Tribunale
amministrativo regionale del Friuli-Venezia Giulia
Eccomi di nuovo qui, in questa bellissima
sala, per celebrare (per la quarta volta!), l’inaugurazione dell’anno
giudiziario della Giustizia Amministrativa nella Regione Friuli-Venezia Giulia,
nella quale ho l’onore di presiedere il Tribunale Amministrativo Regionale.
Nel porgere come doveroso innanzi tutto il mio
saluto e ringraziamento per l’attenzione che viene data a questa cerimonia, a
tutte le autorità presenti, agli operatori che professionalmente si dedicano al
diritto amministrativo, ai docenti universitari, agli avvocati, ai colleghi
delle altre magistrature, ai dirigenti e funzionari delle pubbliche
amministrazioni, ai cultori della
materia, nonché ai rappresentanti dell’organo di governo dell’Istituto che io
in questa Regione rappresento, non posso esimermi dal rilevare che mi sembra
appena di pochi giorni fa l’analoga cerimonia che in questa stessa sala si
svolse un anno fa, anzi tredici mesi fa, visto che si tenne allora nel mese di
febbraio: il tempo veramente corre via con estrema velocità, e il dubbio di cui
ora vorrei far partecipe chi mi ascolta è se il tempo mi appaia tanto veloce
per colpa dell’età matura che mi affligge, visto che si dice che più si
invecchia e più il tempo pare inesorabilmente voler accelerare la sua corsa, (e questo porterebbe a
riflessioni tristi), oppure se è vero invece che il tempo mi pare scorrere via tanto
in fretta solo perché la mia permanenza
qui a Trieste, nelle mie funzioni di presidente del tribunale, è densa di
soddisfazioni professionali ed umane e quindi piacevole, e si sa che le ore
piacevoli trascorrono molto più
velocemente delle ore di noia e di dolore.
Probabilmente sono vere entrambe le cose, ma è
certo comunque che quando al ritmo di un lunedì ogni due mi alzo all’alba per
andare a Fiumicino a prendere l’aereo per Trieste non provo alcun senso di
fatica o stanchezza, perché venire qui da Roma dove abito, continua tuttora,
come ormai dal lontano dicembre del
Detto questo a titolo di preambolo, prima di
dare corpo alla relazione vera e propria (che naturalmente qui riassumerò a
braccio per sommi capi, essendo mia ferma intenzione, come già gli anni scorsi,
quella di non sottoporre a tortura che
mi ascolta generosamente dando vita ad una inevitabilmente noiosissimo
esercizio di lettura del testo, testo che chi vorrà potrà naturalmente esaminare
più comodamente in privato) ritengo peraltro di dover dare per un attimo spazio
ad un saluto e a un ringraziamento particolari. Il saluto è un benvenuto per la
collega Rita De Piero, la quale, dopo un lungo esilio veneziano, ha potuto
finalmente approdare a Trieste e ad unirsi a noi prendendo il posto di Lorenzo
Stevanato il quale dal mare di Trieste è salito alle montagne del Trentino.
Il ringraziamento è per la sempre più sparuta (tra
non molto perderemo anche la sig.ra Adriana Piemonte, e speriamo che con lei
non accada che contestualmente venga soppresso da Roma il relativo posto in
organico), tenace e combattiva pattuglia del personale che presidia il fortino
nel quale siamo chiamati a svolgere il nostro mestiere di giudici, mestiere
che, occorre sempre ricordare, ma non tutti sembrano ricordare, non sarebbe
possibile esercitare se non ci fosse l’indispensabile, robusto, quotidiano e infaticabile supporto
che ci dà la struttura su cui operiamo: struttura che è costituita dalle
persone che voglio qui ad una ad una ringraziare e ricordare (sono talmente
pochi che la cosa non mi richiede un grande asforzo…): Erica Bonanni, l’unica
funzionaria in servizio, nella perdurante assenza del Segretario Generale, comandata
dalla Regione, la già ricordata Adriana
Piemonte, Grazia Trinco, Simonetta Barucca (a tempo parziale, purtroppo…),
Cristina Gilardi, Roberto Cavalich, Giorgio Torroni, Anna Maria Bergamo e Silvano
De Michielis (questi ultimi due comandati dalle Poste e, si spera presto, da
inquadrare in ruolo definitivo).
Devo ora qui soltanto aggiungere che dopo aver
chiesto e ottenuto a suo tempo, e cioè nel 2006, l’arrivo di un nuovo
Segretario Generale in sostituzione della rimpianta dott.sa Ovadia, è arrivato
a Trieste il bravo e professionale del dott. Fortuna, ex segretario comunale, proveniente
però da un angolo sperduto della lontana seppur
bellissima Sicilia, con la conseguenza poi che è accaduto poco dopo
quello che io avevo intuito da subito, inutilmente preavvertendone chi doveva
decidere, e cioè che appena potuto e cioè trovato un tribunale più comodo
(Palermo), il suddetto dott. Fortuna se ne è tornato a casa, e qui si torna a
rimanere in attesa che Roma, finora sorda ad ogni sollecitazione, si decida a
scegliere uno dei possibili segretari comunali aspiranti (residenti in questa
Regione, naturalmente, come io avevo sin dall’inizio inutilmente raccomandato)
da immettere nel posto vacante: difficoltà giuridiche non ve ne sono, ed economiche neppure, trattandosi di
mobilità: manca solo la volontà di operare, e francamente non ne capisco la
ragione.
Prendo atto
invece della promessa fattami di rimpiazzare la sig.ra Piemonte con altra
funzionaria della stessa esperienza lavorativa, naturalmente già qui residente
(sempre in via di mobilità).
Chiuso l’argomento,
possiamo dunque passare alle statistiche che riguardano l’attività giurisdizionale
dell’anno da non molto concluso, statistiche le quali, come sempre, seppure
comportino una certa noia (per chi è costretto ad ascoltarle, soprattutto) al
momento di tradurle in una piatta esposizione di numeri, si prestano tuttavia,
nel confronto con quelle degli anni precedenti e con quelle degli altri
tribunali, a considerazioni molto
interessanti.
Il primo dato, quello che riguarda il numero
dei ricorsi presentati nell’anno, espone una cifra (615) la quale, in quanto sostanzialmente
uguale a quelli dei ricorsi introitati nel 2005 e nel 2006 (rispettivamente 602
e 606) dimostra che ormai la lunga corsa
in discesa iniziata intorno all’anno
Nel porre a confronto i dati del 2007 con
quelli del 2006, vi è un dato che mi ha immediatamente colpito e che rende
particolarmente significativo il mantenimento del numero dei ricorsi presentati
sugli stessi valori numerici degli anni precedenti: alludo al fatto che la
domanda di giustizia è rimasta nel corso del 2007 invariata numericamente
nonostante il forte aumento del costo del servizio che si è mediamente
verificato dapprima con l’art. 21 del D.L. n. 223/06, grazie alla fissazione del contributo unificato nella
somma normale di 500 euro contro i 340 previsti dal DPR n. 115/02 come da
corrispondere per cause di valore indeterminabile, e in seguito, con il comma 1307 della L. n.
296/06 (legge finanziaria 2007), che ha comportato il sostanziale raddoppio del
contributo per gli appalti, portati da
un costo massimo di 1110 euro al costo fisso di 2000.
Si era detto
l’anno scorso in particolare che era forse da attendersi, in considerazione del
non sempre alto valore economico delle controversie in materia di appalti, con
particolare riguardo a quelle che hanno ad oggetto forniture di beni, un calo nella presentazione di ricorsi a
causa del sensibile aumento del costo “giustizia”, ma così invece non è
accaduto, dimostrandosi così che avevano ragione coloro che, già un anno fa, ritenevano
che, dopo forse qualche iniziale perplessità, la presentazione dei ricorsi non
si sarebbe sostanzialmente rallentata, dimostrandosi così che la domanda di
giustizia, come ad esempio, e scusate il paragone con uno scottante problema
attuale, la domanda di fondamentali generi di consumo come pane e latte, sia
del tutto anelastica ed insensibile all’aumento dei costi: le cifre in
proposito sono chiarissime, perché nonostante il quasi raddoppio dei costi a
sostanziale parità di numeri d’ingresso (il tribunale ha “incassato” nel 2007 372.000
euro contro i 219.000 dell’anno precedente) il numero dei ricorsi in materia di
appalti, e cioè quelli il cui costo è raddoppiato, è addirittura cresciuto,
confermandosi una sensazione che avevamo già avuto in corso d’anno, passando
dagli 85 del 2006 ai 94 del 2007. Non mi
pare occorrano altri commenti.
Continua, invece, il calo del numero dei
ricorsi presentati da cittadini extracomunitari (ricorsi che, insieme a quelli
concernenti appalti, costituiscono il secondo dei due gruppi di controversie da
segnalare per importanza, delicatezza e difficoltà di interpretazione), il
tutto secondo una tendenza già segnalata l’anno scorso (82 nel
2006 contro i 96 dell’anno prima), tendenza che ora, appunto, si conferma (70
ricorsi appena nel 2007).
Ritengo che il
calo di ricorsi in questo settore sia dovuto in parte forse al fatto che uno
dei paesi interessati,
Ho detto di appalti ed extracomunitari come
dei gruppi di controversie di maggior
rilievo sotto vari profili, e non soltanto sotto il profilo quantitativo; mi
resta comunque da ricordare che l’edilizia e urbanistica, ora come un tempo
associate, come giusto che sia, anche se con discipline nettamente diverse continuano
a costituire un altro dei gruppi di maggiori controversie (in numero di oltre
130), in gran parte di edilizia e, in genere, di scarso significato giuridico
(salve quelle che vedono gli uni di fronte agli altri gestori di telefonia
mobile e comuni, questi ultimi spesso esageramente timorosi di rischi di
inquinamento) a differenza dell’urbanistica, ora come un tempo capace di
muovere questioni di significativo interesse, anche se quantitativamente in
forte progressivo calo. Da segnalare sin
d’ora, peraltro, è il fatto che mentre per l’edilizia ormai la normativa di
riferimento che si è vista attuata, per ora, naturalmente, soltanto in sede
cautelare, è pressocchè integralmente quella statale di cui al T.U. n. 380/01
in forza del rinvio ad essa operato dalla nuova L.R. n. 5/07 (non si parla più
di concessione edilizia, ormai, neppure qui, ma di permesso di costruire…), non
altrettanto ancora può dirsi per quanto riguarda l’urbanistica, grazie al
protrarsi sine die in via transitoria della disciplina prevista dalla vecchia L.R.
n. 52/91 consentito dall’art. 63 della
nuova L. n. 5/07 a condizione che prima
della sua entrata in vigore (28 agosto 2007) vengano deliberate le direttive di
cui all’art. 31: cosa che risulta moltissimi comuni si siano affrettati a fare nell’agosto scorso, non solo
per…nostalgia del vecchio sistema ma, soprattutto, per aggirare la profonda
oscurità, per altri aspetti, della disciplina di trapasso dal vecchio al nuovo
regime.
Da ultimo,
vorrei segnalare i ricorsi in materia ambientale ( Decreto Ronchi e D.L.vo n.
152/06, per intenderci): di numero sono pochi, ma poiché sono sempre di estrema
complessità e rilevanza (basti pensare ai problemi di disinquinamento dei siti
nazionali di Trieste e della laguna di Grado-Marano), e richiedono un grande
impegno a chi deve giudicare, mi pare meritino di essere ricordati.
E veniamo ai dati sulla produttività del
Tribunale. Non vi sono grandi novità da
segnalare, i valori sono espressi in termini non dissimili da quelli dell’anno
precedente, anche se con un lieve, solo apparente incremento numerico, dato che
a fronte delle 813 decisioni del 2006, suddivise in 524 sentenze collegiali e
288 decreti decisori, se ne registrano nel 2007 834, fra le quali si contano 498 pronunce
collegiali e 336 decreti decisori (perenzioni, CMC, rinunce): si tratta in
sostanza di dati che ritengo prova evidente che anche nel 2007 si è lavorato
molto, tenuto che siamo tre gatti…e mezzo in tutto a scrivere sentenze, al
limite cioè dei valori indicati dal nostro organo di autogoverno. Piuttosto è
da considerare che le pronunce collegiali segnano una certa inversione di
tendenza per quanto riguarda gli esiti, visto che nell’anno appena trascorso, a
differenza degli anni precedenti, si è registrata una certa prevalenza di
accoglimenti rispetto ai rigetti: infatti rispetto ai 163 accoglimenti contro
171 rigetti del 2006, dobbiamo, per il 2007, registrare 204 accoglimenti contro
170 rigetti (la differenza rispetto al complessivo di 498 è ovviamente data
dalle pronunce in rito o interlocutorie: inammissibilità, improcedibilità,
difetto di giurisdizione, richieste
documentali, ecc.). Il dato appare particolarmente evidente nei confronti con
il 2005, anno nel quale gli accoglimenti furono appena 158 contro oltre 200, rigetti: sempre che i dati di allora siano
esatti.
Questa
inversione di tendenza non mi pare però che possa essere vista come particolarmente
significativa (s’era detto nella relazione 2005 che la prevalenza dei rigetti
stava a prova del buon livello di
confezionamento dei provvedimenti da parte delle amministrazioni), salvo
verificare l’anno prossimo se la stessa sia destinata o meno a trovare conferma: staremo a vedere…
Ricordo poi
che le pronunce cosiddette “brevi”, e cioè direttamente emesse in camera di
consiglio così come prevede, nei casi semplici o ripetitivi, l’art. 26 lege TAR
nel testo rivisitato dalla L. n. 205/00, sono state 49: più o meno come nel
2006, ma si tratta di dati in sé non significativi, dipendendo questa scelta da
una pluralità di fattori troppo variabili per consentire confronti tra i vari
anni ( o tra i vari tribunali).
A 181 ammonta il numero delle pronunce
cautelari, in calo rispetto alle 236 dell’anno precedente, ciò che penserei
dovuto al sempre più frequente caso di rinuncia alla domanda cautelare nella
speranza di un merito a breve: aspirazione che, con qualche sforzo, dando
ovviamente la precedenza alle cause che per legge (art. 23 bis...) godono di
una corsia privilegiata, questo tribunale
ritiene giusto soddisfare: anche se l’ultimo recentissimo arresto delle SS.UU.,
dl quale parleremo più avanti, forse complicherà un po’ il meccanismo…
Segnalo infine che nel corso del 2007 sono
state emessi 35 decreti cautelari provvisori (pressocchè su altrettante
richieste) ai sensi dell’art. 21 comma 8 Legge TAR come rivisitato dall’art.
Importante è infine ricordare che anche nel
2007, come ormai da molti anni, qui Trieste come altrove, continua la lenta ma
sicura marcia verso la riduzione dell’arretrato, visto che a fronte della
presentazione di 615 nuovi ricorsi, con le pronunce emesse nello stesso anno
sono stati definitivamente spediti in archivio ben 869 fascicoli, con un saldo attivo di 254, il
che comporta che l’arretrato, segnalato l’anno precedente nella somma di 2839,
scende ora a 2585: e questo mi pare un gran bel risultato, se si pensa che solo
tre anni fa, al 31 dicembre 2004, il numero dei ricorsi pendenti ammontava a
3541…quasi mille di più!. Con la precisazione che, naturalmente, gran parte dei
numeri delle “archiviazioni” così disposte deriva dagli appositi ruoli di
“verifica interesse” che periodicamente vengono portati al collegio per
saggiare l’attualità dei ricorsi con 6 o più anni d’età senza che mai la
domanda di fissazione risulti seguita da domanda di prelievo: ciò che, come si
sa, rende evidente, con il passar del tempo, il progressivo indebolirsi
dell’interesse alla decisione.
Seguendo lo schema già negli anni scorsi
collaudato, passo ora alla seconda parte di questa relazione, mi accingo cioè a
ricordare quelle che, nelle varie materie, mi sembrano le pronunce più
significative emesse nel corso dell’anno 2007.
Cominciando dalle pronunce rese in materia di
appalti, tra le molte emesse (in numero di quasi 80) posso richiamarne innanzi
tutto due aventi ad oggetto la delicatissima problematica del cosiddetto affidamento in house, sulla quale questo Tribunale ha ritenuto di
confermare la linea di interpretazione più severa e, per dir così comunitaria,
già seguita l’anno precedente, avuto riguardo alle caratteristiche che si
devono riscontrare perché si possa legittimamente non far luogo a pubblica
gara: parliamo naturalmente della partecipazione pubblica totalitaria del
pacchetto azionario delle società di gestione, del cosiddetto controllo analogo
e dell’attività che deve essere comunque prevalentemente a favore degli enti
pubblici titolari di quote di partecipazione secondo la ben nota definizione di
cui all’art. 113 del T.U. n. 267/00 ripresa d’altra parte da un dictum della
Corte di giustizia: alludiamo alle decc. n. 13 e 178/07, ricordando qui la
particolarità che entrambe sono state appellate, con esito sinora negativo per
la prima (è stata respinta la domanda cautelare, si è in attesa del merito) e
viceversa favorevole per la seconda, per la quale è stato depositato il
dispositivo di accoglimento: siamo curiosi di leggere la motivazione, anche se
crediamo di poter intuire che la ragione accoglimento riguardi un problema
in rito, senza pregiudizio per il merito…
Sempre nella logica del vincolo che lega le
amministrazioni al rispetto dei principi di trasparenza e tutela della
concorrenza si è poi affermata l’illegittimità di una proroga dell’affidamento
di un servizio a favore del precedente aggiudicatario,anziché disporre una
nuova gara (555/07).
Segnalo poi la dec. N. 521/07, con la quale si
è affermata la giurisdizione su di una controversia avente ad oggetto una gara
indetta da una società affidataria in house di un servizio al fine di farlo
svolgere da terzi (giustamente, all’evidenza, nutrendosi forse qualche dubbio
sulla legittimità di un eventuale svolgimento in via diretta).
Di particolare interesse sembra poi la dec.
n. 559/07, nella quale si è affermato che non può ritenersi onere
dell’imprenditore verificare preventivamente la mancanza in capo ai dipendenti
con qualifica di direttore tecnico di precedenti penali ostativi alla
partecipazione alle gare ai sensi dell’art. 38, lett. h) del D.L.vo n. 163/06,
sempre che vi sia stata la dissociazione di cui alla lett. c) dello stesso
articolo: sulla delicata questione si vorrebbe peraltro che si pronunciasse il
giudice d’appello…
Senza riscontri di precedente giurisprudenza
in termini è poi la dec. n. 720/07, con la quale si è affermato che il rigore
dell’art. 48 D.L.vo n. n. 163/06 nell’equiparare, alla inutile scadenza del termine di dieci giorni ivi previsto per documentare
del possesso dei requisiti economico-finanziari richiesti, il mancato possesso
con la mancata tempestiva prova del possesso stesso, vale solo ai fini
dell’esclusione dalla gara, e non anche, in via automatica, ai fini della
segnalazione all’autorità di vigilanza e dell’incameramento della cauzione
provvisoria, nel caso in cui le circostanze inducano a ritenere ciò in
contrasto con il principio di proporzionalità.
Vi sono poi
numerose altre pronunce che forse meriterebbero d’essere menzionate, ma
non mi soffermo oltre per non tediare con una elencazione troppo analitica.
In materia di extracomunitari, ritengo di
poter confermare che questo Tribunale si è andato in via generale consolidando
nell’essere severo e cioè nel condividere i provvedimenti negativi delle
questure (dinieghi di rinnovo e revoche di permessi di soggiorno) nei confronti
di soggetti con carichi penali ovvero che risultino non immuni da precedenti
penali ritenuti rilevanti dalla legge e/o privi di mezzi di sostentamento
lecito, mentre, per contro, più disponibile ha ritenuto di dover essere nei
casi di soggetti i quali, da anni in Italia, con rapporti di lavoro stabili e
immuni da macchie penalmente rilevanti (ovvero nel caso queste siano risalenti
nel tempo e segnatamente ad epoca anteriore alla riforma del 2002) si vedono
negare il rinnovo per ragioni formali ovvero comunque da ritenersi di volta in
volta superate: per la prima categoria ricordo qui, tra le altre, la n. 46/07; per la seconda, la 293/07.
Segnalo poi le decc. nn. 546 e 547/07, con le
quali, in adesione ad arresti del C.di S., si è detto che in caso di
affidamento di fatto di minori stranieri a parenti in Italia, gli interessati
hanno titolo, una volta maggiorenni, a chiedere il permesso di studio o lavoro
anche senza essere stati per almeno due anni in Italia come prevede l’art. 32
comma 1 bis del T.U. n. 286/98, non potendosi ritenere gli interessati come
“non accompagnati”, e dovendosi quindi applicare nei loro confronti il meno
severo comma 1 del medesimo articolo:
Infine, con riguardo alla particolare
disciplina che attiene al trattamento da riservare a coloro che chiedono un
permesso di soggiorno in attesa della decisione dei ricorsi proposti all’AGO
avverso il diniego di riconoscimento dello status di rifugiato da parte della
apposita commissione, si è ritenuto contrario alla legge (id est all’art. 1 ter
del D.L. n. 416/89, il quale affida in tal caso alla discrezionalità del
prefetto il rilascio o meno del permesso di soggiorno) l’art. 17 del DPR n.
303/04, il quale limita il rilascio di permesso suddetto alla sola ipotesi di
dimostrazione del sopraggiungere, in
caso di rientro nel paese d’origine, dopo cioè la pronuncia negativa della
commissione, di nuovi fatti a prova dello stato di pericolo: prove che il
tribunale ha ritenuto praticamente impossibili o quanto meno estremamente
difficili da addurre fintanto che l’interessato, essendo in Italia, è al riparo
da qualunque rischio, di conseguenza in sostanza disapplicando la suddetta disposizione regolamentare (decc.
nn. 569 e 570/07) Con la precisazione, peraltro, e la cosa era da prevedere,
che l’Avvocatura dello Stato ha provveduto tempestivamente a proporre
appello…pur senza chiedere la sospensione degli effetti della sentenza.
Per quanto attiene
all’edilizia e urbanistica, vorrei qui segnalare, per la complessità della
vicenda e per il rilievo che ha avuto nelle cronache triestine, la sent. n.
612/07, che ha dato via libera ad un impianto di distribuzione carburanti a
Barcola.
Alcune altre
decisioni mi paiono degne di nota: ricordo che verrà presto deciso (il 24 giugno prossimo, V Sez.) l’appello avverso la
pronuncia n. 50/07, con la quale, come già anche l’anno scorso ricordato, si è
ritenuta illegittima una delibera di giunta regionale che elevava in via
generale il cosiddetto “rapporto ottimale” medico di base-pazienti da
cautelare: si
vedrà poi chi ha ragione…
Ricordo poi, avendo avuto anche in questo
caso la controversia una prevedibile eco a livello giornalistico, la vicenda
dell’Udinese Calcio e del rifiuto (ritenuto da questo giudice illegittimo, avuto
riguardo al tenore di apposita convenzione annessa alla relativa concessione
d’uso) del Comune di far fonte alle spese necessarie a garantire la sicurezza
(decreto Pisanu) dello stadio Friuli (n. 384/07).
Da ultimo, infine, vorrei ricordare la sent.
n. 329/07, con la quale ci si è addentrati nella delicata questione concernente
l’individuazione dei criteri discretivi preordinati alla distribuzione di competenze funzionali fra
medici ospedalieri e medici universitari nell’organizzazione della struttura
complessa della neonata Azienda ospedaliero-universitaria “Ospedali riuniti di
Trieste.
Posso ora passare alla terza e conclusiva
parte di questa mia relazione, con la quale, come negli anni precedenti,
ritengo necessario dare brevemente conto
di quello che, a mio parere, è lo stato attuale di salute della giustizia
amministrativa: stato di salute che, francamente, non sembra decisamente che
possa definirsi particolarmente brillante, anche se non manca qualche segnale
positivo.
Nelle relazioni degli anni scorsi mi ero via
via soffermato sugli effetti traumatici provocati dalla famosa sentenza n.
204/04 della Corte Costituzionale, in forza della quale si era detto che ne
risultava sostanzialmente azzerato il contenuto innovativo apportato dagli
artt. 33 e 34 del D.L.vo n. 80 n. 98 con
l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva ivi prevista in materia di pubblici servizi e di urbanistica ed
edilizia, e addirittura, poiché il giudice delle leggi aveva ritenuto compatibile
con l’art. 103 Cost. (il quale dice, qui lo ricordo a me stesso, che il g.a.
conosce degli interessi legittimi e, “in particolari materie indicate dalla
legge, anche di diritti soggettivi”, l’attribuzione di competenze estese ai diritti
soggettivi a patto che le materie suddette “partecipino della medesima natura
delle materie devolute alla giurisdizione ordinaria di legittimità, natura che
è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come
autorità nei confronti della quale si è accordata tutela al cittadino davanti
al g.a.”, si era detto che
Si era detto poi che la 204, nella
consapevolezza forse di dover comunque concedere qualcosa alla giurisdizione
amministrativa, aveva fatta salva la competenza del g.a. a giudicare delle
azioni di risarcimento danni per lesione di interessi legittimi, affermando,
come è noto, che il relativo potere non costituisce sotto alcun profilo una
nuova materia, bensì uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello
classico demolitorio e o conformativo da utilizzare per rendere giustizia al
cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”.
Si era detto anche che, con il passare dei
mesi si era venuto attenuando la sensazione che la 204 avesse inteso fare
tabula rasa di qualunque ipotesi di giurisdizione amministrativa su diritti che
non fossero strettamente soggiogati dalla immanenza del potere autoritativo, visto che comunque rimaneva intatto l’art. 5
Legge TAR in materia di concessioni di beni e servizi (così come ripristinato
dalla Corte nel testo originario) fatta eccezione naturalmente per tutto ciò
che riguarda canoni, indennità e corrispettivi), e che il legislatore, continuando a prevedere nuove
ipotesi di giurisdizione esclusiva (ricordavamo ad es. il comma 552 della legge
finanziaria
Quindi gli effetti della 204 possono essere ridimensionati nel senso
che questa ha stroncato gli artt. 33 e
Al ridimensionamento di cui sopra ha
contribuito poi la stessa Corte con la sentenza n. 191/06, con la quale, sulla
spinta di una cospicua reazione in dottrina che contestava l’eccessivo rigore
con il quale la 204 aveva sottratto i “comportamenti”
della P.A. di cui all’art. 34 del D.L.vo n. 80/98 in materia di urbanistica ed
edilizia alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto non
riconducibili all’esercizio di poteri pubblici autoritativa, si è in definitiva
ammesso che comunque permane la giurisdizione amministrativa tutte le volte in
cui i detti comportamenti siano anche solo mediamente
riconducibili al suddetto esercizio di pubblici poteri: la svolta è stata
netta, e immediatamente percepita come tale nella sua importanza dalle S.U.
della Corte di Cassazione, come già si può vedere nelle due “fondamentali”
ordinanze nn. 13659 e 13660 del 2006, famose per aver distrutto (o tentato di
distruggere) la pregiudiziale amministrativa, di cui più oltre si accennerà
qualcosa, nelle quali, tra l’altro, nel prendere atto di quanto da ultimo
affermato dal giudice delle leggi, da un lato si è ammesso che sono
comportamenti da ricondurre all’esercizio del potere ad es. quelli in materia
di silenzio della P.A. e di ritardo nell’emanazione di provvedimenti, e,
dall’altro, per contro, si è riaffermata la giurisdizione dell’AGO nel caso di
comportamenti per i quali “l’esercizio del potere non sia riconoscibile neppure
come indiretto ascendente della vicenda”.
Ma si è detto anche che è facile capire che
l’arresto della sentenza n. 191, se pur
concettualmente condivisibile, ha creato forse più incertezze di quante ne
voleva eliminare, essendo operazione assai ardua nelle singole fattispecie dire
fino a che punto dietro ad un comportamento si possa o no intravedere
l’esercizio di un pubblico potere: tanto è vero che in meditata sede di
commento alla giurisprudenza della Cassazione, come si legge nella relazione
annuale in proposito pubblicata a cura del massimario nel febbraio 2007, si può
leggere che, dopo la 191, “la possibilità del giudice ordinario di conoscere
delle conseguenze lesive, anche solo da comportamenti, resta dunque residua
teorica e marginale, attesa la non impossibile riconducibilità dell’operare
amministrativo all’esercizio del potere, in modo anche indiretto”. Sembrerebbe
una dichiarazione di resa, ma in realtà così non è, perché le SS:UU. hanno continuato imperterrite a configurare la
giurisdizione ordinaria non solo nei casi in cui
Si era detto poi, nella relazione dell’anno
scorso, che per uscire dalla strettoia in cui si erano venute a trovare dopo la
191/06 della Corte Costituzionale, le SS.UU. avevano sferrato l’ennesimo
potente attacco al g.a. con le famose ordinanze del giugno 2006 con le quali si
è scardinato letteralmente il sistema su cui poggia la giustizia
amministrativa, negando la sussistenza della pregiudiziale amministrativa e in
pratica mandando in soffitta come superfluo il giudizio d’annullamento.
La mia personale opinione sul punto, forse non
dl tutto imparziale, l’ho espressa l’anno scorso, e ora non mi dilungo, così
come non è il caso di soffermarsi sul
fatto che sulla dibattuta questione, sulla possibilità cioè, in base alle norme
di diritto positivo vigenti, di ammettere o meno una domanda risarcitoria nei
confronti di un atto non impugnato nel termine di decadenza, si sono consumati
nell’ultimo anno, a dimostrazione dell’importanza del problema, fiumi di
inchiostro, dato che entrambe le tesi sono state sostenute, in dottrina e in
giurisprudenza, con abbondanza di argomenti, senza peraltro, come spesso
accade, che l’una abbia potuto prevalere sull’altra, e si sa che noi italiani,
forti delle antiche tradizioni dialettiche che risalgono alle scuole di diritto
del medioevo, siamo bravissimi nell’arte dell’interpretazione. Ma perché il
parlamento rimane sordo di fronte alla necessità di dare chiarezza al sistema?
Mi limito a ricordare due cose: importanti:
1) primo, che
l’A.P. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 12 del 2007, naturalmente già
oggetto di pesanti critiche, ha preso nettamente posizione a conferma della
esistenza della pregiudiziale, già affermata dalla risalente A.P. n. 4 del
2003, ponendo fine (o tentando di porre fine, forse, visto che dubbi continuano
a serpeggiare anche tra gli amministrativisti) a talune sbandate di cui erano
stati protagonisti il Consiglio di Giustizia amministrativa della Sicilia e anche
2) secondo,
che, a conferma di quanto si era subito da molti osservato in ordine alla giuridica
impossibilità, da parte della
Cassazione, di esercitare l’unico sindacato consentitole dall’art. 111 sulle
sentenze del giudice amministrativo, e cioè il sindacato sui limiti esterni della giurisdizione, in casi in
cui come nella specie tali limiti vengono ampiamente superati, visto che
La tenacia peraltro della Corte di Cassazione
nel tentare di ridurre, se non di abbattere, il territorio costituzionalmente
affidato alle cure del giudice amministrativo non sembra rallentare neppure
dopo l’indubbia sconfitta sostanzialmente riportata, per le ragioni viste, sul
problema della pregiudiziale amministrativa: alludiamo in primo luogo alle
pronunce con le quali si è rivendicata
l’esistenza di “posizioni soggettive a nucleo rigido”, configuranti cioè
diritti incomprimibili e quindi rimessi comunque al giudice ordinario (in tema
di salute e ambiente: cfr. SS.UU. n. 13659 sopra ricordata, e 17461/06). A
parte il fatto che, con la pronuncia n. 27187/07 la stessa Corte sembra
peraltro ammettere, contraddicendosi, come spesso le accade, re melius
perpensa, in materia ambientale, l’esistenza
di uno spazio anche per il giudice amministrativo, là dove il diritto alla
salute si interseca con le norme di gestione del territorio, materia rimessa
alla giurisdizione esclusiva del g.a., ha buon gioco qui l’A.P. n. 12/07 a
ricordare che è la stessa legge, art. 21 comma 8 della L. n. 1034/71, ad
attribuire al g.a. poteri cautelari anche in tema di interessi essenziali della
persona quali il diritto alla salute alla integrità dell’ambiente, ovvero ad
altri beni di primario rilievo costituzionale”. Con l’ovvio corollario che se
il legislatore riconosce al g.a. poteri cautelari in materia di tutela della
salute e dell’ambiente, a maggior ragione implicitamente dà per scontata la
competenza a decidere nel merito.
In secondo luogo, ed è questo l’argomento
conclusivo con il quale porrò fine a questa relazione 2008, non posso non
spendere due parole a commento della sentenza delle SS.UU. 28 dicembre 2007 n. con la quale si è affermata la giurisdizione
del giudice ordinario ad accertare e/o a
dichiarare il vizio del contratto
conseguente alla aggiudicazione di un appalto in caso di annullamento, ad opera
del g.a., della aggiudicazione stessa.
La prima cosa che mi pare evidente è la
stretta connessione o correlazione di questo arresto con quello sulla
pregiudiziale amministrativa di cui si è
detto poc’anzi.
In quel caso le SS.UU., nell’affermare
l’azionabilità della domanda di risarcimento danni da lesione di interessi
legittimi anche senza previa impugnazione dell’atto, avevano operato una radicale disarticolazione
tra risarcimento in forma specifica, che presuppone necessariamente il previo
annullamento dell’aggiudicazione ad un terzo, e risarcimento per equivalente,
il quale solo può essere chiesto senza previa impugnazione e quindi senza
annullamento: ora, per altra via, si persegue lo stesso risultato, che è quello
di consentire in sostanza all’interessato il solo risarcimento per equivalente,
dato che solo con un ulteriore azione innanzi al giudice ordinario si potrà
ottenere la rimozione del contratto stipulato con il terzo aggiudicatario e quindi
il risarcimento in forma specifica.
Si direbbe dunque che
Ora, si può dire, innanzi tutto, che non
sembra possano nutrirsi dubbi sul fatto che la giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo non è estensibile alle vicende relative al contratto, il quale è e rimane
frutto di incontro di volontà paritetiche con conseguente dominio del giudice
ordinario: in questo si può condividere la tesi della sentenza che qui si
commenta con la conseguenza che al g.a. è certamente preclusa la possibilità di
disporne l’annullamento. Senonchè, a differenza di quanto si potrebbe ritenere,
la considerazione non risolve il problema, nel senso che tale ineccepibile
considerazione non basta da se sola a portare alla conseguenza che se ne trae,
e cioè alla impossibilità per il giudice amministrativo, una volta annullata
l’aggiudicazione, di disporre altresì, si intende ove ne sussistano i presupposti,
il risarcimento in forma specifica a favore del ricorrente.
E’ vero che la giurisprudenza amministrativa,
come si ricorda anche nella sentenza delle SS.UU. in esame, non ha lesinato gli
sforzi, (senza peraltro che mai, forse non a caso, il problema sia stato
esaminato dalla Adunanza Plenaria), nella consapevolezza di non poter mettere
le mani direttamente sul contratto, per aggirare l’ostacolo soffermandosi sugli
effetti indiretti che l’annullamento della aggiudicazione provocherebbe
comunque sul contratto, a volte parlando di inefficacia, a volte di nullità, altre volte ancora di
caducazione: si può osservare, senza addentrarsi naturalmente nelle sottili speculazioni giuridiche da tempo
addotte a favore e contro la produttività di effetti a carico del contratto
d’appalto in caso di annullamento dell’aggiudicazione, che, probabilmente è da ammettere su di un piano di teoria
generale, l’indipendenza o autonomia della manifestazione di volontà cui dà
vita
Innanzi tutto, meriterebbe un qualche
approfondimento il fatto che l’art. 246 del codice degli appalti, faccia sua la disposizione, già contenuta nell’art. 14
del D.Lvo n. 190/02, concernente le cosiddette opere strategiche, con la quale
si esclude espressamente il risarcimento del danno in forma specifica in caso
di annullamento degli atti di affidamento, ammettendo solo il risarcimento per
equivalente: a parte il fatto che tale disposizione di per sé, come da taluni
sottolineato, sembra a contrario in via generale dare per scontata la non
insensibilità del contratto all’annullamento dell’affidamento, è singolare che
la sentenza in esame ne richiami incidentalmente il contenuto, senza peraltro
trarne alcuna conclusione contraria al proprio assunto, con riguardo peraltro
al testo originario del 2002, ove si diceva che “l’annullamento
dell’affidamento non comporta la risoluzione
del contratto già stipulato”, mentre ora invece l’art. 246 (non importa qui
appurare se rispettoso o meno della delega) usa il ben più incisivo, e
ripetutamente utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa sopra richiamata,
termine “caducazione”.
Anche da ciò prescindendo, non si è mancato
di osservare che l’interpretazione fornita, pur se formalmente ineccepibile,
per le conseguenze che comporta e che si sono viste, costituisce un pesante
indebolimento della tutela degli interessi legittimi garantita dagli artt. 103 e 113 della
Costituzione così come del resto autorevolissimamente letti dalla sent. n.
204/04, ove si è detto da un lato che la domanda risarcitoria “non è una nuova
materia, bensì uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico
demolitorio da utilizzare per rendere giustizia al cittadino”, e dall’altro che
per ragione di concentrazione e snellezza di giudizio bene ha fatto il
legislatore ad affidarne la cognizione a quel medesimo giudice che conosce
della legittimità degli atti e quindi degli interessi legittimi. Non si vede
dunque in base a quale principio si dovrebbe costringere il soggetto che si
sente dire che ha diritto alla aggiudicazione dell’appalto e che tale diritto
intende esercitare ad accontentarsi del
risarcimento per equivalente (ed anzi si potrebbe dubitare della
compatibilità costituzionale della sopra ricordata amputazione operata dalla
disposizione concernente le opere strategiche).
Da ciò dunque deriva l’insoddisfazione alla
quale si faceva cenno, insoddisfazione che quindi induce a cercare una diversa
soluzione che, pur senza mettersi in aperta rotta di collisione con le
argomentazioni delle SS.UU., consentano comunque di scavalcare il nuovo,
pesante ostacolo messo sul cammino del giudice amministrativo.
Abbiamo in
precedenza accennato alla capacità espansiva del dictum della Cassazione,
facendo l’esempio del concorso per l’accesso a pubblici impieghi, cui ora,
conclusa la procedura di selezione, non segue più un atto autoritativo di
nomina (normalmente impugnato insieme agli atti presupposti relativi alla
procedura concorsuale), bensì un inattaccabile quanto semplice contratto di
lavoro: ebbene, in questo caso, ancor più macroscopicamente che non in tema di appalti
(ad es., di lavori, in cui l’alternativa è fra l’esecuzione lavori e un
risarcimento monetario pari, al massimo al 10% dell’offerta economica, in tale
percentuale traducendosi di norma, in via presuntiva,l’utile d’impresa), si
avverte l’assoluta inaccettabilità, sul piano logico ed economico, ancor prima
che giuridico, delle conseguenze che derivano dalla pronuncia delle sezioni
unite: può accadere, infatti ed anzi è di fatto accaduto, che l’Amministrazione
eccepisca l’inammissibilità del ricorso per il semplice fatto che sono già
stati sottoscritti i contratti di assunzione dei vincitori. Fermo che non si
può ovviamente dire al ricorrente scusa tanto, ma così ha detto
La dottrina non ha mancato di indicare una
soluzione che mi sembra non solo costituzionalmente corretta, ma anche
convincentemente fondata su solide basi di diritto positivo.
Il punto di partenza sta nel fatto, ormai
incontrovertibile, che sia nelle materie in cui il g.a. dispone di
giurisdizione esclusiva, e, in generale, in quelle in cui esercita i poteri
suoi propri di giudice della legittimità, il giudice amministrativo conosce,
con la benedizione della Corte Costituzionale della quale si è detto, di tutte le questioni relative all’eventuale
risarcimento del danno, anche attraverso
la reintegrazione in forma specifica, come recitano l’art. 35 del D.L.vo n.
80/98 e l’art.
Ma se così è, e se, come non sembra potersi
dubitare, avvenga che, nel caso in cui l’annullamento della aggiudicazione a
favore di un terzo, ovvero, in alternativa, l’annullamento della esclusione
patita, comportino automaticamente il diritto del ricorrente a eseguire i
lavori, o a svolgere il servizio, o a fornire i beni, e quindi, in buona
sostanza, il diritto ad avere per sé, a titolo
di reintegrazione in forma specifica come la legge espressamente gli
consente, il bene della vita per il quale si è affrontata l’avventura
giudiziaria, com’ è possibile pensare che un tale diritto sia compatibile con
la lunga attesa dell’esito di un giudizio civile avente ad oggetto il contratto
che aveva fatto seguito alla aggiudicazione? Giudizio che, tra l’altro, secondo
una certa tradizionale impostazione, può essere avviato solo dalla
Amministrazione, la quale quindi, se non lo vuole, ha il potere in sostanza di tramutare
il risarcimento in forma specifica in risarcimento per equivalente, ciò che poi
avverrebbe comunque, perché nelle more del giudizio civile i lavori devono pur
essere eseguiti, il servizio deve essere svolto e i beni devono essere forniti?
Il tutto poi senza che si possa richiamare la facoltà di optare per il
risarcimento per equivalente, perché l’art. 2058 c.c. tale facoltà consente
solo al giudice, e non alle parti…
E allora, per non incorrere nella incostituzionalità del sistema per
violazione degli artt. 24, 103 e 113, per
non dire del principio di concentrazione presso un unico giudice proclamato
dalla Corte Costituzionale ( e vanamente a suo tempo difeso quando si volle
scrivere l’art. 13 della L. n. 142/92, imponeva la doppia via giudiziaria per
ottenere il risarcimento danni per lesione di interessi legittimi) non resta
che far leva, come si è già osservato, sul fatto che l’art. 244 del codice
degli appalti fa ricadere nella giurisdizione amministrativa le controversie
“risarcitorie”, espressione nella quale, per esigenze di giustizia, non può non
essere ricompresa, in primis, la reintegrazione in forma specifica, la quale, a
sua volta, non può limitarsi, come qualcuno avrebbe detto, alla riammissione in
gara del concorrente illegittimamente escluso, ma deve ricomprendere anche
l’attribuzione al “giusto” contraente del bene della vita per la conquista del
quale ha partecipato alla procedura (Tarullo).
Al diritto di eseguire i lavori, o svolgere il
servizio, o fornire i beni di cui è titolare il vincitore originario della
gara, che abbia stipulato il relativo
contratto, si oppone dunque il vincitore del ricorso giurisdizionale, il quale,
sussistendone ovviamente i presupposti, il che dipende dal tipo di doglianze
esaminate ed accolte, chieda una
pronuncia che riconosca a lui il diritto
di eseguire quegli stessi lavori, o di svolgere quello stesso servizio, o
ancora di fornire quegli stessi beni.
In tal caso, come pure è stato detto, il
giudice amministrativo, se accoglie il ricorso, non può non pronunciarsi positivamente
anche sulla domanda di risarcimento in forma specifica, e, poichè non può
certo rinviare la pronuncia sine die, e
cioè sino alla definizione del lontano, futuro ed eventuale giudizio civile, in
ragione delle esigenze costituzionalmente garantite di tutela e di concentrazione che si sono viste, non
può far altro, utilizzando gli strumenti processuali che la legge gli riconosce
(art. 8 Legge TAR che pronunciarsi incidenter tantum e in via consequenziale sul
diritto dell’originario vincitore della gara, negandolo, salva poi risoluzione
ex lege del contratto per impossibilità sopravvenuta (Varrone).
Altri ancora pensano che ad analogo utile
aggiramento delle conseguenze negative che si sono viste per l’effettività e
pienezza della tutela degli interessi legittimi innanzi al giudice
amministrativo si possa operare a mezzo del giudizio di ottemperanza, ove il
giudice ha anche poteri di merito e, soprattutto, può sostituirsi alla P.A.
(Cintioli).
Senza dubbio anche questa può essere una via
d’uscita, con l’unico difetto che richiede comunque un secondo giudizio, con
inevitabile allungamento dei tempi…
Voglio solo ricordare, da ultimo, senza
commenti, che, comunque, anche su tale delicatissimo punto di confluenza delle
due giurisdizioni, civile e amministrativa, le
Sezioni Unite nel gennaio 2007 (n. 1142) avevano pacificamente affermato
esattamente il contrario di quanto ora sostengono e cioè che in caso di
annullamento in autotutela da parte di una P.A. degli atti di gara si configura
la nullità del contratto stipulato a valle per violazione di norme di ordine
pubblico: e non pare proprio che si possa distinguere, ai fini che qui
interessano, a seconda che si tratti di autoannullamento o di annullamento
giurisdizionale, essendo radicalmente da escludere che un annullamento con atto
amministrativo possa avere una carica distruttiva più forte di un annullamento
giurisdizionale (caso mai sarebbe vero il contrario…).
Segnalo solo che sarebbe anche qui, come sulla
pregiudiziale, estremamente opportuno l’intervento del legislatore per porre
fine alle inevitabili perplessità e incertezze che si sono viste.
Chiudo osservando con preoccupazione che
l’arresto del dicembre scorso delle Sezioni Unite rischia di alterare le regole
del gioco nel giudizio amministrativo. Dico questo perché, giustamente vedendo
l’eventuale affrettata stipulazione del contratto in applicazione di una
aggiudicazione che si intende impugnare al TAR come un ostacolo pressocchè
insormontabile a fronte della legittima aspirazione ad avere per sé l’appalto, i
soggetti interessati sono indotti molto più di prima (quando cioè potevano
comunque giovarsi di un merito in tempi brevi) ad invocare misure cautelari che paralizzino le
procedure prima della stipula del contratto.
Ma ancora più grave può essere, e certamente accadrà, sia che le
amministrazioni si affrettino a stipulare il contratto per poi contrapporlo a
scudo delle pretese eventuali ricorrenti, e sia, che, come mi si dice già
accaduto presso altro TAR, a ricorso accolto, che un’Amministrazione, invitata
dal ricorrente che ha vinto ad adempiere, esprima un aperto rifiuto
trincerandosi dietro alla proclamata (dalle SS.UU) insensibilità
del contratto stipulato con il terzo a seguito dell’annullamento della
aggiudicazione…
Non aggiungo
altro.
Trieste, marzo
2008.