli dell’ottemperanza, per essere l’incarico del detto commissario strettamente collegato in sequenza con la stessa pronuncia sulla legittimità del silenzio.

Tale impostazione, che tende cioè a porre in evidenza come in realtà l’esecuzione della pronuncia sull’obbligo a provvedere non sia sganciata da quella sulla sua esecuzione, come avviene invece nel giudizio di ottemperanza che è ovviamente separato dalla decisione su cui si è formato il giudicato, emerge dalla stessa norma di cui all’art. 21 bis, che non fa riferimento alcuno all’art. 27, n. 4 del Testo Unico delle Leggi del Consiglio di Stato, né all’art. 37 della Legge TAR e che li limiterebbe, in sostanza, all’adozione del solo provvedimento che l’Amministrazione non ha adottato.

Successivamente la giurisprudenza si è attestata su tale posizione, più o meno confermando che “La nuova disposizione normativa introdotta dall'art. 2, l. n. 205 del 2000 (ossia l'art. 21 bis inserito nella l. n. 1034 del 1971, comma 2 periodo secondo) configura la fase esecutiva come momento interno dell'unitario giudizio sul ricorso avverso il silenzio della p.a., in un'ottica di massimo snellimento della procedura, che la colloca su un piano di novità e specialità rispetto all'ordinario rito proprio dell'azione di ottemperanza di cui all'art. 27 n. 4, r.d. n. 1054 del 1924, non richiedendosi altro presupposto all'infuori del fatto della persistenza dell'inadempimento della p.a. Pertanto, il g.a., senza la necessità di adempimenti formali intermedi (quali la messa in mora e la diffida a provvedere da notificarsi preventivamente alla p.a. inadempiente), dovendosi giudicare sufficiente la prova della notifica della sola sentenza, e senza neanche la necessità della notifica all'amministrazione della richiesta di nomina di un commissario "ad acta", ben può provvedere alla sua nomina, affinché provveda in via sostitutoria, in caso di perdurante inerzia dell'amministrazione intimata, previa effettuazione, all'atto dell'insediamento, delle verifiche di cui al comma 3 dell'art. 21 bis cit.” (35).

La norma non conosce modificazioni pure a seguito della entrata in vigore della L. 18 giugno 2009, n. 69 che ha completamente ridisegnato l’art. 2 della L. n. 241 del 1990 in funzione dell’introduzione dell’art. 2 bis che disciplina le “conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento”.

3.2 Permesso a costruire e silenzio della P.A.: quale rimedio?

Una questione che si agita in dottrina e giurisprudenza è quale procedura sia da adottare in caso di silenzio – rifiuto serbato dall’Amministrazione sull’istanza di rilascio del permesso a costruire.

La problematica affonda le sue radici nel D.L. 5 ottobre 1993, n. 398, art. 4, commi 1 - 5 convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 493, che invero nella sua prima stesura al comma 7 prevedeva la formazione del silenzio assenso col decorso del termine per la conclusione del procedimento, senza che fosse intervenuto alcun provvedimento (36), poi sostituito dalla Legge Finanziaria n. 662 del 23 dicembre 1996 ed infine confluito nel d.P.R. n. 380 del 6 giugno 2001 stante il cui art. 20, comma 9 “Decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto.”

Il successivo art. 21 (“Intervento sostitutivo regionale...”) del citato D.P.R. n. 380 del 2001 prevede, al primo comma, primo periodo, che, in caso di mancata adozione, entro i termini previsti dall'art. 20, del provvedimento conclusivo del procedimento per il rilascio del permesso di costruire, l'interessato può chiedere, con atto notificato o trasmesso con piego raccomandato, che il dirigente o il responsabile dell'ufficio si pronunci entro quindici giorni dalla ricezione dell'istanza, mentre, all'ultimo periodo dello stesso comma, precisa che: “Resta comunque ferma la facoltà di impugnare in sede giurisdizionale il silenzio-rifiuto formatosi sulla domanda di permesso di costruire”.

Il secondo comma del predetto art. 21 dispone, infine, che decorso anche il termine di cui al comma 1, l'interessato può inoltrare richiesta di intervento sostitutivo al competente organo regionale, il quale, nei successivi quindici giorni, nomina un commissario ad acta che provvede nel termine di sessanta giorni. Trascorso inutilmente anche quest'ultimo termine, sulla domanda di intervento sostitutivo si intende formato il silenzio-rifiuto.

Che il silenzio rifiuto al rilascio del permesso a costruire o l’inerzia serbata dall’amministrazione sull’intervento sostitutivo possano essere impugnati, appare fuor di dubbio, per come contemplato dalle norme. La questione consiste piuttosto nell’individuare il tipo di giudizio da applicare a tale particolare ipotesi di inerzia e la soluzione è connessa con quella della natura giuridica del permesso a costruire.

Secondo una ricostruzione la concessione edilizia si configura come un provvedimento amministrativo di conformità del progetto alla disciplina urbanistica ed edilizia della zona, di natura assolutamente vincolata e non discrezionale. (37). Ed ancora il silenzio serbato sulla richiesta di permesso a costruire integra, inoltre, la violazione di un preciso dovere giuridico sanzionabile in sede giurisdizionale con l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di esitare con provvedimento esplicito la richiesta del privato, atteso che il rifiuto di provvedere, senza alcuna giustificazione, si risolve in una grave limitazione delle facoltà del cittadino di esercitare il diritto di edificare, espressione tipica del diritto dominicale. (38).

La posizione appena riferita trae la conseguenza che è, dunque, esperibile la speciale azione di cui all’art. 21 bis della Legge TAR che costituisce il necessario corollario dell’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso nei casi in cui, come quello in esame, all’iniziativa di parte segua un’attività vincolata.

Altrove la giurisprudenza (39) parte proprio dalla qualificazione del tipo di silenzio di cui al comma 9 dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001: “tra i due possibili significati attribuibili all'espressione "silenzio-rifuto" adoperata dalla legge, ossia di silenzio-diniego (un silenzio reso significativo, e dunque attizio, dalla legge, in termini di diniego implicito della pretesa sostanziale postulata dalla parte interessata all'amministrazione competente a provvedere) ovvero di silenzio-inadempimento (un silenzio che esprime piuttosto inerzia dell'amministrazione quanto al suo obbligo generale di concludere, entro termini certi, il procedimento con un provvedimento espresso), è preferibile optare per il secondo, tenuto altresì conto dell'orientamento giurisprudenziale formatosi al riguardo (e pluribus, Tar Campania, Napoli, sez. III, 29 maggio 2006, n. 6240; Tar Campania, Napoli, sez. II, 29 marzo 2006, n. 3262; Tar Lazio, Latina, 27 giugno 2005, n. 566); per concludere, parimenti, che in assenza di un rimedio processuale avverso tale silenzio serbato dall’amministrazione non previsto dall’art. 20 del menzionato decreto presidenziale in materia di edilizia, non può che rifarsi all’art. 2, comma 5 della L. n. 241 del 1990 ed all’art. 21 bis della Legge TAR che prevedono, in sintesi, “rito camerale, decisione con sentenza succintamente motivata e, soprattutto, termine decadenziale dell'azione fino a non oltre un anno, nella permanenza del silenzio, dalla scadenza del termine per provvedere (un termine, questo, che però non è quello generale di cui all'art. 2 della legge n. 241 del 1990, sebbene quello specificamente stabilito, in materia di permesso di costruire, dall'art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001).”

Certamente, la materia meriterebbe una migliore definizione, sotto il profilo processuale, onde evitare il ricorso all’analogia legis che può prestarsi a soluzioni interpretative non univoche, anche alla luce di un indirizzo giurisprudenziale che pure all’interno di una attività vincolata, come è il rilascio del permesso a costruire, distingue tra attività interamente vincolata della p.a. ed attività vincolata implicante valutazioni complesse, per escludere che, in questo secondo caso, il giudice amministrativo possa procedere ad una pronuncia sulla fondatezza dell'istanza ai sensi dell'art. 2 comma 5 (attuale comma 8, dopo la modifica apportatane dall’art. 7 della L. n. 69 del 2009) della l. 7 agosto 1990 n. 241, rendendo ancor più delicato il compito del giudice nel tentativo di distinguere, in materia di edilizia, quando debba essere effettuata tale valutazione.(40) .

Un raccordo tra le norme processuali e quelle sostanziali sulla materia, laddove il legislatore dovrebbe specificare se, entro quali termini e secondo quali modalità si possa ricorrere avverso il silenzio rifiuto serbato dall’amministrazione sul rilascio del permesso a costruire, o in caso di inerzia della Regione nell’intervento sostitutivo si rende vieppiù necessario a seguito della entrata in vigore della L. 18 giugno 2009, n. 69, che, come sopra accennato ha ridisegnato l’art. 2 della L. n. 241 del 1990 ed ha inserito l’art. 2 bis che ha positivizzato il cd. danno da ritardo (41).

L’osservazione che l’istituto sia stato previsto per le sole ipotesi in cui si verifichi “l’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento” porterebbe alla logica conclusione che, laddove l’inerzia dell’amministrazione sia riconosciuta come avente valore legale tipico – come avviene nel caso in esame in cui si tratta di silenzio-rifiuto previsto dalla norma in materia di rilascio del permesso a costruire –, qualora tale forma di silenzio fosse riconosciuta illegittima dal giudice, col conseguente corollario dell’obbligo di provvedere da parte dell’amministrazione e qualora dalla inattività sia scaturito un danno, dovrebbe farsi riferimento alla norma generale di cui all’art. 35, comma 1 del D.Lgs. n. 80 del 1998, come confluito nell’art. 7 della L. n. 205 del 2000 che attribuisce al giudice amministrativo il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, non potendo la fattispecie essere trattata come generatrice di danno in sé e per sè, nel momento in cui al decorso del termine per adempiere è la legge stessa a riconoscere il valore da attribuire all’inerzia dell’amministrazione. (42)

4. Conclusioni

Pur nella consapevolezza della non esaustività delle brevi note rilasciate sopra, tuttavia, si sono volute tratteggiare per sommi capi alcune delle questioni più rilevanti, che nell’ambito di alcuni dei riti speciali e per talune problematiche, non hanno ancora trovato soluzione univoca, proponendole nell’intento di sottoporle alla sensibilità della comunità degli operatori del diritto onde favorire un costruttivo e proficuo dibattito sugli argomenti trattati.

* Intervento svolto dall’autrice presso l’ordine degli Avvocati di Castrovillari e di Rossano in data 31gennaio 2009, nell’ambito delle iniziative seminariali di aggiornamento e formazione per le professioni forensi, con gli opportuni adeguamenti alle novità normative.

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(1) All'art. 33 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è aggiunto il seguente comma: "Per l'esecuzione delle sentenze non sospese dal Consiglio di Stato il tribunale amministrativo regionale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all'art. 27, primo comma, n. 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 e successive modificazioni".

(2) Art. 21, comma 14 della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034 come modificato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000, n. 205: “Il tribunale amministrativo regionale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato, di cui all'articolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e successive modificazioni, e dispone l'esecuzione dell'ordinanza cautelare indicandone le modalità e, ove occorra, il soggetto che deve provvedere.

Le disposizioni dei precedenti commi si applicano anche nei giudizi avanti al Consiglio di Stato.”

(3) Art. 21 bis della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034 come introdotto dall’art. 2 della L. n. 205 del 2000 citata: “ I ricorsi avverso il silenzio dell'amministrazione sono decisi in camera di consiglio, con sentenza succintamente motivata, entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne facciano richiesta. Nel caso che il collegio abbia disposto un'istruttoria, il ricorso è deciso in camera di consiglio entro trenta giorni dalla data fissata per gli adempimenti istruttori. La decisione è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione o, in mancanza, entro novanta giorni dalla comunicazione della pubblicazione. Nel giudizio d'appello si seguono le stesse regole.

2 . In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all'amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l'amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa.

3 . All'atto dell'insediamento il commissario, preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell'insediamento medesimo l'amministrazione abbia provveduto, ancorchè in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2".

(4) TAR Basilicata, 1° luglio 2003, n. 667, 6 dicembre 2002, n. 1008, posizione anche precedente alla Riforma del processo amministrativo: Consiglio di Stato, sezione IV, 16 novembre 1999, n. 2168.

(5) Per il TAR Emilia Romagna, sezione di Parma, “l’adozione non spontanea dell’atto consequenziale con cui l’Amministrazione dà esecuzione ad un’ordinanza cautelare non comporta la revoca del provvedimento in precedenza sospeso ed ha rilevanza meramente provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se quel provvedimento sia o meno legittimo, salvo il caso in cui il contenuto dell’ordinanza cautelare sia condiviso dall’amministrazione al punto tale da indurla a ritirare l’atto già sospeso e sostituirlo con uno nuovo senza attendere il giudicato sul suo prevedibile annullamento;”( sentenza 15 aprile 2008, n. 217 e la giurisprudenza ivi citata del medesimo TAR: 21 giugno 2006, n. 239 e 12 novembre 2001, n. 914).

(6) Il “chiunque” dell’art. 31 della L.U., oggi abrogato dall’art. 136, comma 1, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell'art. 3, d.l. 20 giugno 2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 1° agosto 2002, n. 185.

(7) Significativa la distinzione operata in TAR Sicilia, Catania, sezione III, 14 settembre 1993, n. 802 in Jurisdata, Giuffrè: “Mentre la sospensione e l'annullamento dei provvedimenti di ritiro si ritengono autoesecutivi, la sospensione e l'annullamento dei provvedimenti negativi di esclusione da graduatorie o da liste, elenchi, ordini ecc.., non sono autoesecutivi, in quanto tutelano interessi legittimi pretensivi ovvero diretti all'acquisizione di un bene giuridico, richiedendo, quindi, la rinnovazione da parte della p.a. del provvedimento sospeso e/o annullato o, comunque, una nuova effusione di attività amministrativa finalizzata alla realizzazione (con altri atti) del c.d. effetto conformativo (od obbligo di conformarsi) alla decisione del giudice.”

(8) CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, nell’edizione del 1997, rammentava che il rimedio per l’esecuzione del giudicato ex art. 27 n. 4 T.U. n. 1054 del 1924 non si riteneva ammissibile per le ordinanze cautelari perché esso riguardava il giudicato formale.(pag. 656)

(9) Consiglio di Stato, sezione V, 24 luglio 2007, n. 4136, punti 61-63.

(10) Che la giurisprudenza non sia affatto unanime e concorde in ordine alle conseguenze del cd. “giudicato” cautelare è ben rappresentato da TAR Lombardia, Milano, sezione IV, 6 giugno 2008, n. 1937(e la giurisprudenza ivi citata:TAR Liguria, sezione II, 2 febbraio 2007, n. 158).

(11) TAR Calabria, Catanzaro, sezione II, 26 luglio 2005, n. 1397 ripresa in TAR Calabria, Catanzaro, sezione II, 22 settembre 2008, n. 1314.

(12) Ben riassunte in TAR Calabria, Catanzaro, sezione II, 9 maggio 2006, n. 500.

(13) Come ricostruito in TAR Puglia, Lecce, sezione I, 13 gennaio 2006, n. 204 che, tuttavia alla generale inammissibilità dell’impugnativa degli atti emessi dal commissario ad acta o dall’amministrazione in esecuzione di un’ordinanza cautelare oppone il caso in cui “il commissario “ad acta” nominato (in sede cautelare) non abbia agito in qualità di mero ausiliario del giudice che ha emesso le ordinanze cautelari, ma abbia operato - oggettivamente - come organo straordinario del comune che, con i provvedimenti consequenziali successivamente adottati, ha in qualche modo "ratificato" (o comunque fatto propria) la decisione assunta dal commissario “ad acta””.

(14) Tesi seguita ad esempio dal TAR Lombardia, Milano, sezione IV, n. 1937/2008 citata che ha dichiarato improcedibile il ricorso principale avverso il decreto del Direttore regionale di reiezione dell’istanza di una scuola di riconoscimento della parità scolastica ed ha proseguito il giudizio sui motivi aggiunti con cui è stata impugnata la nuova reiezione dell’istanza.

(15)cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, 1° ottobre 2007, n. 5045.

(16) Vedi sopra Nota (1)

(17) Per il TAR Puglia, Bari, sezione I, 12 novembre 2002, n. 4899: “L'eseguibilità di sentenze non trascorse in giudicato – secondo la giurisprudenza "pretoria", ed ora ai sensi dell'art. 33 comma 5, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, come aggiunto dall'art. 10, l. 21 luglio 2000 n. 205 - è limitata alle sole sentenze del giudice amministrativo ed anzi alle sentenze del Tar "non sospese dal Consiglio di Stato" (oltre che, ai sensi del comma 2 del predetto art. 10, alle sentenze delle sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti non sospese dalle sezioni giurisdizionali centrali);”

(18) TAR Lazio, Latina, 15 dicembre 2002, n. 1171.

(19) TAR Sicilia, Catania, sezione I, 25 ottobre 2006, n. 1958.

(20) TAR Lazio, Roma, sezione II, 16 giugno 2008, n. 5870.

(21) La ricostruzione delle linee giurisprudenziali è in CAIANIELLO, op. cit., pag. 862 e seguenti.

(22) Consiglio di Stato, sezione V, 19 maggio 2007, n. 2463

(23) CARINGELLA F. Corso di diritto amministrativo. Milano, 2005 pag. 1690 e seguenti.

(24) Sulla prescrizione decennale dell’actio iudicati in relazione al diritto fatto valere e riconosciuto nella sentenza di annullamento si veda TAR Sicilia, Catania, sezione I, 29 marzo 2006, 485.

(25) TAR Campania, Salerno, sezione I, 11 febbraio 2008, n. 185

(26) Tra le prime enunciazioni della posizione all’indomani dell’entrata in vigore della L. n. 15 del 2005 si veda TAR Calabria, Catanzaro, sezione II, 22 dicembre 2005, n. 2542: “L'art. 21 septies della L. n. 241 del 1990 ha posto fine a tale dibattito, sancendo la nullità degli atti adottati in violazione totale del giudicato, nonché di quelli adottati in elusione di esso ed attribuendo esplicitamente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le questioni ad essi inerenti, troncando così la problematica concernente l'individuazione del tipo di sede giurisdizionale alla quale ricorrere in questi casi se, cioè, quella di legittimità o quella di merito dell'ottemperanza.”

(27) Articolo 83/11 del TU. 16 maggio 1960, n. 570 come introdotto dall’art. 2 della L. 23 dicembre 1966, n. 1147: "Contro le operazioni per l'elezione dei consiglieri comunali, successive alla emanazione del decreto di convocazione dei comizi, qualsiasi cittadino elettore del Comune, o chiunque altro vi abbia diretto interesse, può proporre impugnativa davanti alla sezione per il contenzioso elettorale, con ricorso che deve essere depositato nella segreteria entro il termine di giorni trenta dalla proclamazione degli eletti. Il presidente, con decreto in calce al ricorso medesimo, fissa l'udienza di discussione della causa in via di urgenza e provvede alla nomina del relatore. Il ricorso, unitamente al decreto di fissazione della udienza, deve essere notificato giudiziariamente a cura di chi lo ha proposto, alla parte che può avervi interesse, entro dieci giorni dalla data del provvedimento presidenziale.

Art. 6, comma 1 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034: “Il tribunale amministrativo regionale è competente a decidere sui ricorsi concernenti controversie in materia di operazioni per le elezioni dei consigli comunali, provinciali e regionali.”

(28) In tema si vedano: Consiglio di Stato, sezione V, 3 aprile 1990, n. 322, TAR Valle d’Aosta, 1° agosto 1989, n. 61, Consiglio di Stato, sezione V, 7 novembre 1988, n. 659, Consiglio di Stato, sezione V, 7 marzo 1986, n. 158, della stessa sezione, 14 febbraio 1984, n. 122.

(29) TAR Campania, Napoli, 28 dicembre 1987, n. 366, TAR Lombardia, Brescia, 9 agosto 1990, n. 925.

(30) Consiglio Stato, sez. V, 31 dicembre 1993 , n. 1408; in termini e sempre della stessa sezione, la sentenza del 15 febbraio 1994, n. 92.

(31) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24 luglio 1997, n. 15.

(32) Consiglio di Stato, sezione V, 3 novembre 2001, n. 5695, TAR Sardegna Cagliari, 16 gennaio 2002, n. 8, Consiglio di Stato, sezione V, 19 marzo 2002, n. 1565, TAR Veneto, Venezia, sezione I, 21 dicembre 2002, n. 6722, Consiglio di Stato, sezione V, 9 giugno 2003, n. 3244, TAR Emilia Romagna, sezione II, 8 novembre 2004, n. 3726.

(33) Le due ordinanze citate sono l’esempio di come l’eccezione confermi la regola, laddove la regola è quella della immediata impugnazione degli atti lesivi che determinano un arresto procedimentale, come è da considerarsi l’esclusione di una lista dalla competizione elettorale e l’eccezione è quella della impugnazione degli atti lesivi alla fine del procedimento, qualora se ne valorizzi la loro natura endoprocedimentale.

Il caso sottoposto all’attenzione del TAR era emblematico: elezioni comunali del 2006 presso il Comune di Isola Capo Rizzuto; due sole liste presenti; entrambe escluse. Se si fosse seguita l’Adunanza Plenaria si sarebbero dovute impugnare le due esclusioni al termine del procedimento elettorale. Peccato che questo non sarebbe potuto avvenire in quanto, eliminate le due liste, non ve ne erano altre che lo potessero portare a termine, sicchè il TAR ha motivato che appunto le due esclusioni determinavano un arresto procedimentale ed ha ammesso con riserva le due liste.

E allora la domanda è: a quale valore occorre dare la priorità? Al diritto di voto ed al suo libero esercizio oppure al principio di legalità che sovrintende all’operato del giudice e dell’amministrazione? A chi legge la risposta.

(34) Vedi Nota (3).

(35) TAR Campania, Napoli, sezione I, 11 luglio 2002, n. 4093. Cfr. anche TAR Piemonte, sezione II, 18 giugno 2008, n. 1390 e TAR Liguria, Genova, sezione I, 11 dicembre 2007, n. 2052.

(36) D.L. 5 ottobre 1993, n. 398 art. 4“4. Al momento della presentazione della domanda di concessione edilizia, l'ufficio abilitato a riceverla comunica al richiedente il nominativo del responsabile del procedimento di cui agli articoli 4 e 5 della legge 7.8.’90, n. 241. 5. Entro il termine di sessanta giorni dalla presentazione della domanda di concessione, il responsabile del procedimento cura l'istruttoria, acquisisce i pareri che il richiedente non abbia l'onere di allegare e formula una motivata proposta all'autorità competente ad emettere il provvedimento. Il termine può essere interrotto una sola volta se il responsabile del procedimento chiede all'interessato una integrazione documentale, e decorre nuovamente per intero dalla data della presentazione della documentazione integrativa. 6. Il provvedimento conclusivo è adottato e comunicato entro i trenta giorni successivi alla scadenza del termine di cui al comma 5. 7. Decorso inutilmente il termine per l'emanazione e la comunicazione del provvedimento conclusivo di cui al comma 6, l'interessato può, con atto notificato o trasmesso in piego raccomandato con avviso di ricevimento, richiedere al sindaco di adempiere entro trenta giorni. Alla richiesta deve essere allegata, a condizione di procedibilità, una relazione a firma del progettista, che asseveri l'esattezza dei dati progettuali e la conformità degli interventi da realizzare alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie. Trascorso il termine intimato senza che sia intervenuto alcun provvedimento, la domanda di concessione si intende accolta.

(37) cfr.Consiglio di Stato, sezione IV, 20 dicembre 2005, n. 7263, TAR Sicilia, Palermo sezione III, 26 ottobre 2005, n. 4097, TAR Umbria, 8 settembre 2005, n. 431, TAR Lazio Roma, sezione II, 4 gennaio 2005, n. 48, TAR Liguria Genova, sezione I, 11 luglio 2003, n. 876.

(38) in TAR Lazio, sezione II, 6 novembre 2007, n. 10949 e la giurisprudenza ivi citata: T.A.R. Basilicata n. 145/07; TAR Lazio, Latina, 14 marzo 2001, n.295. Conformi sono pure della stessa sezione del TAR Lazio 5 ottobre 2007, n. 9819 e 17 settembre 2007, n. 8992 e TAR Calabria, Catanzaro, sezione II, 10 giugno 2008, n. 657.

(39) TAR Lazio, Roma, sezione II, 2 aprile 2008, n. 2821.

(40) TAR Lazio, Latina, 12 aprile 2006, n. 249 pone in rilievo che nell’attività solo parzialmente vincolata la pronuncia sulla fondatezza dell’istanza “implicherebbe una sostituzione del giudice alla amministrazione che, anche a non volerla considerare in contrasto coi principi generali in materia di poteri del giudice amministrativo, sarebbe incompatibile con la natura semplificata del giudizio sul silenzio e della decisione che viene a definirlo (che il legislatore richiede sia “succintamente motivata”);”.

(41) L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 7, lett. c): Art. 2-bis. - (Conseguenze per il ritardo dell'amministrazione nella conclusione del procedimento). - 1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

2. Le controversie relative all'applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni»;

(42) E allora provocatoriamente viene da domandarsi se coloro che invochino la tutela del danno da ritardo non siano dalla norma avvantaggiati rispetto, invece, a coloro che si aspettino un “normale” risarcimento del danno provocato da un silenzio rifiuto illegittimamente serbato dalla p.a. nel rilascio di un permesso a costruire, per il quale devono attendere, oltre il decorso del termine al quale, unitamente all’inerzia, l’ordinamento riconosce valore legale tipico, anche che il giudice statuisca l’illegittimità di tale silenzio, per poter chiedere, soltanto in un secondo momento, il risarcimento del danno, a meno che la domanda non sia presentata contestualmente alla richiesta di declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto.

In tema di concessione edilizia può rammentarsi che l’art. 5, comma 8 del D.L. 8 aprile 1993, n. 101 stabiliva che “Il soggetto competente all'adozione del provvedimento e il responsabile del procedimento rispondono per i danni arrecati per l'illegittimo diniego della concessione di cui al comma 1.”, ma la norma non rimase nel testo definitivo convertito con L. 4 dicembre 1993, n. 493.

Stante una interpretazione letterale, la disposizione aveva riguardo al solo diniego della concessione edilizia e non anche al ritardo nella adozione del provvedimento, facendone scaturire conseguenze di tipo risarcitorio direttamente in capo al soggetto competente alla sua adozione ed al responsabile del procedimento.