PAOLO AMOVILLI
(Magistrato T.A.R. Puglia - Bari )
Introduzione. - 1. La partecipazione procedimentale: dal
giusto procedimento al “diritto” europeo ad una buona amministrazione. – 1.1
Finalità della partecipazione: contradditorio istruttorio e “paritario in contestazione”. - 1.2 Gli interessi c.d. partecipativi,
carattere della strumentalità e il
problema della effettiva tutela (cenni). – 1.3 La partecipazione nella l.15 del
11 febbraio 2005: una contraddizione di fondo. – 1.4 La dequotazione della
partecipazione procedimentale come vizio formale. – 2. Profili generali
dell’art.10-bis nel quadro della
novella l.15/2005. – 2.1 Finalità e natura giuridica del nuovo istituto – 2.2
Ambito di applicazione della norma: i presupposti 2.3 Procedimenti relativi ad attività vincolate - 2.4 Procedimenti
ad istanza di parte. - 2.5 Procedimenti concorsuali - 2.6 I casi di esclusione: non tassatività? -
2.7 Procedimenti di accesso ai documenti amministrativi - 2.8 Il
problema della applicabilità alla d.i.a. - 2.9 Rapporti con il silenzio
significativo - 2.10 La conferenza di servizi decisoria e gli organi collegiali
- 3. Gli effetti. - 4. Rilevanza
dell’applicazione della norma sul piano dell’eventuale tutela risarcitoria. – 5.
Le implicazioni in termini di motivazione finale del provvedimento di
diniego. 6. Art. 21-octies l. 241/90 e nuovo regime dei vizi formali (cenni) – 6.1 Rapporti tra art. 21-octies e violazione dell’art. 10-bis. Considerazioni finali.
Introduzione
L’art. 10-bis l. 241/90 e s.m. presenta
molteplici spunti di interesse, non solo in relazione alla complesse ed
eterogenee problematiche applicative specifiche, ma anche e soprattutto quale
istituto capace di porre in discussione aspetti generali della stessa
configurazione del potere amministrativo.
Indispensabile è pertanto partire da un
corretto inquadramento dell’innovativo strumento, che al di là delle prime
elaborazioni giurisprudenziali, sia in grado di relazionarsi nel più ampio
contesto del c.d. diritto amministrativo europeo, oltre che con istituti lato sensu partecipativi con valenza
diversa da quella istruttoria, già contemplati nel nostro ordinamento (vedi ad
es.l’art 88 “Codice Contratti” approvato con Dlgs. n.163/2006 e s.m. che ne
condivide struttura e finalità).
Così impostando la questione, pare di poter
sostenere per il c.d. “preavviso di diniego” una lettura in chiave decisamente
sostanziale, quale strumento di contraddittorio qualificato con finalità
fortemente deflattiva, di stimolo al raggiungimento di soluzioni negoziate
sulle modalità di esercizio del potere -vale a dire di accordi anche
sostitutivi ex art
Finalità deflattiva e contatto con l’art.
Tale spunto pare recentemente avvalorato e
sviluppato dalla l. 7 luglio 2009 n.88 di delega al Governo per l’attuazione
della direttiva 2007/66/CE in materia di procedure di ricorso per
l’aggiudicazione di appalti pubblici, introduttivo di ulteriori tecniche di
dialettica procedimentale-provvedimentale, con la previsione di una sorta di
“preavviso di ricorso” nei confronti di aggiudicazioni assunte come
illegittime.[1]
Si assiste cioè alla tendenza a plasmare
nuove modalità di esercizio del potere, che privilegino il confronto dialettico
in chiave collaborativa mediante nuovi significativi obblighi informativi a carico
dell’amministrazione,[2] dando
nuova linfa al c.d. contradditorio procedimentale “ad armi pari”.
Preavviso di rigetto e “preavviso di
ricorso” quindi come importanti step verso l’adeguamento ai principi di “buona
amministrazione” derivanti dall’art 6 CEDU, come noto oggi - a seguito delle
sentenze C.Cost. n.348 e 349 del 24 ottobre 2007 - avente valore di norma
costituzionale interposta al pari delle altre norme CEDU, nonché di trasparenza
ed imparzialità.
In questo contesto, sono immediate le
ricadute applicative sia sul piano patologico della capacità invalidante del
vizio di violazione o falsa applicazione dell’art 10-bis - per es escludendo
l’applicazione analogica del secondo comma secondo allinea dell’art. 21-octies
l. 241/90 - sia sulla non secondaria tematica della responsabilità
risarcitoria, scissa dal profilo della patologia del provvedimento finale, per
violazione ex art 1337-38 c.c. di obblighi informativi, in parallelo, peraltro,
con il fenomeno in atto nel diritto civile nel campo delle trattative
contrattuali (vedi par.4).
Pare cioè di poter assegnare alla
comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza se non la fonte
di un vero e proprio obbligo di clare
loqui, l’idoneità ad ingenerare affidamento - benché atto pacificamente
endoprocedimentale - sulla non accoglibilità dell’istanza soltanto per i motivi
“deducibili” indicati dall’amministrazione, confidando di sovvertire l’esito
della decisione a seguito delle controdeduzioni. E ciò anche in chiave di responsabilità
per danno da ritardo, a seguito della ipotizzata risarcibilità - per effetto
dell’entrata in vigore dell’art. 2-bis l. n.241/90, nel testo novellato dalla
l.n.69/2009 - a prescindere dal giudizio prognostico di spettanza del bene
della vita[3].
Diversamente opinando, e inquadrando l’art
10-bis tra le forme di contraddittorio in senso istruttorio di tipo classico -
quali in primis l’art
Conseguentemente, la possibilità di
“neutralizzare” l’istituto con l’applicazione del’art. 21-octies l.241/90,
invocando la discussa trasformazione del processo amministrativo da giudizio
sulla legittimità dell’atto impugnato a giudizio sul “rapporto”, in uno con la
pur pacifica integrazione della motivazione in giudizio, pare porsi in aperto
contrasto con diverse norme costituzionali, e cioè con gli art 97 (imparzialità
e buon andamento) 117 c.1°(in relazione all’art. 6 CEDU) 113 (in relazione alla
mancata previsione di una tutela alternativa rispetto a quella demolitoria) e
111 Cost. (giusto processo).
Si tratta, ad avviso dello scrivente, di
impostare la questione non sulla natura “formale” del vizio di violazione
dell’art 10-bis, bensì sulla lesione della chance
dell’interessato alla conclusione di accordi, e più in generale sull’interesse
pubblico generale alla prevenzione del contenzioso, interessi comunque lesi dalla
violazione dell’art 10-bis e non suscettibili di integrazione postuma.
D’altronde, come vedremo, effetti quale la
prevista interruzione del procedimento decorrente dalla comunicazione dei
motivi ostativi, non possono che esser bilanciati con l’affermazione dell’
onere a carico della PA di ponderare compiutamente le controdeduzioni al
preavviso, con rafforzamento dell’onere motivazionale, e limitata possibilità
di motivazione postuma per ragioni non sopravvenute, a pena di una indebita
sostituzione del provvedimento con il processo, fenomeno recentemente battezzato
in dottrina come “processualprocedimento” (vedi 6).
Ciò premesso, appare al contempo
indispensabile circoscrivere l’ambito oggettivo di applicazione del preavviso
di diniego, in conformità alla ratio,
quindi ben oltre le ipotesi di esclusione codificate dall’art 10-bis, per
evidenti ragioni di incompatibilità (vedi.2).
1.
La partecipazione procedimentale: dal giusto
procedimento al “diritto” europeo ad una buona amministrazione.
Lo studio della partecipazione
procedimentale non può oggi che prendere lo spunto dalle tendenze oramai
irreversibili verso l’introduzione di nuove forme di esercizio del potere
amministrativo, oltre che verso la elevazione del contradditorio a principio di
valenza comunitaria e costituzionale nell’ordinamento italiano.
E’ noto come al modello classico fondato
sulla unilateralità nell’esercizio del potere amministrativo, la legislazione
amministrativa prima settoriale poi generale abbia introdotto il principio del
“giusto procedimento”, non senza inserire con l’art 11 l.241/90 l’innovativo
principio della generale negoziabilità se non del potere amministrativo
discrezionale, delle relative “modalità di esercizio[4]”.
Quanto al “giusto procedimento”, il
granitico orientamento invalso presso la giurisprudenza del G.A. volto a negarne valenza costituzionale ai
sensi degli art 3, 21 e 97 della Costituzione repubblicana, pare oggi non solo
superato da recenti interventi della Consulta in merito alla
costituzionalizzazione del principio di pubblicità dell’azione amministrativa[5],
bensì definitivamente travolto dalla penetrazione nell’ordinamento interno sia
del diritto comunitario che della Convenzione europea dei diritti dell’uomo
(CEDU), per effetto rispettivamente degli art 11 e 117 comma primo Cost.
A prescindere infatti dall’espresso richiamo
oggi operato dall’art
Il diritto ad una buona amministrazione è ”il diritto ad una buona decisione, ed è
buona decisione la decisione che è imparziale, equa e sollecita”.[8]
Il diritto comunitario, accanto al “diritto
ad una buona amministrazione” riconosciuto dall’art 41 della Carta europea dei
diritti fondamentali proclamata a Nizza il 7 dicembre 2001 valevole per le sole
decisioni afflittive o privative, grazie
all’elaborazione pretoria conosce anche un più ampio “principio di buona
amministrazione” valevole per i procedimenti autorizzatori, quindi relativi ad
interessi di tipo pretensivo.
Il principio di buona amministrazione non
viene quindi ricondotto ai diritti dell’art 41 della Carta di Nizza, che
peraltro non ha al momento effetto giuridico vincolante. Si può affermare che
se il diritto al contradditorio pieno è garantito dalla Carta europea solo
nell’ambito dei procedimenti volti all’emanazione di decisioni afflittive,
quello ad una decisione equa ed imparziale spetti a tutti i soggetti titolari
di interessi qualificati.[9]
E’ evidente la maggior ampiezza del 1° comma
dell’art 41 della Carta rispetto ai diritti di cui al 2° comma, ma non può
certo dirsi equo un procedimento non partecipato, così come non adeguatamente
motivato in relazione alle esigenze difensive.
Anche il Trattato della Costituzione europea
sottoscritto a Roma il 30-31 ottobre 2004, in attesa di assumere carattere
definitivamente vincolante con la ratifica di tutti gli Stati membri, richiama
tra gli altri come fondamentale il “diritto” alla buona amministrazione.
La inarrestabile spinta verso il “diritto”
al contradditorio procedimentale risulta oramai definitivamente accolto sul
versante interno, seppur indirettamente, per effetto della recente affermazione
da parte della Corte Costituzionale del valore di normativa interposta dei
diritti fondamentali riconosciuti nella CEDU, come interpretati dalle sentenze
della Corte europea dei diritti dell’uomo.
Infatti, la Corte Costituzionale con le
fondamentali sentenze n. 348 e 349 del 24 ottobre 2007 rese in materia di
compatibilità con l’art 1 del Protocollo addizionale alla CEDU della misura
dell’indennità di esproprio dei suoli edificabili nonché del risarcimento del danno
da “occupazione acquisitiva” ex art. 5 bis commi 1 e 2 d.l. 11 luglio 1992
n.333, ha elevato le disposizioni della CEDU “a norme che integrano il parametro costituzionale ex art 117 comma
primo Cost”, pur con necessità di raccordo con tutte le norme costituzionali,
nessuna esclusa[10].
A prescindere dalla tutela del diritto di
proprietà e dal rapporto con la funzione sociale e l’interesse generale alla
realizzazione delle infrastrutture, è chiaro che la nuova lettura operata dalla
Consulta della efficacia della CEDU e delle sentenze della Corte europea
assegna ai diritti fondamentali in essa riconosciuti - tra cui l’art. 6
ricomprende il “diritto ad un processo equo” - una forza del tutto nuova
nell’ordinamento interno, con il risultato di una doverosa e puntuale rilettura
della normativa italiana in chiave di conformità o meno ai parametri CEDU come
interpretati dalla Corte europea. E’ significativo notare come la Corte europea
dei diritti dell’uomo abbia sempre ritenuto applicabile l’art 6 che è norma di
diritto processuale penale e civile anche al rapporto tra cittadino e
amministrazione nel procedimento amministrativo, quale regola quindi con
valenza anche di diritto sostanziale[11].
In questo nuovo contesto si potrebbe
fortemente dubitare della legittimità costituzionale ex art 117 c. 1° Cost in
relazione all’art. 6 CEDU, della disciplina nazionale contenuta nel vigente
Codice dei contratti in materia di esclusione automatica delle offerte anomale
sotto soglia, evidenziando un contrasto oltre che con le direttive comunitarie
in materia di appalti, con la stessa CEDU,[12]
reputandosi non equo un processo giurisdizionale quale quello amministrativo di
legittimità che impedisce di fatto al concorrente escluso qualunque doglianza
avverso il provvedimento di esclusione automatica.
Così, lo stesso Consiglio di Stato[13]
sempre in relazione alla compatibilità comunitaria della disciplina nazionale
in materia di esclusione sotto soglia delle offerte anomale, nell’operare il
rinvio pregiudiziale ex art 234 alla CGUE, si richiama oltre che alla
violazione delle direttive 93/37 e 2004/18 CE al contrasto con il “diritto ad
una buona amministrazione” sancito dalla Carta dei diritti fondamentali di
Nizza, pur “non essendo giuridicamente
vincolante”.
Ma in termini più generali, è da chiedersi
seriamente se la oggi necessaria integrazione tra normativa nazionale, anche in
tema di partecipazione, e il diritto fondamentale ad un processo/procedimento
equo ex art 6 CEDU possa condurre ad una interpretazione adeguatrice del Capo
III l.241/90 e s.m., se non alla stessa rimessione alla Consulta per
incostituzionalità.
Tutto ciò dimostra l’inesauribile spinta -
ancora una volta proveniente dal diritto amministrativo europeo - verso la
definitiva inderogabilità del principio del “giusto procedimento” rectius di “buona amministrazione” come
criterio fondamentale dell’agere
amministrativo, che dovrà rappresentare la chiave di lettura del diritto
amministrativo interno, da sempre caratterizzato invece da tendenze opposte,
sia a livello giurisprudenziale[14] che
legislativo, con particolare riferimento alla novella sul procedimento
introdotta con la legge 11 febbraio 2005 n.15.
Ma non meno importante è il passaggio da una
“amministrazione esclusivamente per provvedimenti” pur se frutto di
contradditorio, ad un modello di amministrazione per accordi, indubbiamente
potenziato con la legge 2005 n.15, ove l’accordo sostitutivo è diventato
istituto di carattere generale, pur con i limiti previsti dall’art 11 l.1990
n.241. Se la conclusione di accordi si innesta nel procedimento come naturale
esito di esso, al pari dell’adozione del provvedimento finale, in un quadro di
complessivo favor per l’attività
amministrativa consensuale[15],
risulta difficile comprendere le ragioni della “sanatoria provvedimentale” di
cui all’art 21-octies.
Infatti, in prima approssimazione, anche
accogliendo la tesi secondo cui l’art 21-octies,
recependo precedenti orientamenti giurisprudenziali, abbia inteso sopprimere
inutili annullamenti giurisdizionali per vizi formali non satisfattivi
dell’interesse del ricorrente,[16]
rimane sul tappeto che la mancata partecipazione degli interessati, a
prescindere dalla idoneità concreta ad incidere sul contenuto dispositivo del
provvedimento finale, pregiudichi irrimediabilmente la possibilità di
raggiungere accordi, in contrasto con il predetto favor. Impedire la partecipazione significa precludere l’accordo,
datone “il nesso strettissimo con la
partecipazione procedimentale”[17]
Ciò è ancor più evidente se si aderisce al
recente orientamento avallato dallo stesso Consiglio di Stato volto ad
estendere l’ambito di applicazione dell’art 11 l. 241/90 ai procedimenti
finalizzati all’adozione di atti di natura vincolata (come le autorizzazioni in
materia edilizia) quanto meno sotto il profilo tecnico, attinenti al quantum al quomodo e al quando degli
adempimenti da eseguire.[18]
Ammesso che
l’amministrazione per accordi sia possibile anche in questi casi, quindi
fuori dal terreno della discrezionalità amministrativa c.d. pura, la violazione
del contradditorio appare comunque lesiva dell’interesse (anche pubblico) alla
definizione consensuale del procedimento.
Va detto a scanso di equivoci, che pare
improprio parlare di negoziazione del potere amministrativo, dal momento che i
principi di legalità, doverosità e inesauribilità conducono a restringere
l’oggetto degli accordi “alle sole modalità di esercizio del potere”,
determinandosi altrimenti un evidente fuga dalla legalità in favore del
consenso “a tutti i costi” dell’interessato[19].
E’ però vero che l’ordinamento conosce
fattispecie di carattere generale di accordi su attività amministrativa
interamente vincolata, dal momento che l’ordinamento tributario da tempo
conosce gli istituti del c.d. concordato fiscale, vale a dire l’accertamento
con adesione ex D.lgs. 217/97 e il concordato stragiudiziale e giudiziale,
ambiti come noto caratterizzati da attività rigidamente vincolata senza spazi
di discrezionalità di alcun tipo per l’amministrazione finanziaria.
Vedremo come l’innovativo istituto
introdotto dall’art 10-bis presenti elementi di stimolo proprio in vista di
decisioni consensuali, collegandosi alla stessa introduzione, ad opera della
l.15/2005, dell’accordo sostitutivo come strumento generale di esercizio del
potere.
1.1
Finalità della
partecipazione: contraddittorio istruttorio e
“paritario in contestazione”.
La legge 241/90 nell’introdurre il
principio del contraddittorio procedimentale, ha imposto l’obbligo di
comunicazione dell’avvio del procedimento nei confronti “dei soggetti nei
confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti
diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi” nonchè il “diritto” di
prendere visione degli atti, di intervento e presentazione di memorie scritte,
con l’obbligo della PA di valutarle ove siano pertinenti all’oggetto del
procedimento.
Secondo l’opinione diffusa sia in
giurisprudenza che in dottrina, la partecipazione procedimentale assume una
duplice valenza. Da un lato, di porre i destinatari dell’azione amministrativa
in grado di far valere i propri interessi, dall’altro di consentire
all’amministrazione di meglio comparare gli interessi coinvolti e di miglior
perseguimento dell’interesse pubblico principale, a fronte degli altri
interessi pubblici e privati eventualmente coinvolti. Sotto quest’ultimo
profilo, “la comunicazione di avvio,
ancorchè posta all’inizio del procedimento, ha una intrinseca potenzialità di
prevenire eventuali motivi di ricorso giurisdizionale, assicurando un
contradditorio trasparente e un confronto ad armi pari tra la PA e il privato”[20].
La finalità della partecipazione si
arricchisce pertanto anche con l’obiettivo della deflazione del contenzioso,
principio quanto mai rilevante nel nostro ordinamento, e senza dubbio presente anche
e soprattutto nel c.d. preavviso di rigetto introdotto con l’art 10-bis.
Si parla quindi in riferimento al Capo Terzo
“Partecipazione al procedimento amministrativo” della legge 241/90 di
contraddittorio procedimentale con valenza istruttoria. In dottrina non mancano però ricostruzioni
diverse.
Senza pretese di completezza, secondo una
tesi,[21] la
partecipazione si collega all’onere gravante sulla PA di esplicitare in sede
procedimentale tutti i motivi di diniego all’accoglimento dell’istanza di privati,
valorizzando l’imparzialità e la tutela dell’affidamento. Ne consegue un vero e
proprio obbligo di anticipare già nella sede procedimentale tutti i motivi
ostativi al rilascio di provvedimenti, tesi che per quanto suggestiva cozza
contro la regola di diritto positivo codificata dall’art 45 TU n.1054/1924
secondo cui in caso di accoglimento del ricorso il g.a. annulla l’atto “salvo
gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”.
Anche in base ad altra ricostruzione[22], la
partecipazione va letta in chiave paragiurisdizionale, come strumento idoneo a
consentire ai cittadini di far valere i propri interessi e di ottenere
giustizia ancor prima di attivare la macchina processuale, con applicabilità al
procedimento della garanzia del contradditorio propria del procedimento
giurisdizionale.
In realtà, il contradditorio procedimentale
in quanto “necessario ma imperfetto”, per l’inesistenza di paritarietà tra
amministrazione procedente e i privati intervenienti, pare decisamente distinto
dal contradditorio dei procedimenti contenziosi giurisdizionali[23].
Accanto agli istituti partecipativi di
valenza istruttoria in senso stretto, autorevole dottrina[24] ha
affiancato altri distinti modelli, di “contradditorio paritario” o “in
contestazione”. Si tratta di fattispecie ove le parti interessate possono
contraddire sulla decisione che la PA intende adottare, costringendola a
valutare le contestazioni in sede di decisione finale, e con le quali
l’ordinamento consente il pieno esercizio della “demarchia.” Per Merusi,
elemento caratteristico rispetto alla partecipazione classica in funzione
istruttoria è la presenza di un quid
pluris anche rispetto al processo giurisdizionale o amministrativo,
rappresentato dal contradditorio stesso sulla decisione, frutto di
amministrazione condivisa.[25] Il
contradditorio “ad armi pari” diviene così garanzia a tutela dei diritti
fondamentali di libera iniziativa economica e di proprietà[26]. Il
c.d. preavviso di rigetto introdotto dalla legge 15 del 2005 ne
rappresenterebbe quindi l’estensione all’esercizio di tutti i diritti di
libertà.
In questo scenario, pare di poter
avvicinare a tale modello anche altri istituti partecipativi di carattere
eterogeneo, ma contraddistinti dal comune elemento del rafforzamento del contradditorio
nella fase pre-decisoria, nell’intento di deflazione del contenzioso
giurisdizionale, proprio di una ricerca quanto più possibile condivisa della
scelta discrezionale amministrativa.
Ci si riferisce in particolare alla
fattispecie di cu all’art 88 Dlgs. 12
aprile 2006 n.163 “Codice dei contratti
di lavori forniture e servizi”, ove il legislatore andando ben al di là di
quanto imposto dal diritto comunitario, ha previsto per l’esclusione delle
offerte anomale sopra soglia un contraddittorio particolarmente rafforzato,
articolato oltre che in sede di offerta e di successiva risposta del
concorrente alle giustificazioni richieste dalla stazione appaltante per la
sospetta anomalia, in una sorta di peculiare “preavviso di esclusione” dalla
gara.
Il Codice introduce così un triplice livello di
contradditorio :
-
anticipato in
sede di offerta, se prescritto nel bando di gara, quindi con carattere
eventuale, non necessario e comunque mai sostitutivo di quello successivo[27];
-
successivo alla
presentazione dell’offerta a seguito della richiesta di giustificazioni da
parte della stazione appaltante sul sospetto di anomalia, di carattere
necessario;
-
finale sulla
proposta di esclusione mediante audizione dell’offerente.
La giurisprudenza della CGUE è consolidata
nel ritenere indefettibile il solo contraddittorio successivo alla
presentazione delle offerte, essendo rimessa alla discrezionalità della
stazione appaltante imporre in aggiunta giustificazioni a corredo delle stesse
offerte[28],
mentre non impone un’ulteriore ed ultimo confronto dialettico verbale
pregiudiziale all’esclusione.
Sono apparentemente evidenti le analogie con
l’art 10-bis l.241/90[29],
anche in punto di eventuale irrilevanza della violazione per “invariabilità del
risultato” mediante ipotizzabile applicazione dell’art 21-octies. L’interprete deve interrogarsi sui rapporti con l’art 10-bis, anche chiedendosi se l’art 88
Codice sia stato introdotto dal legislatore nella convinzione della
applicabilità altrimenti del c.d. preavviso di rigetto.
La risposta è negativa, dal momento che se è
vero che l’art 2 c.3°Codice contratti opera un generale rinvio alle
disposizioni sul procedimento di cui alla l.241/90 (per quanto non
espressamente previsto nel Codice), l’espressa esclusione contenuta nell’ultimo
capoverso dell’art 10-bis
relativamente ai procedimenti concorsuali toglie ogni dubbio. Si potrebbe forse
ritenere, richiamandosi a Merusi, che il particolare rafforzamento del
contradditorio sia qui imposto dall’esigenza della tutela del diritto fondamentale
di libertà economica, potenzialmente gravemente mutilato da esclusioni
dall’aggiudicazione di appalti pubblici che non siano frutto di un serrato
confronto dialettico con la PA.
Ma non pare qui invocabile nemmeno l’art 21-octies l.241/90.
Quanto alla prima parte perché l’attività
della stazione appaltante volta a verificare l’anomalia è pacificamente di
natura discrezionale tecnica e non vincolata, quanto alla seconda parte perché
il riferimento è al solo vizio di mancata comunicazione dell’avvio del
procedimento, a meno che non si voglia equipararvi il mancato “preavviso di
esclusione,” equiparazione che parte della giurisprudenza peraltro già effettua
in relazione all’art 10-bis l.241/90.[30]
L’interesse dell’operatore economico
concorrente a giustificare il ribasso offerto è considerato quindi degno di
particolare rilevanza, anche evidentemente per l’elevato rischio di
contenzioso, pur mantenendo invece contraddittoriamente il legislatore per gli
appalti sotto soglia il meccanismo della esclusione automatica a discrezione
della stazione appaltante, su cui è recentemente calata la scure della CGUE[31] che
ne ha puntualmente rilevato il contrasto
con il diritto comunitario.
In definitiva, anche il Codice contratti
conferma la tendenza evolutiva verso nuove forme di contraddittorio, e senza in
questo caso lasciar spazio a forme di sanatoria processuale, salvo eventuali
letture con finalità di conservazione dell’attività amministrativa da parte
della giurisprudenza, secondo i criteri che verranno esaminati al par 6 e 6.1.
Altre ipotesi rilevanti potrebbero ben
ravvisarsi negli art 14 e 46 Codice beni
culturali e paesaggio (D.lgs. 22 gennaio 2004 n.42 e s.m.) o nell’art 11 Codice comunicazioni elettroniche (D.lgs.
1 agosto 2003 n.259).
In questo contesto, l’art 10-bis l. 241/90 appare in prima
approssimazione come istituto innovativo, ancora alla ricerca di un corretto
inquadramento da parte della dottrina, al di là degli approcci a volte un po’
troppo semplicistici seguiti dalla giurisprudenza, se si eccettua qualche
recente autorevole trattazione sistematica che ne sottolinea soprattutto il
fine di “prevenire e deflazionare il
successivo contenzioso originato dall’impugnazione del provvedimento.[32]”
In particolare, non appare per nulla scontata la natura partecipativa con
valenza esclusivamente o prevalentemente istruttoria, così come il carattere
formale anche ai fini della “sanatoria processuale” ex art 21-octies[33]
e dell’esercizio del potere di convalida ex art.21-nonies.
1.2
Gli interessi
c.d. partecipativi, carattere della strumentalità e il problema della effettiva
tutela (cenni).
Il
problema della natura giuridica dell’interesse alla partecipazione
procedimentale ha originato diverse tesi in dottrina, mentre la giurisprudenza
si è consolidata nel senso della consistenza di interesse legittimo c.d.
partecipativo, di valenza strumentale rispetto al bene della vita tutelato in
sede procedimentale e giurisdizionale. In dottrina, una prima tesi propende per
ricostruire la situazione giuridica soggettiva derivante dalla legittimazione
ad intervenire nel procedimento come interesse legittimo.[34]
Altra tesi assegna all’interesse partecipativo natura distinta dall’interesse
legittimo, ma anche dal diritto soggettivo.
Entrambe le impostazioni però convergono in buona sostanza nel
riconoscere la strumentalità della posizione sostanziale, come tale non oggetto
di tutela autonoma ma in quanto utile per il conseguimento dell’utilità finale,
ovvero della pretesa sostanziale, sia essa di tipo pretensivo od oppositivo.
Ulteriore conferma della strumentalità viene riproposta recentemente anche
dalla stessa Adunanza Plenaria, la quale nelle note pronunce in tema di accesso
dell’aprile 2006, pur senza prendere “salomonicamente” posizione sulla questione
della natura giuridica, riconosce nel “diritto” di accesso “una situazione soggettiva che più che
riconoscere utilità finali, risulta caratterizzata per il fatto di offrire al
titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale
alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante di diritto o interesse[35]”.
Del
resto, lo stesso fondamentale arresto della Plenaria in tema di danno da
ritardo, conferma in relazione alla violazione dell’obbligo di concludere il
procedimento entro il termine finale di cui all’art 2 l.241/90 la rilevanza
strumentale delle norme sul procedimento rispetto all’utilitas finale, alla spettanza del bene della vita. La
precisazione è fondamentale non solo quanto alle conseguenze in punto di
legittimità o meno del provvedimento finale assunto in violazione delle norme
sulla partecipazione, ma anche sotto il profilo risarcitorio autonomo, ammesso
che la tutela risarcitoria costituisca un mezzo di tutela adeguato allo scopo.
Altra ricostruzione invalsa in dottrina considera la “pretesa
partecipativa” quale diritto soggettivo, diritto a sé stante tutelato in modo
autonomo dall’ordinamento,[36]
nell’ottica di una concezione paritaria se non lato sensu negoziale dell’attività amministrativa.[37]
La
previsione del “giusto procedimento” tra i diritti fondamentali riconosciuti
dalla CEDU (art 6), oltre che dal diritto comunitario (art 41 Carta europea
diritti dell’uomo), potrebbe rafforzare questo ragionamento. Come noto, la
giurisprudenza della CGUE è costante nell’affermare l’indifferenza per la
qualificazione interna degli interessi protetti a livello comunitario, nel noto
doppio limite della “effettività” ed “equivalenza”.[38]
Tuttavia, l’effettività della tutela potrebbe dirsi pregiudicata dal momento in
cui l’ordinamento italiano nell’ottica dell’”identità del risultato” più che
del “conseguimento dello scopo”, sacrifica sull’altare del risultato finale
dell’azione amministrativa il diritto/interesse ad essere coinvolti nelle
decisioni sfavorevoli.
Né par possibile ricostruire la pretesa
alla partecipazione in termini civilistici di diritto di credito nei confronti
della PA all’adempimento degli obblighi procedimentali, tesi peraltro
autorevolmente sostenuta in dottrina principalmente ma non solo, in riferimento
all’obbligo di concludere il procedimento nel rispetto del termine finale.[39]
Sulla scia di questa impostazione sarebbe
lecito sostenere l’esistenza dei diritti soggettivi alla comunicazione di
avvio, di accesso agli atti, di conclusione del procedimento entro il termine
legale, nonché da ultimo alla comunicazione dei motivo ostativi
all’accoglimento dell’istanza introdotto dall’art 10-bis,[40]
quali posizioni sostanziali del tutto autonome dal bene della vita oggetto
dell’interesse legittimo, tutelabili dall’ordinamento secondo criteri autonomi.
Al
di là del problema della qualificazione dogmatica dell’interesse partecipativo,
che rischia di apparire fine a sé stesso, rimane sul tappeto il problema della
compatibilità con il parametro di effettività comunitaria dei rimedi offerti
dall’ordinamento interno contro la violazione delle regole del contraddittorio
c.d. utile.
E
ciò è ancora più evidente nei procedimenti in cui la partecipazione è diretta
alla tutela di interessi sostanziali di diretto rilievo comunitario ove il
contraddittorio è garanzia per l’esercizio dello stesso, come nella fattispecie
esaminata sub 1.1 del sub procedimento di valutazione dell’anomalia delle
offerte economiche per l’aggiudicazione di appalti pubblici
Una
parziale ma insoddisfacente risposta può rinvenirsi nella ricostruzione della
natura giuridica della responsabilità da lesione di interesse legittimo in
termini di responsabilità precontrattuale o contrattuale da “contatto
qualificato”, prescindente dal giudizio prognostico di spettanza del bene della
vita come presupposto del risarcimento. Tale modello di responsabilità, invero
tendenzialmente recessivo e decisamente oggi minoritario in giurisprudenza,[41]
valorizza le garanzie procedimentali di cui alla legge 241/90 come regoli
legali tipiche di correttezza da parte della PA, da rispettare a prescindere
dal risultato finale, circa le modalità ed i tempi stabiliti dalla legge per
l’esercizio del potere autoritativo, secondo i principi di legalità e buon
andamento.
Così opinando, a prescindere dal problema della quantificazione del
danno, la violazione del giusto procedimento - ma anche del termine finale per
la conclusione del procedimento -
integra una violazione dei parametri di correttezza e buona fede ex art
1337-38 c.c. o ex art 1375 c.c. idonea a fondare una pretesa risarcitoria.[42]
Come si vedrà al par 4, seguendo la tesi della responsabilità da
“contatto qualificato”, sarebbe evidente il disvalore del comportamento
amministrativo elusivo del “giusto procedimento”e dell’art 10-bis, magari poi aggravato dalla
integrazione in giudizio dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in
una logica unilaterale dell’esercizio del potere come visto ripudiata dal
diritto amministrativo europeo.
In
altre parole, l’art 10-bis, laddove
applicabile, comporta un obbligo di collaborazione con gli interessati la cui
violazione sarebbe senz’altro apprezzabile sia in termini di colpa ex art.1218
c.c., che di violazione dei canoni di correttezza e lealtà ex art 1337-38 c.c.
e indipendentemente dal giudizio di spettanza del bene della vita (rectius come bene della vita autonomo)
fermo restando la difficoltà sul piano probatorio del danno sofferto.
D’altronde è oramai consolidato l’orientamento pretorio che sancisce la
responsabilità di tipo precontrattuale della PA in presenza di comportamenti
procedimentali lesivi del dovere di correttezza e buona fede scolpiti dagli art
1337-1338 c.c., a prescindere dalla legittimità o meno del provvedimento
finale, essendo la fonte del danno non il provvedimento ma proprio il
comportamento scorretto amministrativo se ed in quanto lesivo dell’affidamento
incolpevole ingenerato nei confronti dell’interessato. Tale orientamento,
maturato in riferimento ai procedimenti di evidenza pubblica per l’aggiudicazione
di contratti in ipotesi di esercizio legittimo ma scorretto del potere di
autotutela con funzione di riesame, potrebbe essere recepito anche per la
tutela risarcitoria degli interessi procedimentali, come rimedio al decifit di
tutela attuale.
La
riconducibilità del danno non all’attività provvedimentale ma al comportamento
determina una relazione qualificata che potrebbe assumere rilievo sul piano
risarcitorio, naturalmente sussistendo gli elementi costitutivi della
responsabilità precontrattuale richiesti dagli art. 1337-38 c.c., tra cui in
particolare la lesione di un affidamento incolpevole.[43]
Indipendentemente dalla natura giuridica della responsabilità da lesione
di interessi procedimentali, si ritiene che la via della tutela risarcitoria
possa ritenersi oggi imposta in quanto costituzionalmente orientata al
principio di effettività della tutela giurisdizionale contro l’attività
amministrativa codificato dall’art 113 Cost., norma che comunque interpretata
non può lasciare completamente priva di tutela la posizione sostanziale dell’
interesse legittimo. Anche a voler sostenere che l’art 113 Cost. non imponga la
tutela demolitoria come unico strumento defensionale contro l’attività
illegittima richiamandosi ad una concezione sostanziale di interesse legittimo,
non può non condividersi che comunque l’art 113 “fondi piuttosto e per l’appunto la generalità e la pienezza della
tutela giurisdizionale nei confronti della PA” imponendo comunque una
tutela, pur se diversa da quella classica demolitoria e conformativa, ponendosi
altrimenti l’art 21-octies sul piano
della incostituzionalità.[44]
Milita inoltre in questo senso la stessa caduta della pregiudiziale
amministrativa ad opera della oramai consolidata giurisprudenza della
Cassazione, lasciando all’interessato l’opzione tra tutela di annullamento nel
termine di decadenza ex art 21 l. TAR e tutela risarcitoria nel termine di
prescrizione decorrente dall’evento di danno. Infatti, la non annullabilità del
provvedimento ex art 21-octies non
dovrebbe a maggior ragione pregiudicare l’azione risarcitoria, per
l’impossibilità di coltivare con successo una azione demolitoria preclusa ope legis, per carenza di interesse.
Tanto che anche opinando nel senso della permanenza della
pregiudizialità alla stregua del dominante orientamento della giurisprudenza
del G.A., non si vedono ostacoli seri all’esercizio dell’azione risarcitoria,
dal momento che la regola della pregiudiziale ha un senso logico ex art 3 e
97 Cost. soltanto laddove il danno
derivi da un provvedimento che sia annullabile in giudizio.
Ma
a prescindere dal risarcimento, certo è che il principio di buona
amministrazione di cui all’art 41 Carta di Nizza, conforma il rapporto tra
cittadini ed Istituzioni nel senso della reciproca lealtà e collaborazione.
Resta sullo sfondo del diritto positivo una tutela degli interessi
partecipativi nell’ordinamento interno, specie a seguito dell’entrata in vigore
dell’art 21-octies, oggi scarsamente
apprezzabile sul piano della effettività ed efficacia, e di dubbia
compatibilità sia sotto il profilo comunitario che costituzionale, specie
mediante il richiamo alla disciplina interposta contenuta nella CEDU, come
costantemente interpretata dalla Corte europea.
1.3
La
partecipazione nella l.15 del 11 febbraio 2005: una contraddizione di fondo
E’ opinione diffusa in dottrina come
l’istituto della partecipazione in senso istruttorio esca a seguito
dell’entrata in vigore della l.2005 n.15 complessivamente “mortificato,” al di
là di apparenti aperture in senso ampliativo. Indubbiamente il nuovo testo del
Capo Terzo della l.241/90 sembrerebbe aver potenziato e non di poco la
partecipazione procedimentale nel suo complesso.
Inanzitutto e in termini generali, il
richiamo operato dal testo novellato dell’art 1 l.241 ai principi comunitari
tra i principi fondamentali dell’azione amministrativa, al di là del valore di
mero recepimento di un principio già pacificamente vigente per la primazia del
diritto comunitario, parrebbe significare l’intenzione di valorizzarne
ulteriormente l’efficacia.
Passando all’esame del Capo Terzo “Partecipazione al procedimento
amministrativo”, l’art. 8 comma 2° c ter
in senso non poco innovativo, estende espressamente la comunicazione di avvio
del procedimento anche nei procedimenti ad istanza di parte, superando
l’orientamento giurisprudenziale, anche se non prevalente, in senso contrario,[45]
dando la stura per una lettura della novella l.15 in chiave di apertura verso
il principio di buona amministrazione e corretto esercizio del potere rispetto
a meno convincenti teorie sulla c.d. amministrazione per risultati.[46]
Poi, l’estensione dello strumento degli
accordi sostitutivi in termini generali depone anche qui per la chiara volontà
di valorizzare la partecipazione,
affiancando con pari dignità alla conclusione del procedimento mediante
provvedimento, la conclusione in via convenzionale, impregiudicata la vexata quaestio della natura giuridica
negoziale o pubblicistica.
Detto che anche l’art. 11 rientra nel Capo
Terzo, la possibilità che la partecipazione sfoci sempre nella sua
manifestazione più estrema della definizione pattizia degli interessi coinvolti
è indubbio indice di una nuova concezione di amministrazione Né pare sul punto
decisivo in senso contrario, l’introduzione ad opera della novella della
obbligatoria determinazione delle ragioni di pubblico interesse che inducono la
PA a preferire lo strumento convenzionale, in analogia alla determinazione a
contrarre di cui all’art. 11 c.2° Codice contratti e 192 T.u.e.l[47].
Si tratta di atto endoprocedimentale, di
norma non autonomamente lesivo, esplicativo delle ragioni che inducono
l’amministrazione ad agire in via convenzionale, e di cui ci si interroga circa
i rapporti con l’accordo finale sostitutivo o di recepimento dell’accordo sul
contenuto, in termini di reciproche interferenze in punto di invalidità ed
efficacia.
Infine, last
but not least, l’introduzione del nuovo istituto con valenza anche
partecipativa del “preavviso di rigetto” sembrerebbe in prima approssimazione
voler ulteriormente ampliare il contraddittorio procedimentale, pur con
l’evidente limitazione dell’ambito di applicazione della norma, frutto come si
dirà ampiamente di una visione miope ed esclusivamente sul piano verticale
della dialettica tra cittadini e PA. L’innovativa previsione di un
contraddittorio sulla proposta di provvedimento finale come tentativo di
concordare o quanto meno condividere, laddove possibile, l’esito finale di
alcune scelte amministrative, costituisce dunque l’ennesimo evidente indice di
apparente fortissima apertura verso la partecipazione.
In questo contesto, l’introduzione da parte
della l. 11 febbraio 2005 n.15 dell’art 21-octies
rischia di svuotare di significato il principio del giusto procedimento rectius del “diritto” europeo ad una
buona amministrazione, oltre che del diritto fondamentale ad un processo equo
ex art 6 CEDU, in forte ed evidente contraddizione con l’impianto complessivo
della stessa legge generale sul procedimento[48].
1.4
La dequotazione della partecipazione procedimentale come vizio formale.
Con l’entrata in vigore dell’art 21-octies è opinione diffusa in dottrina
che la prevista inidoneità della violazione degli obblighi di partecipazione ad
inficiare l’annullabilità del provvedimento finale qualora sia dimostrata
l’identità del contenuto dispositivo del provvedimento finale, comporti una
vera e propria dequotazione del procedimento rispetto al provvedimento.[49]In
controtendenza rispetto alla scelta operata nel 90, il legislatore della legge
15 sceglie così di preferire alla garanzia delle modalità con cui la PA
interagisce con gli interessati, la logica del solo risultato finale e
dell’”efficienza” amministrativa. Si perde di vista la centralità della
partecipazione come strumento di valenza essenziale nello stesso interesse
pubblico ad avvalersi dell’apporto partecipativo in chiave di collaborazione,
di accertamento dei presupposti di fatto o di diritto rilevanti fino alla
stessa chance di condivisione della
scelta finale.
Rinviando al par 6 per la trattazione
dell’art 21-octies e del rapporto con
la violazione dell’art 10-bis, si
rendono evidenti in prima battuta alcune considerazioni.
Anche volendo respingere il tentativo di
riconoscere valenza di autonomo bene della vita all’interesse partecipativo,
quanto alla prima parte dell’art 21- octies
è indispensabile chiarire cosa si intenda per attività vincolata, nel fermo
convincimento che in molti casi l’assioma attività vincolata/inutilità della
partecipazione sia del tutto infondato, come del resto ha opportunamente
chiarito parte della giurisprudenza.[50]
E’ di palese evidenza come non possa
parlarsi di inutilità della partecipazione allorquando pur al cospetto di
attività rigidamente vincolata nell’an
e nel quomodo dal legislatore, vi siano
spazi di contestazione ed incertezza in merito ai presupposti di fatto per
l’adozione del provvedimento.
Può farsi un chiaro riferimento al settore
della repressione dell’abusivismo edilizio - attività pacificamente vincolata
senza alcuna valutazione di interessi e
doverosa - ove ben necessario può essere il momento dell’accertamento dei
presupposti fattuali e giuridici in contradditorio con il privato interessato,
quali l’avvenuto o meno completamento funzionale delle opere nei procedimenti
di condono edilizio, oppure l’elemento della colpa del proprietario non autore
dell’abuso ex art 29 TU edilizia
Ancora e sempre nel campo dell’edilizia, il
provvedimento dichiarativo della decadenza del permesso di costruire ex art 15
TU edilizia per violazione dei termini per l’inizio e la fine dei lavori, per
quanto pacificamente vincolato e di natura dichiarativa di effetti che si
collegano alla scadenza del termine, rende sicuramente utile la partecipazione
dell’interessato in merito all’accertamento del grado di avanzamento o meno dei
lavori, in misura tale da ritenersi insussistenti i presupposti fattuali per
l’adozione del provvedimento.
Ciò nonostante, in riferimento alla
necessità della partecipazione in ipotesi di attività vincolata la giurisprudenza
amministrativa prima dell’entrata in vigore dell’art 21-octies si era ampiamente divisa.[51]
Basti pensare che anche in riferimento al nuovo istituto di cui all’art 10-bis l.241/90 parte della giurisprudenza
si sta spingendo non solo nel senso dell’applicabilità dell’art 21-octies per attività di autorizzazione di
carattere vincolato, ma verso la stessa inapplicabilità tout court.[52]
La dequotazione della partecipazione si
colloca del resto in un più ampio disegno del legislatore della novella del
2005 di complessivo sistematico depotenziamento delle regole imposte alla PA
per l’esercizio del potere finalizzate a garantire i principi fondamentali di
trasparenza, pubblicità, legalità e buon andamento, tutti relegati ad un ruolo
secondario rispetto al “risultato finale.”[53]
Condivisibile pare allora il tentativo[54] di
evitare la piena dequotazione isolando il vizio di partecipazione dagli altri
vizi formali o procedimentali, ritenendo applicabile la seconda parte dell’art
21-octies anche all’attività
vincolata, con tutte le diverse conseguenze in termini di onere probatorio. Si
ritiene che tale tesi possa ricevere
conferma oltre che sul piano testuale, dalla dimostrata rilevanza
costituzionale, comunitaria ed europea della partecipazione, idonea a
giustificare anche ex art 3 Cost. una tutela differenziata e preferenziale
rispetto ad altri vizi “formali”.
E’ agevole però anche in questo caso
ravvisarne una comoda elusione, allorchè la PA proceda ad applicare
correttamente l’art 7 l.241/90 ma senza controdedurre adeguatamente sulle
osservazioni degli interessati, con conseguente obbligato ritorno alla meno
garantista prima parte dell’art 21- octies
sub specie di vizio “formale” di assenza o insufficienza del supporto
motivazionale, con possibile rilevabilità d’ufficio della carenza di interesse
al ricorso.
D’altronde, senza voler anticipare le
considerazioni che saranno trattate al par 6, la sola deduzione in giudizio
della natura vincolata dell’attività non pare sufficiente alla dimostrazione
della non annullabilità del provvedimento, “ogni
qualvolta il vincolo derivi da precisi presupposti di fatto, la cui ricorrenza
è invece contestata dai motivi di gravame, proprio perché il decifit
partecipativo non ha consentito di dimostrare la erroneità dei presupposti di
fatto da cui muove l’amministrazione[55]”.
Così opinando, l’ambito di
applicazione dell’art 21-octies c.2°
primo allinea sarebbe condivisibilmente circoscritto alle sole fattispecie
provvedimentali vincolate senza alcuna contestazione od incertezza in merito ai
presupposti fattuali e giuridici.
La ricomprensione nel regime dei vizi
formali di vizi quali l’omessa o insufficiente motivazione ex art 3 l.241/90 o
l’incompetenza relativa, rappresentano una controtendenza sia rispetto ai
valori costituzionali come integrati dalla CEDU, sia rispetto al diritto
amministrativo europeo.
In particolare, la violazione dell’art 3
l.241/90 se sanabile come vizio formale ai sensi dell’art 21-octies, ma anche mediante il potere di
convalida ai sensi del nuovo art 21-nonies
comma secondo[56],
rischia di provocare gravissime conseguenze in termini sia di diritto
sostanziale che processuale.
La sostenuta possibilità di integrazione
della motivazione in giudizio o motivazione postuma[57]
rischia però anch’essa di infrangersi contro il muro sia dell’art 111 della
Carta costituzionale che del diritto amministrativo europeo. Infatti, quanto al
primo profilo l’art 111 commi 1° e 2° Cost nello stabilire che “la
giurisdizione si attua con il giusto processo regolato dalla legge”, che si
svolge “nel contradditorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un
giudice terzo ed imparziale” pare incompatibile con un sistema ove nel contesto
di un processo quale quello amministrativo di legittimità ancora avente ad
oggetto la demolizione dell’atto impugnato, si consenta alla PA “di mutare le
carte in tavola” non motivando la propria attività e riservandosi l’onere di
motivazione solo in sede giurisdizionale e secundum
eventus litis.
Sotto il secondo profilo, l’art 6 della CEDU
nella parte in cui riconosce come diritto fondamentale anche il diritto ad un
processo oltre che entro termini temporali ragionevoli, “equo”, si rende
parimenti incompatibile, specie a seguito della rilevanza costituzionale ex art
117 c. primo Cost per effetto delle sentenze n. 348 e 349 dell’ottobre 2007.
Ben coglie in giurisprudenza tale contrasto
una recente ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale per contrasto con
gli art 111 e 117 c.1°Cost. (oltre che con gli art 24 e 113) in relazione alla
normativa in tema di abilitazione alla professione di avvocato, “nella parte in cui non prevede l’obbligo di
giustificare e/o motivare il voto verbalizzato in termini alfanumerici in
occasione delle operazioni di valutazione delle prove scritte d’esame”[58]
D’altronde si è visto al par 1 come
Il panorama giurisprudenziale interno è però
prevalentemente indirizzato in senso molto diverso, sia sul versante della
possibilità di integrazione della motivazione in giudizio che su quello della
sufficienza della motivazione numerica nelle valutazioni effettuate dalle
commissioni in sede di pubblici concorsi o di gara, sufficienza in qualche modo
avallata dalla stessa Consulta che ha ripetutamente respinto le questioni di
legittimità costituzionale sollevate dal G.A.[60]
Merita forse allora maggior riflessione
l’orientamento minoritario che a seguito dell’entrata in vigore della
l.n.15/2005 assegna al vizio di violazione dell’art 3 l.241/90 natura
sostanziale ed essenziale sotto il profilo strutturale, idoneo a determinarne
la nullità ex art 21-septies,
orientamento che ha trovato isolati ma significativi consensi anche in giurisprudenza.[61]
In conclusione, la complessiva dequotazione
del procedimento pare di dubbia compatibilità con le spinte provenienti dal
diritto comunitario, nonché con i diritti fondamentali riconosciuti dall’art
111 della Grundnorm e dall’art 6
CEDU. Il fenomeno “tutto italiano” per cui sia consentito, a seguito di un
procedimento iniquo perchè non aperto alla partecipazione, un ulteriore
squilibrio della posizione delle parti in sede processuale mediante la
correzione unilaterale di una motivazione errata perché non ponderata secondo
gli interessi pubblici e privati coinvolti, risulta fortemente lesivo dei suesposti diritti, e in definitiva idoneo ad
incrementare l’illegalità amministrativa oltre che disincentivare l’esercizio
di azioni giudiziarie. [62]
2. Profili generali dell’art.10-bis nel quadro della novella l. 15/2005
L’art 10-bis l. 241/1990 per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 6 l.
11 febbraio 2005 n.15 ha introdotto l’obbligo per la PA di comunicazione, nei
procedimenti ad istanza di parte, dei motivi ostativi all’accoglimento della
domanda prima dell’adozione di un provvedimento negativo, obbligo oggi
comunemente “battezzato” con il termine di “preavviso di rigetto o diniego”.
Il testo della norma è il seguente: “Nei procedimenti ad istanza di parte il
responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale
adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i
motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci
giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di
presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da
documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per
concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di
presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di
cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali
osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le
disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure
concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a
seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali”.
Il carattere del tutto innovativo pone
inevitabilmente diversi nodi interpretativi, a cominciare dalla stessa natura
giuridica e dalle finalità sottese, ambito di applicazione, contenuto del
preavviso, forma ed effetti, nonché non ultimo, dal delicato rapporto con i
procedimenti speciali disciplinati dal legislatore statale e regionale.
Pregiudiziale è pertanto lo studio sulla
natura dell’obbligo previsto dall’art 10 -bis,
dubitandosi fortemente sulla fondatezza della tesi, sin qui dominante tanto in
giurisprudenza[63]
che in dottrina,[64]
che lo inquadra tra gli strumenti di partecipazione procedimentale, in
parallelo più o meno evidente con la comunicazione di avvio del procedimento
come modello del contraddittorio procedimentale classico di tipo istruttorio.[65] In
realtà, il nuovo istituto pare sfuggire da “tranquillizzanti” classificazioni
dogmatiche, imponendosi la comprensione delle ragioni che hanno indotto il
legislatore ad introdurre un obbligo particolarmente oneroso sul versante del
principio del non aggravio del procedimento, in controtendenza rispetto ad uno
scenario, quale quello delineato dalla legge 15/2005, finalizzato nel complesso
alla semplificazione procedimentale.
Ci si riferisce evidentemente in particolare
alla nuova disciplina del silenzio assenso, della conferenza di servizi
decisoria, all’ampliamento dell’operatività della d.i.a.,[66] alla
azionabilità del silenzio rifiuto senza la pregiudiziale della diffida a
provvedere.
Qual’è il significato e l’utilità pratica
del preavviso di rigetto?
Viene da chiedersi se l’istituto sia davvero
un sostanziale duplicato della comunicazione di avvio di cui all’art 7 l.241/90
posticipato alla fase decisoria, nel qual caso sorge spontaneo il forte dubbio
circa l’utilità sia per lo stesso istante che per la PA, oppure strumento diverso,
ma pur sempre riconducibile agli istituti partecipativi di stampo istruttorio,
oppure ancora presenti caratteristiche del tutto peculiari, pur se in coerenza
con l’impostazione di fondo della l.15/2005 di semplificazione dell’agere amministrativo e di complessivo
potenziamento della tutela giurisdizionale nei confronti del potere.
Ad opinione dello scrivente si impone una
lettura dell’art 10-bis il più
possibile in chiave di sistema, di coerenza quindi con le nuove linee
fondamentali tracciate dal legislatore in riferimento all’azione
amministrativa, al provvedimento, al complesso delle tutele accordate agli
interessati nei confronti dell’esercizio del potere, correndo altrimenti il
rischio di svuotare il preavviso di diniego di apprezzabili utilità pratiche, e
con dubbi di compatibilità con il principio costituzionale di ragionevolezza.
Ma anche volendo seguire la prevalente tesi
della natura partecipativa, sarebbe ugualmente opportuno partire dalla
rilevanza costituzionale degli strumenti di partecipazione procedimentale, oggi
sostenibile sia direttamente sulla base dell’art 97 Cost., sia in via
interposta sulla base dell’art 117 c.1° in relazione all’art 6 CEDU, con
conseguenze importanti sul piano della tutela invocabile per violazione dell’obbligo
imposto dall’art 10-bis.
Non meno importante è individuare l’ambito
di applicazione, se esteso anche ai provvedimenti vincolati, come esclude parte
della giurisprudenza e della dottrina,[67]e
comprendere il delicato rapporto tra art 10-bis
e procedimenti speciali, ove, come vedremo, il preavviso di rigetto rischia di
divenire un inutile duplicazione di garanzie di confronto dialettico già
contemplate, come nel caso (ma non solo) della d.i.a.
Il problema riflette la più ampia tematica
del rapporto tra disciplina generale del procedimento contenuta nella legge
241/90 e s.m. e disciplina di settore (procedimenti espropriativi, edilizi, affidamento
di contratti di appalto o concessione pubblici ecc.) quasi mai definito dal
legislatore,[68]
nonché del rapporto tra potestà legislativa statale e regionale, non certo
risolto dall’ambiguo disposto dell’art.
Per quanto riguarda il riparto della potestà
legislativa tra centro e regioni, l’autonomia regionale - in necessaria sintesi
- pare ampiamente condizionata, tra l’altro, dall’ampiezza della potestà
esclusiva statale codificata dall’art 117 Cost. in materia di l.e.d,[71] di
tutela giurisdizionale, e tutela della concorrenza. Limitazioni ancora maggiori
conseguirebbero dal riconoscimento in senso più radicale alla l.241 del valore di
norma costituzionale interposta ex art 117 c.1° Cost., come normativa di
stretta attuazione di diversi principi quali quelli espressi dagli art 97, 111,
24, 103, 21 Cost, che si saldano insieme nella legge generale sul procedimento.[72]
Il nuovo comma 2-bis dell’art,
Naturalmente, maggiori spazi di intervento
si impongono laddove la disciplina procedimentale di settore di matrice statale
in materie concorrenti stabilisca i principi a livello regolamentare, come
nell’ipotesi prevista dall’art 20 TU edilizia, ove tra l’altro la legislazione
regionale[74]
ben può qualificare gli effetti del silenzio in modo completamente diverso.[75] Ciò
premesso, non pare di poter riconoscere significativi spazi di intervento per
il legislatore regionale in riferimento all’art 10-bis, nel senso di non poterne escludere l’applicazione se non a
condizione di contemplare forme di dialogo collaborativo “ paritario” similari
e sostitutive,[76]comunque
di livello non inferiore quanto a tutela ai sensi dell’art 2-quater l. 241/90,
nel testo introdotto dalla l. 2009 n.69,
Si può discutere se il legislatore regionale
possa intervenire in senso parzialmente correttivo in merito agli effetti,
potendo sostituire alla davvero irragionevole previsione della interruzione dei
termini anche in ipotesi di mancata ricezione delle controdeduzioni, una più
coerente fattispecie di sospensione[77],
così come se estendere l’ambito di applicazione della norma anche nei confronti
dei terzi controinteressati, accentuandone i profili partecipativi, o ancora se
possa aumentare il termine di 10 giorni a disposizione del privato per
contraddire[78].
Sul punto appare poi di notevole rilevanza
la tematica del rapporto tra art 10 -bis
e art 19 l.241/90, dal momento che l’attrazione delle istanze di autorizzazione
e concessione nel campo della d.i.a. rischia di restringerne notevolmente
l’ambito di applicazione, in riferimento alle attività vincolate e/o sottoposte
a valutazioni di natura discrezionale tecnica. Questo naturalmente se si
accetta l’impostazione qui seguita che nega l’operatività del preavviso di
diniego alla d.i.a., come si vedrà però non seguita da un diffuso orientamento
della giurisprudenza amministrativa di prime cure.
L’art 10-bis
sarà allora applicabile al di fuori del campo elettivo della d.i.a., per le
sole attività soggette ad autorizzazione, nulla osta, concessione licenza
soggette a valutazioni espressione di discrezionalità amministrativa, o
comunque per le attività che, pur vincolate, risultano escluse ex art 19 ratione materiae.
E’ allora condivisibile l’esclusione per i
provvedimenti conclusivi del procedimento a contenuto vincolato, ma non per una
pretesa incompatibilità tra art 10-bis
e attività vincolata, bensì per l’assorbimento del 10-bis nell’art 19. Al di fuori dell’applicazione della d.i.a. non si
vede infatti perchè il preavviso di rigetto non debba applicarsi anche per
attività vincolate, ove indipendentemente dalla natura giuridica dell’istituto,
può essere sempre utile un contraddittorio, nello spirito collaborativo e
deflattivo che caratterizza l’istituto.
Del resto come visto, la stessa
giurisprudenza del Consiglio di Stato ritiene indispensabile la partecipazione
anche in ipotesi di attività vincolata laddove vi sia contestazione
sull’accertamento dei presupposti per l’adozione del provvedimento.[79]
Sul versante dei mezzi di tutela invocabili
dall’interessato in caso di omissione della comunicazione dei motivi ostativi
all’accoglimento dell’istanza, appare ancora una volta dirimente la questione
della natura di diritto o di interesse legittimo della pretesa al rispetto
dell’art 10-bis. Si vedrà che pur
senza aderire alla peraltro suggestiva tesi della dignità di diritto soggettivo
delle pretese partecipative, non può accertarsi la riconducibilità tout court della violazione dell’art 10-bis al regime dei vizi “formali” non
invalidanti, a pena di confinare l’istituto in un limbo di inutilità, in solo
danno del principio generale di non aggravio del procedimento codificato
dall’art. 1 c.1°.
Pare invece scontato e pacifico in
giurisprudenza il carattere endoprocedimentale dell’atto che ne esclude la
immediata lesività e l’autonoma impugnabilità,[80]potendosi
gravare solo il provvedimento definitivo di rigetto, deducendo il vizio di
insufficiente motivazione o di eccesso di potere in caso di diniego per motivi
del tutto diversi da quelli indicati nel preavviso.
Un recupero dell’utilità dell’art 10-bis
potrebbe invero derivare da una lettura che imponga alla PA la definizione già
in sede procedimentale della fondatezza della pretesa sostanziale azionata, con
una vera e propria consumazione del potere amministrativo di rigetto[81].
Così opinando sarebbe precluso alla PA non solo il rigetto finale per motivi
non esplicitati nel preavviso, ma anche in sede processuale l’integrazione
della motivazione in giudizio - oramai come visto nel par 1.4 ammessa dalla
giurisprudenza amministrativa - così come un rigetto diversamente motivato a
seguito del giudicato di annullamento,
avendo già la PA esaurito il potere.
Alla peraltro evidente obiezione della
elusione del principio cardine del nostro ordinamento processuale
amministrativo della salvezza del riesercizio del potere amministrativo a
seguito dell’annullamento giurisdizionale codificato dall’art 26 c.2° l.TAR, si
può però notare come il preavviso di diniego, in qualche modo, “cristallizzi” la
posizione della PA al fine della ricerca di una soluzione condivisa. Tanto da
far pensare alla costituzione di un vero e proprio obbligo di clare loqui esplicitando in modo esaustivo i motivi a supporto della
decisione di rigetto, fatte salve le sopravvenienze emerse in sede decisoria,
obbligo quantomeno in riferimento al
modello procedimentale ordinario, costantemente negato dalla giurisprudenza.
Pur dovendosi confermare il principio della
inesauribilità del potere, pare che successivamente al giudicato un nuovo
rigetto per motivi diversi e già deducibili in sede di preavviso avrebbe
riflessi sul piano civilistico del risarcimento del danno, per violazione del
canone della buona fede procedimentale e giurisdizione del G.A. laddove vi sia
giurisdizione esclusiva.
Sostenere l’integrazione della motivazione
in giudizio anche ove la PA abbia in sede procedimentale indicato le ragioni
ostative all’accoglimento dell’istanza appare gravemente lesivo del principio
del giusto processo, oggi costituzionalizzato con l’art 111 Cost., oltre che
fonte di responsabilità risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale
della PA, reputando il preavviso atto idoneo, pur se endoprocedimentale[82] ad
ingenerare un legittimo affidamento in ordine al rigetto dell’istanza per i
soli motivi ivi indicati.
La giurisprudenza del resto, pur non
giungendo a queste conclusioni, comincia a negare l’integrazione postuma della
motivazione nell’ipotesi di omissione, nel provvedimento decisorio di rigetto,
delle ragioni del mancato accoglimento delle controdeduzioni al preavviso.[83]
Sempre nell’ottica della semplificazione a
cui si è ispirato il legislatore della l.15, non pare di poter precludere
l’utilizzo del preavviso di diniego senza il necessario utilizzo della forma
scritta.[84]L’amministrazione
ben potrebbe preferire convocare personalmente gli istanti per comunicare i
motivi ostativi o avvalersi dei mezzi
telematici, come soluzione dialettica
opportuna al fine di conseguire le finalità collaborative e deflattive proprie dell’istituto.
Del resto questa soluzione è accolta in
parte dallo stesso legislatore quanto al procedimento di verifica e di
esclusione delle offerte anormalmente basse contenuto nell’art 88 Codice
Contratti, procedimento che come visto al par. 1.1 presenta molte analogie con
l’art 10-bis. Né verrebbe smentita da
un preteso carattere formale, anche a seguito della nullità strutturale
introdotta dall’art 21-septies
l.241/90, dell’attività amministrativa, come conferma la dottrina[85]
sostenendo anche nel diritto amministrativo la valenza del principio di
derivazione civilistica della libertà di forma, al di fuori dei casi
naturalmente in cui la legge prescriva la nullità, cosa che non si riscontra
nell’art 10-bis.[86]
Senza tacere che l’applicazione del principio
di matrice pretoria del raggiungimento dello scopo anche all’istituto del
preavviso di rigetto, renderebbe di fatto possibile un confronto dialettico
sostanziale indipendentemente dalla forma utilizzata.
Quanto infine al soggetto competente a “dirigere
il contraddittorio” il primo allinea prevede una competenza concorrente del
responsabile del procedimento e dell’autorità competente. Una lettura dell’art
10-bis combinata con il nuovo testo
dell’art 6 l.241/90 dovrebbe condurre a
preferire la competenza del responsabile del procedimento, coerentemente con il
potenziamento predecisorio del suo ruolo in riferimento alla elaborazione della
proposta di provvedimento.
Non è da escludersi la possibilità per
l’amministrazione, nell’esercizio della propria autonomia di organizzazione, di
assegnare al titolare della potestà ad adottare il provvedimento finale anche
il ruolo del contraddittorio predecisionale. Tale facoltà sarebbe però
quantomai inopportuna e probabilmente illegittima per violazione dell’art 1 c. 2°
l.
2.1
Finalità e
natura giuridica del nuovo istituto
L’art 10-bis
è collocato al Capo III dedicato alla “Partecipazione al procedimento
amministrativo” tra gli istituti quindi di partecipazione, al pari della
comunicazione di avvio (art 7) dell’intervento (art 9) degli accordi (art 11).
La collocazione sistematica non pare
elemento decisivo per dedurne la natura di partecipazione in senso stretto,
così come il termine “diritto” utilizzato nelle rubriche degli articoli del
Capo III non è mai stato ritenuto decisivo, come dimostra il costante
orientamento giurisprudenziale teso alla qualificazione delle pretese
partecipative come interessi legittimi procedimentali.[87]
Prendendo come riferimento il modello della comunicazione di avvio già
introdotto nel testo originario della l.241/90, emergono le differenze che fanno
del preavviso di rigetto un istituto dai caratteri peculiari, ove il carattere
partecipativo è presente ma rimane per così dire sullo sfondo, assorbito da
altri elementi.
La partecipazione in senso classico di tipo
istruttorio è già ampiamente soddisfatta, se rispettata dall’amministrazione,
dalla comunicazione di avvio oltre che dalla presentazione di memorie e
documenti, che
Una partecipazione limitata ai soli soggetti
istanti - si pensi all’istanza per l’ottenimento di un titolo autorizzatorio o
concessorio - e preclusa ai controinteressati non avrebbe alcuna logica, in
contrasto con lo stesso concetto di discrezionalità amministrativa come momento
di scelta e di ponderazione dei vari interessi pubblici e privati interessati
dall’azione amministrativa. Sarebbe una partecipazione assolutamente “miope e
monca”, con conseguente illegittimità costituzionale per contrasto con gli art.
3, 97, 113, 117 c.1°in relazione all’art. 6 CEDU.
L’art 10-bis,
in netta contrapposizione con gli istituti di partecipazione, restringe il
contraddittorio ai soli soggetti istanti, pretermettendo completamente i
controinteressati, ai quali non verrà mai consentito di interloquire con la PA
nella fase predecisoria in ipotesi di diniego.
A me sembra che o si consente la
comunicazione dei motivi ostativi anche ai controinteressati, salvandone la ratio partecipativa,[88]oppure
si deve ricercare altrove il fondamento e la ragion d’essere dell’art 10-bis.
La prima strada sarebbe in teoria
percorribile, ma urta contro il chiaro disposto letterale del primo allinea
della norma, e conferma la voluntas legis
di introdurre un quid novi rispetto
all’art 7 l.241/90. Non appare invece
decisivo il rilievo per cui la partecipazione procedimentale sarebbe tutelata
soltanto nei procedimenti ad iniziativa d’ufficio, dal momento che come visto,
risultava soltanto il frutto di orientamento pretorio non pacifico e criticato
peraltro dalla dottrina.
Sul punto in ogni caso, il nuovo testo
dell’art. 8 c. 2° c ter l.241
nell’espressa estensione della comunicazione di avvio ai procedimenti ad
iniziativa di parte dovrebbe assumere rilievo innovativo, in definitiva
apertura della partecipazione a tutti i procedimenti. La finalità partecipativa
pare invece ancora posta in contraddizione dall’esclusione contenuta
nell’ultimo allinea dell’art 10-bis dall’ambito di applicazione per i
procedimenti concorsuali.
L’art 13 l.241 infatti esclude già le
disposizioni sulla partecipazione per i procedimenti volti all’emanazione di
atti amministrativi generali, tra cui vi rientrano i bandi di gara, di concorso
pubblico et simila. La
giurisprudenza, muovendo dal carattere unitario dei procedimenti concorsuali in
genere, esclude per es. la necessità di applicare l’art 7 agli atti di
esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione, così come
all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria con l’aggiudicazione
definitiva, essendo sufficiente la sola comunicazione personale del provvedimento.[89]
Mutatis mutandis, o il legislatore ha
escluso l’art 10-bis ai procedimenti concorsuali per un mero lapsus calami, oppure ha ritenuto di
dover specificare l’esclusione proprio perchè consapevole della finalità
partecipativa in senso soltanto lato.
Anche l’effetto interruttivo previsto dal preavviso mal si combina con la
pretesa natura partecipativa. La previsione di un ulteriore contraddittorio
nella fase predecisoria se intesa come un sostanziale omologo della
comunicazione di avvio - anche ai fini dell’eventuale irrilevanza in termini di
annullabilità giurisdizionale - porta al paradosso di un interruzione senza che
l’erronea o arbitraria applicazione della norma possa sortire alcun effetto per
la PA. Sarebbe ancora una volta contraddetta la stessa logica della prevalenza
del risultato sulle garanzie formali sottese all’art. 21-octies, con una
interruzione del procedimento imposta dalla legge a beneficio di una garanzia
comunque non rilevante almeno sul piano della tutela demolitoria.
In realtà, pare che il preavviso di rigetto
quale ne sia l’ambito di applicazione, risponda alla ratio di deflazione del contenzioso, mirando in chiave difensiva[90] ad
un riesame da parte della PA del proprio operato, per errore nella valutazione
dei presupposti di diritto o di fatto, o in chiave più strettamente
collaborativa[91]
ad una scelta finale condivisa, fino all’eventuale accordo sul contenuto
discrezionale del provvedimento finale.
Pare cioè di poter collegare
l’art 10-bis al successivo art 11,
come momento in cui può emergere l’opportunità anche al fine di evitare una
lite, di ricercare una soluzione pattizia, per es. concordando l’accoglimento
dell’istanza subordinatamente a modifiche oppure sotto condizioni o modalità
esecutive, non rare per es. nel campo dell’edilizia.[92] La
ripetizione della fase istruttoria comporta la possibilità di modificare
l’istanza, in modo tale da soddisfare le esigenze della PA, nell’ottica
collaborativa che permea l’istituto.
Il preavviso di rigetto può cioè valere
anche come stimolo per la conclusione di accordi, ultima chance posta nella fase predecisoria, di soluzione condivisa sulle
modalità di esercizio del potere relativamente ad attività autorizzatorie di
contenuto discrezionale amministrativo, che come si è visto dovrebbe essere
l’ambito elettivo se non esclusivo di operatività dell’art 10-bis. D’altronde, la minaccia di un
possibile contenzioso suscitato dalle osservazioni fornite dall’istante
potrebbe veramente indurre la PA alla ricerca di una soluzione per quanto
possibile condivisa, e ridare slancio ad un istituto quale quello degli accordi
ancor’oggi poco utilizzato.[93]
La stessa legge 15 nel novellare il testo
dell’art 11 generalizzando l’utilizzo degli accordi di tipo sostitutivo, fa
pensare ad un favor per modelli di
amministrazione condivisa, così come del resto lo stesso comma 1-bis dell’art 1 l.241.[94]Così
opinando, si potrebbe sostenere la non sanabilità del vizio di violazione
dell’art 10-bis, per una preclusione
in danno della stessa PA ad una possibile soluzione negoziata, non
sacrificabile sull’altare della identità del contenuto dispositivo del
provvedimento, perchè non sarebbe mai possibile a posteriori stabilire quali
sarebbero stati gli esiti, nell’ambito come detto di attività private soggette
prevalentemente a valutazioni discrezionali amministrative.
Ma verrebbe altresì smentita, ad avviso
dello scrivente, la stessa natura formale del vizio, avendo l’art 10-bis una funzione di stimolo in chiave
collaborativa alla deflazione del contenzioso, funzione mai sostituibile da un
giudizio prognostico di fondatezza dell’istanza effettuabile dal G.A.[95] Pare
quindi di poter confermare l’esistenza di una liaison tra l’accordo ed
il preavviso, entrambi riconducibili al genus dell’esercizio consensuale
del potere, o meglio costituendo il preavviso uno strumento per stimolare il
perfezionamento di accordi.
Sembra quindi preferibile ricondurre l’art
10-bis a finalità di contraddittorio
paritario o in contestazione, esaminato al par 1.1 oppure di natura paragiurisdizionale con
finalità marcatamente deflattive. A mio avviso con l’art 10-bis si potrebbe in definitiva quasi
pensare ad una sorta di “incidente procedimentale” con funzione assimilabile
lato sensu ai procedimenti
amministrativi giustiziali.
Richiamando l’opera di M.Nigro,[96]si è
di fronte ad un qualcosa che ricorda i rimedi ”rinnovatori” distinti dai rimedi
eliminatori, preordinati ad un riesame in opposizione inanzi alla stessa
autorità amministrativa, al fine di verificare oltre la legittimità dell’atto
(qui potremo dire della proposta di atto) la formazione di un atto
amministrativo idoneo a soddisfare - meglio della proposta di rigetto – lo
specifico, rectius, gli specifici
interessi in gioco.
In ogni caso merita rilievo la centralità
dell’obbligo della PA di valutare attentamente le controdeduzioni dell’istante,
dovendosi quantomeno limitare sul punto i tentativi di consentire
l’integrazione postuma della motivazione in giudizio.[97]
Naturalmente, ciò non esclude per il
fondamentale principio della salvezza del riesercizio del potere a seguito del
giudicato di annullamento, la possibilità per l’amministrazione di rigettare
l’istanza per motivi diversi da quelli confutati in sede di preavviso, ma come
si è visto e vedremo non senza conseguenze sotto il profilo risarcitorio, per
comportamento contrario ai doveri di buona fede ai sensi degli art 1337-1338
c.c. L’esclusione della ratio partecipativa
in senso istruttorio e le esaminate divergenze rispetto alla comunicazione di
avvio, si ripercuotono inevitabilmente anche sotto l’aspetto patologico,
negando l’applicazione analogica del c. 2° secondo allinea dell’art 21-octies.
In parte inapplicabile, come vedremo,
dovrebbe essere anche il primo allinea, non tanto perchè dall’ambito di
applicazione del 10-bis dovrebbero
esser estranee le attività vincolate (tesi come anticipato qui non seguita)
quanto perchè la violazione dell’obbligo di preavviso non appare riconducibile
al novero dei vizi di natura formale.
Proprio dalle finalità deflattive è poi
possibile dedurne la natura meramente ordinatoria del termine di 10 giorni
assegnato all’istante per presentare osservazioni e documenti in risposta al
preavviso, non venendo meno l’obbligo di controdedurre sulle osservazioni
“tardive”,[98]
ed essendo sempre rispondente all’interesse pubblico oltre che privato la
prevenzione del contenzioso.
Problema pregiudiziale è
stabilire se i casi di esclusione siano soltanto quelli codificati, o se sia
possibile per ragioni sistematiche, individuarne ulteriori. Vedremo come la
giurisprudenza si sia decisamente indirizzata verso quest’ultima posizione.
2.3
Procedimenti
relativi ad attività vincolate
E’ opinione oramai diffusa che il preavviso
di diniego si applichi ad istanze volte ad ottenere provvedimenti di
autorizzazione e/o concessione a carattere discrezionale, con esclusione per i
provvedimenti a contenuto vincolato. Dottrina e giurisprudenza giustificano
l’esclusione a causa dell’inutilità dell’apporto partecipativo ad apportare
elementi utili alla decisione finale, quindi ancora una volta in base alla
finalità di partecipazione.[99]
In realtà, allo stesso risultato pare molto
più corretto pervenire sulla base di argomentazioni diverse La natura di
strumento partecipativo non escluderebbe tout court dall’ambito di
applicazione le attività vincolate, se non in ipotesi di assoluta non
contestazione dei presupposti fattuali e giuridici.[100]
L’esclusione va invece ricercata nell’attrazione delle attività soggette ad
autorizzazione, licenza, concessione il cui rilascio dipende esclusivamente
dall’accertamento di requisiti e presupposti previsti dalla legge o da atti
amministrativi generali nel campo di applicazione della d.i.a.
La d.i.a circoscrive ancor più l’operatività
dell’art 10-bis allorchè si accolga
la tesi invalsa presso autorevole dottrina circa l’estensione a seguito della
l.15/2005 anche alle attività oggetto di valutazioni discrezionali tecniche.
Naturalmente, qualora si ritenga applicabile
l’art 10-bis anche alla d.i.a., come
opina parte della giurisprudenza amministrativa di prime cure, si dilaterà
considerevolmente l’ambito di applicazione, ma è posizione come si vedrà sub
2.8 non condivisibile per più motivi. Negare l’applicazione del preavviso di
rigetto alle attività vincolate porterebbe poi fuori dal 10-bis anche i procedimenti per il rilascio
del permesso di costruire o di autorizzazione al mutamento di destinazione
d’uso, cosa che non appare affatto pacifica, e smentita dalla stessa giurisprudenza,[101] a
conferma che al di fuori dell’ambito di operatività della d.i.a. non si può
escludere a priori la cogenza della norma per i provvedimenti a contenuto
vincolato.
Va detto che, a conferma della generale incertezza che permea ancora il
giovane istituto introdotto dall’art 10-bis,
altra tesi esclude i procedimenti per il rilascio del permesso a costruire
argomentando prevalentemente dal disposto del comma 4°dell’art 20 T.U. edilizia
secondo cui “Il responsabile del
procedimento, qualora ritenga che ai fini del rilascio del permesso di
costruire sia necessario apportare modifiche di modesta entità rispetto al
progetto originario, può, nello stesso termine di cui al comma 3, richiedere
tali modifiche, illustrandone le ragioni. L'interessato si pronuncia sulla
richiesta di modifica entro il termine fissato e, in caso di adesione, è tenuto
ad integrare la documentazione nei successivi quindici giorni. La richiesta di
cui al presente comma sospende, fino al relativo esito, il decorso del termine
di cui al comma 3.”
La norma stabilisce un rapporto dialettico tra PA e interessato
sicuramente non identico quanto a contenuto ed effetti, ma molto simile quanto
a ratio e finalità di collaborazione con il privato e di deflazione del
contenzioso, con prevalenza qui del profilo collaborativo. Ragion per cui la
tesi suesposta non sembra del tutto infondata, trovando l’istante anche in
ipotesi di violazione del comma 4° art 20 TU edilizia una possibile tutela data
dall’annullamento del diniego evitabile mediante l’instaurazione del
contraddittorio.
E’ però ad avviso del sottoscritto
decisamente preferibile la tesi dell’applicazione del preavviso, data la netta
maggiore ampiezza del preavviso di rigetto (che riguarda tutti i motivi
ostativi sia essi in fatto od in diritto) rispetto al solo contraddittorio
sulle modifiche di modesta entità. Anche qui quindi si sottolinea ancora una
volta la non incompatibilità tra 10 -bis
e attività vincolate, in relazione alla “portata
generale dell’istituto”, tendenzialmente applicabile “in tutti i procedimenti ad istanza di parte.[102]”
2.4
Procedimenti
ad istanza di parte
Il preavviso di diniego è applicabile ai
soli procedimenti ad istanza di parte.
Non sono ad istanza di parte e quindi
esclusi i procedimenti iniziati a seguito di denuncia o esposto di terzi,
giacchè anche in presenza di un effettivo obbligo di provvedere in ipotesi di
denuncia presentata da soggetto in posizione qualificata e differenziata – si
pensi al controinteressato che si opponga ad istanza di autorizzazione
edilizia, commerciale, paesaggistica ecc. – il provvedimento rimane a tutti gli
effetti ad iniziativa ufficiosa.[103]
Non pare inoltre riconducibile alla istanza
di parte la presentazione di una mera dichiarazione di inizio di attività ex
art 19 l.241/90 o secondo la normativa di settore (d.i.a. edilizia, stazioni
radio-base per la telefonia mobile), nemmeno aderendo alla tesi della natura di
titolo provvedimentale tacito oggi prevalente a seguito dell’entrata in vigore
della l.15/2005.
Quale che sia la natura giuridica, la
dichiarazione di inizio attività è e resta atto privato destinato a provocare
l’apertura di un procedimento eventuale nell’ipotesi di riscontro negativo dei
requisiti legittimanti al fine dell’emanazione dei provvedimenti inibitori e
sanzionatori contemplati dal c. terzo dell’art 19 e 21 l.241/90.
Non sono infine ad istanza di parte i
procedimenti di autotutela attivati dalla PA a seguito della scadenza del
termine perentorio per l’esercizio del potere inibitorio di cui al c. 3°
dell’art 19 l.241, espressione di un potere di autotutela con funzione di
riesame o, se si nega la tesi provvedimentale tacita, con funzione di
ripristino della legalità violata dall’attività intrapresa con la d.i.a.
2.5
Procedimenti
concorsuali
L’art 10-bis
contempla l’esclusione solo per le procedure
concorsuali e per i procedimenti in materia previdenziale e assistenziale
“sorti a seguito di istanza di parte” e gestiti dagli enti previdenziali.
Mentre per
i procedimenti in materia previdenziale il disposto normativo è chiaro, anche
se forse poco comprensibile, sussiste un contrasto in giurisprudenza in ordine
al concetto di procedura concorsuale, se riferito cioè ai soli concorsi
pubblici[104] o
in generale a tutti i procedimenti caratterizzati da valutazioni comparative al
fine di attribuire vantaggi di rilievo economico, quali gare per l’affidamento
di contratti, assegnazione alloggi di edilizia residenziale pubblica, di
concessione di contributi economici.[105]
Non è difficile prevedere che per esigenze di semplificazione connesse
all’elevato numero dei partecipanti ad un procedimento concorsuale la
giurisprudenza preferirà la tesi più estensiva, nell’ottica però di un
complessivo ridimensionamento dell’ambito di applicazione dell’istituto.
Se si ritiene
preferibile la tesi che reputa eccezionali le deroghe all’obbligo di
comunicazione dei motivi ostativi, ne discende la necessità del preavviso
quantomeno per tutti i procedimenti di sola valutazione e scelta di più
aspiranti, con obbligo di trasparenza ed imparzialità sindacabile in sede di
giurisdizione amministrativa di legittimità ma senza valutazioni comparative
vere e proprie, neppure per soli titoli e senza quindi valenza concorsuale.
Ci si
riferisce per es. all’ipotesi degli affidamenti di incarichi di progettazione
di lavori pubblici sotto la soglia di 100.000 euro ex art 91 Codice contratti,
di incarichi dirigenziali interni ed esterni ex art 109 e 110 T.u.e.l., ove
peraltro la natura privatistica degli atti di conferimento oramai invalsa
presso la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione dovrebbe
senz’altro condurre all’esclusione del preavviso[106].
Ciò detto,
res melius perpensa, l’espressa esclusione per i procedimenti
concorsuali appare francamente incomprensibile e frutto di un equivoco,
comunque di nessuna utilità pratica. Infatti, quale sia il significato da
attribuire al termine procedura concorsuale, per tutti i procedimenti sopra
descritti è assente il requisito dell’iniziativa ad istanza di parte che il
primo allinea dell’art 10-bis eleva a generale presupposto.
E’ infatti
principio consolidato come i procedimenti concorsuali siano ad iniziativa
officiosa, mediante pubblicazione di bando od avviso che ha natura di atto
amministrativo a rilevanza esterna con valore assimilabile all’invitatio ad
offerendum, aperto alla presentazione di domande che hanno consistenza
tuttalpiù di proposte contrattuali irrevocabili ex art 1329 c.c. condizionate
dall’accettazione da parte della PA, giammai di iniziativa di un procedimento
già avviato con la pubblicazione della lex specialis[107].
Non si
vede pertanto quali possano essere in concreto le procedure concorsuali sorte a
seguito di istanza di parte di cui all’ultimo allinea della norma, se non
pensando ad un utilizzo terminologico del tutto atecnico e improprio da parte
del legislatore.
2.6
I casi di
esclusione: non tassatività?
Resta
come anticipato inizialmente la questione di fondo se le fattispecie di
esclusione debbano ritenersi tipiche,[108]
o se invece sia possibile in base ad una interpretazione logico-sistematica
addivenire ad ulteriori ambiti di totale incompatibilità con l’applicazione
dell’istituto.
Quest’ultima sembra essere l’opinione preferibile, e verso cui sta
decisamente virando la giurisprudenza.[109]
Rinviando
al par 2.8 per quanto riguarda la d.i.a., la giurisprudenza esclude l’art 10-bis
in diverse altre ipotesi, come per i procedimenti giustiziali,[110]
per i procedimenti di controllo di nulla osta paesaggistici[111]
mentre sussiste un contrasto per quanto riguarda il procedimento di accesso ai
documenti amministrativi, pur prevalendo la tesi negativa.
2.7
Procedimenti
di accesso ai documenti amministrativi
Secondo
recente giurisprudenza, l’art 10-bis “è norma da ritenersi
applicabile anche ai procedimenti finalizzati all’accesso agli atti”
con conseguente interruzione del termine di 30 giorni previsto dall’art. 25
c.4° l.241 per effetto della comunicazione di preavviso di rigetto[112].
Non vi è dubbio che l’accesso ai documenti amministrativi assuma consistenza di
procedimento ad istanza di parte, anche se le finalità accelleratorie dello
speciale rito camerale codificato dall’art. 25 c.4° l.241 risulterebbero
gravemente lese.
Senza
contare che l’attività dell’amministrazione presenta caratteri pressochè
interamente vincolati[113]
anche se si è già visto come la natura vincolata non possa di per sè dirsi
preclusiva. Certo che pare difficile anche qui individuare la ragionevolezza
dell’eventuale comunicazione di preavviso di diniego all’istante e all’insaputa
del controinteressato titolare del diritto alla riservatezza.
Errata
pare la tesi che esclude il 10-bis sulla base della specialità del
procedimento per l’accesso. L’art 10-bis può sicuramente non trovare
applicazione nei procedimenti speciali,
ma solo allorquando la relativa disciplina speciale già configuri strumenti di
confronto dialettico similari,[114]a
pena di un aggravio procedimentale francamente esorbitante. Viceversa in
assenza di tali garanzie minime, non pare ci siano gli estremi per escludere un
obbligo posto a garanzia del cittadino nei confronti dell’esercizio del potere
nonché dello stesso interesse pubblico alla deflazione del contenzioso, per
ovvie ragioni di ragionevolezza, imparzialità, buon andamento e di tutela
giurisdizionale contro gli atti della PA.
Ragion per
cui, a differenza di quanto si dirà per la dichiarazione di inizio attività,
non sembra di poter escludere a priori l’applicazione del preavviso di diniego
all’accesso ai documenti, con però necessaria integrazione del preavviso anche
al controinteressato, la cui posizione specie dopo l’entrata in vigore della
l.15 assume diretta rilevanza.[115]
Né a conclusioni diverse si potrebbe giungere per l’ipotizzata incompatibilità
tra silenzio con valore legale tipico di diniego e 10-bis, dal momento
che come si dirà sub 2.9, pare esatta la tesi di segno opposto.
Come anzi
si vedrà, l’eventuale risposta del titolare del diritto di accesso al preavviso
di diniego fa scattare per l’amministrazione l’obbligo di adottare un
provvedimento espresso e pienamente motivato in merito, con conseguente
impedimento alla formazione del silenzio significativo negativo. Ciò detto, si ritiene comunque preferibile,
in via strettamente interpretativa, la tesi che esclude il procedimento per
l’accesso, per ragioni esclusivamente dovute all’inevitabile depotenziamento
della tutela giurisdizionale a favore degli interessati.
Infatti,
non solo la comunicazione del preavviso raddoppierebbe il termine breve per la
conclusione del procedimento, ma lo stesso silenzio dell’amministrazione sulle
osservazioni impedendo la formazione del silenzio rigetto, costringerebbe
l’interessato all’esperimento di un preventivo giudizio di silenzio-rifiuto ex
art 21-bis l.TAR.
2.8
Il problema
della applicabilità alla d.i.a.
Particolarmente delicato come già anticipato
è il rapporto tra 10-bis e 19, ove
occorre dar conto del dibattito giurisprudenziale, specie in riferimento alla
d.i.a. edilizia.
Secondo infatti una prima tesi, la reiezione
della d.i.a. edilizia assume consistenza “di
atto reiettivo di un istanza di parte”, con conseguente cogenza
dell’obbligo di comunicazione, “atteso il
carattere generale della disposizione in parola”. [116]
Anche alla d.i.a. codificata dall’art 87
Dlgs. 259/2003 in materia di installazione di impianti di telefonia mobile, si
imporrebbe secondo argomentazioni analoghe l’obbligo del preavviso[117].
Secondo altra ricostruzione, invece,
recentemente confermata dal Consiglio di Stato, l’istituto “trova applicazione solo nell’ipotesi di
adozione di un provvedimento negativo sull’istanza (di provvedimento positivo)
e non nel caso di presentazione di denuncia di inizio attività e successivo
ordine o diffida a non iniziare i lavori”. [118]
Per i giudici di Palazzo Spada, aderendo
alla tesi che ascrive la d.i.a. a strumento di semplificazione sub specie di
titolo tacito provvedimentale di assenso:
a)
l’ordine di non
iniziare i lavori non coincide con la ipotesi di provvedimento negativo su
istanza di parte;
b)
vi è
incompatibilità tra onere di preavviso di diniego e termine ristretto entro
entro il quale l’amministrazione deve provvedere, non essendo tra l’altro
previste parentesi procedimentali produttive di sospensione del termine stesso.
In aggiunta a tale autorevole arresto va
sottolineato che la speciale disciplina della notifica all’interessato
dell’ordine motivato di non iniziare i lavori, contenuta nel c. 6° art 23 TU
edilizia, assicura già di per sé una forma di confronto e tutela del privato
rispondente a finalità analoghe all’art 10-bis,
con possibilità per il dichiarante di integrazione della d.i.a. con le
modifiche necessarie per renderle conformi alla normativa urbanistica ed edilizia.[119]
E’ chiaro che anche ricostruendo la d.i.a.
in termini di istituto di liberalizzazione di attività il cui titolo
legittimante trova la propria fonte direttamente nella legge - tesi che trova consensi sia in dottrina che
in giurisprudenza anche dopo l’entrata in vigore della legge 15/2005[120] –
risulta palese la radicale difformità tra provvedimento di rigetto di istanza e
ordine inibitorio.
Riprendendo le fila del rapporto con il
preavviso, si reputa che qualunque sia la tesi che si voglia seguire in merito
alla natura della d.i.a., dovrebbe senz’altro escludersi, nonostante il
silenzio del legislatore sul punto, l’operatività dell’obbligo di preavviso,
oltre che per incompatibilità intrinseca, in base al generale principio del
divieto di aggravio del procedimento, “se non per straordinarie e motivate
esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria” codificato dall’art 1 c.2°
l.241/90, in base ad una lettura costituzionalmente orientata ex art 3 Cost.
Non può infatti reputarsi ragionevole imporre
al contempo in un istituto di liberalizzazione o semplificazione, sia l’invito
a conformare l’attività ai requisiti prescritti, sia la comunicazione dei
motivi ostativi all’esercizio dell’attività, come visto cosa ben diversa dai motivi
ostativi all’accoglimento di una istanza di tipo autorizzatorio. A maggior
ragione non sarà assoggettato alla comunicazione ex art 10-bis il provvedimento sanzionatorio iniziato dopo la scadenza del
termine perentorio per l’esercizio del potere inibitorio prescritto dal c. terzo
art 19 l.241, trattandosi di potere riconducibile al genus dell’autotutela e quindi ad iniziativa d’ufficio. Anche qui
il risultato non cambia se si segue la tesi che ascrive la dia a strumento di
liberalizzazione, dal momento che almeno secondo una autorevole e condivisibile
ricostruzione giurisprudenziale[121], si
tratta pur sempre di potere di autotutela finalizzato al ripristino della
legalità, pur senza alcuna funzione di riesame.
2.9
Rapporti con
il silenzio significativo
Spunti di riflessione offre il rapporto tra
comunicazione di rigetto dell’istanza e silenzio amministrativo, con
particolare riferimento alle ipotesi di silenzio c.d. significativo o con
valore legale tipico.
Nessuna particolare relazione è infatti
rinvenibile al cospetto di silenzio inadempimento, laddove l’emanazione di atto
di preavviso di diniego non farà mai venir meno l’attualità dell’obbligo
dell’amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento
espresso, non avendo naturalmente il preavviso, quale atto endoprocedimentale
non decisorio,[122]
alcuna valenza positiva rispetto all’obbligo di concludere il procedimento con
provvedimento espresso. Rimane quindi intatto l’inadempimento della PA, e la
relativa tutela degli interessati mediante il silenzio rifiuto codificato
dall’art 21bis l.TAR.
Venendo al silenzio con valore legale tipico
di assenso o diniego, sembra che l’avvento dell’art 10-bis, laddove applicabile, abbia determinato profondi cambiamenti
sino a condizionarne il perfezionamento, specie in presenza di risposta da
parte del destinatario del preavviso.
Ma andando per gradi, va preliminarmente
risolto il nodo della stessa compatibilità del preavviso di rigetto, in ipotesi
di mancata presa di posizione da parte del legislatore. Detto che il legislatore
al comma 5° dell’art 20 l.241/90 nel testo modificato dalla l.15/2005 richiede
espressamente nell’ipotesi in cui l’amministrazione voglia impedire la
formazione del silenzio assenso l’applicazione dell’art 10-bis, non pare scontata la tesi, pur prevalente, della applicabilità
dell’obbligo di comunicazione in caso di silienzio-diniego.
Inanzitutto perché la norma testualmente ne
contempla l’applicazione solo nei procedimenti ad istanza di parte, “prima
della formale adozione di un provvedimento negativo.” Non pare del tutto
assimilabile alla formale adozione di un provvedimento negativo il silenzio.
Ma anche a voler concedere l’equiparazione
dell’inerzia significativa alla formale adozione del provvedimento negativo,
risulterebbe profondamente alterato l’istituto del silenzio diniego, che invece
il legislatore mostra di voler in qualche modo ancora conservare con la
previsione di cui al c.4° dell’art 20 di non operatività del s.a. “ai casi in
cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto
dell’istanza”.
Ciò premesso, appare invece decisivo il
rilievo secondo cui nelle fattispecie di silenzio significativo si applica
integralmente la disciplina procedimentale ordinaria, senza alcuna eccezione - quindi anche in riferimento agli obblighi di
partecipazione e comunicazione - fatto
salvo la fase decisoria, sostituita ex
lege dal silenzio.[123]
Ne discende de plano l’operatività piena anche dell’istituto della
comunicazione prescritto dall’art 10-bis.
Inoltre, l’annosa questione della
compatibilità del silenzio diniego con gli art 2 c.1° l.241/90 e 97 Cost.
nonchè con gli art 6 CEDU e 41 Carta europea di Nizza dovrebbe far decisamente
virare l’interprete verso la piena applicabilità, con conseguente necessità per
l’amministrazione quantomeno di esplicitare espressamente il preavviso di
diniego, nell’ottica di un definitivo ridimensionamento di un istituto
ampiamente recessivo, come dimostra l’oramai diffuso orientamento
giuriprudenziale teso ad applicare la tutela del silenzio rifiuto ex art 21-bis
l.TAR anche alle ipotesi di silenzo rigetto, come nella fattispecie di cui
all’art 36 TU edilizia, o anche allo stesso art 20.[124]
Pare poi certo che l’eventuale risposta alla
comunicazione genererebbe un contraddittorio procedimentale che potrebbe
trovare sbocco soltanto con l’adozione di un provvedimento espresso e motivato
anche in relazione all’apporto istruttorio e decisorio fornito.[125]
In questa ipotesi, l’inerzia risulterebbe
cioè priva di qualsiasi effetto legale, con la conseguenza di determinare un
mero inadempimento all’obbligo di provvedere tutelabile ex art 21-bis l.TAR. Mentre nell’ipotesi di
mancata risposta del destinatario, la comunicazione del preavviso non
precluderebbe la formazione dell’effetto legale tipico di rigetto.[126]Alla
stregua delle suesposte considerazioni dovrebbe allora riconoscersi l’obbligo
di comunicazione del preavviso per tutte le residue fattispecie di silenzio
rigetto, tra cui in primis quelle codificate dall’art 25 c.4° l.241/90 (vedi 2.4) e dall’ art 20 TU edilizia.[127]
Quanto al silenzio assenso, nulla quaestio per quanto riguarda come
anticipato la vigenza dell’obbligo, fermo restando le perduranti incertezze
specie giurisprudenziali in ordine alla formazione del titolo tacito in seno ai
procedimenti speciali, tra cui in primis quello di cui all’art 20 T.U.
edilizia.[128]Aperta
è invece la questione in merito alla qualificazione dell’inerzia della PA
successiva alla comunicazione e protrattasi sino alla scadenza del termine di
cui all’art 2 c. 2° o 3° l.241/90.
Si contendono il campo due tesi
contrapposte. Secondo la prima, avallata dalla giurisprudenza di prime cure, il
preavviso di rigetto non è atto idoneo ad impedire la formazione del silenzio
assenso, che quindi sarebbe pienamente operante stante lo strumento di generale
rimedio all’inerzia amministrativa.[129] In
base alla seconda tesi invalsa in dottrina, l’inserimento nell’iter
procedimentale del preavviso di diniego impedirebbe invece la formazione
dell’effetto legale tipico, dal momento che il successivo silenzio perderebbe i
caratteri di univocità ed omogeneità necessari per la produzione dell’effetto
provvedimentale positivo.
Il silenzio sarebbe “sostanzialmente disomogeneo e strutturalmente contradditorio, con la
conseguenza che una sua intepretazione come silenzio significativo
costituirebbe una palese violazione dei principi dell’imparzialità e del buon
andamento dell’azione amministrativa.[130]”Così
opinando, la comunicazione del preavviso farebbe scattare per la PA l’obbligo
di concludere comunque il procedimento con un provvedimento espresso, con
rinvio naturalmente, alla tutela del silenzio rifiuto ex art 21-bis l.TAR. La tesi è apprezzabile in
punto di coerenza con i principi di buon andamento ed imparzialità, dal momento
che parrebbe eccessivo l’effetto dell’accoglimento tacito dell’istanza in
presenza di un atto predecisorio inequivocabilmente di segno opposto.
Riprendendo le fila del discorso sulle
finalità del 10-bis, la sostenuta
“cristallizzazione” della volontà dell’amministrazione di segno negativo pur se
con atto endoprocedimentale privo di valenza decisoria, pare impedire la
formazione del silenzio assenso, con obbligo della PA di definire il
procedimento mediante provvedimento espresso e motivato in ordine alle
risultanze istruttorie del destinatario del preavviso e degli eventuali
controinteressati.
E’ chiaro che in questo modo si potrebbe
lamentare una eccessiva compressione dell’istituto del silenzio assenso, in
contraddizione profonda rispetto al carattere di rimedio generale all’inerzia
amministrativa concepito dal legislatore nella novella l.15/2005. Pare anche qui rilevante il ruolo svolto
dall’eventuale comportamento del destinatario della comunicazione, nel senso
che la sua mancata risposta al preavviso renderebbe oltremodo irragionevole il
rimedio del silenzio assenso, mentre al contrario la presenza di
controdeduzioni renderebbe forse eccessivamente penalizzante l’esclusione
dell’effetto legale di assenso del silenzio.
Naturalmente, in tutte le ipotesi di silenzio
significativo, il vizio di omissione della comunicazione preventiva di rigetto
produrrà l’illegittimità del provvedimento finale tacito, fermo restando
l’eventuale non annullabilità in applicazione dell’art 21-octies, su cui si rinvia al par. 6.1.
2.10
La conferenza di servizi decisoria e gli organi
collegiali
Profili di
criticità si rinvengono anche nel rapporto tra 10-bis e conferenze di
servizi di carattere decisorio, così come per procedimenti ascrivibili alla
competenza quanto alla decisione finale di organi collegiali, naturalmente
fermo restando l’iniziativa di parte a tutela di interessi pretensivi.
Per quanto
riguarda la conferenza di servizi decisoria, gioca un ruolo non secondario
l’inquadramento come modello procedimentale di decisione c.d.”polistrutturata”,
o come organo straordinario amministrativo.
E’ noto
che oramai dottrina e soprattutto giurisprudenza abbiano decisamente
abbracciato la prima tesi.[131]Tuttavia,
l’istituto della Conferenza mal si presta ad operazioni di reductio ad unitatem, dal momento che la
disciplina contenuta negli art. 14 – 14 quinquies l.241/90 come
novellata dalla l.15, ha valore generale pienamente derogabile da parte del
legislatore statale in tutte le numerosissime ipotesi di conferenze speciali,
le quali possono presentare caratteristiche strutturali totalmente difformi.
Basti
citare qui l’interessante modello di conferenza previsto dall’art 9 Dlgs 1998
n.114 c.d. “Bersani” tipico esempio di Conferenza che trae impulso da domanda
privata e che la giurisprudenza individua come organo straordinario.[132]
Così come modelli difformi di conferenze sono previsti dalla legislazione
regionale[133]in
materie ricadenti in competenze esclusive o concorrenti, laddove autorevole
dottrina ne riconosce ampia autonomia rispetto alla disciplina “quadro”
contenuta nella l.241/90.
Fatte
queste doverose premesse, è da chiedersi
se il preavviso di rigetto possa applicarsi alle conferenze di servizi
indette a seguito di istanza di parte, e se risolto il problema della astratta
applicabilità, sia questo uno dei casi di intrinseca incompatibilità non
previsto dalla legge.
E’ chiaro
che la conferenza di servizi in sé è sempre convocata dall’amministrazione
procedente, ma non pare questo un elemento decisivo, a differenza della prevalente
opinione invalsa presso la dottrina. Infatti, ai sensi del c.2° dell’art 14, la
convocazione della conferenza “è sempre indetta quando l'amministrazione
procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque
denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro trenta
giorni dalla ricezione, da parte dell'amministrazione competente, della
relativa richiesta. La conferenza può essere altresì indetta quando nello
stesso termine è intervenuto il dissenso di una o più amministrazioni
interpellate”
Sussiste
pertanto un vero e proprio obbligo di indire la conferenza così come di
concluderla nel termine massimo previsto dal c.3° art 14-ter, il che
starebbe a significare l’iniziativa pur
sempre ufficiosa della conferenza.Non va però fatta confusione tra l’obbligo di
iniziare il procedimento su istanza di parte e il medesimo obbligo in caso di
denuncia/esposto proveniente da terzi controinteressati.
Se però si
segue l’opinione della conferenza come modello procedimentale, pare che anche
l’istanza di parte ad ottenere un’autorizzazione “polistrutturata” in sede di
conferenza dia vita ad un procedimento che rimane a tutti gli effetti ad
iniziativa di parte, generato comunque dall’istanza del soggetto interessato.
In altre
parole, la presenza di un’istanza di parte volta ad ottenere un determinato
titolo provvedimentale non muta a seconda delle modalità con cui il
procedimento viene condotto, a seconda della presenza o meno di altre PA
chiamate ad esprimere atti di assenso, nulla osta, intese ecc. come per es
nell’ipotesi della conferenza speciale di cui al citato art 9 Dlgs “Bersani”.
Se la conferenza “sostituisce” il provvedimento rimane invariata la fonte che
ne ha originato l’inizio.[134]
Argomento
a favore dell’applicabilità dell’art 10-bis potrebbe discendere dalla
finalità partecipativa - tesi peraltro qui non seguita - con conseguente
piena operatività dell’obbligo. Va detto
che la giurisprudenza, in merito alla vexata quaestio della
partecipazione dei privati coinvolti in sede di conferenza,[135]
con recente autorevole arresto pare aver definitivamente chiarito che “la
valorizzazione del principio della partecipazione del privato al procedimento
non consente che il suddetto principio possa essere eluso a seconda delle modalità
con cui il procedimento viene condotto. Anche nei casi in cui alcune fasi
vengono sostituite da diversi modelli di procedimento o di adozione delle
decisioni (accordi di programma, conferenze di servizi) è onere delle
amministrazioni procedenti di individuare tempi e modi per consentire la
partecipazione del privato.”[136]
Così opinando, anche la comunicazione dei motivi ostativi manterrebbe
intatta la piena operatività in sede di conferenza, al pari delle altre
comunicazioni con finalità di partecipazione (comunicazione avvio del
procedimento, di approvazione della dichiarazione di pubblica utilità nel
procedimento espropriativo già iniziato con l’apposizione del vincolo ecc.).
Quindi
neutralità della conferenza ai fini della partecipazione. Sembra però che
l’applicazione del 10-bis al modello procedimentale della conferenza
susciti profili di incompatibilità in relazione alle finalità di
semplificazione caratterizzanti la conferenza, come d’altronde visto per la
d.i.a.
Seguendo
l’oramai consolidata tesi che inquadra la conferenza come modello
procedimentale, l’affermazione dell’obbligo della comunicazione del preavviso
di rigetto comporterebbe, in prima approssimazione:
-
l’obbligo per l’amministrazione procedente di adottare la
determinazione predecisoria di rigetto ex art 10-bis, valutate le
specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti
espresse;
-
l’obbligo per l’amministrazione procedente, ricevute le osservazioni
del destinatario, di adottare la determinazione conclusiva ex c. 6 bis art 14 -ter
con onere motivazionale in relazione alle osservazioni;
-
l’obbligo per l’amministrazione procedente di adottare il provvedimento
finale ai sensi del c.9° art 14-ter.
La
comunicazione dei motivi ostativi andrebbe infatti collocata nella fase
predecisoria della determinazione conclusiva della Conferenza, che dovrebbe
riesprimersi a seguito delle controdeduzioni sulla proposta di provvedimento.
E’
evidente come l’innesto di questo ulteriore incidente procedimentale potrebbe
avere effetti deleteri, ed in netto contrasto con la ratio di semplificazione a
cui si è ispirato il legislatore.
A
soluzioni diverse a parere dello scrivente potrebbe giungersi assegnando la
comunicazione al responsabile del procedimento, secondo quanto dispone il primo
allinea dell’art 10-bis. La collocazione della comunicazione nella fase
predecisoria dovrebbe d’altronde condurre
di norma alla competenza in capo al responsabile del procedimento, in
base allo stesso nuovo testo dell’art 6 l.241/90, il quale al termine
dell’istruttoria effettuata dovrebbe effettuare la comunicazione, con
riattivazione della conferenza scaduto il termine per la presentazione delle
osservazioni e successiva determinazione conclusiva e provvedimento finale. Qui
la individuazione del responsabile del procedimento pare più che opportuna -
come è nella norma - pressochè obbligata, a pena di un irrazionale aggravio del
procedimento.
Pare
allora di poter affermare che la conferenza di servizi decisoria rappresenti
altro caso non tipizzato di manifesta incompatibilità con l’art 10 -bis,
in base ad una lettura costituzionalmente orientata al principio di
ragionevolezza e di buona amministrazione ex art. 97 Cost., nonché secondo una
lettura logico-sistematica.
Forse a
conclusioni parzialmente diverse potrebbe giungersi per le conferenze speciali
aventi natura di veri e propri organi straordinari della PA, con comunicazione
di preavviso di rigetto deliberata dalla stessa conferenza prima dell’adozione
del provvedimento negativo. L’art 10-bis dovrebbe invece ritenenersi
applicabile alle ipotesi, invero ad oggi del tutto residuali, di prevista
ascrivibilità della competenza ad assumere il provvedimento finale di rigetto
di istanza di parte ad organi collegiali, così come del resto pare confermare
la giurisprudenza, richiedendo l’obbligo del preavviso in riferimento alle
deliberazioni del Consiglio Superiore della Magistratura.[137]
L’organo
collegiale competente ad assumere l’atto conclusivo potrebbe altresì adottare
l’eventuale preavviso di diniego, anche se anche qui ovvie ragioni di
opportunità propendono per assegnarne il compito al responsabile del
procedimento, a norma del primo allinea dell’art 10-bis.
3.
Gli effetti
La
comunicazione del preavviso “interrompe i termini per concludere il procedimento
che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle
osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo
periodo”.
E’ opinione pressochè unanime in dottrina
l’inopportunità della previsione di una causa di interruzione, in contrasto
evidente con il divieto di aggravio del procedimento imposto dall’art 1 c.2°
l.241/90.[138]
Il legislatore avrebbe infatti più ragionevolmente dovuto introdurre una causa
di sospensione ai sensi dell’art 2941 c.c., evitando così la riapertura del
termine finale conclusivo.
In base ad una interpretazione logico
sistematica e costituzionalmente orientata ex art 3 Cost. , parte della
dottrina andando al di là del nomen juris,
ritiene che il preavviso di diniego determini soltanto un effetto sospensivo,
pena l’insanabile contrasto con l’obbligo di non aggravio del procedimento.[139]
In realtà, il chiaro dato testuale della
norma non pare lasciar spazio a letture in questa direzione. La previsione
legale di un effetto interruttivo e non sospensivo assume semmai rilevanza al
fine dell’inquadramento dell’istituto, nel quadro come visto di una logica
partecipativa del tutto sui generis,
a conferma delle considerazioni svolte al par 1.
In un contesto generale poi di ampliamento
del termine finale per la conclusione del procedimento da
Interruzione del procedimento e riapertura
del termine finale di 90 giorni, o del diverso termine stabilito dalla PA,
hanno poco senso e sono anzi incompatibili con la natura “formale” dell’obbligo
di cui all’art 10-bis, segnando un
profondo iato con l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento.
Se la comunicazione dei motivi ostativi
interrompe il procedimento, significa che l’amministrazione deve concentrare
ogni sforzo possibile per evitare il contenzioso, ripercorrendo le verifiche in
ordine alla fondatezza dell’istanza e ricercando in chiave collaborativa le
soluzioni anche integrative satisfattive dell’interesse dell’istante.
La riapertura del termine impone quindi alla
PA obblighi rigorosi di esame della
fondatezza dell’istanza o se si preferisce del rapporto, ripetendo gli
accertamenti circa i presupposti fattuali e giuridici, e riponderando gli
interessi pubblici e privati in gioco, il tutto alla luce delle osservazioni
pervenute.
Tutto questo, se non vale ad impedire in
ipotesi di annullamento giurisdizionale il riesercizio del potere di rigetto
per motivi diversi da quelli indicati nel preavviso, segna però un dovere di
informazione assai rilevante ai fini della responsabilità risarcitoria, come
meglio vedremo.
Tutte le considerazioni suesposte appaiono
invece molto meno logiche fino a perdersi nella banalità nell’ipotesi in cui
l’istante non risponda al preavviso, e preferisca evitare la strada dialettica
con l’amministrazione.
Anche qui il legislatore non opera alcuna
distinzione, giacchè la scadenza del termine di 10 giorni dal ricevimento del
preavviso è di fatto equiparata alla risposta, così che anche il silenzio
dell’interessato comporta il medesimo effetto interruttivo.
Detto che l’eventuale risposta tardiva va
comunque tenuta in considerazione dall’amministrazione, come del resto opina
recente giurisprudenza di prime cure,[141] è
davvero incomprensibile l’interruzione allorquando la PA non debba procedere al
confronto dialettico sul preavviso.
Mancando l’apporto
partecipativo-collaborativo l’amministrazione è priva di elementi utili per
ricercare una soluzione condivisa, non potendo ex se ripercorrere diversamente l’iter logico motivazionale
indicato nella comunicazione di rigetto.
Stando così le cose, l’interruzione
prescritta dall’art 10-bis appare
costituzionalmente illegittima per contrasto con gli art 3 (sotto il profilo
della ragionevolezza) e 97 Cost. (buon andamento) specie se si considera il
divieto di aggravio del procedimento di cui all’art 1 c. 2° l.241/90 come norma
interposta allo stesso art 97 al fine dello scrutinio di costituzionalità. Ciò
è reso ancora più evidente nel contesto quale quello delineato dalla l.15 di
complessiva semplificazione dell’azione amministrativa e di potenziamento della
tutela giurisdizionale.
Si fa riferimento anche alla nuova
disciplina del silenzio rifiuto codificata dall’art 2 l.241/90, ove l’effetto
interruttivo non bilanciato dalla presentazione di controdeduzioni si
risolverebbe in un inutile posticipazione dell’attualità dell’obbligo di
concludere il procedimento. Né come detto pare di poter risolvere la questione
reinterpretando il 10-bis in chiave
di effetto sospensivo. In parte qua
la norma è da ritenersi incostituzionale, auspicando sul punto un possibile
intervento della Consulta mediante sentenza di accoglimento parziale o
interpretativa.
Per i suesposti motivi non pare nemmeno
potersi escludere un intervento “ortopedico” da parte della legislazione
regionale, commutando l’effetto interruttivo con una opportuna sospensione ex
art. 2941 c.c, tutelando l’interesse pubblico alla celere definizione del
procedimento, in piena coerenza con i principi dell’azione amministrativa
codificati dall’art 1 l.241, senza alcuna deminutio
delle garanzie minime.
Resta da chiedersi poi se l’inerzia del
destinatario della comunicazione possa apprezzarsi in termini di acquiescenza
sulla decisione finale di rigetto, precludendo la tutela giurisdizionale
amministrativa per inammissibilità del ricorso al TAR. La tesi
dell’acquiescenza comporterebbe l’obbligo anche per il privato di rispondere
all’amministrazione, in un quadro di contraddittorio paritario in cui la tutela
del destinatario sarebbe garantita solo in presenza di un suo apporto
procedimentale attivo.
Nonostante qualche opinione in senso
favorevole,[142]
la tesi assolutamente dominante invalsa presso dottrina e giurisprudenza va nel
segno della non configurabilità dell’acquiescenza in un momento antecedente la
decisione finale,[143]
nell’ambito di una lettura dell’istituto dell’acquiescenza in termini
condivisibilmente rigorosa.[144] Ritengo
però rimanga qualche dubbio. Se, come detto, la comunicazione dei motivo
ostativi è atto endoprocedimentale non autonomamente lesivo, è vero che in
qualche modo “cristallizza” la posizione dell’amministrazione, senza
possibilità in caso di risposta di rigettare l’istanza per motivi diversi (rectius completamente nuovi), né come
visto, di farlo successivamente in giudizio. La natura di istituto di
“contraddittorio paritario in contestazione” con pesanti ricadute in termini di
economicità ed efficacia dell’azione amministrativa può allora inanzitutto far
propendere per ricostruire in termini di obbligo e non di facoltà la risposta
del destinatario.
Questo naturalmente non comporta alcun
automatismo con l’ulteriore e distinto effetto dell’acquiescenza, ma l’inerzia
potrebbe valutarsi comportamento univoco, consapevole e spontaneo circa
l’abdicazione di ricorrere in sede giudiziale contro la decisione finale, già
di fatto anticipata in sede di preavviso. In altre parole, la mancata
contestazione in sede amministrativa del rigetto dell’istanza potrebbe dirsi
incompatibile con la volontà di contestare la decisione finale in sede
giudiziale, dato il legame stretto tra i 2 momenti, se si accetta la tesi che
vede nell’art 10-bis un istituto di
tipo “paragiurisdizionale”. In questo modo, l’aggravio procedimentale arrecato
dall’interruzione sarebbe quantomeno controbilanciato dall’onere del
destinatario di partecipare attivamente al confronto dialettico, pena la
definitiva incontrovertibilità del rapporto controverso, quantomeno in
relazione ai motivi di diniego esplicitati nel preavviso.
4.
Rilevanza dell’applicazione della norma sul piano
dell’eventuale tutela risarcitoria
Uno degli aspetti di maggior interesse
offerto dall’art 10-bis è dato dal
rapporto con il tema quantomeno attuale della responsabilità civile della PA
per lesione dell’interesse legittimo. Si è già anticipato come il
riconoscimento di una tutela risarcitoria per lesione degli interessi
procedimentali si reputi condizione di legittimità costituzionale dello stesso
art 21-octies.
E’ noto come a distanza di dieci anni dalla
storica decisione delle Sezioni Unite n. 500 del 1999 rimangono ancora
irrisolte numerose questioni di fondo, in riferimento alla stessa natura della
responsabilità, senza tralasciare l’elemento soggettivo, il rapporto con il
giudizio di spettanza del bene della vita e il connesso problema della
risarcibilità del danno da lesione della chance,
i confini della reintegrazione in forma specifica, nonché last but not least il
rapporto con il giudizio di annullamento.[145]
Senza pretese di completezza ed in necessaria
sintesi, si tratta di uno dei temi più affascinanti del diritto amministrativo,
indice importante dell’effettività della tutela giurisdizionale contro la PA e
della piena dignità dell’interesse legittimo quale posizione sostanziale di
spettanza di un bene della vita al pari del diritto soggettivo.
Si tratta anche di una delle tematiche
maggiormente lasciate all’elaborazione giurisprudenziale, registrandosi una
pesante latitanza legislativa nella disciplina di questioni delicate, quali su
tutte il rapporto tra giudizio risarcitorio e demolitorio, ove si registra la
nota infinita querelle tra Sezioni
Unite e Adunanza Plenaria.
Se è vero che all’ampio dibattito teorico fa
riscontro un tutt’ora timido utilizzo della condanna al risarcimento dei danni
offerta dall’art 7 l.TAR, la stessa giurisprudenza amministrativa ha
provveduto, in tempi recenti, a fornire interessanti ricostruzioni sul piano
dogmatico. Ci si riferisce in particolare sia alla tesi della responsabilità da
“contatto sociale qualificato” invalsa presso parte della giurisprudenza sia
del G.A. che del G.O., sia alla tesi della responsabilità precontrattuale da
“comportamento amministrativo scorretto” scissa dal profilo della legittimità
del provvedimento e del giudizio demolitorio.
Quanto alla prima, l’indipendenza dal
giudizio di spettanza del bene della vita rende praticabile la via della tutela
risarcitoria per violazione in generale di interessi di tipo procedimentale,
pertanto ben adattabile alla violazione dell’obbligo di comunicazione dei
motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. Come però già anticipato al par.1.2 si tratta di un modello di
responsabilità oramai recessivo specialmente in giurisprudenza, ove la natura
aquliana della responsabilità da lesione dell’interesse legittimo appare oramai
ius receptum, pur con qualche
importante ed opportuno distinguo a seconda delle diverse richieste di danno
azionate dal ricorrente.[146]
Vi è quindi, se vogliamo, un fenomeno di
controtendenza rispetto all’ampliamento delle ipotesi di responsabilità da
contatto sociale, effettuato dalla Cassazione nel campo della tutela dei
diritti, a partire ma non solo dal noto caso della responsabilità del medico
verso il paziente[147].
Pare di poter dire che ragionando in termini di responsabilità da contatto -
quindi all’interno di una responsabilità contrattuale o precontrattuale pur in
assenza di una fonte contrattuale – la violazione dell’art 10-bis potrebbe apprezzarsi come
espressione di una relazione stretta tra cittadino e PA, qualificata da un
contraddittorio in fase procedimentale avanzata e predecisoria.
La violazione dell’obbligo od un suo
utilizzo arbitrario, come nell’ipotesi di omessa o insufficiente confutazione
in motivazione delle controdeduzioni, pare senz’altro integrare una alterazione
del rapporto procedimentale valutabile alla stregua di inadempimento di non
scarsa importanza ex art 1455 c.c. o come comportamento contrario ai doveri di
buona fede e correttezza ai sensi degli art. 1337 e 1338 c.c.
Ma la valorizzazione dell’art 10-bis sul piano risarcitorio può
prescindere dalla adesione alla responsabilità da contatto, così come dalla
risoluzione del problema del carattere invalidante o meno del vizio di
violazione dell’art 10-bis. La
giurisprudenza sia di prime cure che del Consiglio di Stato ha da tempo
riconosciuto la responsabilità della PA per la violazione dei canoni
civilistici di lealtà e correttezza codificati dagli art. 1337 e 1338 c.c. in
occasione dell’esercizio del potere amministrativo, superando il consolidato
orientamento che ravvisava a fronte dell’esercizio del potere soltanto
posizioni di interesse legittimo.
Emblematico il caso dei procedimenti di
aggiudicazione di contratti pubblici, ove la Cassazione riteneva
inconfigurabile una responsabilità precontrattuale, assorbita dall’eventuale
violazione della lex specialis sub
specie di violazione delle norme di azione e dei correlati interessi legittimi
al corretto esercizio del potere.[148] A
fianco ed in parallelo con il sindacato di legittimità sull’esercizio del
potere, sussiste oggi un canale di responsabilità indipendente collegato a
comportamenti scorretti, per i quali naturalmente non si pongono problematiche
di dipendenza dalla coltivazione con successo dell’azione demolitoria inanzi al
G.A.[149]
Occorre riflettere se la comunicazione del
preavviso di rigetto sia pertanto atto idoneo ad ingenerare nei confronti del
destinatario un legittimo affidamento, e quale ne sia il contenuto. Come
anticipato al par 2, la giurisprudenza esclude di norma che gli atti
endoprocedimentali siano idonei a suscitare affidamenti tutelabili, avendo il
solo provvedimento definitivo tale carattere.
Ma se si accetta la tesi secondo cui con la
comunicazione de quo la PA debba
“scoprire tutte o quasi le sue carte” con obbligo di clare loqui, avrebbe poco senso sostenere il contrario, poiché
esiste già un formale impegno al rigetto dell’istanza secondo i soli motivi
esplicitati, senza che l’amministrazione possa liberamente addurre nuovi
motivi. Sul punto, ed in necessaria sintesi, la comunicazione prevista dal 10-bis pare richiamare non troppo da lontano
il fenomeno civilistico dell’ampliamento degli obblighi informativi nelle
trattative contrattuali, recentemente valorizzato dalla Cassazione con
particolare riferimento ad ipotesi a forte “asimmetria contrattuale”, sulla
decisiva spinta del diritto comunitario.
L’informazione in sede di trattativa assume
infatti oggi una portata molto più ampia, estesa a tutti gli elementi utili e
conoscibili per la convenienza dell’affare, quindi ben oltre la sola
informazione circa l’esistenza di cause di invalidità del contratto ex art.
1338 c.c. Inoltre, le Sezioni Unite in senso decisamente innovativo, aprono la
strada del risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale anche alle
ipotesi di perfezionamento di un valido contratto, sub specie di danno da
contrattazione iniqua o meno vantaggiosa, separando quindi il giudizio di
validità del contratto da quello del danno cagionato dalla violazione di
obblighi informativi.[150]
Pare di poter in qualche modo collegare tali
sviluppi raggiunti nel diritto dei contratti anche ai rapporti di diritto
amministrativo. Anche qui infatti si assiste ad un fenomeno di progressivo
ampliamento degli obblighi informativi a carico della PA, e anche qui si
afferma una responsabilità precontrattuale per comportamento scorretto,
prescindente dal profilo della
legittimità della decisione provvedimentale finale.
In entrambi i casi quindi separazione tra il
profilo della patologia degli atti e quello della responsabilità per
insufficiente trasparenza informativa, a testimonianza di permanenti punti di
contatto tra diritto civile ed amministrativo, ed in entrambi i casi a tutela
di un forte squilibrio tra le parti, nell’un caso a danno di un contraente
debole, nell’altro di un cittadino “vittima” dell’esercizio del potere. Così
opinando, la violazione o falsa applicazione dell’art 10-bis integra una tipica scorrettezza, risarcibile ex art 1337- 38
c.c., se fonte di danno per l’interessato a ricevere la comunicazione di avvio.
Infatti, la comunicazione dei motivi
ostativi da parte dell’amministrazione pare assumere consistenza di atto
pienamente idoneo ad ingenerare nei confronti del destinatario un legittimo
affidamento, confidando in un possibile ripensamento della PA per erronea
valutazione dei motivi esplicitati nel preavviso, non conoscendo eventuali
altri ragioni ostative note alla sola amministrazione. Per es. la incompleta
comunicazione dei motivi ostativi potrebbe inutilmente ingenerare affidamento
incolpevole circa l’accoglimento dell’istanza, che potrebbe far leva sul
superamento in sede di decisione finale, dei motivi infondati (anche se
incompleti) indicati dalla PA.
Si potrebbe replicare che si tratterebbe di
danno da ritardo, che la giurispudenza amministrativa in via consolidata ha
sino ad oggi appiattito negli angusti limiti della positiva verifica del
giudizio prognostico di spettanza del bene della vita,[151] ma
che l’entrata in vigore dell’art. 2 bis l.241/90 ad opera della l. 2009 n.69
potrebbe condurre a diversi esiti, sempre naturalmente in ipotesi di accertata
colpa in capo alla PA.
Senza pretese di completezza, si tratta però
di orientamento molto criticato da gran parte della dottrina,[152]la
quale non manca di sottolineare la assoluta rilevanza autonoma del bene tempo,
cioè della certezza dei rapporti giuridici, interesse indipendente da quello
della fondatezza della pretesa azionata dall’istante.
E nella fattispecie dell’art 10-bis verrebbe violato proprio l’interesse
del soggetto che presenta istanza di autorizzazione ad evitare inutili perdite
di tempo a causa di informazioni inesatte od incomplete circa la possibilità di
intraprendere o meno una determinata attività, indipendentemente dall’esistenza
di altri validi motivi ostativi.[153]
A questo punto deve però essere esaminata
specularmente anche la rilevanza dell’art.10-bis a svantaggio dell’istante. Infatti, l’inerzia del destinatario
della comunicazone sarebbe di ostacolo alla tutela risarcitoria, poiché l’ art
1227 c.c. impone l’onere di collaborazione con l’amministrazione al fine di
prevenire il contenzioso. L’istituto del preavviso di diniego mostra anche qui
tutta la sua ratio di tutela
dell’interesse pubblico alla deflazione del contenzioso.
In punto di giurisdizione non dovrebbero
sussistere eccessivi dubbi sulla riconducibilità delle domande di risarcimento
alla giurisdizione esclusiva del G.A. (laddove prevista) trattandosi di
controversie attinenti a comportamenti pur sempre collegati all’esercizio del
potere, come nell’ipotesi di legittimi affidamenti creati dalla stazione
appaltante in seno ai procedimenti ad evidenza pubblica. Al di fuori invece
della giurisdizione esclusiva, la posizione di diritto azionata per
risarcimento danni da responsabilità precontrattuale conduce senz’altro alla
giurisdizione del giudice naturale dei diritti, secondo il generale criterio di
riparto della giurisdizione fondato sul petitum
sostanziale.
Nessun problema di giurisdizione si pone
aderendo invece alla tesi della violazione dell’art 10-bis come interesse legittimo procedimentale, ricadendo in ogni caso
nella giurisdizione generale di legittimità del G.A. Si è però ampiamente visto
come la logica della stretta strumentalità degli interessi legittimi
procedimentali costituisca, almeno secondo la giurisprudenza, ostacolo
insormontabile per la tutela risarcitoria, fatta eccezione per la tesi della
responsabilità da contatto oggi però decisamente recessiva.
5.
Le implicazioni in termini di motivazione finale del
provvedimento di diniego
La comunicazione del preavviso dei motivi
ostativi all’accoglimento dell’istanza determina in prima battuta la necessità
per l’amministrazione di controdedurre in sede di decisione finale in ordine
alle osservazioni pervenute. C’è dunque un rafforzamento dell’apparato
motivazionale, sia perché occorre anticipare in sede di preavviso i presupposti
in fatto ed in diritto ostativi all’accoglimento, sia soprattutto perché la
motivazione dell’atto finale dovrà completarsi della valutazione in merito alle
controdeduzioni, sempre che il privato non preferisca, a suo rischio e pericolo,
rimanere silente.[154]
D’altronde è evidente come la stessa
consistenza della motivazione sia inversamente proporzionale alla complessità
dell’istruttoria. Ovviamente, la motivazione del provvedimento decisorio di
rigetto potrà essere anche per relationem,
integrata dalle argomentazioni che conducono al mancato accoglimento ed al
definitivo diniego.
Il rapporto tra motivazione anticipata e
motivazione finale porta con sé diversi punti interrogativi. Il primo consiste
nella necessità o meno di corrispondenza puntuale tra preavviso e provvedimento
finale dal punto di vista contenutistico, problema che si reputa strettamente
connesso con la stessa ratio e
utilità pratica dell’istituto. Infatti, consentire una ampia integrazione
postuma dei motivi anticipati in sede di
preavviso renderebbe l’obbligo imposto dall’art. 10-bis un inutile formalismo privo di qualsiasi apprezzabile utilità
meritevole di tutela, e vanificando anzi la potenziata tutela contro il
silenzio inadempimento introdotta dalla l.15/2005.
L’interruzione procedimentale come effetto
tipico del preavviso avrebbe solo e soltanto finalità defatigatorie ed elusive
del termine finale per concludere il procedimento, a fronte di un
contraddittorio del tutto virtuale. Si è infatti visto come la comunicazione
anticipata di diniego sia, benchè endoprocedimentale, atto idoneo ad ingenerare
affidamento sulla non accoglibilità dell’istanza soltanto per i motivi ivi
indicati, confidando in una diversa valutazione a seguito delle controdeduzioni
in fatto e diritto.
Appare quindi incontestabile la necessità di
una corrispondenza, in linea di principio, sul piano contenutistico dei due
atti.[155]
Occorre però individuarne il grado di dettaglio. E’ chiaro infatti che non può
non riconoscersi all’amministrazione un certo margine di discrezionalità nello
sviluppare i motivi proprio in relazione alle osservazioni pervenute. Si deve
però trattare – e qui sta il punto – di integrazione di motivi già
predeterminati in sede di preavviso, per dirla con la giurisprudenza “ di necessaria iscrizione in quello schema,
non essendo consentito all’amministrazione fondare il diniego definitivo su
ragioni del tutto nuove, tanto da frustrare la funzione partecipativa propria
del preavviso.[156]”
Anche il Consiglio di Stato segue questa
impostazione potremmo dire di “flessibilità vincolata” consentendo lo sviluppo
dialettico dei motivo negativi senza corrispondenza di dettaglio, ma nel limite
dei punti salienti indicati nello “schema” del preavviso.[157]
Alla luce del quadro giurisprudenziale,
sembra potersi dire raggiunto un ragionevole punto di equlibrio, rendendosi inevitabile
consentire una integrazione della motivazione negativa in relazione alle
controdeduzioni del privato, nel limite del carattere completamente innovativo
rispetto alle anticipazioni contenute nel preavviso.
La tesi qui sostenuta della necessità per
l’amministrazione di anticipare con il 10-bis
tutte le ragioni ostative ne comporta la
necessaria concentrazione in questa sede, con successivo contraddittorio già
quasi interamente delineato nella sua “res
litigiosa”, con richiamo alla stessa teoria del c.d. autovincolo. L’esigenza di integrazione, in altre
parole, andrebbe esclusa per motivi “non dedotti ma deducibili”, mentre
rimarrebbe garantita alla PA la possibilità di aggiungere anche motivi del
tutto nuovi non deducibili in sede di preavviso, se resisi necessari o dalla
indicazione di fatti nuovi nelle controdeduzioni del destinatario, in coerenza
con la logica collaborativa che permea l’istituto.
Nondimeno, le eventuali sopravvenienze di
fatto o di diritto dovranno consentire un rinnovo delle ragioni ostative. In
tali evenienze non pare ipotizzabile una rinnovazione del preavviso, per
evidenti ragioni di violazione del divieto di aggravio ex art. 1 c. 2°
l.241/90, con rischio di posticipazione ad
libitum del termine di chiusura del procedimento. Si impone anche qui una
lettura in chiave oltre che di utilità pratica, di “buona fede procedimentale”,
con obblighi reciproci di attuare un contraddittorio “ad armi pari” serio ed
effettivo, nell’ottica della ratio di
ricerca di una soluzione extragiudiziale della controversia potenziale.
Quel che è certo è l’impossibilità per
l’amministrazione di respingere l’istanza per motivi non rientranti nello
“schema” del preavviso, o non resisi ex
novo indispensabili sulla base di fatti nuovi controdedotti dal privato,
nel qual caso non è ipotizzabile un nuovo preavviso. L’art 10-bis
è norma che impone a fronte di un notevole aggravio procedimentale un
contraddittorio paritario sulla proposta di provvedimento finale, altrimenti
mutilato dalla indicazione di motivi parziali o di comodo.
D’altronde, per fare un parallelo tra
procedimento e processo, la stessa integrazione della motivazione in giudizio è
consentita, almeno secondo un orientamento seppur non certo pacifico, nel
limite proprio dello sviluppo delle ragioni già dedotte in sede procedimentale,
a pena di una indebita sostituzione del procedimento con il processo.[158]
Una lettura più flessibile della corrispondenza
tra il contenuto dei due atti conduce inevitabilmente a rilegare il 10-bis in un limbo di inutilità, in danno
sia del principio di economicità e non aggravio quanto della tutela
giurisdizionale contro l’esercizio del potere, prestandosi la norma ad un
utilizzo quasi esclusivamente defatigatorio, al fine di posticipare l’attualità
dell’obbligo di provvedere ex art 2 l.241.
La conseguenza della mancata corrispondenza,
nei termini sopra precisati, dovrà apprezzarsi come illegittimità del
provvedimento decisorio di diniego per violazione o falsa applicazione dell’art
10-bis[159] -
fermo restando per l’annullabilità giurisdizionale il problema della
applicabilità o meno dell’art 21 -octies
- con ogni conseguenza in punto di responsabilità risarcitoria, disciplinare
ecc. Nondimeno, l’amministrazione potrebbe addirittura omettere completamente
di motivare in ordine alle osservazioni del privato, preferendo più o meno
consapevolmente posticipare le ragioni del diniego in sede processuale,
contando sul benevolo orientamento giurisprudenziale favorevole alla
integrazione c.d. postuma.
A parere dello scrivente, laddove sia
applicabile, l’art 10-bis incide non
poco sulla questione, bloccando ogni tentativo di spostare la motivazione dal
provvedimento al processo, rectius
con provvedimento adottato dall’amministrazione in corso di causa ed
impugnabile con motivi aggiunti.[160]
Diverse sono le ragioni.
Aver introdotto un incidente procedimentale
di contraddittorio avanzato in sede predecisoria, con chiare finalità deflattive
determina l’esigibilità normativa di ogni tentativo utile, secondo le regole
della c.d. buona fede procedimentale.
Comunicare il preavviso per poi ignorare le
difese del privato significa eludere completamente il tentativo di prevenire la
lite, precludendo ogni strada per un eventuale accordo o ripensamento
dell’autorità amministrativa. Non si tratta qui di sanare “soltanto” un vizio
di insufficiente motivazione, quanto di porre rimedio alla falsa applicazione
di uno strumento voluto perché idoneo a prevenire il processo, come tale
insuscettibile di integrazione postuma.[161] In
altre parole, e a parte le ipotesi limite di non contestazione dei presupposti
fattuali, anche la natura vincolata dell’attività non esime la PA dall’esperire
il tentativo di un confronto “ad armi pari” con spazi anche qui per eventuali
accordi ex art 11, seguendo d’altronde un recente filone giurisprudenziale sul
rapporto tra accordi e attività vincolata.[162]
Non comunicare il preavviso o non
controdedurre sulle osservazioni sono inadempimenti che si pongono sullo stesso
piano, nel senso elusivo delle finalità sottese all’obbligo di comunicazione,
senza che sia possibile alcuna sanatoria in giudizio mediante accertamenti
prognostici di identità del contenuto dispositivo del provvedimento finale.
L’interessato viene infatti irrimediabilmente leso nella chance offertagli dal legislatore di risoluzione in chiave
collaborativa del rapporto amministrativo. D’altronde si segnala nel panorama
giurisprudenziale, l’emergere di interessanti arresti nel senso del divieto di
integrazione postuma in ipotesi di mancata motivazione sulle osservazioni ex
10-bis, quantomeno qualora l’atto sia
espressione di valutazione discrezionale tecnica.[163]
Si ritiene però preferibile ampliare tali
conclusioni di matrice pretoria anche alle ipotesi di atto finale espressione
di attività amministrativa vincolata, per la dimostrata rilevanza della
collaborazione dialettica anche per tali segmenti di attività.
Per completare il quadro, rimane da
stabilire quale sia l’onere motivazionale in ipotesi di ripensamento
dell’amministrazione in accoglimento delle osservazioni pervenute. Le esigenze
di tutela dei controinteressati dovrebbero richiedere anche qui l’indicazione
puntuale delle ragioni che hanno indotto l’amministrazione a non rigettare
l’istanza, per ovvie ragioni di trasparenza dell’operato della PA.
Tuttavia la conclusione non appare scontata.
Infatti la collocazione dell’istituto di cui all’art 10-bis negli strumenti di contraddittorio “ad armi pari” in funzione
deflattiva isola in parte la posizione dell’istante nei confronti dei terzi
controinteressati, non a caso ignorati dalla norma, con l’effetto di limitare
l’onere motivazionale soltanto in ipotesi di non accoglimento delle
osservazioni contrarie al diniego.
Pertanto, in prima approssimazione,
l’accoglimento delle osservazioni potrebbe limitarsi ad operare anche un mero rinvio alle argomentazioni in fatto
ed in diritto dell’istante. Viene spontaneo operare un parallelo con i
provvedimenti che a seguito del contraddittorio di cui all’art 88 “Codice dei
contratti di lavori forniture e servizi” approvato con Dlgs n.163/2006 e s.m. -
come visto nel par. 1.1 analogo all’art 10-bis
- escludono l’anomalia delle offerte e ne dispongono l’aggiudicazione del
contratto.
Anche su questo versante però,
l’orientamento sino a poco tempo fa pacifico[164] in
merito alla necessità di analitica motivazione soltanto in ipotesi di conferma
della valutazione di anomalia e contestuale esclusione dalla gara risulta recentemente
rimeditato da attenta giurisprudenza,[165]
sensibile alle esigenze di tutela delle imprese controinteressate partecipanti
alla gara.
Così opinando, si potrebbe forse giungere
alle medesime conclusioni anche per il provvedimento finale che rimedita il
rigetto dell’istanza a seguito dell’accoglimento delle osservazioni,
valorizzando il generale disposto
dell’art 3 l.241/90 e con esso, la stessa posizione dei terzi
controinteressati, specie ove le osservazioni abbiano fornito informazioni e
soluzioni del tutto nuove e non conoscibili sulla base del preavviso, innovando
l’istruttoria procedimentale. Vi è però da notare come la completa omissione
della posizione dei terzi nell’art 10-bis
- come visto frutto non di un mero lapsus
calami[166]
- parrebbe condurre in senso esattamente opposto, anche per la carenza
dell’esigenza di par condicio tra i
partecipanti propria dei procedimenti concorsuali, esclusi dall’ambito
oggettivo di applicazione della norma.
Una motivazione per relationem potrebbe per tanto reputarsi qui sufficiente.
6.
Art. 21-octies
l. 241/90 e nuovo regime dei vizi formali
E’ noto come l’art 21-octies rappresenti una delle norme più innovative e al contempo
criticate della l.15/2005, suscitando analisi completamente contrastanti.[167]
Accanto alla tesi che ha salutato con favore
il passaggio da un regime di tutela per illegittimità formale ad uno di
lesività sostanziale,[168] vi
è infatti un prevalente orientamento invalso in dottrina volto a denunziarne,
oltre che l’incompatibilità con la struttura del processo amministrativo, lo
stesso contrasto con la Costituzione e il diritto amministrativo europeo.[169] I
sostenitori dell’abbandono di una concezione di tutela demolitoria soltanto
formale ritengono che l’annullamento per vizi di natura esclusivamente formale
sia priva di satisfattività concreta per l’interesse del ricorrente, con una
vittoria esclusivamente sul piano processuale, destinata ad essere vanificata
dal successivo riesercizio del potere.
Pertanto l’art 21-octies risponderebbe ad una logica di economicità sia all’interno
del procedimento che in sede processuale, evitandosi annullamenti non sorretti
dalla fondatezza sostanziale della pretesa azionata, id est della spettanza del bene della vita,[170] con
conseguente assimilazione all’oggetto del giudizio risarcitorio ex art 7 l.TAR.[171]
Così opinando, anche le questioni di
legittimità costituzionale per contrasto con gli art 103, 113 e 24 Cost.
sarebbero superate sulla base della considerazione per cui l’oggetto della
tutela nella Grundnorm non sarebbe
l’annullamento degli atti amministrativi illegittimi, bensì l’accertamento
della spettanza del bene della vita (es. l’aggiudicazione di un contratto, la
realizzazione di un determinato intervento edilizio ecc.) secondo una
concezione sostanziale e non processuale della posizione di interesse
legittimo.[172]
Il nuovo regime dei vizi formali andrebbe quindi letto nel contesto di una
complessiva trasformazione dell’oggetto del processo amministrativo in giudizio
sul rapporto, come ritengono da ultimo, autorevolmente, anche le Sezioni Unite
della Cassazione,[173]non
seguita però dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.[174]
Peraltro, per giudizio sul rapporto pare
doversi intendere accertamento circa la fondatezza della posizione sostanziale
di interesse legittimo azionata in giudizio, senza confusioni con il giudizio
amministrativo di merito o, tantomeno, di accertamento su diritti soggettivi,
non essendo l’art 21-octies norma
sulla giurisdizione.[175]
Ben diverse sono le considerazioni
effettuate da altra dottrina. Come già anticipato, la dequotazione del
procedimento e delle correlate garanzie procedimentali a favore del risultato
finale dell’attività amministrativa ha sollevato aspre critiche, che lo
scrivente ritiene particolarmente fondate in punto di legittimità
costituzionale, per la mancata previsione di una tutela alternativa rispetto a
quella demolitoria.
Inoltre, lo stesso concetto di giudizio sul
rapporto dovrebbe coordinarsi con le regole proprie del processo
amministrativo, dove allo stato non vige la regola dell’estensione del
giudicato al c.d. “dedotto e
deducibile”, e ove invece sarebbe ipotizzabile la sussistenza dell’onere
per l’amministrazione, una volta eccepita la non annullabilità ex art 21-octies, di dedurre in giudizio tutti i
motivi ostativi alla soddisfazione dell’interesse del ricorrente se ed in
quanto deducibili, con inevitabile limitazione del successivo riesercizio del
potere a seguito del giudicato.
Indipendentemente dalla lettura favorevole o
contraria alla norma e alla correlata questione di costituzionalità, è
innegabile che allo stato attuale il nuovo regime normativo dei vizi formali
lasci sul tappeto diversi nodi critici, quali:
-
l’estensione
dell’ambito di applicazione, con particolare riferimento quanto al primo allinea,
al concetto di attività vincolata da prendere come riferimento e del
significato del termine “palese”;
-
la natura del
provvedimento affetto da vizi formali, tra irregolarità, sanatoria legale o
giudiziale e non annullabilità in giudizio;
-
la rilevanza
sostanziale o processuale della norma, risolta nel secondo senso dalla
prevalente giurisprudenza;
-
la legittimità
costituzionale, oltre che l’opportunità sul piano delle scelte di politica
legislativa;
-
sul piano più
squisitamente processuale, tra i tanti, la tipologia di sentenza che conclude
il processo, se in rito per carenza di interesse o se di rigetto nel merito,
nonché l’individuazione, nel primo allinea, della parte onerata dalla prova
della irrilevanza del vizio sul contenuto dispositivo. Ma, ancor prima, la
stessa compatibilità di un giudizio virtuale-prognostico di identità del
contenuto dispositivo del provvedimento finale con il sindacato estrinseco di
legittimità formale tipico della giurisdizione generale di legittimità.
In necessaria sintesi, pare pregiudiziale ai
fini dell’indagine sul piano dei rapporti tra 21-octies e 10-bis chiarire
il concetto di vizio formale e di attività vincolata, quali presupposti che ne
condizionano la concreta incidenza sul piano della tutela giurisdizionale, fino
a trasformare la norma, in ipotesi, a disposizione “pressoché innocua”.[176]
Per quanto riguarda soprattutto il
significato di vincolo, non si può che notare un certo margine di incertezza,
non essendo chiaro se la fonte possa essere esclusivamente di origine
normativa, o se possa invocarsi anche il c.d. autovincolo,[177] con
cui la PA consuma la propria discrezionalità vincolandosi ad agire in un modo
predeterminato, come per es. nell’ipotesi di cui all’art 12 L.241/90, di
accordo ex art 11 o di atto generale.
Parimenti rilevante è la questione di fondo
se il vincolo, quale ne sia la fonte, debba essere assoluto, nel senso di
riferimento ai soli provvedimenti dichiarativi di effetti già prodotti per
legge, oppure se possa ricomprendere anche provvedimenti sì vincolati, ma sulla
base di attività di accertamento o valutazione tecnica di tipo anche complesso.
Nel primo caso, è chiaro come il raggio di azione dell’art 21-octies sarebbe molto delimitato, essendo
poche le fattispecie provvedimentali di natura dichiarativa, tra cui in
particolare la repressione degli abusi edilizi[178] e
la decadenza per mancato inizio o completamento delle opere di cui all’art 15
TU edilizia.[179]
La giurisprudenza più recente ha seguito la
tesì più estensiva, favorevole alla riduzione di annullamenti giurisdizionali
per vizi di natura esclusivamente formale, mentre autorevole dottrina non ha
mancato di circoscriverne l’applicazione in caso di non contestazione dei
presupposti di fatto e non complessità del raffronto tra fattispecie completa e
precetto.[180]
E’ chiaro che seguendo questa impostazione
di “spartiacque” all’interno del “mare
magnum” dell’attività vincolata, l’ambito di applicazione dell’art 21-octies sarebbe molto circoscritto, in
favore del recupero delle garanzie procedimentali.
Ma ambiguo è in definitiva lo stesso
concetto di vizio formale, fondamentale al fine di stabilire la natura formale
o meno del vizio di violazione dell’art 10 -bis.
Si fa strada l’opinione della distinzione in generale tra forme vincolanti
e non vincolanti, a seconda che la legge abbia o meno consegnato ad un
determinato adempimento formale il compito insurrogabile di garantire un
particolare interesse, che richiama a sua volta la distinzione tra formalitès substantielles e non
substantielles coniata dalla giurisprudenza francese, e tra forme formali e
sostanziali di matrice comunitaria.
L’art 21-octies
farebbe così riferimento alle sole forme non sostanziali, perché non
dirette a tutelare specifici ed insurrogabili interessi individuali, o di valenza
costituzionale. Così opinando, appare già assai discutibile la ricomprensione
nel novero delle forme non vincolanti del vizio di violazione dell’art 3
preordinato anche alla tutela del diritto al “giusto processo” garantito dall’
art 111 Cost, pregiudicato dalla costrizione ad impugnare provvedimenti “al
buio”, non adeguatamente motivati in relazione alle esigenze difensive.[181]
Tanto che la giurisprudenza più recente
propende ad escludere la natura formale del vizio di violazione dell’art 3
allorquando la motivazione sia inerente a provvedimenti diretti alla tutela di
interessi costituzionalmente rilevanti, (come le autorizzazioni paesaggistiche)
abbracciando così una concezione potenzialmente molto riduttiva dell’ambito di
applicazione dell’art.21-octies.[182]
Vedremo come l’istituto del preavviso di
diniego non possa ritenersi norma formale, bensì norma sul procedimento rectius di partecipazione
“sostanziale”diretta alla tutela di specifici interessi sia pubblici che
privati, incompatibile con un giudizio prognostico di identità di risultato.
Anche la delimitazione dei confini tra primo
e secondo allinea dell’art 21 -octies
non pare scontata.
Infatti,
in prima approssimazione, parrebbe che il secondo allinea riguardi
soltanto l’attività discrezionale amministrativa, con conseguente attrazione
del vizio di violazione dell’art 7 sub specie di “violazione di norma sul
procedimento”.
In realtà, ad avviso dello scrivente, pare
decisamente preferibile la tesi, peraltro già autorevolmente sostenuta[183],
che applica il secondo allinea anche all’attività vincolata, isolando il vizio
di violazione dell’art. 7 da tutti gli altri vizi formali, e imponendo sempre
alla PA l’onere in giudizio della prova.
Militano a favore di questa affermazione, come
anticipato nel par. 1.4, oltre che ragioni sul piano testuale, non avendo il
legislatore nel secondo allinea parlato di attività discrezionale, esigenze di
differenziazione delle garanzie di stampo partecipativo per la dimostrata
rilevanza costituzionale (97,117 c.1°e 6 CEDU), comunitaria ed europea del
contraddittorio procedimentale.
In questo modo sarebbe definitivamente
superata la tendenza in atto volta a far ricadere sul ricorrente contro
provvedimenti vincolati l’onus probandi
circa la positiva rilevanza della partecipazione sulla decisione finale, o se
si preferisce, circa la fondatezza della pretesa sostanziale azionata, in una
logica di giudizio sul rapporto anziché sulla legittimità formale dell’atto
impugnato.[184]
Ne discenderebbe una doverosa limitazione
della “dequotazione” del vizio di violazione dell’obbligo di comunicazione
dell’avvio del procedimento, fatta naturalmente eccezione per le ipotesi di
raggiungimento dello scopo, meno “pericolose” rispetto alla ratio alla base del
21-octies, che se ne differenzia
profondamente.[185]
Quanto invece al centrale problema della
natura della norma (su cui si rinvia al par. successivo), è rimasta tutto
sommato isolata la tesi, pur autorevolmente sostenuta,[186]della
portata sostanziale imperniata sulla legittimità del provvedimento non
annullabile ex art 21-octies, e
ricondotta, secondo alcuni, alla categoria della irregolarità, secondo altri
alla sanatoria ex lege o processuale.
Secondo l’opinione di gran lunga prevalente specie in giurisprudenza, l’art 21-octies non incide affatto sul piano
sostanziale, rimanendo il provvedimento affetto da vizi formali illegittimo,
bensì sul solo piano della non annullabilità in giudizio, mediante una
valutazione ex post di invariabilità
del risultato finale idoneo a far venir meno l’interesse al ricorso.[187]
Venendo alla discussa tematica della tenuta
dell’art 21-octies sul piano della legittimità costituzionale, non si
possono non condividere le forti perplessità emerse in dottrina - e ribadire le
osservazioni già anticipate - peraltro forse superabili mediante
interpretazione rigorosa dell’ambito di applicazione, delimitando il concetto
di attività vincolata, oltre che valorizzando il disposto letterale che
richiede la rilevanza “palese”, nonchè isolando il vizio di violazione dell’art
7 dagli altri.
Seguendo questa logica, si giunge al
risultato di escluderne l’estensione al vizio “sostanziale” di violazione
dell’art 10-bis. Non solo infatti
appare già discutibile la scissione del piano della legittimità da quello della
annullabilità giurisdizionale, sotto il profilo del rispetto del principio di
legalità, ma la completa dimenticanza in merito alla previsione di forme di
tutela alternativa rispetto a quella demolitoria/conformativa evidenzia un
insanabile contrasto con gli art 103 e 113 Cost, a meno che non si voglia
espungere dall’ordinamento la figura dell’interesse legittimo procedimentale e
degradarlo ad interesse di fatto.[188]
Tutto questo denota il rischio non solo di depotenziare a danno del cittadino
la tutela in giudizio nei confronti dell’esercizio del potere, ma al contempo
di favorire un fenomeno di complessivo degrado dell’attività amministrativa,
consentito dalla dequotazione se non della cancellazione delle garanzie formali
per la formazione della volontà dell’amministrazione, seguendo un utopistico
sogno di “aziendalizzazione”dell’attività.[189]
In altre parole, il rischio che conti solo
la decisione finale a scapito della qualità della decisione sulla base di una
istruttoria completa degli elementi conoscitivi forniti dai titolari di
interessi coinvolti, con una spaccatura profonda tra tutela nei confronti
dell’attività vincolata e discrezionale amministrativa e/o tecnica, determina
un fenomeno di surrogazione del processo al procedimento, recentemente
battezzato in dottrina con il termine di “processualprocedimento”.[190]
Fino a chiedersi se questo sia un fenomeno collegato alla complessiva
evoluzione del sindacato giurisdizionale nei confronti dell’attività
amministrativa, tendente laddove vi sia discrezionalità amministrativa, a
lambire sempre più il merito.
6.1
Rapporti tra art. 21-octies e violazione dell’art. 10-bis. Considerazioni finali
Il tema del rapporto tra art 10-bis e 21-octies assume fondamentale rilevanza, tanta è l’importanza di
stabilire quali siano in concreto le conseguenze ricollegabili alla mancata
comunicazione del preavviso. Come peraltro già inevitabilmente anticipato, si
impone una lettura che parta dal presupposto secondo cui l’art 10-bis introduce un modello procedimentale
speciale, distinto da quello ordinario, a contraddittorio rinforzato di tipo
“paritario”, con forte finalità di deflazione del contenzioso mediante la
ricerca di soluzioni finali condivise.
Quanto alla prima parte del secondo
comma dell’art 21-octies, il vizio di violazione dell’obbligo di preavviso non assume
carattere formale bensì sostanziale o, richiamando la giurisprudenza francese,
di “formalità substantielle”, in
quanto diretta alla tutela di specifici e non surrogabili interessi, sia
privati che pubblici, e per giunta di rilievo costituzionale ai sensi degli
art. 24, 97, 111, 113, 117 c.1° Cost.
Infatti, la corretta applicazione del
modello procedimentale speciale risponde, da una parte, alla tutela
dell’interesse del privato istante alla definizione del “rapporto” nella sede
amministrativa in un ottica collaborativa e ove possibile condivisa sulla
decisione finale, mentre, dall’altra, all’interesse pubblico alla prevenzione e
deflazione del contenzioso. Quindi di forme dirette alla tutela di interessi
specifici e non sostituibili a mezzo di un giudizio prognostico di “identità
del risultato”, non essendo “sanabile” la lesione della chance ad una decisione finale condivisa e non frutto di atto
autoritativo unilaterale da parte della PA.
Non si tratta infatti di ammettere la non
annullabilità di un provvedimento viziato nella forma ma “sostanzialmente
corretto” e privo di lesività, bensì di eludere uno strumento voluto anche e
soprattutto per prevenire un contenzioso giudiziario, mediante una nuova forma
di contradditorio di diretto rilievo costituzionale.
Esclusa la natura “formale” del vizio nel
senso sopra precisato, rimane la natura di “norma sul procedimento”ai fini
sempre dell’applicazione della prima parte del comma secondo. La non
annullabilità per violazione dell’art 10-bis,
laddove emerga in modo “palese” che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto
essere diverso, dovrebbe allora dirsi in linea di principio possibile, sempre
allorquando trattasi di attività interamente vincolata ed in assenza di contestazione
sui presupposti di fatto.[191]
Negli stretti limiti di questo ambito la
regola normativa della non annullabilità potrebbe avere un senso logico, non
essendovi spazi per una soluzione condivisa né alternative. Si è visto però
come assimilando la violazione dell’art 10-bis
a quella sub art
Tuttavia, è la stessa assimilazione tra art
7 e 10-bis che come visto pare
errata, pur se ampiamente avallata dalla giurisprudenza. La finalità della
comunicazione del preavviso non è infatti quella di partecipazione in senso
classico, cioè in chiave istruttoria, propria della comunicazione di avvio,
bensì di strumento atto a favorire una soluzione ove possibile negoziata, di
stimolo in chiave collaborativa e difensiva alla deflazione del contenzioso.
Come ampiamente sostenuto, è istituto di
contraddittorio “paritario o in contestazione” oppure di tipo
paragiurisdizionale.[193]
Ragion per cui la seconda parte del secondo comma dell’art 21-octies dovrebbe dirsi di per sé non
applicabile, come del resto opina parte della giurisprudenza[194]e
della dottrina.[195]
Ma anche volendo per ipotesi assimilare
comunicazione di preavviso e di avvio, la prova dell’irrilevanza della
partecipazione sul contenuto dispositivo sarebbe oltremodo difficile, a fronte
di una scelta discrezionale amministrativa.
Infatti, la PA sarebbe tenuta a provare in
giudizio la inutilità dell’apporto partecipativo ai fini della decisione finale
anche in relazione ad una possibile soluzione condivisa ex art 11 - sia
mediante accordo sul contenuto che sostitutivo - in concreto sempre possibile
su tutti gli elementi discrezionali anche tecnici e anche nei procedimenti
finalizzati all’adozione di atti di natura vincolata.[196]
Ragion per cui, anche volendo aderire a
questo indirizzo, l’applicazione pratica del secondo allinea dovrebbe essere
del tutto marginale.
Per quanto riguarda l’ipotesi non
infrequente del rigetto dell’istanza per motivi diversi da quelli indicati nel
preavviso, si è visto come sia decisamente preferibile la tesi che nega
l’integrazione postuma in giudizio della motivazione, senza spazio per una
“sanatoria” ex 21-octies o una
convalida ex art 21-nonies, avendo
l’amministrazione irrimediabilmente violato l’obbligo di indicare nel preavviso
tutti i motivi ostativi “deducibili”, e fermo restando comunque l’aspetto della
tutela risarcitoria ex art 1337-38 c.c.
Spazi per la non annullabilità in giudizio
ex art 21-octies dovrebbero invece
ammettersi per il vizio di omessa o insufficiente motivazione in relazione
all’accoglimento delle osservazioni del destinatario della comunicazione, con
ripensamento dell’amministrazione ed accoglimento dell’istanza. Qui non vi sono
ragioni particolari legate alle finalità dell’istituto, dal momento che
trattasi di tipico vizio di violazione dell’art 3 l.241/90 in relazione alle
esigenze difensive dei controinteressati - che come visto risultano
completamente e consapevolmente estranei rispetto all’istituto del preavviso di
rigetto - vizio “formale” eventualmente non invalidante e suscettibile di
integrazione postuma, nei limiti in cui ciò sia ammissibile.[197]
Detto che secondo l’opinione preferibile, la
ratio dell’art 21-octies non ha nulla
a che vedere con l’orientamento giurisprudenziale della non annullabilità per
conseguimento dello scopo,[198]
resta da chiarire se siano configurabili atti provenienti dall’amministrazione
di contenuto diverso dal preavviso ma capaci di rendere comunque edotti gli
interessati circa i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. Alla domanda
può darsi risposta affermativa, nel limite in cui sia effettivamente dato
ravvisare atti di contenuto equipollente, non essendo all’uopo sufficienti
comunicazioni inerenti la sola pendenza di un procedimento, semmai idonei al
raggiungimento dello scopo del solo art 7 l.241/90.
Occorrono dunque atti che garantiscano agli
interessati la piena conoscenza della posizione dell’amministrazione in merito
al rigetto dell’istanza, maturata a seguito del completamento dell’istruttoria
e non nella sola fase del tutto iniziale, come nell’ipotesi di partecipazione
dell’interessato a diversi incontri e di confutazione delle posizioni della PA
con memorie scritte, realizzandosi le finalità di “contraddittorio rinforzato”
volute dalla norma.[199]
Anche qui però pare difficile ipotizzare il pieno rispetto “aliunde percepto” dello scopo della
norma violata, avendo la comunicazione del preavviso il fine di invitare il
privato a controdedurre espressamente sulla “proposta di provvedimento” al fine
della riapertura dell’istruttoria procedimentale, atto dunque difficilmente
surrogabile con equipollenti.[200]
Ed infatti, la tesi giurisprudenziale sopra
citata che applica la regola della non annullabilità per conseguimento dello
scopo, parte non a caso dalla assimilazione di fondo dell’istituto del
preavviso alla comunicazione di avvio del procedimento,[201]
tesi non condivisa nel presente testo.
Naturalmente, nell’ambito dei forti limiti
sopra indicati, l’art 21-octies
potrebbe trovare applicazione anche nelle ipotesi di illegittima formazione del
silenzio significativo, allorquando l’amministrazione abbia contravvenuto
all’obbligo di comunicare espressamente il preavviso di diniego, come visto
valevole oltre che per le ipotesi di silenzio con valore di assenso, per quelle
di silenzio-rigetto. Anche qui però il silenzio della PA renderà
particolarmente difficile la prova della identità del contenuto dispositivo,
tenendo inoltre presente quanto detto al par 2.9 circa l’incidenza della
comunicazione di preavviso sulla stessa formazione del silenzio significativo,
in ipotesi di risposta dell’interessato.
In conclusione il rapporto tra art 10-bis e 21-octies risente fortemente dell’inquadramento dell’istituto del
preavviso, ove l’accostamento all’art 7 quale istituto di partecipazione
procedimentale in senso stretto conduce alla più che possibile non
annullabilità in giudizio.[202]
Viceversa, secondo la ricostruzione completamente diversa seguita nel testo, la
violazione o la falsa applicazione dell’art 10-bis - una volta effettuata una rigorosa delimitazione dell’ambito
di applicazione della norma specie in relazione all’istituto della d.i.a[203] - può
difficilmente non dar luogo alla annullabilità in giudizio, sia secondo la
logica dell’”identità di risultato” sottesa al 21-octies, che secondo
l’indirizzo di matrice pretoria del “conseguimento dello scopo”.
Tutto questo in forte controtendenza
rispetto al descritto fenomeno in atto della “dequotazione procedimentale”,
valorizzando doverosamente le garanzie partecipative secondo il dettato
costituzionale, comunitario ed amministrativo europeo.[204]
A conclusioni simili non può del resto che
giungersi anche per il rapporto tra nuovo regime normativo dei vizi formali ed
istituti di contraddittorio “ad armi pari” analoghi all’art 10-bis, oltre che per la diretta rilevanza
comunitaria degli interessi in gioco e del diritto europeo ad una “buona
amministrazione”, per la non equipollenza tra violazione dell’obbligo di
comunicazione del preavviso rectius
dei “preavvisi di esclusione” di cui all’art 88 Codice Contratti e
comunicazione di avvio del procedimento.
In parallelo con la tematica della “capacità
invalidante” del vizio di violazione dell’art 10-bis, rimane poi sullo sfondo la possibile responsabilità
risarcitoria dell’amministrazione per violazione delle regole di “buona fede
procedimentale”, anche e soprattutto ove non sia applicabile la tutela
demolitoria, distinguendo il piano della legittimità da quello del
comportamento amministrativo scorretto.[205]
[1] Il riferimento è al comma terzo lett. d) dell’art.44
l.n.88/09, che prevede “che la stazione appaltante, tempestivamente informata
dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale, con una indicazione
sommaria dei relativi motivi, si pronunci valutando se intervenire o meno in
autotutela” creando una fattispecie di autotutela con funzione di riesame a
carattere vincolato e relativo obbligo di provvedere ex art
[2] P.QUINTO “Il nuovo processo amministrativo : la
doppia delega, i due articoli 44 e l’elogio della brevità” in www.Giustamm.it.
n.8/2009
[3] E’l’autorevole tesi sostenuta da GISONDI “Il
legislatore consacra la risarcibilità del danno da ritardo” in Il nuovo procedimento amministrativo
commento organico alla legge 18 giugno 2009 n.69 a cura di CARINGELLA-PROTTO
2009.
[4] F.SAITTA “Sulla negoziabilità delle condizioni cui
subordinare la sanatoria degli abusi edilizi: notazioni su un’inusuale ipotesi
di accordo integrativo” in Rivista
Giuridica dell’edilizia 2007 pag
[5] Corte Costituzionale sentenza 17 marzo 2006 n.104 secondo cui “la pubblicità dell’azione amministrativa ha
assunto specie dopo l’entrata in vigore della l.241/90 il valore di un
principio generale, che attua sia i canoni costituzionali di imparzialità e
buon andamento dell’amministrazione (art 97 primo comma Cost.) sia la tutela di
altri interessi costituzionalmente protetti, come il diritto di difesa nei confronti
dell’amministrazione (art 24 e 113 Cost)”. Secondo
[6] Art 41 Carta dei diritti fondamentali dell’UE
proclamata a Nizza il 7 dicembre 2001. Allo stato attuale le disposizioni della
Carta sono però prive di effetti giuridici vincolanti, (S.CASSESE “Le basi
costituzionali” in Trattato di diritto
amministrativo a cura di S.CASSESE Tomo I Giuffrè 2003) pur essendo
destinata ad assumere una posizione di higher
low ossia di sovraordinazione al pari delle norme contenute nei Trattati, e
quindi di vera e propria fonte del diritto comunitario (F. CARINGELLA Corso di diritto amministrativo Tomo I
Giuffrè 2005, Tribunale primo grado UE sent. 19 febbraio 1998 causa 42/96)
[7] La nozione di contenuto sfavorevole dovrebbe trarsi
nell’ordinamento interno dal disposto dell’art.21 bis l.241/90 in tema di
efficacia dei provvedimenti, e coincidere nei provvedimenti “limitativi della
sfera giuridica dei privati”, non coincidenti con i soli provvedimenti
afflittivi. Vi dovrebbero perciò rientrare oltre tutti i provvedimenti che
respingono istanze volte ad ottenere atti ampliativi di tipo vincolato (es.
autorizzazioni et simila) anche
quelli che incidono comunque negativamente sugli interessi pretensivi, come
nell’ipotesi dell’aggiudicazione in favore di altro concorrente. D’altronde
come esposto nel testo, il “principio di buona amministrazione” affermato dalla
giurisprudenza della CGUE viene ritenuto applicabile anche ai procedimenti autorizzatori.
[8] “Il diritto ad una buona amministrazione” di
F.TRIMARCHI BANFI in Trattato di diritto
amministrativo europeo diretto da M.P. CHITI e G. GRECO coordinato da G.F.
CARTEI E D. URANIA GALLETTA Parte
Generale Tomo I Giuffrè 2007
[9] “Il diritto ad
una buona amministrazione” di F.TRIMARCHI BANFI op.citata
[10] Questo non significa affatto come ben chiarito dalla
Consulta la parificazione della CEDU al diritto comunitario. Infatti, mentre
l’efficacia diretta del diritto comunitario trova il suo fondamento nell’art 11
Cost. ed incontra il solo limite dei diritti fondamentali riconosciuti dalla
Costituzione ( c.d. contro limiti), l’efficacia della CEDU va individuata in
base all’art 117 c.primo Cost. con il limite del rispetto di tutte le norme
costituzionali, nessuna esclusa. La normativa CEDU va dunque distinta dalle
norme costituzionali, le quali rimangono pienamente sovraordinate ad essa.
[11] S. CASSESE “Le basi costituzionali” op.citata.
[12] Ben coglie in giurisprudenza il contrasto tra CEDU e
disciplina nazionale, una recente ordinanza di rimessione alla Corte
Costituzionale per contrasto con gli art 111 e 117 c.1°Cost. (oltre che con gli
art 24 e 113) in relazione alla normativa in tema di abilitazione alla
professione di avvocato, “nella parte in
cui non prevede l’obbligo di giustificare e/o motivare il voto verbalizzato in
termini alfanumerici in occasione delle operazioni di valutazione delle prove
scritte d’esame”.(TRGA sez Trento ord. 5 maggio 2008 n.31). L’ordinanza
ritiene non equo un processo come quello giurisdizionale amministrativo ove
l’interessato è costretto ad impugnare provvedimenti non adeguatamente motivati
in relazione alle proprie minime esigenze difensive.
[13] Consiglio di Stato ordinanza 7 febbraio 2006 n.489.
[14] Si rinvia alla descrizione delle consolidate
elaborazioni giurisprudenziali del “raggiungimento dello scopo” e della
“identità di risultato”.
[15] Va detto che la questione dell’esistenza di un favor per il perfezionamento di accordi
non è affatto pacifica. In direzione negativa pare propendere Consiglio di
Stato sentenza sez VI 15 maggio 2002 n.2636, dal momento che richiede come
praticabilità dell’istituto (in senso fortemente riduttivo) l’esistenza di “una maggiore utilità rispetto a quella che
le parti avrebbero conseguito mediante l’adozione del provvedimento finale ”. In
dottrina vedi G. SCIULLO “Profili degli accordi fra amministrazioni pubbliche e
privati” in Riv. trim. Diritto Amministrativo
Giuffrè 4/2007 secondo cui il suesposto favor pare d’altra parte contraddetto
se non escluso dalla introduzione della preventiva determinazione
dell’amministrazione circa la conclusione dell’accordo, provvedimento che
farebbe pensare esattamente il contrario.
[16] Decisamente contrario al concetto di annullamento
per vizi soltanto formali in quanto fonte per il ricorrente di una inutile
vittoria processuale è V. CAIANIELLO Manuale
di diritto processuale amministrativo Utet 2003. Anche F. CARINGELLA (Manuale di diritto amministrativo
Giuffrè 2007 e Corso di diritto
amministrativo Giuffrè 2005) opta per una lettura tutto sommato non
negativa evidenziandone l’inserimento in un contesto di oramai piena evoluzione
dell’oggetto del processo amministrativo da giudizio sulla validità dell’atto
impugnato a giudizio sul rapporto, pur però evidenziando la grave lacuna della
mancata previsione di strumenti di tutela alternativi a quelli demolitori.
[17] Consiglio di Stato sentenza sez VI 15 maggio 2002
n.2636
[18] Consiglio di Stato sez. IV sent 10 dicembre 2007
n.6344 - conferma TAR Liguria sez I sent 13 giugno 2006 n.542. - a proposito di
accordo inerente la realizzazione di opere ai fini del rilascio
dell’accertamento di conformità edilizia ex art 36 TU edilizia. Per
l’ampliamento dell’istituto degli accordi ex art 11 all’attività discrezionale
tecnica e vincolata vedi ex multis in dottrina F.CINTIOLI “Le tecniche di
Alternative Dispute Resolution” in Giustamm.it
n.9/2009.
[19] F.SAITTA op.citata peraltro molto critico in ordine
alla possibilità di accordi in questo tipo di attività rigidamente vincolata,
non disponendo l’amministrazione di alcun spazio di scelta e ponderazione di
interessi.
[20] Consiglio di
Stato sez V sent. 21 aprile 2006 n.2254
[21] M.CLARICH Giudicato
e potere amministrativo Padova 1989
[22] M. NIGRO Giustizia
amministrativa Il Mulino 2001
[23] E. FREDIANI Partecipazione procedimentale,
contradditorio e comunicazione . dal deposito di memorie scritte e documenti al
“preavviso di rigetto” in Rivista di
diritto amministrativo Giuffrè 2005
[24] F. MERUSI “Le “avventure” del contradditorio nelle
recenti riforme del provvedimento amministrativo” in F. MERUSI, A FIORITTO, G. CIAGLIA, V. GIOMI, A.
BERTANI Lezioni sul procedimento amministrativo Plus 2005
[25] Appartengono a tali forme secondo
l’autore l’art 11 Codice Comunicazioni elettroniche approvato con Dlgs.1 agosto
2003 n.259 (che attua la direttiva quadro 7 marzo 2002 n.2002/21/CE), il
contradditorio nel procedimento espropriativo, infine l’art 10 bis l.241/90. L’art 11 Codice
Comunicazioni elettroniche anzi dà la stura per l’affermazione di un principio
comunitario molto più generale impositivo del “contradditorio in contestazione”
per tutti i provvedimenti che hanno incidenza notevole sulla libertà di impresa,
con “forte impatto sul mercato di riferimento”.
[26] Anche il procedimento espropriativo sarebbe
caratterizzato secondo Merusi dal contradditorio paritario. In realtà pare di
poter rinvenire nell’attuale procedimento unitario delineato dal TU approvato
con D.p.r. 8 giugno 2001 n.327 ampie forme di partecipazione nelle diverse fasi
(apposizione del vincolo, dichiarazione di pubblica utilità) unitamente al favor per la definizione consensuale
mediante cessione bonaria, ma pur sempre nell’ambito del contradditorio in
senso classico istruttorio.
[27] Con possibilità di esclusione per la mancata
ottemperanza alle disposizioni del bando solamente nei confronti delle offerte
che risulteranno anomale (ex multis
Consiglio di Stato sez V 21 novembre 2003 n.7615)
[28] CGUE 27 novembre 2001 n.285-286/99 sez VI secondo cui è possibile che la norma
nazionale chieda giustificazioni preventive a fini acceleratori e di
semplificazione purchè non violi la regola del contraddittorio successivo, sempre
necessario e non sostituibile.
[29] Trattato sui
contratti pubblici a cura di M.A. SANDULLI, R. DE NICTOLIS, R.GAROFOLI Vol.
III Giuffrè 2007
[30] TAR Campania Napoli 2006 sent. n. 651, TAR Emilia
Romagna II 6.11.2006 sent. n.2875.
[31] CGUE sez IV sentenza 15 maggio
[32] Consiglio di Stato Commissione speciale – parere 26
febbraio 2008 n.2518/2007
[33] Definisce l’art 21 octies l.241/90 come istituto di
“sanatoria giudiziale permanente” TAR
Campania Napoli III 14 marzo 2007 sent. n.2075
[34] V.CERULLI IRELLI
Corso di diritto amministrativo
Giappichelli 2000, G: PALEOLOGO “La legge del 1990 n.241: procedimenti
amministrativi ed accesso ai documenti dell’amministrazione” in Diritto processuale amministrativo 1991
pg
[35] Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 18 aprile 2006
n.6 e 20 aprile 2006 n.7.
[36] E. DALFINO e L. PACIONE “Basi per il diritto
soggettivo di partecipazione nel procedimento amministrativo” in Foro Italiano 1992 V, A. ZITO Le pretese partecipative del privato nel
procedimento amministrativo Giuffrè 1996 pg 79-
[37] La ricostruzione in termini di diritto
soggettivo potrebbe dopo l’entrata in vigore della l.15/2005 trovare una
testuale conferma nella rubrica dell’art
[38] CGUE sentenza
13 marzo 2007 causa C 432/05 Unibet, 7 giugno 2007 cause riunite da C 222/05 a
C 225/05 van der Weerd.
[39] M.CLARICH Termine del procedimento e potere
amministrativo Torino 1995
[40] M. RENNA
op.citata.
[41] Dopo la sentenza delle Sezioni Unite 1999 n.500,
aveva aderito alla tesi della responsabilità da contatto qualificato sia la
stessa Cassazione con la sent. sez I 10 gennaio 2003 n.157, sia il Consiglio di
Stato ( in particolare sent sez V 6 agosto 2001 n.4239, V 14 giugno 2001
n.3169, VI 20 gennaio 2003 n.340). Di recente si richiama ancora alla
responsabilità da contatto qualificato TAR Puglia Lecce 21 dicembre 2006
n.6040.
[42] Come però anticipato, si tratta di un
modello di responsabilità che la giurisprudenza più recente ha mostrato di
voler abbandonare, ricostruendo la responsabilità della PA da lesione di
interesse legittimo in chiave aquiliana, e ove la lesione dell’interesse
procedimentale non rileva quale autonomo bene della vita, potendo la violazione
degli art 7 e
[43] Secondo M. RENNA op.citata la responsabilità
contrattuale della PA per violazione degli obblighi procedimentali andrebbe
affermata senza necessità di “scomodare”il contatto qualificato, invocando
l’art 1218 c.c. per inadempimento di obbligazioni procedimentali già
cristallizzate dalla legge, a cui corrispondono diritti ad una prestazione
procedimentale. Tale ricostruzione, pur suggestiva e convincente in relazione
alla natura di diritto di credito delle pretese partecipative, pare però
mostrare il fianco alla radicale carenza di una fonte contrattuale tra PA e
cittadino, non rinvenendosi alcun perfezionamento di contratto neppure per facta concludentia. Pare allora
inevitabile ricostruire la responsabilità o in termini di contatto sociale
qualificato ex art 1173 c.c., ravvisando nel procedimento un fatto idoneo a
produrre obbligazioni civili, o in termini di responsabilità precontrattuale.
[44] Vedi le ampie considerazioni in tal senso di L.
FERRARA “La partecipazione tra illegittimità e illegalità. Considerazioni sulla
disciplina dell’annullamento non pronunciabile” in Rivista Diritto Amministrativo n.1/2008, per il quale la salvezza
della costituzionalità della norma va ricercata soprattutto nella applicazione
della seconda parte dell’art 21 octies
anche alla violazione dell’art
[45] Consiglio di
Stato sez V 7 aprile 2004 n.1969.
[46] In questi esatti termini vedi le considerazioni di
M.A.SANDULLI “La riforma della legge sul procedimento amministrativo tra novità
vere e apparenti” in www.federalismi.it
[47] In senso contrario G. SCIULLO op.citata.
[48] Così opinando in dottrina afferma che “l’istituto della partecipazione è al
contempo esaltato e mortificato” CARINGELLA Manuale di diritto amministrativo Giuffrè 2007
[49] Sulla dequotazione procedimentale vedi ex multis G.MONTEDORO “Potere
amministrativo, sindacato del giudice e difetto di motivazione” in www giust-amm.it
[50] Ex multis
Consiglio di Stato sez V 29 gennaio 2004 n.296 che sottolinea l’indefettibilità
della partecipazione anche in caso di attività interamente vincolata,
allorquando vi sia contestazione od incertezza tra le parti circa i presupposti
fattuali o giuridici. Da ultimo vedi anche Consiglio di Stato (sez IV sent. 6
novembre 2008 n.5500) in materia di
provvedimenti sanzionatori riguardanti lottizzazioni abusive ex art
[51] Infatti a
fronte dell’orientamento che esclude l’utilità della partecipazione solo
allorquando non vi sia contestazione od incertezza tra le parti circa i
presupposti fattuali o giuridici, vi era altro indirizzo completamente opposto
nel senso della irrilevanza tout court
dell’apporto partecipativo (ex multis
Consiglio di Stato IV 30 settembre 2002 n.5003)
[52] Consiglio di Stato sez V sent. 10 ottobre 2007
n.5321 secondo cui “non è invocabile la
violazione dell’art 10 bis l.241/90 allorquando il provvedimento amministrativo
abbia contenuto vincolato”.
[53] In dottrina vedi le ampie considerazioni di
D.CORLETTO “Vizi “formali” e poteri del giudice amministrativo” in Rivista trimestrale diritto processuale amministrativo
1/2006 che parla di fenomeno di impropria “aziendalizzazione” dell’attività
amministrativa.
[54] L. FERRARA “La partecipazione tra illegittimità e
illegalità. Considerazioni sulla disciplina dell’annullamento non
pronunciabile” in Rivista Diritto
Amministrativo n.1/2008
[55] E’ questa l’importante affermazione testualmente
contenuta in Consiglio di Stato IV sent. 6 novembre 2008 n.5500.
[56] Convalida che
secondo un orientamento sarebbe possibile anche in pendenza di giudizio e oltre
l’ipotesi espressamente prevista da parte dell’art
[57] La giurisprudenza amministrativa formatasi dopo
l’entrata in vigore della legge 15/2005 si sta consolidando nel senso della
ammissibilità dell’integrazione della motivazione in giudizio ( ex multis CGA sent 26 luglio 2006 n.402). Da segnalare
però Consiglio di Stato V sent 9 ottobre 2007 n.5271 secondo cui “deve ritenersi che pur continuando a
sussistere il divieto di motivazione postuma (rappresentando l’obbligo di
motivazione il presidio essenziale del diritto di difesa) tale divieto sia
ormai attenuato, non potendosi affermare che l’amministrazione incorra nel
vizio di difetto di motivazione quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte
dispositiva del provvedimento impugnato ovvero attraverso un atto successivo
che sia esplicativo delle ragioni che hanno comportato l’adozione del
provvedimento stesso.” L’apertura del Consiglio di Stato alla motivazione
postuma è quindi circondata da condivisibili limitazioni, ribadendo anzi la
permanenza di un generale divieto, divieto che era peraltro assolutamente
pacifico in giurisprudenza prima dell’entrata in vigore della legge 15/2005, se
si eccettua l’isolata pronuncia del TAR Lazio
2002 n.398. Vedi da ultimo anche T.A.R. Puglia Lecce II sentenza 5 febbraio 2008 n. 356 secondo cui “Alla luce dell’attuale quadro normativo, la p.a può
ben integrare, adottando un nuovo atto in corso di giudizio, la motivazione
dell’atto impugnato, fermo restando che il nuovo atto non possa violare il
canone secondo il quale l’atto amministrativo non può disporre che per
l’avvenire (salve le ipotesi in cui l’atto è fisiologicamente retroattivo) e
quindi non è idoneo a sanare il vizio motivazionale di un atto che abbia già
prodotti i suoi effetti”
[58] TRGA sez
Trento ord. 5 maggio 2008 n.31.
[59] Tribunale primo grado sent.15 giugno 2005 causa
349/03.
[60] Da ultimo
[61] Vedi TAR Sicilia Catania I 11 settembre 2006 sent.
n.1403 che identifica la motivazione come “il
luogo giuridico di emersione dell’interesse pubblico perseguito”. In
dottrina si segnala l’impostazione seguita da F.TESAURO Istituzioni di diritto
tributario Utet 2007 secondo cui il vizio di omessa od insufficiente
motivazione per attività amministrava vincolata - quale pacificamente è
l’attività di accertamento condotta dall’amministrazione finanziaria - non
avrebbe mai natura formale giacchè la motivazione attiene al contenuto dell’atto.
Ne consegue secondo TESAURO la nullità strutturale ex art 21 septies l.241/90.
[62] Ben si comprende allora la denunzia circa
l’inadeguatezza della tutela nella giurisdizione amministrativa, riflessa in
una sorte di prosecuzione dell’attività amministrativa, ove il g.a. verrebbe ad
assumere l’indebito ruolo di “pubblica
amministrazione di secondo grado” (Vedi le considerazione di F.VOLPE “Per una riforma del processo amministrativo”
in Rivista diritto processuale
amministrativo Vedi le considerazione di F.VOLPE “Per una riforma del processo amministrativo”
in Rivista diritto processuale
amministrativo 2/2007)
[63] TAR Lazio Roma III ter 17 luglio 2007 sent. n.6503,
TAR Puglia Lecce II 24 agosto 2006 sent. n. 4281, TAR Valle d’Aosta 12 luglio
2007 sent. n.106, TAR Emilia –Romagna II
6 novembre 2006 sent. n.2875, TAR Campania Napoli sent. 2006 n.651, TAR Molise 25 gennaio 2007 sent.
n.57. Da segnalare che secondo Consiglio di Stato (sent. 13 novembre 2007 n.
6325) la finalità dell’istituto non è soltanto partecipativa, bensì anche
collaborativa e deflattiva.
[64] Vedi soprattutto V.CERULLI IRELLI Lineamenti
del diritto amministrativo Giappichelli 2008, F.G. SCOCA a cura di Diritto Amministrativo Giappichelli
[65] Vedi ex multis ad es. TAR Emilia Romagna sez II sent
6/11/2006 n.2875 secondo cui il preavviso “ha la stessa
natura e finalità dell’art
[66] E’ diffuso l’orientamento che dopo la l.15/2005
amplia l’ambito di applicazione della d.i.a. anche ai procedimenti
caratterizzati da valutazioni discrezionali tecniche, dal momento che il nuovo
art 19 non richiede più che l’accertamento dei presupposti dell’autorizzazione
avvenga senza “prove a ciò distinte che comportino valutazioni tecnico-
discrezionali, unitamente alla previsione del potere di assumere determinazioni
in autotutela, presupponente necessariamente margini di discrezionalità in capo
all’amministrazione. In questo senso CARINGELLA Manuale di diritto amministrativo Giuffrè 2007.
[67] In giurisprudenza Consiglio di Stato V 10 ottobre
2007 sent. n.5321 che esclude l’art 10 bis ai procedimenti di condono edilizio
ex art 32 d.l. 269/2003 sia per il carattere vincolato che per la specialità
del procedimento. In dottrina V.CERULLI IRELLI Lineamenti del diritto amministrativo Giappichelli 2008, CARINGELLA
Manuale op.citata. Ritengono invece
applicabile il 10 bis anche in ipotesi di attività vincolata, come nel
procedimento di rilascio del permesso di costruire, TAR Veneto II 6 novembre
2006 sent. n.3674, TAR Molise I 18 luglio 2007 n.632, TAR Valle d’Aosta 12
luglio 2007 n.106.
[68] Fa eccezione l’art. 2 c.3° del vigente Codice
Contratti approvato con Dlgs. n.163/2006
[69] Consiglio di Stato 6325/2007, TAR Lazio I 10 luglio
2007 sent.n. 6230 che nega l’applicabilità dell’art 10 bis ai procedimenti
speciali in materia di antitrust.
[70] Consiglio di Stato 16 ottobre 2007 sent.n. 6183
secondo cui la l.241/90 non trova applicazione per i procedimenti speciali
soltanto “laddove la specifica normativa di settore già prevede forme
sufficienti di garanzie di partecipazione”
[71] Ritiene che i principi fondamentali della l.241
attengano alla tutela dei livelli essenziali di diritti civili e sociali TAR
Valle d’Aosta sent. 12 luglio 2007 n.106 secondo cui “ il termine prestazioni ex art 117 secondo comma lettera m) della
Costituzione deve essere interpretato oltre che nel senso di prestazioni
materiali, anche nel senso di
attività svolta dai pubblici uffici a favore dei cittadini, pure attraverso una
attività procedimentalizzata”. Conclude
il TAR per la piena applicabilità dell’art 10 bis l.241 nei confronti della
legislazione regionale anche a statuto speciale inerente il procedimento di
condono edilizio, attesane la natura di strumento di garanzia oltre che di
esigenze partecipative, di altri rilevanti valori dell’ordinamento quali la
deflazione delle controversie e la trasparenza ed efficienza dell’azione
amministrativa.
[72] Per una lettura in questo senso A.CELOTTO “Articolo
[73] In questo senso A. CELOTTO “Il riscritto art
[74] Vedi per es l’art 13 della l.r. Emilia Romagna 2002
n.31.
[75] R.CHIEPPA-V.LOPILATO Studi di diritto amministrativo Giuffrè 2007, 849..
[76] Sostanzialmente in questi termini anche TAR Sicilia
Palermo II 13 marzo 2007 sent.n.809
[77] Vedi par 3.
[78] Lo ritiene possibile S.TARULLO “L’art 10 bis della
legge 241/90: il preavviso di rigetto tra garanzia partecipativa e
collaborazione istruttoria” in www.
giustamm.it
[79] Vedi da ultimo Consiglio di Stato
IV sent. 6 novembre 2008 n.5500 (vedi massima citata al par 1.4).e sez VI 4
agosto 2009 sent. n.4899.
[80] Il preavviso di rigetto “riveste natura di atto endo procedimentale, poiché tale norma impone
all’amministrazione, prima di adottare un provvedimento sfavorevole, nei
confronti del richiedente, di comunicargli le ragioni ostative all’accoglimento
della sua istanza, si da rendere possibile l’instaurazione di un vero e proprio
contraddittorio endo-procedimentale a
carattere necesario, ed aumentare così le chances del cittadino di ottenere
dalla stessa PA ciò che gli interessa, con la conseguenza che lo stesso non è
immeditamente lesivo della sfera giuridica dei destinatari e quindi non è
autonomamente ed immediatamente impugnabile” (Consiglio di Stato IV 10
luglio 2007 n.4828). Vedi da ultimo TAR Latina I sent 13 gennaio 2009 n.19 che
pur confermandone la non autonoma lesività, ne afferma la autonoma
impugnabilità in ipotesi di accertata capacità a determinare arresto
procedimentale.
[81] E’ la tesi di M.CLARICH “Tipicità
delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo” in Dir. Proc.amministrativo 3/2005 Giuffrè.
[82] La prevalente giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato V 24 marzo 2006 sent. 1526 che
qualifica la posizione dell’aggiudicatario provvisorio come “aspettativa di mero fatto”) esclude per
es. in materia di aggiudicazione provvisoria, l’idoneità di atti
endoprocedimentali a suscitare affidamenti legittimi, negandone rilevanza sia
ai fini della responsabilità risarcitoria sia ai fini dell’obbligo di
comunicazione dell’avvio del procedimento nell’ipotesi di non conferma da parte
dell’aggiudicazione definitiva. Nell’ipotesi dell’art 10 bis tali conclusioni
dovrebbero essere a giudizio dello scrivente rivisitate, a pena di svuotare la
norma di significato. Che senso avrebbe un contraddittorio procedimentale sulla
decisione negativa in deroga all’obbligo di non aggravio se poi
l’amministrazione potesse liberamente rigettare l’istanza per motivi diversi?
Va detto che altra lettura giurisprudenziale riconosce una aspettativa tutelata
nei confronti degli atti endoprocedimentali e in caso di autotutela una
possibile frustrazione dell’affidamento ingenerato in capo ai partecipanti e segnatamente
all’aggiudicatario provvisorio (TAR Piemonte 23 ottobre 2006 sent n.3792,
Consiglio di Stato VI 4 dicembre 2006 sent. n.7102).
[83] Consiglio di Stato Sez. VI, Sent.
n. 2596 del 22-05-2007 secondo cui “ Poiché
l'art. 10 bis della L. n. 241/1990 stabilisce che nel caso in cui vengano
presentate all'Amministrazione dagli interessati le osservazioni in ordine al
provvedimento negativo da questa adottato, dell'eventuale mancato accoglimento
di queste deve essere data ragione nella motivazione del provvedimento finale,
nel caso in cui nulla al riguardo, nel provvedimento in questione, è detto, si
deve ritenere che l'omissione di detta fase procedimentale (valorizzante il
momento del contraddittorio fra privato e P.A. ed incidente anche sul contenuto
dell'atto finale indicando un contenuto necessario della motivazione) non possa
essere sanata in via postuma in sede processuale con integrazione negli atti
difensivi della motivazione di rigetto della domanda e ciò qualora l'atto sia
espressione di una sfera di valutazione discrezionale tecnica
dell'Amministrazione”.
[84] Ritiene imprenscindibile l’uso della forma scritta
M. CORRADINO Il diritto amministrativo
alla luce della recente giurisprudenza Cedam 2007 argomentando dal fatto che il legislatore
utilizza la locuzione “ricevimento”. Così anche S.TARULLO op.citata
[85] GAROFOLI -
G.FERRARI Manuale di diritto amministrativo
Nel diritto 2008,
[86] Naturalmente in disparte il problema della forma
come requisito di validità, per esigenze di certezza dei rapporti l’amministrazione
dovrà opportunamente procedere a redigere verbale del contraddittorio orale
svoltosi.
[87] Per il quale si rinvia al par 1.2
[88] Sostiene l’applicazione analogica nei confronti dei
controinteressati D.SORACE Diritto delle amministrazioni pubbliche Il Mulino III ed.
[89] Ex multis
Consiglio di Stato V 24 marzo 2006 sent. n.1526.
[90] Sottolineano
in particolare la funzione difensiva in luogo di quella collaborativa
F.G. SCOCA a cura di Diritto
Amministrativo Giappichelli 2008, D.SORACE op.citata. Secondo CARINGELLA Manuale di diritto amministrativo Giuffrè
2007, la funzione delle osservazioni avrebbe una duplice valenza, oppositiva ma
anche collaborativa, in senso quindi analogo a quanto sostenuto nel testo. In
giurisprudenza afferma la ratio partecipativa ma anche collaborativa e
deflattiva Consiglio di Stato IV 13
novembre 2007 sent. n.6325, mentre TAR Puglia- Bari sez II 26 ottobre 2009
sent. n. 2471 evidenzia in particolare la finalità di pubblico interesse alla
deflazione del contenzioso.
[91] In giurisprudenza sottolinea la finalità
collaborativa oltre che deflattiva in particolare Consiglio di Stato 13
novembre 2007 sent. n.6325, “attraverso
la introduzione di uno specifico contraddittorio tra amministrazione e
interessato sulle ragioni che ostano all’accoglimento della domanda, al fine di
comporre o superare nel procedimento tali ragioni, o quantomeno affinché il
provvedimento finale, pur negativo, tenga conto anche delle osservazioni
formulate su tali punti dall’interessato.”
[92] Vedi art
[93] Ravvisa la possibilità che dopo il preavviso
[94] In realtà il suesposto favor pare d’altra parte
contraddetto se non escluso dalla introduzione della preventiva determinazione
dell’amministrazione circa la conclusione dell’accordo, provvedimento che
farebbe pensare esattamente il contrario. Vedi G. SCIULLO op.citata.
[95] Nega in giurisprudenza la natura formale TAR Lazio
III bis 27 maggio 2008 sent. n.5113. In dottrina vedi le considerazioni di E.M.
MARENGHI “Giusto procedimento e processualprocedimento” in Rivista trimestrale diritto processuale amministrativo 4/2008,
secondo cui l’art 10 bis rientra nel novero degli strumenti di partecipazione
di sostanza, rispondenti sia all’interesse pubblico che privato, contrapposti a
quelli di mera forma,
[96] M.NIGRO Giustizia
amministrativa Il Mulino 2001
[97] Così
autorevolmente Consiglio di Stato Sez. VI, Sent. n. 2596 del 22-05-2007, Da
ultimo TAR Puglia- Bari sez II 26 ottobre 2009 sent. n. 2471 sottolinea il
rafforzamento dell’onere motivazionale in relazione agli elementi istruttori
dedotti dall’interessato nel contraddittorio procedimentale.
[98] In questo senso TAR Basilicata sent. 2 gennaio 2008
n.6 e in dottrina CARINGELLA Manuale di
diritto amministrativo Giuffrè 2007.
[99] Così V:CERULLI IRELLI op.citata ed in giurisprudenza
Consiglio di Stato sent 10 ottobre
[100] Sulla indefettibilità della partecipazione anche in
provvedimenti privi di profili di discrezionalità vedi da ultimo l’autorevole
arresto del Consiglio di Stato (sez IV sent. 6 novembre 2008 n.5500) citato al
par 1.4.
[101] Ritengono applicabile il 10 bis al procedimento di
rilascio del permesso di costruire Consiglio di Stato IV 13 novembre 2007 sent.
6325, TAR Veneto II 6 novembre 2006 sent. n.3674, TAR Molise I 18 luglio 2007
n.632, TAR Valle d’Aosta 12 luglio 2007 n.106, TAR Molise 25 gennaio 2007 sent.
n.57. In dottrina N.CENTOFANTI Diritto
urbanistico Cedam 2008. Per quanto riguarda l’autorizzazione al mutamento
di destinazione d’uso, ritiene applicabile l’art 10 bis TAR Veneto II 1 giugno 2005 n.2358.
[102] Consiglio di Stato IV 13 novembre 2007 sent. 6325
[103] F. CARINGELLA Manuale
di diritto amministrativo Milano
[104] In senso restrittivo TAR Lazio III
ter sent. 17 luglio 2007 n.6503.
[105] In questo senso F.G.SCOCA Diritto
Amministrativo Giappichelli 2008 ed in giurisprudenza TAR Sicilia Palermo
sent 2007 n.1957 secondo cui “L’obbligo di invio del cd. "preavviso
di rigetto" previsto dall’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 non trova
applicazione, secondo quanto testualmente previsto dalla disposizione stessa,
nel caso di "procedure concorsuali"; con quest'ultima espressione si
è inteso fare riferimento a tutte le procedure caratterizzate da una pluralità
di istanze e da un concorso delle stesse ai fini del conseguimento della
utilità perseguita (alla stregua del principio è stato ritenuto che l'obbligo
del preavviso di rigetto non sussisteva nel caso di una procedura indetta per
la concessione di finanziamenti pubblici”
[106] Cassazione Sezioni Unite 7 novembre 2008 sent. n.
26799
[107] In questi
termini in dottrina CIANFLONE-GIOVANNINI L’appalto
di opere pubbliche 11 ed. Giuffrè. In giurisprudenza evidenzia la natura di
proposta irrevocabile delle domande di partecipazione alle gare - nell’implicito
presupposto del valore di mero invito ad offrire del bando - per
l’aggiudicazione di contratti Consiglio di Stato V 11 dicembre 2007 sent.
n.6362.
[108] Come ritiene TAR Lazio III ter sent. 17 luglio 2007
n.6503
[109] Consiglio di Stato Commissione speciale
parere 26 febbraio 2008 n.2518/2007 secondo cui “La disciplina sul c.d. preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis, L.
n. 241 del 1990 mira ad introdurre il contraddittorio nei
procedimenti amministrativi, al fine di prevenire e deflazionare il successivo
contenzioso originato dall’impugnazione del provvedimento. Detta norma ha una
portata generale e va letta in senso non restrittivo, pena la vanificazione
dell’intento legislativo di valorizzare il contraddittorio e, in definitiva, il
dialogo tra cittadini e istituzioni. L’elenco di procedimenti ai quali non si
applica il c.d. preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis, L.
n. 241 del 1990 non è tassativo, potendosi e dovendosi enucleare
altri casi di sottrazione al preavviso di rigetto, alla luce di una
interpretazione sistematica; in particolare, si sottraggono al preavviso di
rigetto: a) il procedimento della denuncia di inizio attività in materia
edilizia, per molteplici considerazioni (l’assenza di un procedimento destinato
a sfociare in un provvedimento
amministrativo; la tempistica peculiare del procedimento, incompatibile con i
tempi del preavviso di rigetto, che comporta una interruzione del termine per
provvedere) b) i procedimenti di secondo grado e, segnatamente, i procedimenti
di autotutela avviati su istanza di parte e sfociati in atti confermativi c) i
procedimenti di controllo di nulla osta paesaggistici
[110] Consiglio di Stato Commissione speciale parere 26
febbraio 2008 n.2518/2007 “L’art.
10 bis L. n. 241 del 1990
sul c.d. preavviso di rigetto non riguarda i procedimenti di amministrazione
contenziosa e, pertanto, non è applicabile ai ricorsi amministrativi, la cui
decisione non deve essere preceduta dalla comunicazione di un preavviso di
rigetto inviata al ricorrente”
[111] TAR Campania Salerno II sent. 30 marzo 2006 n.346
[112] TAR Puglia
Bari III sent. 4 giugno 2008 n.1388
[113] Il potere esercitato in sede di esame dell’istanza
di accesso è infatti funzionale alla tutela del privato e consiste nella
ricognizione e verifica priva di discrezionalità circa la sussistenza dei
presupposti di legge e l’assenza di elementi ostativi all’accesso
[114] Consiglio di Stato IV 4813/2003, VI 5 dicembre 2007 sent. 6183 secondo cui “la legge 241/90 non trova applicazione per i
procedimenti speciali laddove la specifica normativa di settore già prevede
forme sufficienti di garanzie di partecipazione”.
[115] Il nuovo testo dell’art 22 c.1°
lett c) individua come controinteressati tutti i soggetti individuati o
facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che
all’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla
riservatezza. Vedi anche l’art 3 del
nuovo Regolamento in materia di accesso approvato con DPR 12/04/2006 n.184.
[116] TAR Piemonte sent. 5 luglio 2006 n. 2728
[117] TAR Campania Napoli sent. 17 gennaio 2007 n.748
[118] Consiglio di Stato
IV sent. 12 settembre 2007 n.4828.
[119] In questo senso TAR Veneto sez II sent 13 settembre
2005 n.3418, partendo sempre dalla natura di titolo provvedimentale tacito
della d.i.a.
[120] Sostengono la natura di atto formalmente e
soggettivamente privato ritenendo non decisiva la previsione da parte della
l.15/2005 del potere di assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi
degli art. 21-quinquies e 21-nonies Consiglio di Stato V 22 febbraio
2007 sent. n.948, TAR Puglia Lecce III 3 aprile 2007 sent. n.
[121] Consiglio di Stato IV 4 settembre
2002 sent. n.4453.
[122] G.VELTRI “Il preavviso di rigetto: il punto su
dottrina e giurisprudenza” in www.ildirittopericoncorsi.it
[123] Ex
multis U.DI BENEDETTO Diritto
Amministrativo…. op.citata
[124] Vedi TAR Campania II 29 marzo 2006
sent. 3262, TAR Sardegna 6 maggio 2003 sent. n.544 In riferimento al silenzio
rifiuto sull’istanza di accertamento di conformità vedi TAR Campania Napoli IV
20 novembre 2001 sent. n.4875 .Va detto che secondo altro orientamento
giurisprudenziale, invero prevalente, sarebbe invece inapplicabile il rito
speciale di cui all’art 21 bis per l’evidente considerazione della elusione del
termine di decadenza per l’impugnazione dei provvedimenti ex art
[125] Così GAROFOLI - G.FERRARI op.citata, A.VACCA
“Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ex art
10 bis l.7 agosto 1990 n.241 e modalità di esercizio del potere amministrativo:
prima ricostruzione di un complesso fenomeno di alterazioni procedimentali “ In
Foro amministrativo 2006 n.1828. In
questi termini pare anche G.VELTRI “Il preavviso di rigetto: il punto su
dottrina e giurisprudenza” in www.ildirittopericoncorsi.it
[126] GAROFOLI - G.FERRARI
Manuale di diritto
amministrativo Nel diritto 2008
[127] Sempre qualora si accolga la tesi recentemente
confermata dal Consiglio di Stato della natura di “provvedimento tacito di rigetto” (sez IV 13 novembre 2007 sent.
6325)
[128] Si fa riferimento alla tesi secondo cui “la nuova disposizione si applica anche al
procedimento di rilascio del permesso di costruire, dato che il citato art 20,
4° comma della citata l. 241/90 elenca gli atti e i procedimenti tassativi cui
la disposizione non si applica, fra i quali non vi è il procedimento in
questione” (TAR Molise sent. 25 gennaio 2007 n.57). Va detto che a
conclusioni esattamente opposte approda la ricostruzione prevalentemente accolta,
sia in base alla specialità della disciplina contenuta nel D.p.r. 380/2001 sia
per l’espressa incompatibilità tra silenzio assenso e silenzio diniego,
qualificando l’inerzia di cui all’art 20 TU edilizia quale ipotesi di
silenzio-diniego (così ex multis
Consiglio di Stato 13 novembre 2007 sent. n.6325).
[129] TAR Lazio Roma II bis 3 gennaio 2008 n.8, TAR Puglia
Lecce III 22 febbraio 2007 n.625, TAR Campanai Napoli II 12 novembre 2004
n.16775.
[130] A.VACCA op.citata.
[131] Corte Costituzionale sent. 8 febbraio 1993 n.62 e 10
marzo 1996 n.79, Consiglio di Stato IV 9 luglio 1999 sent. n.1193.
[132] TAR Marche 2004 sent n.976.
[133] Vedi
[134] Va detto che l’opinione espressa nel testo pare del
tutto isolata, poiché si ritiene che il privato possa soltanto sollecitare
l’indizione della conferenza, che è e rimane ad iniziativa dell’amministrazione
procedente. SANTINI “Analisi della giurisprudenza inn tema di conferenza di servizi” in Urbanistica e appalti 2005 889.
[135] Per l’oscillazione giurisprudenziale sul punto vedi
per es TAR Puglia 2100/2002 che ne esclude l’obbligatorietà, e TAR Lazio I 20
gennaio 2005 n.62 che più condivisibilmente,
ammette l’intervento collaborativo “pur
senza alcuna rilevanza ai fini del perfezionamento del consenso” in seno
alla conferenza.
[136] Consiglio di Stato sez VI 16 ottobre 2007 sent. n.
6183
[137] Consiglio di Stato IV 13 marzo 2008 sent. n.
[138] S.TARULLO op.citata
[139] S.TARULLO op.citata
[140] Termine ora nuovamente ridotto in 30 giorni per le
amministrazioni statali e gli enti pubblici nazionali, per effetto dell’entrata
in vigore del nuovo testo dell’art
[141] TAR Basilicata sent. 2 gennaio 2008 n.6
[142] L.TARANTINO “Preavviso di diniego, acquiescenza e
tutela giurisdizionale endoprocedimentale” in Urbanistica e appalti 6/2005 secondo cui “la piena indicazione da parte dell’amministrazione delle ragioni
ostative colma il decifit conoscitivo del privato che può consapevolmente e
spontaneamente prestare acquiescenza”.Vedi anche F. CARINGELLA Corso di diritto amministrativo che
evidenzia in particolare perché possa formarsi acquiescenza il requisito della
immediata lesività.
[143] TAR Puglia II sent. 2004 n.4306
[144] Vedi ex multis
R.GALLI Corso di diritto amministrativo
Cedam.che richiede la presenza “di fatti
univoci, chiari e concordanti che manifestino la volontà di accettare
definitivamente gli effetti dell’azione amministrativa, e denotino il preciso
intendimento di rinunciare a contrastarla”
[145] Ben coglie in giurisprudenza tale
stato di incertezza la recente ordinanza della IV sezione del Consiglio di
Stato n.3165 del 18 luglio 2008 di rimessione all’Adunanza Plenaria di numerose
questioni in tema di risarcimento del danno da lesione dell’interesse
legittimo.
[146] Alla luce delle considerazioni anticipate nel par
1.2 non pare corretto proporre una rigida reductio
ad unitatem della responsabilità da lesione di interesse legittimo. A parte
infatti le ipotesi di responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto
ove vengono naturalmente in gioco posizioni sostanziali di diritto soggettivo e
ove la giurisdizione del G.A. è sostenibile solo in ipotesi di giurisdizione
esclusiva, possono coesistere sul terreno della lesione di interessi legittimi,
ipotesi di responsabilità di tipo contrattuale da contatto qualificato
prospettabili sulla base della concreta domanda giudiziale del ricorrente.
[147] La tesi della responsabilità contrattuale da
contatto per quanto riguarda il rapporto tra medico e paziente è oramai
decisamente consolidata in giurisprudenza (Cassazione 22 dicembre 1999 sent.
n.589, 2005 sent. n.7997, 2004 sent. n.10297). Significativo è che la stessa
Cassazione sta ampliando la responsabilità da contatto anche all’ipotesi del danno
arrecato dal minore a sé stesso, non ritenendo applicabile l’art 2048
c.c.(Cassazione 27 giugno 2006 sent. n.9346) nonché da ultimo alla
responsabilità della banca che paga l’assegno circolare a persona diversa dal
beneficiario del titolo anche in mancanza di un contratto, ovvero in violazione
dell’obbligo paracontrattuale discendente dal contatto sociale (Cassazione
Sezioni Unite 26 giugno 2007 sent. n.14712)
[148] Sezioni Unite 5 dicembre 1995 sent. n.12523, Sezioni
Unite 26 maggio 1997 sent. n. 4673 secondo cui la responsabilità
precontrattuale può configurarsi quindi soltanto nella limitata ipotesi in cui
[149] L’ipotesi non è soltanto quella della responsabilità
per lesione dell’affidamento dei concorrenti alla legittimità degli atti
adottati nelle procedure ad evidenza pubblica, successivamente riformati in
autotutela, riconosciuta da prima dalla giurisprudenza di prime cure sino alla
fondamentale decisione n. 6 del 5 settembre 2005 dell’Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato. Ci si riferisce anche alle fattispecie di responsabilità da
comportamento illecito nel campo del governo del territorio e in particolare
nell’occupazione di beni privati protrattasi dopo la scadenza del termine di
dichiarazione di pubblica utilità senza la tempestiva emanazione del decreto di
esproprio. A parte le problematiche in punto di giurisdizione, laddove il
contrasto tra Adunanza Plenaria e Sezioni Unite è ancora del tutto aperto,
interessa qui sottolineare come la stessa Adunanza Plenaria abbia completamente
separato l’azione di responsabilità contro
[150] Si fa riferimento alla fondamentale sent Sezioni
Unite Cassazione 19 dicembre 2007 n. 26724 che conferma in toto le conclusioni
a cui era giunta
[151] Si fa naturalmente riferimento alla criticata
decisione dell’Adunanza Plenaria del 15 settembre 2005 n.7 secondo cui è
ipotizzabile la tutela risarcitoria “nel
solo caso in cui il provvedimento richiesto e non adottato, ovvero adottato in
ritardo, si configuri come favorevole per il privato istante, e non anche
laddove esso compendi un rigetto dell’istanza presentata dal privato medesimo” L’Adunanza
Plenaria ha disatteso l’impostazione che
[152] Vedi ex multis
CARINGELLA Manuale op.citata , GAROFOLI - G.FERRARI op.citata
[153] Ipotizza in dottrina la responsabilità risarcitoria
per i danni patrimoniali arrecati per effetto del prolungamento dello stato di
incertezza sull’esito della domanda L. FERRARA “La comunicazione dei
motivi……”op.citata.
[154] Nel qual caso, come visto al par 3 non si capisce
quale sia la ratio della pur prevista
interruzione procedimentale, non avendo l’amministrazione nuovi elementi per
rivedere un’istruttoria già completa e “matura per la decisione finale”. Sul
rafforzamento dell’onere motivazionale in caso di risposta dell’interessato
alla comunicazione di preavviso vedi da ultimo TAR Puglia- Bari sez II 26
ottobre 2009 sent. n. 2471..
[155] Vedi in dottrina F.G. SCOCA op.citata per il quale è
condivisibile l’indirizzo giurisprudenziale che non richiede una corrispondenza
puntuale e di dettaglio, M. CORRADINO op.citata che parla di vero e proprio
“autovincolo” non potendo
[156] TAR Piemonte I 7 febbraio 2007 sent n.503
[157] Consiglio di Stato IV 13 novembre
2007 sent n. 6325 secondo cui “La stessa
finalità della norma comporta che non debba esservi necessariamente
corrispondenza totale, tale da assurgere a condizione di legittimità del
provvedimento finale, in ogni dettaglio tra il contenuto del preavviso e il
diniego medesimo, ben potendo l’amministrazione, sulla base delle osservazioni
del privato, ma anche in via autonoma, precisare meglio le proprie posizioni
giuridiche nell’atto di diniego, che assume, esso solo, natura di atto lesivo.
La natura endoprocedimentale del preavviso di diniego, la sua inautonoma
impugnabilità, la sua evidente ratio collaborativa e partecipativa rispetto
alle facoltà del privato, fanno sì che tale preavviso non corrisponda in ogni
suo dettagliato elemento a quanto contenuto nel diniego, ma ne costituisca solo
uno schema, evidenziandone i punti salienti”
[158] Vedi Consiglio di Stato V sent 9 ottobre 2007 n.5271
secondo cui “deve ritenersi che pur
continuando a sussistere il divieto di motivazione postuma (rappresentando
l’obbligo di motivazione il presidio essenziale del diritto di difesa) tale
divieto sia ormai attenuato, non potendosi affermare che l’amministrazione
incorra nel vizio di difetto di motivazione quando le ragioni del provvedimento
siano chiaramente intuibili sulla
base della parte dispositiva del provvedimento impugnato ovvero attraverso un atto
successivo che sia esplicativo delle ragioni che hanno comportato l’adozione
del provvedimento stesso.”
[159] In giurisprudenza è del tutto pacifica “l’illegittimità del provvedimento che non
esterni compiutamente e specificatamente la motivazione che ha indotto
l’amministrazione all’adozione dell’atto pur in presenza di controdeduzioni
formalizzate dal destinatario dell’azione
amministrativa” TAR Basilicata 2 agosto 2005 n.738, TAR Marche sez I 7
febbraio 2006 n.14
[160] In dottrina ritiene che l’art 10 bis incida in senso
negativo sulla motivazione postuma, oltre che sulla applicazione dell’art 21
octies, pur senza comportare alcuna preclusione procedimentale E.M. MARENGHI
op.citata.
[161] Secondo E.M.
MARENGHI op. citata, si tratta di strumento di partecipazione non di tipo
formale, bensì di sostanza, nell’interesse sia pubblico che privato.
[162] Si fa riferimento all’indirizzo che ritiene
possibile la conclusione di accordi anche per procedimenti a contenuto
vincolato limitatamente ai profili di discrezionalità amministrativa o tecnica
presenti, su cui vedi Consiglio di Stato sez. IV sent 10 dicembre 2007 n.6344 -
conferma TAR Liguria sez I sent 13 giugno 2006 n.542. - a proposito di accordo
inerente la realizzazione di opere ai fini del rilascio dell’accertamento di
conformità edilizia ex art 36 TU edilizia
[163] Consiglio di Stato Sez. VI, Sent. n. 2596 del
22-05-2007 secondo cui “ Poiché l'art. 10
bis della L. n. 241/1990 stabilisce che nel caso in cui vengano presentate
all'Amministrazione dagli interessati le osservazioni in ordine al
provvedimento negativo da questa adottato, dell'eventuale mancato accoglimento
di queste deve essere data ragione nella motivazione del provvedimento finale,
nel caso in cui nulla al riguardo, nel provvedimento in questione, è detto, si
deve ritenere che l'omissione di detta fase procedimentale (valorizzante il
momento del contraddittorio fra privato e P.A. ed incidente anche sul contenuto
dell'atto finale indicando un contenuto necessario della motivazione) non possa
essere sanata in via postuma in sede processuale con integrazione negli atti
difensivi della motivazione di rigetto della domanda e ciò qualora l'atto sia
espressione di una sfera di valutazione discrezionale tecnica
dell'Amministrazione
[164] Vedi ex multis TAR Piemonte I 10 novembre 2008 sent. n.2858
[165] Consiglio di Stato IV 17 settembre
2007 n. 4837 secondo cui “Va aggiunto che è proprio il carattere di
"discrezionalità tecnica" dell’operato dell’Amministrazione in sede
di verifica dell’anomalia ad imporre, anche con riguardo alla par condicio dei concorrenti, che il
relativo giudizio finale sia congruamente e dettagliatamente motivato, dando
conto dell’esame di tutti gli elementi dell’offerta e delle ragioni di
attendibilità o di inattendibilità dei singoli elementi nell’insieme (cfr. tra
le tante, Cons.Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6217).A tale proposito, va
ancora ribadito che il giudizio di verifica che ne occupa ha natura globale e
sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole
componenti in cui l’offerta di scompone, al fine di individuare l’incidenza
delle singole voci sull’offerta complessiva (cfr., fra le tante, Cons.Stato,
Sez. VI, n. 6217 del 2001 cit.); in altri termini, la scomposizione nelle
singole voci deve essere ricondotta ad unità, al fine di valutare se l’anomalia
delle stesse si traduca nella inattendibilità o nella mancanza di serietà
dell’offerta nella sua globalità.Il che priva di consistenza, anche, la tesi
della ammissibilità di una motivazione "implicita" sul punto”.
[166] Vedi par 2.1
[167] Tanto che in dottrina risulta messa in dubbio la
stessa portata innovativa, avendo la legge 11 febbraio 2005 n.15 soltanto
recepito gli orientamenti pretori della irregolarità dell’atto amministrativo e
della non annullabilità per raggiungimento dello scopo o per identità del
risultato. Così V.CERULLI IRELLI Lineamenti
del diritto amministrativo Giappichelli 2008,
[168] F. CARINGELLA Manuale….op.citata,
V.CERULLI IRELLI op.citata.
[169] Per una lettura particolarmente critica vedi ex multis E.M. MARENGHI op.citata,
D.CORLETTO op.citata, L. FERRARA “La partecipazione tra ….”op.citata, per il
quale la salvezza della costituzionalità della norma va ricercata soprattutto
nella applicazione della seconda parte dell’art 21 octies anche alla violazione dell’art
[170] Così G.CORSO Manuale di diritto amministrativo Giappichelli 2008 seppur in senso
molto critico. Vedi in giurisprudenza TAR Sardegna 25 maggio 2005 sent. n.1170.
[171] Evidenzia la identità dell’oggetto tra giudizio
risarcitorio per lesione di interesse legittimo e giudizio demolitorio a
seguito dell’entrata in vigore dell’art 21 octies
D.CORLETTO op.citata.
[172] Per una lettura in questa direzione del dettato
costituzionale in materia di tutela giurisdizionale amministrativa vedi
soprattutto V.CAIANIELLO op.citata.
[173] Cassazione Sezioni Unite 23
dicembre 2008 sent. n. 30254 s
[174] Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 22 ottobre 2007
sent. n.12 seppur obiter dicta.
[175] Secondo D.CORLETTO op.citata nei confronti
dell’attività vincolata, ove applicabile il primo allinea del secondo comma,
scompare invece l’interesse legittimo per far posto ad un giudizio di
accertamento del diritto soggettivo fatto valere. In questo senso, giudizio sul
rapporto equivale quindi ad accertamento del diritto, con scomparsa
dell’interesse legittimo.
[176] Vedi le considerazioni di G.CORSO Manuale di diritto amministrativo
Giappichelli 2008
[177] Sul concetto di autovincolo vedi le interessanti
considerazioni di F.G.SCOCA Contributo al
tema della fattispecie precettiva Perugia 1979 che ricostruisce la decisione
amministrativa come “fattispecie a formazione progressiva” ove la
discrezionalità amministrativa verrebbe consumata nella fase a monte della
fisazione dei criteri, doverosa in ossequio al principio di imparzialità.
Favorevole alla lettura estensiva del concetto di autovincolo è decisamente
F.CARINGELLA “Il nuovo ruolo del G.A.: articolo 21 octies legge
[178] Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis di recente T.A.R. Veneto sez
II 13 marzo 2008 n.605) “il potere di
repressione degli abusi edilizi non è sottoposto a limiti di tempo o alla
valutazione dell’interesse pubblico bensì all’oggettivo riscontro della
abusività dell’opera.”
[179] Ex multis
TAR Lazio II bis 28 giugno 2005 n.5370
[180] R. CHIEPPA “I vizi non invalidanti” in Temi di diritto amministrativo Giuffrè
2006, D.CORLETTO op.citata secondo cui l’art 21 octies non troverebbe spazio ogni qualvolta vi sia incertezza oltre
che sui presupposti fattuali, su quelli giuridici. In giurisprudenza vedi
Consiglio di Stato IV 6 novembre 2008 sent. n.5500 che ai fini della
dimostrazione che il provvedimento non sia annullabile, nega l’applicabilità
dell’art 21 octies ogni qualvolta il ricorrente contesti la ricorrenza dei
presupposti di fatto a fondamento del vincolo.
[181] Sulla presunta illegittimità costituzionale per
contrasto con l’art 111 Cost oltre che con l’art 117 c.1°Cost. di norme che non
prevedono l’obbligo di motivare il voto in occasione delle prove scritte di
abilitazione alla professione da avvocato vedi TRGA Trento 5 maggio 2008
ord.31.
[182] Vedi l’interessante TAR Liguria II 9 gennaio 2009
sent. n. 43 secondo cui “il difetto di
motivazione in sede di autorizzazione paesaggistica non può essere qualificato
alla stregua di un vizio di forma ai sensi dell’art. 21 octies c. 2° atteso che
sottende all’esplicazione di un giudizio connesso alla tutela di interessi
primari di tutela ex art 117 lett s) Cost”.
[183] L. FERRARA “La partecipazione tra
illegittimità…..”op.citata.
[184] Tendenza dimostrata dall’oramai costante indirizzo
pretorio volto ad applicare il primo allinea del 21 octies d’ufficio, a prescindere da eccezione dell’amministrazione
resistente, quale difetto di interesse al ricorso, che costringe di fatto il
ricorrente a dedurre in giudizio vizi di natura anche sostanziale. Sul punto
vedi ex multis anche D.CORLETTO op
citata, e in giurisprudenza Consiglio di Stato sez V 29 aprile 2009 n.2723
secondo cui “deve ritenersi inammissibile il motivo con cui si lamenta la
mancata comunicazione di inizio del procedimento ove il privato si limiti a
contestare la mancata comunicazione, senza nemmeno allegare le circostanze che
intendeva sottoporre all’amministrazione”.
[185] Consiglio di Stato VI 11 settembre 2006 sent. n.
5260 secondo cui l’accertamento del raggiungimento dello scopo “esclude la sussistenza del vizio senza
neanche dover valutare se sussistano o meno i presupposti per l’applicazione
dell’art 21 octies”.
[186] Consiglio di Stato 19 marzo 2007 n.1307
[187] In giurisprudenza ex multis Consiglio di Stato VI 17 ottobre 2006 sent n.6194, VI 4
settembre 2007 sent. n.4614. L’opzione per la natura processuale rende l’art 21
octies applicabile a tutti i giudizi
in corso, quindi anche ai provvedimenti emanati prima dell’entrata in vigore
della legge 15/2005.
[188] Opzione ermeneutica peraltro possibile potendo
leggere l’art 21 octies come voluntas legis di dequotare il vizio di
violazione di norme procedimentali a mera irregolarità, lesiva di interessi di
mero fatto o amministrativamente protetti.
[189] Parla di impropria “aziendalizzazione” D.CORLETTO op
citata
[190] E.M. MARENGHI op.citata
[191] Ex multis
Consiglio di Stato IV 6 novembre 2008 sent. n.5500 secondo cui ai fini della
dimostrazione che il provvedimento non sia annullabile, nega l’applicabilità
dell’art 21 octies ogni qualvolta il ricorrente contesti la ricorrenza dei
presupposti di fatto a fondamento del vincolo.
[192] L. FERRARA “La partecipazione tra
illegittimità….”op.citata, per il quale la salvezza della costituzionalità
della norma va ricercata soprattutto nella applicazione della seconda parte
dell’art 21 octies anche alla
violazione dell’art
[193] Vedi le considerazioni svolte nei par 2 e 2.1
[194] TAR Abruzzo L’Aquila 27 luglio 2006 n. 621 secondo
cui “né può ritenenrsi applicabile la
seconda parte della medesima disposizione, che contempla il medesimo divieto
solo per la mancata comunicazione di avvio del procedimento, seppur sempre
subordinato alla medesima suenunciata condizione, ma non già per la violazione
dell’obbligo, previsto dal citato art 10 bis, di rappresentare le ragioni che
si oppongono alla emanazione del provvedimento”.
[195] D.SORACE op.citata secondo cui “sebbene si tratti di una norma
procedimentale essa riguarda una particolare e nuova garanzia procedimentale
per le ipotesi di insoddisfazione degli interessati, dunque una fattispecie
specifica che avrebbe dovuto essere richiamata espressamente perché parrebbe
altrimenti contraddittorio che il legislatore l’abbia prevista per poi
attenuarne la portata facendola rinetrare nella disposizione generale in parola”.Contrario
alla irrilevanza del vizio procedurale ex art 10-bis ai fini della tutela
demolitoria è anche M.A.SANDULLI “La riforma della legge sul procedimento
amministrativo tra novità vere e apparenti” in www.federalismi.it
[196] Consiglio di Stato 10 dicembre 2007 sent n.6344, TAR
Liguria I 13 giugno 2006 sent.n. 542 che ritengono possibile un accordo ex art
[197] Vedi le considerazioni svolte al par 5.per le quali
si è reputato sufficiente in questo caso una motivazione per relationem.
[198] Consiglio di Stato VI 11 settembre 2006 sent. n.
5260 secondo cui l’accertamento del raggiungimento dello scopo “esclude la sussistenza del vizio senza
neanche dover valutare se sussistano o meno i presupposti per l’applicazione
dell’art 21 octies
[199] In questo senso TAR Puglia Lecce II
24 agosto 2006 n.4281 secondo cui “ la regola partecipativa posta dall’art.
10-bis della L.241/90 non possa essere intesa in senso meccanico e
formalistico, avendo la stessa non già una ragione formale ma , bensì
sostanziale, ossia la possibilità per il propulsore di un procedimento
amministrativo di venire a conoscenza delle ragioni impeditive all’accoglimento
della sua istanza, prima che il provvedimento negativo sia divenuto definitvo
e, quindi, in un momento tale da permettere all’Amm.ne di meditare meglio in
ordine al procedimento medesimo mediante una completa rappresentazione di tutte
le circostanze di fatto di diritto allo stesso sottese.Risulta pertanto palese che,
laddove il destinatario del provvedimento finale abbia avuto modo, nel corso
del procedimento, di venire a conoscenza delle ragioni impeditive
all’accoglimento della sua istanza, confutandole efficacemente, la
riproposizione delle stesse risulterebbe non solo inutile ma, anzi dispendiosa
e contraria ai principi di efficacia e buon andamento dell’agere amministrativo
tutelati dall’art.98 Cost. Può difatti ancora trovare applicazione quella
giurisprudenza che, in materia di comunicazione dell’avvio del procedimento
prevista dall’art.7 della L.241/90, ha affermato una lettura non
"meccanica e formalistica" della previsione dell'art.
[200] Favorevole alla non annullabilità per conseguimento
dello scopo in dottrina è S.TARULLO op. citata “ogniqualvolta si appuri che il
contraddittorio si è comunque sviluppato in modo adeguato anche sui motivi
ostativi, o che comunque il contenuto del provvedimento finale non sarebbe
stato modificato pur all’esito di una effettiva partecipazione”. In termini
anche V.FANTI op.citata.
[201] Vedi motivazione sentenza TAR Puglia citata a nota
precedente.
[202] Tesi ampiamente sostenuta in giurisprudenza vedi TAR
Lazio Roma III ter 17 luglio 2007 sent. n.6503, TAR Puglia Lecce II 24 agosto
2006 sent. n. 4281, TAR Valle d’Aosta 12 luglio 2007 sent. n.106, TAR Emilia
–Romagna II 6 novembre 2006 sent.
n.2875, TAR Campania Napoli sent. 2006
n.651, TAR Molise 25 gennaio 2007 sent. n.57. In dottrina decisamente
favorevole all’applicazione anche della seconda parte del c.2° dell’art.
21-octies è V.FANTI op.citata secondo cui “la
comunicazione del preavviso di rifiuto è istituto del tutto assimilabile alla
comunicazione dell’inizio dell’attività amministrativa.”
[203] Su cui ampiamente vedi par.2.
[204] Specie in riferimento, come visto al par. 1, oltre
che agli art 97 e 111 Cost. all’art 117 c.1° Cost in relazione all’art 6 CEDU
interpretato come norma di garanzia non solo processuale ma anche
procedimentale.
[205] Vedi da ultimo Consiglio di Stato 7 settembre 2009
sent. n.5245 che non ritiene ostativa alla configurazione della responsabilità
precontrattuale della PA, con riferimento alle procedure di evidenza pubblica,
la legittimità degli atti della sequenza procedimentale.