Tribunale Amministrativo Regionale per
la Liguria
APERTURA ANNO GIUDIZIARIO 2008
Relazione del Presidente Santo Balba
sullo stato della Giustizia
Amministrativa in Liguria
Palazzo del Governo
Sala del Consiglio Provinciale
Genova, 1 Marzo 2008
Tribunale
Amministrativo Regionale per
apertura
anno giudiziario 2008
relazione
del presidente Santo Balba
sullo
stato della Giustizia Amministrativa in Liguria
1) Indirizzo
di saluto
Autorità, rappresentanti
delle Istituzioni, colleghi, avvocati, collaboratori, gentili ospiti,
Devo
chiedervi in primo luogo di scusarmi se do inizio a questa cerimonia con una
nota personale, che vuole rendervi partecipi della mia intensa emozione. E’ la
prima volta infatti che ho l’onore in qualità di presidente di aprire l’anno
giudiziario in questo tribunale nel quale nel lontano 1976, allora giovane e
con molta volontà e impegno, cominciavo (come referendario) la mia attività di
giudice amministrativo; e nel quale -- a parte una significativa esperienza nel
TGA di Trento (come consigliere), nel TAR Lazio (come presidente di sezione
interna) e da ultimo nel capoluogo abruzzese (come presidente di quel TAR per
sei anni) -- si sarebbe svolta parte notevole della mia attività al servizio
della giustizia amministrativa, e nel quale ora (a seguito di normale
avvicendamento nel conferimento delle funzioni direttive) sono ritornato come
presidente.
E la mia
emozione diventa anche più intensa e si coniuga a sincera preoccupazione, al
pensiero che la mia presidenza subentra a quella del presidente prof. avv. Renato
Vivenzio che per oltre tre decenni ha retto con competenza, imparzialità e
riserbo unanimemente riconosciuti, il tribunale amministrativo.
Tutto ciò rende
cauta la mia soddisfazione, per altro verso legittima, e il mio piacere nell’assumere
la presidenza del tribunale nella città in cui ho formato la mia famiglia e
nella quale vivo ormai da una vita.
Prima di
andare avanti devo anticipare una novità.
Interrompendo
una prassi costantemente seguita dal 2003, anno in cui per la prima volta anche
nei tribunali amministrativi regionali, su indicazione del Consiglio di
Presidenza della Giustizia Amministrativa, fu introdotta la cerimonia di
inaugurazione dell’anno giudiziario, quest’anno la relazione non sarà letta dal
solo presidente. Con il presidente, che apre la cerimonia, si alterneranno il
collega presidente della seconda sezione dott. Enzo Di Sciascio che dirà
dell’attività svolta dalla sezione; e il collega Davide Ponte, che, pur essendo
stato assegnato dall’inizio del 2008 alla sezione seconda, avendo maturato nella
prima il periodo massimo di permanenza prescritto, della prima sezione fino al
31 dicembre
Il
presidente Di Sciascio e il consigliere Ponte diranno meglio di quanto avrei
potuto fare io, arrivato in Tribunale alla fine del 2007, delle decisioni più
significative emesse dalle due sezioni durante l’anno e dei percorsi e degli
orientamenti giurisprudenziali seguiti.
Rassicuro in
ogni caso i presenti che questo modo di relazionare non moltiplicherà i tempi
di svolgimento della cerimonia, che sarà comunque contenuta in tempi ragionevoli.
Chiusa la
nota personale, apro l’incontro porgendo a voi tutti saluti cordiali e cordiali
ringraziamenti per la partecipazione a questa cerimonia, cerimonia che vuole
essere occasione a un tempo di esercizio di un diritto e adempimento di un dovere:
esercizio del diritto dei presenti di essere correttamente informati sullo
stato della giustizia amministrativa nelle regione; adempimento del dovere
dell’ufficio giudiziario e delle persone che lo rappresentano e vi operano di
informare le persone che si avvalgono del servizio giustizia amministrativa e
la società civile dei risultati rilevanti del servizio medesimo nell’anno
considerato.
Un saluto e
un ringraziamento particolare devo rivolgere al Presidente della Provincia di
Genova dott. Alessandro Repetto e al Vice Segretario Generale della stessa
Provincia dott. Bruno Cervetto che, accogliendo con immediatezza una mia
richiesta in tal senso, ci hanno consentito, nonostante qualche difficoltà
tecnica per la sistemazione attuale degli spazi, di utilizzare questa nobile
sala nella quale ci troviamo.
Devo un
saluto particolare, un sincero ringraziamento e affettuosi auguri, al collega
dott. Gianpaolo Grauso, che il 20 gennaio scorso ha lasciato il tar di Genova (dove
da alcuni anni aveva cominciato la sua attività di magistrato) per il tar
Toscana; il suo trasferimento, ne sono certo, impoverisce il nostro tribunale, arricchendo
invece il tribunale dove ha chiesto di essere trasferito; e al collega Roberto
Pupillella che, dopo un periodo trascorso al tar di Firenze, da quest’anno ritorna
a far parte del tar ligure.
E da ultimo,
ma non per importanza, rivolgo un saluto sinceramente affettuoso e amichevole,
avendo per anni lavorato insieme e un ringraziamento cordialissimo al
cons. Raffaele Prosperi qui presente nella doppia veste di componente a pieno
titolo e fondamentale del tribunale amministrativo ligure, nonché di componente
e nell’occasione rappresentante del
Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa, organo di autogoverno
della nostra magistratura, che nella composizione prevista dalla legge n. 205/2000,
costituisce, come ho avuto già modo di osservare in altra occasione, il
collegamento tra l’ordinamento giudiziario amministrativo e il Parlamento,
massima espressione della rappresentanza e della sovranità del popolo, in nome
del quale il giudice pronuncia le sue sentenze.
2)
L’attività giurisdizionale del 2007 – Ricorsi depositati - Materie interessate
- Ricorsi decisi - Profili quantitativi
Chi ha già
partecipato alle cerimonie di apertura dell’anno giudiziario che con continuità
si sono svolte dal 2003 (la cerimonia odierna è perciò la sesta) ha potuto constatare
che nelle precedenti occasioni sono stati ampiamente trattati argomenti di
grande interesse di diritto amministrativo (sostanziale e processuale), diritto
che, come è noto a tutti coloro che su fronti e con ruoli diversi di questi
problemi si occupano, nell’ultimo decennio del secolo scorso e nel primo decennio
di questo secolo ha subito una vera e propria rivoluzione; rivoluzione
copernicana qualcuno ha detto; e di rivoluzione copernicana si dice nella
relazione sullo stato della giustizia amministrativa del 2003, avendo essa
prodotto, come si legge nella relazione di quell’anno, dei mutamenti che hanno
investito “i soggetti, le strutture organizzative, le procedure, la concezione
e la filosofia stessa dell’Amministrazione”; e di questa rivoluzione (sostanziale
e processuale), che inizia negli anni 90, percorre tutto il decennio, attraversa
il 2000, caratterizzandolo significativamente (è sufficiente al riguardo
richiamare la sola legge n.205 del 2000 e gli istituti da essa normati) in
quelle occasioni si è tracciato per grandi linee l’evoluzione.
A quanto
hanno scritto al riguardo il presidente Vivenzio nelle relazioni del 2003-2005
e del 2007 e il presidente Arosio nella relazione del 2006, io poco potrei aggiungere
(approfitto invece dell’occasione per rivolgere all’uno e all’altro un deferente
saluto e ringraziamenti sinceri per l’attività da essi svolta, il primo come
presidente del Tribunale e della prima sezione, a seguito dell’istituzione nel
1991 della sezione interna; il secondo come presidente di quest’ultima, prima
del suo trasferimento a Milano).
Mi limito a
ricordare soltanto che la forza innovativa di quella rivoluzione non si è
ancora esaurita e tende giorno dopo giorno verso nuovi traguardi alla ricerca
di forme di equilibrio sempre più avanzate, impegnando costantemente tutti gli
operatori del settore, avvocati e giudici in primo luogo.
Del resto,
che l’ultimo ventennio abbia davvero trasformato il diritto amministrativo e il
relativo processo in modo così incisivo da renderli incomparabili con i modelli
pregressi è testimoniato anche dai numerosi incontri e convegni di studio in
cui si parla, per esemplificare, di diritto amministrativo degli anni 2000,
contrapponendolo e differenziandolo dal diritto e dal processo anteriori, o di
nuove frontiere del giudice amministrativo, cui non si pensava affatto qualche
decennio prima.
Vengo così
a dire dell’attività giurisdizionale svolta dal tribunale amministrativo nel
2007; e comincio dai dati quantitativi.
a) Ricorsi
depositati
Nel 2007
sono stati depositati 1203 ricorsi, a fronte di
- 1157 del
2006
- 1340 del
2005
- 1754 del
2004
- 1727 del
2003
- 2692 del
2002
Dal 2002 al
2007, come risulta dai dati riferiti, i ricorsi in entrata si sono più che
dimezzati (riducendosi da
Le ragioni del
decremento sono già state analizzate negli anni precedenti; di esse quelle
forse più incisive nel graduale decremento sono prima la privatizzazione del
rapporto di impiego con il conseguente trasferimento (dal 1998) della
giurisdizione sul rapporto di impiego dal giudice amministrativo a quello
ordinario; e successivamente gli effetti della sentenza della Corte
Costituzionale n.204/2004 a seguito della quale un consistente numero di
controversie è ritornato al giudice ordinario e che ha determinato anche la
caduta verticale dell’utilizzazione nel giudizio amministrativo della tutela
ingiuntiva.
Si è pure detto,
ma non ci sono al riguardo riscontri diretti, che la contrazione del contenzioso
amministrativo degli ultimi anni sia dovuta anche al significativo aumento del
contributo unificato, in particolare per alcune tipologie di controversie.
Si deve
tuttavia osservare che il decremento, che è nei numeri e non può essere negato,
in realtà è molto meno consistente delle apparenze perché queste non considerano
atti o ricorsi per motivi aggiunti, atti o ricorsi che, confluendo nel
fascicolo di altro ricorso già incardinato, in questo vengono compresi, e non
prendono autonomamente numero nel registro generale.
Se si tiene
di ciò conto e si considera che nel 2007 sono stati presentati 256 atti o ricorsi
per motivi c.d. aggiunti (ai sensi dell’art.21 della legge istitutiva dei
tribunali amministrativi nel testo vigente in forza del quale “tutti i
provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi
all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante la proposizione di
motivi aggiunti”) appare chiaro come il decremento del 2007 sia meno
consistente di quello segnalato dal dato numerico sopra riferito.
La tecnica
dei motivi aggiunti in ogni caso, se da un lato riduce numericamente il numero
dei ricorsi che vengono iscritti a ruolo, dall’altro, allargando l’oggetto del
contendere su altri atti sopravvenuti in corso di giudizio, rende i ricorsi
iscritti a ruolo notevolmente più complessi.
b)
Distribuzione dei ricorsi per materie.
In
ordine alla distribuzione dei ricorsi per materia, il 2007 nell’insieme non
presenta consistenti novità, il relativo numero rimanendo o invariato o cambiando
di poco (in più o in meno).
Così
in via esemplificativa resta invariato il numero dei ricorsi in materia di “ambiente”
(41 sia nel 2007 che nel 2006); “autorizzazioni e concessioni” (87 nel 2007; 85
nel 2006); “edilizia e urbanistica” (497 nel 2007; 457 nel 2006).
Le
materie che registrano cambiamenti più o meno significativi sono: accesso ai
documenti (10 ricorsi nel 2007 rispetto ai 7 del 2006); (appalti pubblici di
lavori, servizi e forniture (61 rispetto a 105); pubblico impiego (106 rispetto
a 81); istruzione (22 rispetto a 13); commercio e artigianato (51 rispetto a 37);
elezioni (14 rispetto a 5); caccia e pesca (4 rispetto a 10); servizi pubblici
(20 rispetto a 15); servizio sanitario nazionale (12 rispetto a 7); stranieri (110
rispetto a 127).
Gli
scostamenti, in più o in meno, sopra segnalati a volte sono facilmente comprensibili;
altre volte la ragione è meno chiara e occorre saperla ricercare.
Come
per gli anni decorsi, la materia interessata dal più alto numero di ricorsi
è l’urbanista e l’edilizia il cui contenzioso da solo costituisce il 41,3
per cento di tutto il contenzioso del tribunale; seguono la materia delle
autorizzazioni e concessioni, ivi comprese quelle demaniali con il 10,72 per
cento; i ricorsi di extracomunitari con il 9,15 per cento, il pubblico impiego
nei settori ancora rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo
con il 9 per cento; gli appalti pubblici con il 5 per cento.
c)
Ricorsi con domanda di sospensione
Su
1203 ricorsi depositati nell’anno, a buona parte di essi (precisamente 835, e
cioè quasi i tre quarti) accede domanda di sospensione proposta o con il
ricorso introduttivo o con atti di motivi aggiunti.
Si
tratta di valori molto alti che destano apprensione.
La
tutela cautelare, è persino inutile rilevarlo, è fondamentale (e necessaria al
processo); ma lo è, se serve a neutralizzare i tempi del processo,
salvaguardando nel frattempo il bene della vita affidato alla decisione del
ricorso nel merito. Se essa, invece, tende a sostituirsi alla tutela di merito,
più che utile, se non trova poi conferma nella pronuncia che definisce il
giudizio, crea problemi più complicati di quelli che voleva risolvere, tanto
per il ricorrente quanto per il resistente e per eventuali altre parti
coinvolte nel processo.
Il
che induce a ritenere a mio avviso come sia importante agire sui tempi del
processo e confidare nella certezza e nella stabilità della decisione di merito
piuttosto che rimettere le sorti della pretesa tutelata alla precarietà e alla
instabilità della misura cautelare (per quanto idonea possa essere, la misura
cautelare ontologicamente è misura sempre strumentale e provvisoria).
Convinti
di ciò, l’orientamento più recente del Tribunale (nelle due sezioni) è quello
di definire il giudizio (con decisione semplificata) già in sede cautelare
tutte le volte in cui la decisione del giudizio è possibile, ove cioè si
ravvisi completezza di contraddittorio e di istruttoria, valorizzando (ai
limiti delle sue possibilità espansive) il dato normativo il quale per la
verità sul piano testuale consente la definizione del giudizio in sede di
decisione della domanda cautelare solo nel caso di “manifesta fondatezza ovvero
manifesta irricevibilità, inammissibilità o infondatezza del ricorso” (artt.3 e
9 della legge n.205/2000).
Se
la definizione del giudizio in tale sede non appare possibile, e si accoglie la
richiesta cautelare, lo stesso collegio (in prima sezione o il suo presidente,
come mi ha riferito il presidente Di Sciascio, nella seconda) fissa anche l’udienza
di merito in tempi normalmente contenuti, tanto nei casi in cui a ciò debba
provvedersi per espressa previsione normativa quanto nei casi in cui non vi sia
un preciso obbligo di legge in tal senso (a parte la previsione di cui
all’art.21 della legge n.1034/71, come modificato dall’art.3 della legge
n.205/2000, in forza della quale l’ordinanza del tribunale di accoglimento
della richiesta misura cautelare comporta priorità nella fissazione della data
di trattazione del ricorso nel merito).
Con
la contestuale fissazione dell’udienza per la trattazione del merito si
previene il rischio che la vicenda dedotta in giudizio resti affidata unicamente
alla misura cautelare concessa per tempi indefiniti e a volte per decenni (come
si è potuto constatare anche in recenti udienze, trattando alcuni vecchi ricorsi);
misura cautelare che impropriamente si sostituisce alla decisione di merito.
Nel
2007 sono state emesse complessivamente 377 ordinanze cautelari (223 nella
prima sezione; 154 nella seconda), numero sostanzialmente coincidente con
quello del 2006 che ne aveva registrato 374.
A
proposito della tutela cautelare, negli ultimi anni si è dimostrata di
straordinaria importanza in talune fattispecie la misura cautelare provvisoria,
“anche in assenza di contraddittorio” (art. 3 della legge 205 del 2000), che
tuttavia presuppone in generale, secondo la giurisprudenza amministrativa
largamente prevalente, la notifica o del ricorso, cui la relativa istanza
accede, o della separata istanza, se affidata a istanza separata.
Fino
al 2006 era estranea al processo amministrativo la tutela cautelare ante
causam.
La
relativa questione, che sembrava definitivamente risolta in senso negativo con
l’intervento della Corte Costituzionale che, investita della questione, aveva
giudicato costituzionalmente legittimo l’art. 21 legge n. 1034/71 nella parte
in cui prescrive a tal fine la previa notifica del ricorso o della separata
istanza, ha trovato ora soluzione a livello normativo, ancorché limitatamente (e
ciò ha sollevato seri dubbi di legittimità costituzionale) agli atti delle
procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di
progettazione previsti dal codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture (in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE)
approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; e solo in caso di
eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa
notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui
all’art. 21, comma 9, della legge n.1034/1971.
La
misura cautelare provvisoria, se accordata, ravvisandosene i presupposti, accompagna
il richiedente fino alla trattazione della domanda cautelare (nella normale
sede collegiale e nel rispetto del fondamentale principio del contraddittorio).
Peraltro,
essendo i presupposti richiesti particolarmente severi (casi di estrema gravità
e urgenza tali da non consentire neppure la dilazione fino alla data della
prima camera di consiglio utile per la trattazione collegiale) la richiesta di tutela
cautelare provvisoria deve essere puntualmente motivata.
Nel
2007 sono stati emessi 78 decreti cautelari, con un lieve decremento rispetto
al 2006, che ne aveva registrato 84.
d)
La tutela monitoria
Con
la tutela cautelare un cenno deve farsi anche alla tutela monitoria e ai
decreti ingiuntivi con i quali essa è stata resa nel periodo 2002-2006.
E’
stata resa, ho detto, perché nel 2007 la tutela monitoria e i decreti
ingiuntivi sono praticamente scomparsi dal processo amministrativo.
La
ragione di ciò è nella sentenza della Corte Costituzionale n.204 del 2004 che,
riscrivendo alcuni articoli della legge 205 del
La
pronuncia della Corte, in realtà, non riguarda la norma (art. 8, comma 1, legge
citata), che ha innestato nel processo amministrativo l’istituto di diritto
processuale comune del decreto ingiuntivo, e che non è stata oggetto di
denuncia di illegittimità costituzionale. Sono, invece, venute meno le
controversie devolute alla giurisdizione esclusiva aventi ad oggetto diritti
soggettivi di natura patrimoniale, riattribuite al giudice ordinario.
L’art.
8 citato - consistentemente impoverito nella sua portata applicativa - continua
perciò a essere norma vigente; e come tale potrà trovare ancora applicazione
(naturalmente nelle controversie e per i diritti ivi previsti)
e)
I ricorsi decisi nel 2007. L’arretrato
I
ricorsi decisi nel 2007 sono stati complessivamente 2198 (a fronte di 1203
presentati nello stesso anno) con un saldo positivo di 995 ricorsi; sono
stati cioè decisi 995 ricorsi in più di quelli depositati, confermando così il
trend costante negli ultimi anni che ha visto definire un numero di ricorsi
superiore al numero dei ricorsi depositati nello stesso anno.
Il
saldo positivo naturalmente ha contribuito a ridurre l’arretrato, ma lo ha scalfito
appena perché al 31 dicembre 2007 l’arretrato del tribunale si attestava su
una cifra impressionante, e difficile da capire e da spiegare, raggiungendo (salvo
errori marginali) il numero di 24.390 ricorsi pendenti, ancora in attesa di
decisione.
Un
arretrato di tali dimensioni costituisce, come ha scritto il presidente del
Consiglio di Stato Paolo Salvatore nella relazione sullo stato della giustizia
amministrativa del 14 febbraio
E’
perciò necessario che noi ci chiediamo immediatamente come e perchè si sia
potuto formare in Liguria un arretrato di tali dimensioni perché è evidente che
alcune cose o molte cose non hanno funzionato come dovevano funzionare; e quali
siano i rimedi più idonei che l’ordinamento vigente ci appresta in primo luogo per
bloccarne l’ulteriore aumento; analizzare poi l’arretrato che si è formato al
fine di poterlo ridurre in tempi ragionevoli, se non eliminarlo del tutto, come
pure si deve fare, impiegando e invocando tutti i mezzi ritenuti necessari (compresi
eventuali strumenti straordinari).
E
in questa direzione nel prossimo futuro saranno adottate le necessarie misure intanto per capire cosa ci sta dietro un arretrato
di proporzioni incredibili, analizzando criticamente la stessa organizzazione e
la funzionalità dell’ufficio giudiziario sotto ogni aspetto, a partire dai
locali in cui lo stesso ufficio ha la sede, sede che, pur essendo per la sua collocazione
di sicuro interesse, attualmente in relazione alle accresciute esigenze e dimensioni
operative del Tribunale, ha insuperabili limiti sul piano funzionale, limiti
che hanno ricadute non trascurabili sulla gestione materiale dei ricorsi (in
attesa del processo telematico) e inevitabilmente anche sulla formazione
dell’arretrato.
3)
Di alcuni orientamenti giurisprudenziali del Tribunale
a)
relazione del pres. Di Sciascio per
b)
relazione del cons. Ponte per
4)
Conclusione
Ringrazio
il pres. Di Sciascio e il cons. Ponte per il loro prezioso contributo alla
relazione sullo stato della giustizia amministrativa in regione nel 2007.
E
si può ora concludere.
Quelli
che si sono esposti sono i dati quantitativi e le decisioni e gli indirizzi più
rilevanti dell’attività giurisdizionale svolta dal tribunale nel 2007.
I
dati quantitativi sono di per sé chiari a tutti, avendo l’evidenza dei numeri.
Gli
aspetti di qualità sono visibili e chiari agli operatori del settore e meno ai
più.
Posso
però dire, e lo dico senza imbarazzo, non avendo io, arrivato a fine anno,
partecipato alla loro formazione, che si tratta di dati qualitativi di grande
interesse e di non trascurabile spessore, che hanno significativamente contribuito
alla evoluzione di recenti orientamenti giurisprudenziali; dati tutti da
ascrivere ai magistrati in servizio nelle due sezioni cui va il mio plauso e il
mio compiacimento.
D’altra
parte, il pregio delle decisioni emesse dal Tribunale e l’elevato grado di appagamento
di esse sta anche nella percentuale di appelli che risultano proposti avverso
le decisioni del tribunale amministrativo ligure.
Su
1303 sentenze emesse nel 2007 (ivi comprese le decisioni in forma semplificata)
ne risultano infatti appellate solo 107, e cioè solo l’8,21 per cento.
Delle
377 ordinanze cautelari emesse ne risultano appellate sole 24, e cioè solo il
6,90 per cento.
E
la ridotta propensione all’appello, come è ovvio, sottolinea che le parti del
giudizio complessivamente trovano sufficientemente soddisfacenti le decisioni
del tribunale.
Con
questa annotazione finale, e ancora con un forte e sincero ringraziamento a
tutti i colleghi e a tutto il personale che opera nelle due sezioni che, pur
essendo qualitativamente e quantitativamente sottodimensionato rispetto alle
reali esigenze dell’ufficio giudiziario, ha comunque consentito di raggiungere
risultati di rispetto, e un rinnovato ringraziamento ai presenti che hanno
avuto la pazienza di arrivare fino in fondo,
dichiaro aperto l’anno giudiziario 2008
Genova,
1 marzo 2008
Relazione del Presidente Enzo Di Sciascio per la Seconda
Sezione
Evoluzione della giurisprudenza
della II sezione nell’anno 2007
1. Giurisdizione
Sotto questo profilo
verrebbe da dire che “c’è una grande confusione sotto il cielo”, a partire
dalle contrastanti opinioni delle Sezioni Unite e dell’Adunanza plenaria, per
cui ben poca chiarezza può avere fatto qualche sentenza di questo nostro TAR.
Sembra però doveroso
segnalare, per i seri inconvenienti che provoca, la continua proposizione di
ricorsi in cui è pacifica la giurisdizione del giudice ordinario ormai da oltre
un decennio. Ci si riferisce, in particolare, ai gravami in materia di
contributi, sovvenzioni, benefici e concessioni, dove la giurisdizione del giudice
amministrativo giunge fino al momento in cui viene decisa l’erogazione del
beneficio mentre, una volta che l’interessato abbia ricevuto la somma o la
diversa utilità, che ne forma oggetto, ha un pieno diritto a conservarla,
tutelabile dinanzi al giudice ordinario nei confronti dei provvedimenti,
denominati di revoca, di decadenza ecc., che gli contestino l’inadempimento
agli obblighi, finalità e condizioni, cui l’erogazione era subordinata. Tali
provvedimenti non sono idonei ad affievolire questo diritto e l’interessato può
farlo accertare davanti all’autorità giudiziaria ordinaria.
Tutto questo, si dirà,
è arcinoto ma è doveroso ribadirlo per la continua proposizione dinanzi a
questa Sezione di gravami non utilmente esaminabili dalla giustizia amministrativa
e destinati a concludersi con la declinatoria della giurisdizione, con grave
nocumento per le parti ricorrenti.
Si possono indicare due
pronunce, come esempio dei casi in cui il ricorso può essere proposto al
giudice amministrativo (sent. /07 rel. Peruggia) e come esempio dei casi in cui
la giurisdizione appartiene al giudice ordinario (sent. 390/07 rel. Peruggia)
In tema di
giurisdizione pare opportuno, oltre a quanto appena detto, segnalare due
pronunce in materie differenti da quella segnalata.
La prima (sent. n.
499/07 rel. Peruggia) si ritiene costituisca tuttora un valido diverso approccio al problema della sorte del
contratto, in caso di annullamento dell’aggiudicazione. Si trattava, nel caso,
di un annullamento intervenuto a breve distanza di tempo dall’inizio dei lavori
e forniture, in seguito a contratto debitamente sottoscritto, da parte della
ditta dichiarata vincitrice della gara, con atto poi annullato dalla Sezione,
che ha ritenuto che l’aggiudicazione spettasse alla seconda classificata.
Avendo quest’ultima
richiesto che fosse dichiarato l’obbligo della stazione appaltante di stipulare
il contratto a suo favore, con equilibrata decisione, ritenendo sul punto la
giurisdizione, si è statuito che tale obbligo andava disposto, ma per la sola
parte di lavori e forniture non eseguiti.
Al contrario per quelli
già eseguiti andava disposto il risarcimento per equivalente a favore della
parte ricorrente vittoriosa, mentre i reciproci rapporti fra stazione
appaltante e impresa erroneamente dichiarata
aggiudicataria restavano regolati dal contratto in essere tra loro, che
limitatamente ai rapporti conseguenti alle prestazioni rese conservava la sua
validità, con la conseguenza che le eventuali controversie andavano risolte dal
giudice ordinario.
La Sezione ha quindi
ritenuto che sia intangibile al risarcimento in forma specifica, ma
sottoponibile a quello per equivalente, solo il contratto eseguito, mentre
quello non eseguito, anche in parte qua, non può mantenere la sua efficacia
quando venisse meno il provvedimento, che ne è l’indefettibile presupposto.
Sempre in materia di
giurisdizione altra sentenza (1334/07 rel. Morbelli) ha espresso l’avviso che,
in seguito alla sentenza n. 77/07 della Corte costituzionale, si può
legittimamente proporre a giudice privo di giurisdizione (in questo caso il
giudice amministrativo) la domanda originariamente proposta al giudice munito
di giurisdizione (nella specie quello ordinario) che l’abbia erroneamente
declinata, risolvendo un complesso caso, per fattispecie anteriore al
30.6.1998, di risarcimento del danno in materia di diritti patrimoniali
consequenziali nel pubblico impiego che il succedersi delle norme che
stabilivano a quale giudice andasse proposta la domanda risarcitoria
alternativamente affidava al giudice ordinario e a quello amministrativo, a
seconda della data della domanda, i cui effetti anche sostanziali debbono
ritenersi conservati.
2.
Legittimazione e interesse all’impugnazione.
Sul punto non possono
che farsi pochi e sparsi accenni, richiamando solo i casi che sono stati
oggetto di particolare interesse da parte della Sezione.
In primo luogo, con
diverse pronunce, che non è necessario citare partitamente, si è stabilito che,
in materia di regolarizzazione dei cittadini extracomunitari, pur svolgendosi
la procedura su iniziativa e nei confronti del datore di lavoro, in caso di suo
esito infelice è legittimato a dolersi in giudizio anche lo straniero, in base
all’elementare principio, consacrato dall’art. 24, 1° comma, Cost. , secondo
cui “tutti possono agire in giudizio a tutela dei propri diritti e interessi
legittimi” onde, producendosi la lesione a carico dello straniero ed essendo la
disciplina legislativa rivolta a consentire a lui, pur in via di sanatoria, il
soggiorno nel territorio nazionale, egli è titolare di un interesse legittimo e
della relativa tutela, ai sensi dell’art. 100 c.p.c..
Altro tema di frequente oggetto di controversia è la
legittimazione di consiglieri comunali a impugnare atti del Comune,
asseritamente lesivi in via diretta del loro jus ad officium. In proposito,
fermo restando che le relative questioni vanno valutate caso per caso, pare
opportuno richiamare una sentenza (n. 231/07 rel. Morbelli) la quale
puntualizza che i consiglieri non possono avvalersi di una tale impugnativa per
dedurre l’illegittimità del contenuto sostanziale di una deliberazione
approvata.
Da un lato, infatti, la
lesione dei loro diritti è del tutto svincolata dalla legittimità o meno degli
atti deliberativi, con cui essa si assume verificata, ben potendo sussistere
anche quando essi siano legittimi ed opportuni, ed attiene a vizi procedurali
propri del subprocedimento di approvazione.
D’altro lato non è
consentito far valere tale lesione al solo scopo di contestare in giudizio il
merito di una deliberazione, in modo da operare un’inammissibile trasposizione
in sede giurisdizionale della dialettica maggioranza/opposizione.
3.
Notificazione del ricorso
Al riguardo ci si
limita a ricordare una sola sentenza (n. 1431/07 rel. Di Sciascio) che ha affrontato il tema della notificazione
mediante fax del ricorso giurisdizionale amministrativo senza l’intermediazione
dell’ufficiale giudiziario, rilevando che, ai sensi dell’art. 137 c.p.c. il suo
intervento è necessario “quando non è disposto altrimenti” e che diversamente
dispone l’art. 151 c.p.c. per le forme di notificazione ordinate dal giudice,
che può stabilire “che la notificazione
sia eseguita in modo diverso da quello stabilito dalla legge” e a tale
disposizione si richiama l’art. 12 della L. n. 205/00, che consente al
Presidente del TAR di disporre, con proprio decreto, che la notifica del
ricorso sia effettuata “con qualsiasi mezzo idoneo compresi quelli via
telematica o telefax”.
Nel caso di specie la
notificazione è stata effettuata dal difensore, autorizzato alle notificazioni
dall’Ordine degli avvocati cui è iscritto, via fax e la lamentata mancanza
dell’attestazione di conformità all’originale della copia notificata, della
relazione di notificazione, del luogo di spedizione e della data certa sono
tutte conseguenze dell’assenza delle relative certificazioni da parte
dell’ufficiale giudiziario, di cui non era, del tutto legittimamente, previsto
l’intervento.
4.
Extracomunitari
La materia in questione
costituisce larga parte del contenzioso della Sezione e, senza dubbio quella su
cui più s’incentra l’attenzione dell’opinione pubblica, per la sua rilevanza
oggettiva e per il ripetersi di episodi, che provocano grave allarme sociale.
a) L’indirizzo
giurisprudenziale di fondo
L’operato
dell’amministrazione al riguardo in Liguria è improntato a comprensibile
severità, dato anche il carattere per lo più vincolato delle disposizioni in
materia e la giurisprudenza della Sezione è ispirata anch’essa al massimo
rigore, sostanzialmente ritenendo che la presenza di uno straniero
extracomunitario sul territorio nazionale può essere giustificata soltanto in
presenza di un requisito positivo – l’avere cioè un lavoro – e in mancanza di
uno negativo, l’assenza di condanne, anche patteggiate, per determinati gravi reati,
che la legge si cura di specificare e che ritiene ostative ad ogni titolo di
soggiorno. A questi principi essa ritiene di dover continuare ad ispirarsi,
salvo che nelle fattispecie, che di seguito si illustreranno, in cui è
necessaria la considerazione di ulteriori elementi
b) I mutamenti
intervenuti in casi particolari
L’evoluzione normativa
e giurisprudenziale ci ha infatti indotto, dopo un dibattito all’interno della
Sezione durato larga parte dell’anno decorso, a mutare l’indirizzo appena
riassunto limitatamente a due specifiche fattispecie.
La prima riguarda le
condanne e i patteggiamenti per reati ostativi riportati dallo straniero
anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 189/02, c.d. Bossi – Fini, che,
con norma innovativa, ha stabilito che determinate evenienze penali comportano
automaticamente il diniego o la revoca del permesso di soggiorno.
Con sentenza n. 1997/07
(rel. Morbelli) la Sezione ha preso atto del consolidarsi di un indirizzo
giurisprudenziale, della Corte costituzionale, del Consiglio di Stato e di
alcuni TAR, che non ritiene possa concedersi tale automaticità in caso di
sentenze di condanna o patteggiate nei confronti di uno straniero che, al tempo
in cui furono pronunciate, non provocavano necessariamente effetti sul titolo
di soggiorno.
Come si cura di
specificare l’indicata sentenza, con ciò non si vuole dire che tali condanne
restano prive di effetti, ma, essendo state pronunciate in tempi ormai
risalenti ed essendo, di solito, scoperte molto tardi, a seguito di esame dattiloscopici,
intervengono su un soggetto che, nel frattempo, può essersi inserito
stabilmente nel tessuto della società italiana, facendosi una famiglia e
lavorando stabilmente.
All’autorità di polizia
è perciò richiesto, in questo caso, un ulteriore sforzo motivatorio: dovrà
senz’altro tener conto dei precedenti penali oggi ostativi, ma dovrà altresì
considerare se sia sopravvenuto un inserimento sociale e familiare stabile
dello straniero e formulare quindi un giudizio discrezionale circa l’attualità
o meno della sua pericolosità sociale.
Mancando tale
valutazione essa non può, per tali precedenti penali anteriori alla L. n.
189/02, porre senz’altro nel nulla il titolo di soggiorno dello straniero.
Del resto il
procedimento da adottare in questi casi dovrebbe essere ben noto
all’amministrazione, avendo formato oggetto del messaggio telegrafico del
Ministero dell’Interno n. 300/C/2003/1851/P/12.222.11/1^ risalente al 9.9.2003.
Un indirizzo pressoché
analogo deve adottarsi (sentenza n. 38/08 rel. Vitali) in ordine alla revoca
della carta di soggiorno, per la quale non è ora più sufficiente una condanna,
anche non definitiva, per i reati per cui è obbligatorio l’arresto in flagranza
dopo che sono intervenute modifiche all’art. 9 del D. Lgs. n. 286/98 da parte del
D. Lgs. n. 3/2007, attuativo di direttive comunitarie sui permessi di lunga
durata ma, anche qui, è necessaria una valutazione dell’attuale pericolosità
sociale in concreto dello straniero.
E’ necessario perciò
che l’autorità di polizia affini la sua capacità di valutazione del singolo
caso, onde trarne una motivazione esaustiva che consideri tutti i diversi
aspetti che è necessario prendere in considerazione.
c) Il giudizio di
pericolosità sociale
Per la verità, nella
diversa fattispecie del giudizio di pericolosità sociale nei confronti di
cittadini extracomunitari ai sensi della L. n. 1423/56, dove è pure richiesta,
per costante giurisprudenza, l’esame globale della personalità del soggetto ai
fini di valutare se detta pericolosità sia attuale, più di una volta la Sezione
(cfr. p. es. sentt. 841, 1208, 1328 e 2092/07, relatori Morbelli, Vitali e
Bianchi) ha dovuto constatare che la motivazione, portata a sostegno della
determinazione negativa dell’amministrazione era del tutto insufficiente.
Si sottolinea questo
dato non per esprimere critiche ma proprio al contrario fine di auspicare che
l’autorità di polizia sia, in futuro, in grado di assumere provvedimenti privi
di mende formali, che invece hanno consentito in passato a persone condannate
per reati gravissimi di ricorrere vittoriosamente.
d) l’art. 5, 5°
comma, del D. Lgs. n. 286/98
Al riguardo non pare
che si possa fare frequente affidamento, come invece succede frequentemente
nella materia che qui si affronta, pur nel carattere essenzialmente vincolato
dei provvedimenti, sull’art. 21 octies della L. n. 241/90, che consente, ove si
dimostri che l’atto dell’amministrazione non avrebbe potuto essere
diverso, di considerare legittimo anche
un provvedimento affetto da vizi formali o procedimentali.
Basterà tenere presente
che l’art. 5, 5° comma, del D. Lgs. n. 286/68 consente allo straniero il
soggiorno nel territorio dello Stato anche quando i necessari requisiti, pur
mancanti al momento dell’adozione dell’atto dell’amministrazione che nega o
revoca il relativo permesso, da lui richiesto, sopravvengano successivamente.
Per costante
giurisprudenza della Sezione è lo straniero che deve far presente all’autorità
il possesso dei requisiti per il soggiorno a diverso titolo, ma obiettivamente
ciò gli è reso difficile se, come usualmente avviene, non viene preavvertito
che l’iniziale sua istanza è destinata a concludersi negativamente.
Tale preavviso, quando
lo straniero rappresenti di aver portato a conoscenza della P.A. un ulteriore
titolo che lo autorizzi al soggiorno, è invece dovuto, quando si ritenga detto
nuovo titolo insufficiente.
e) il diniego della
cittadinanza italiana
La questione riguarda
gli stranieri, anche se non necessariamente extracomunitari, e le controversie
si incentrano, per lo più, sulla sufficienza della motivazione con cui la
domanda di ottenere la cittadinanza viene negata, essendo essa necessariamente
stringata quando il diniego è motivato da ragioni che hanno a che fare con la
sicurezza dello Stato.
Al riguardo la Sezione
(sent. 1845/07 rel. Vitali) ha rilevato che anche la disciplina di settore
prevede la motivazione dell’atto che, se non può configurarsi con l’ampiezza
prevista all’art. 3 della L. n. 241/90, non essendo sempre possibile rendere
note, per ragioni di riservatezza, le risultanze dell’istruttoria deve sempre
chiaramente indicare la ragione, cioè i fatti o i sospetti, ostativa
all’accoglimento della domanda, in modo da consentire la difesa in giudizio
dell’interessato.
Nel caso è stato
ritenuto insufficiente il riferimento alla condivisione, da parte dell’istante,
dei principi del fondamentalismo islamico e ai contatti con connazionali in tal
senso caratterizzati, dato che l’attaccamento alle proprie tradizioni
culturali, religiose e sociali e delle proprie radici culturali non costituisce
un rifiuto dei valori dello Stato italiano
5. L’art. 21 octies della L. n. 241/90
In via generale, e
quindi non con riferimento particolare ai ricorsi che riguardano gli stranieri,
la Sezione ha avuto modo di considerare i limiti dell’applicazione del citato
art. 21 octies, di cui tutte le amministrazioni fanno largo uso.
Credo che sia ben
chiaro a chiunque che a detta norma, dal momento che consente di non tener
conto di alcune violazioni di legge, pur relative soltanto al procedimento o
alla forma degli atti, debba essere data un’interpretazione restrittiva, e in
tal senso la giurisprudenza della Sezione è consolidata.
Inoltre la disposizione
è rivolta al giudice, che deve decidere sull’annullabilità di un atto, e non
all’amministrazione procedente che, di per sé, ha sempre il dovere di
comunicare all’istante i motivi che ostano all’accoglimento della sua domanda
(sent. 2037/07 rel. Vitali)
Così essa non è stata
ritenuta applicabile, pur in presenza di atto vincolato, quando i vizi dedotti
avevano carattere sostanziale, e non meramente formali o procedimentali (cfr.
sent. 2092/07 rel. Bianchi).
Nemmeno si può farne
applicazione quando la questione controversa ha trovato, in giurisprudenza,
diverse soluzioni (sent. 366/07 rel. Peruggia).
Ma soprattutto non si
può togliere al ricorrente sia il contraddittorio procedimentale, evitando di
inviargli la comunicazione di avvio del procedimento, o il preavviso di
rigetto, che quello processuale, non dimostrando in giudizio che l’atto non
poteva essere diverso.
Così è stata ritenuta
illegittima una revoca di contributo immotivata quando, mancando la
comunicazione di avvio l’amministrazione, non costituita, non ha provato in
giudizio, nel contraddittorio delle parti, che il provvedimento non poteva essere
diverso ( /07 rel. Peruggia).
In particolare la
Sezione ha ritenuto (sent. 2037/07 rel. Vitali cit.) che non è sufficiente
affermare la natura vincolata dell’atto, quando il vincolo dipenda
dall’incontestabilità di un presupposto di fatto, che invece è contestabile e
contestato ovvero, quando, essendo mancato il preavviso di rigetto, non sia
stato consentito all’interessato di contestarlo.
6.
Appalti
In detta materia, dove
le particolarità del singolo caso, specialmente per l’irriducibile diversità
dei bandi di gara, ostacolano il formarsi di regole giurisprudenziali
consolidate, ci si limiterà a segnalare alcune pronunce della Sezione su
aspetti di qualche rilevanza.
In materia di
esclusione di impresa da una gara per infiltrazione mafiosa si è ritenuto
(sent. 590/07 rel. Morbelli) che se nessun accertamento al riguardo sia stato
effettuato dalla Prefettura competente, che si è limitata a fondarsi acriticamente su una precedente valutazione
di altra Prefettura, l’esclusione debba essere annullata.
Si è invece ritenuta
illegittima l’ammissione alla gara di altra impresa che, dovendo, a termini di
bando, depositare a pena di esclusione, un verbale di sopralluogo, attestante
che essa aveva preso visione dell’area di intervento, priva di sottoscrizione
del funzionario verbalizzante, ritenendone la radicale nullità (sent. 169/07
rel. Morbelli).
E’ stata ritenuta
legittima la disposizione di bando che richiedeva l’attestazione SOA anche per
le opere scorporabili, respingendo un ricorso incidentale che prefigurava come
elemento fondamentale di un appalto la costruzione di un padiglione ospedaliero
e come elemento secondario, da subappaltare in seguito a ditta qualificata, la
fornitura dell’arredo del padiglione stesso. E’ stato invece ritenuto del tutto
legittimo il bando che, dando pari importanza ai lavori e agli arredi, richiedeva di allegare fin
dall’inizio la qualificazione anche della ditta che verrà incaricata
dell’arredamento, ancorché opera scorporabile (sent 499/07 rel. Peruggia).
E’ stato infine affermato
(sent. 1431/07 già citata) che non è vincolante né tanto meno autentica
l’interpretazione del bando e del capitolato data dal responsabile del
provvedimento, che quindi non è un atto impugnabile, spettando
l’interpretazione stessa solo alla Commissione e all’amministrazione in sede di
approvazione degli atti di gara, unico atto impugnabile.
Nella stessa sentenza è
stato affermato che l’impugnazione incidentale dei punteggi assegnati dalla
Commissione può condividersi solo in caso di macroscopica illogicità dei
giudizi da essa espressi, impingendo altrimenti in valutazioni di merito.
testo
allegato B
Relazione del Consigliere Davide Ponte per la Prima Sezione
RELAZIONE SULLO STATO DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA IN
LIGURIA
giurisprudenza della
sez I
Preliminarmente mi sia
consentito ringraziare il Presidente Balba per la cortesia e la fiducia
accordatami; colgo l’occasione per ribadirgli il nostro più affettuoso saluto
di bentornato. Un altro ringraziamento particolare va a tutti i Colleghi ed al
Presidente Vivenzio, che saluto con immutato affetto, perchè con loro ho avuto
modo di crescere professionalmente ed umanamente, discutendo ed affrontando
questioni di estremo interesse; il ringraziamento va quindi esteso al Foro, sia
per la struttura del nostro processo, dovendo noi muoverci in gran parte
all’interno del percorso segnato dai vizi dedotti dalle parti (nemo iudex sine
actore), sia per l’elevato livello di competenza e professionalità anche
deontologica dimostrata, che rende più agevole il compito dei giudici.
Nel corso dell’anno
passato la prima sezione ha avuto modo di approfondire argomenti già affrontati
e di esaminare questioni nuove. Invero, le materie coinvolte fanno della prima
una sezione del territorio (e del mare, secondo la terminologia di livello
ministeriale: cfr. ad es. la nuova denominazione del Ministero dell’ambiente ex
d.l. 181\2006) che, anche per le caratteristiche peculiari della nostra
Regione, si pone all’avanguardia (quantomeno da un punto di vista cronologico)
in certe materie.
La giurisprudenza della
sezione si è trovata ad affrontare una stagione di codificazione in alcuni
degli ambiti principali connessi al territorio: per i testi unici prima
(espropri ed edilizia), per la codificazione poi (beni culturali e paesaggio,
ambiente e contratti pubblici), partecipando così ad un sommovimento tutt’altro
che concluso, come confermano gli ulteriori interventi correttivi che hanno
interessato gli stessi codici.
In tale contesto di
fermento normativo, le novità normative e gli orientamenti conseguenti si sono
dovuto confrontare con il non ancora del tutto digerito contesto costituzionale
di riparto di materie.
Può apparire
paradossale ma nel nostro ordinamento appare maggiormente consolidata
l’applicazione dei principi di origine comunitaria, come ad esempio in materia
di obbligo di gara per il rilascio di concessioni demaniali, sulla scorta di
principi ulteriormente ribaditi dalla sezione in tema di concessioni di aree
portuali o demaniali marittime (cfr. ad es. sentenze 547 e 1872).
In tema di riparto
costituzionale, una volta che il legislatore fondamentale è ricaduto nella
trappola delle materie, sono diversi gli ambiti in cui si è alla ricerca di un
criterio connotato dal maggior numero possibile di elementi di certezza. In
proposito, e con riferimento al più delicato ambito della tutela della salute,
con una serie di ordinanze di novembre (nn. 200 ss) la sezione ha rimesso alla
Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale di una norma di
legge regionale in tema di limitazione del rimborso di spese per farmaci
essenziali.
Sul versante delle
materie maggiormente legate al territorio, la sezione ha ribadito e consolidato
principi già noti, con riferimento sia ad ambiti normativi che soprattutto di
riparto di competenze amministrative. A titolo esemplificativo, sempre in tema
di demanio marittimo si è preso atto dell’attribuzione di rilevanti competenze
al livello comunale, in conformità ai principi costituzionali compreso quello
della sussidiarietà (sent 766 e 1967).
Relativamente alle
principali materie legate al territorio in senso stretto, la codificazione
normativa e la chiara indicazione dell’art. 117 comma 2 lett s) ha consentito
di approfondire alcuni principi già individuati in materia di ambiente e beni
culturali, in specie di paesaggio.
Dal punto di vista
ambientale, la sezione ha avuto modo di approfondire alcune novità normative in
tema di rifiuti e di discariche (sent 355) nonché di fornire un’interpretazione
delle norme in tema di bonifiche alla luce dei consolidati (ed ora normati:
cfr. dlgs. n. 4 del 2008) principi di origine comunitaria (chi inquina paga) e
di quelli generali in tema di individuazione della responsabilità (sent 621):
sotto il primo profilo, si è statuito che il principio comunitario « chi
inquina paga », lungi dall'esemplare la fattispecie illecita integrata dal
concorso dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa e dall'elemento
materiale, scandito da condotta - nesso causale - evento (in questo caso)
naturalistico, imputa il danno a chi si trovi nelle condizioni di controllare i
rischi, cioè imputa il costo del danno al soggetto che ha la possibilità della
cost-benefit analysis, per cui lo stesso deve sopportarne la responsabilità per
essersi trovato, prima del suo verificarsi, nella situazione più adeguata per
evitarlo in modo più conveniente; sotto il secondo profilo, premesso che il
fondamento della responsabilità per danno ambientale riposa sul criterio
economico-giuridico d'internalizzazione dei costi derivanti dai danni
all'ambiente sui soggetti comunque responsabili, senza quindi il necessario
riscontro - ad esempio - del dolo o della colpa nell'autore dei fatti, si è
prospettata una responsabilità di natura oggettiva (conseguente all'assunzione
di un rischio d'impresa connesso all'esercizio di un'attività potenzialmente
dannosa per l'ambiente), peraltro mitigata attraverso un criterio di
solidarietà passiva con il proprietario del sito inquinato, alla luce
dell'effettivo contributo causale di questi per comportamento omissivo al fatto
dannoso.
Sempre in materia
ambientale, è stata affrontata la nuova disciplina dell’accesso alle
informazioni ambientali: pur dinanzi alle diverse soluzioni in concreto
adottate, dovute anche alle peculiarità delle diverse fattispecie, nonchè a
fronte della necessità di incanalare in binari di certezza la pluralità di
domande che potrebbero mettere a rischio di paralisi le amministrazioni, specie
di piccole dimensioni, è stata seguita un’opzione ermeneutica in linea di
continuità rispetto alla disciplina previdente, legata agli stessi parametri
comunitari (sent 1759 e 1870). In tema di accesso, una segnalazione particolare
va incidentalmente estesa alla pregevole sentenza del collega Grauso (nel
frattempo trasferitosi al Tar Toscana) in tema di estensione dello stesso a
fattispecie soggette al diritto internazionale (sent. 1569).
Ancora sull’ambiente,
seppure sul versante processuale, la sezione ha confermato e consolidato gli
orientamenti in tema di legittimazione ad agire dei soggetti interessati, di
livello sia individuale che associativo (sent 472 e 628).
Dal punto di vista del
patrimonio culturale, al consolidamento dei principi dettati in tema di
verifica dell’interesse culturale di beni pubblici, si è accompagnato
l’approfondimento delle questioni che in tema di paesaggio lo studio del codice
per i beni culturali ha imposto. In generale, nella nuova disciplina di cui
agli artt. 146 e 159 del codice sono stati individuati ulteriori elementi di
conferma in merito all’orientamento per cui in caso di intervento su beni
vincolati occorre esprimere in termini motivazionali la valutazione positiva
espressa sulla compatibilità dell'intervento nel suo complesso con il vincolo
di tutela paesistico - ambientale gravante sulla zona (sent. 364).
Peraltro, la natura di
principio di civiltà giuridica dell’obbligo di motivazione ha portato a
precisare la sussistenza dello stesso anche nella direzione opposta: a titolo
di esempio è stato precisato che in caso di vincoli imposti successivamente
alla realizzazione delle opere da condonare, per il combinato disposto degli
artt. 33 co. 2 e
Sempre al fine di
inquadrare le novità normative nel contesto ordinamentale vigente in tema di
paesaggio, si precisato che il parere previsto dall'art.
Proseguendo nell’esame
delle materie di rilevanza territoriale ex art. 117 Cost., in tema di governo
del territorio la sezione si è trovata dinanzi ad un elevato, in termini sia
quantitativi che qualitativi, contenzioso.
Cercando di individuare
i filoni principali, dal punto di vista urbanistico la sezione ha affrontato
diverse questioni relative alla tempestività ed all’ammissibilità
dell’impugantiva di previsioni panificatorie. Sotto il primo profilo, si è
avuto modo di precisare l’orientamento meno rigoroso affacciatosi in
giurisprudenza in ordine alla proponibilità di censure all pianificazione in
sede di impugnativa del diniego di titolo edilizio (sent. 1967).
Sotto il secondo
profilo, nel ribadire l’autonomia delle impugnazioni degli atti di adozione e
di approvazione, si è precisato come la stessa vada intesa nel senso che la
mancata impugnazione del secondo non comporta la cessazione di interesse al
ricorso già presentato contro il primo salvo che l'atto di approvazione
comporti modifiche delle prescrizioni e previsioni impugnate (sent . 107 e
1967).
Sempre sul versante
processuale delle questioni urbanistiche, in tema di interesse a ricorrere si è
significativamente evidenziata l’ampiezza degli interessi sottesi alla delicata
materia in esame, con conseguente delimitazione dei soggetti legittimati:
poiché le prescrizioni urbanistiche tutelano anche la salubrità delle zone e la
loro idoneità a permettere la realizzazione di insediamenti abitativi, coloro
che risiedono o sono proprietari di immobili in una zona disciplinata dal piano
regolatore, in quanto concretamente lesi nei propri interessi giuridicamente
rilevanti sono legittimati ad impugnare gli eventuali provvedimenti difformi
dalle prescrizioni urbanistiche ivi contenute a salvaguardia della qualità
della vita e della salubrità dell'ambiente che le norme urbanistiche e primarie
mirano a garantire; in tale contesto si è peraltro esclusa la legittimazione di
un Comitato di cittadini in quanto tale, essendo privo dei requisiti di
autonoma rappresentatività necessari nei termini predetti (sent. 472).
In materia urbanistica
sono giunte in decisione anche alcune controversie innovative rispetto al
tradizionale processo impugnatorio, in quanto tese a valutare l’adempimento o
meno degli obblighi derivanti da convenzioni di lottizzazione. Al
riconoscimento della giurisdizione ex art.
In materia di edilizia,
la vastità di questioni affrontate impone solo rapidi flash.
Nello scorso mese di
gennaio in sede di merito è stato confermato un orientamento (peraltro già
emerso, quantomeno in sede cautelare) circa l’immediata impugnabilità della
d.i.a., quale tesi teoricamente equiparabile alle altre ma che dal punto di
vista dell’inquadramento costituzionale consente maggiori garanzie di rispetto
dei diritti di difesa e di tutela anche cautelare.
In tema di sanatoria
(ora accertamento di conformità, si è consolidata l’idea dell’esclusione della
sanatoria giurisprudenziale (sent. 364).
In tema di sottotetti
la sezione ha avuto modo di proseguire la non facile analisi ermeneutica della
disciplina regionale, sia in ordine ai presupposti di ammissibilità (sent 69 e
1396) sia in merito alla disciplina di contorno come in tema di parcheggi
(sent. 800).
A quest’ultimo
proposito sono state numerose le questioni legate alla realizzazione di
parcheggi: in linea generale, si è ribadita la finalità della disciplina
generale (decongestionare la viabilità pubblica), e in linea particolare si è
precisato che la quota riservata ai parcheggi privati, contemplata dalla norma
di cui all'art. 41 sexies l. 1150/1942, non opera solo per le costruzioni
residenziali (sent. 1373). In quest’ultima pronuncia la sezione ha altresì
proceduto ad una ricostruzione degli oneri facenti capo all’amministrazione ed
al privato istante in merito alla disponibilità dell’area su cui va realizzato
l’intervento edilizio proposto, al fine di individuare regole di bilanciamento
delle rispettive sfere tali da garantire altresì il rispetto dei diritti dei
soggetti terzi.
Passando rapidamente
alle questioni di carattere ordinamentale, specie in tema di enti locali, la
sezione si è trovata ad approfondire il delicato (specie per gli enti di
limitate dimensioni) tema dell’obbligo di astensione degli amministratori
locali, sia in ordine a fattispecie concrete e peculiari (ad esempio
fattispecie in cui il consigliere comunale che ha partecipato alla votazione -
segreta - aveva presentato degli esposti contro l'attività posta a base del
progetto presentato in Consiglio per la variante) (sent 470), sia attraverso
una più generale ricostruzione interpretativa dei limiti di operatività dell’art. 78 D.Lgs. 267/00: si è quindi
stabilito che l'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi
o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista
una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e
specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto
grado. Peraltro, nella delicata materia urbanistica, anche a cagione della
natura mista delle relative statuizioni, il conflitto di interessi non viene
escluso nell’ipotesi che nessun concreto beneficio economico scaturisca per gli
immobili di proprietà dei consiglieri o dei loro prossimi congiunti, ai fini
dell’incompatibilità essendo sufficiente che sussista una relazione personale
fra l'oggetto dell'atto e l'amministratore, secondo una regola di carattere
generale che non ammette eccezioni e ricorre anche qualora la scelta
discrezionale adottata sia in concreto la più utile e la più opportuna per lo
stesso interesse pubblico (sent. 1773). Con tale pronuncia sono stati altresì
precisati in termini di maggiore chiarezza i limiti in tema di legittimazione
dei consiglieri comunali ad impugnare le delibere dell’organo di cui fanno
parte.
Sul versante del
riparto fra attività di gestione e politica, in linea particolare si è ribadita
l’illegittima composizione della commissione edilizia presieduta dall’organo
politico, mentre in termini più generali, si è avuto modo di inquadrare il
suddetto principio nell’ambito di plurime esigenze di livello costituzionale
(sent. 1569).
In tema di contratti
pubblici, ed in specie di analisi della disciplina dell’evidenza pubblica in
seguito all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, tra le novità
affrontate sulla scorta della nuova disciplina codicistica va evidenziata la
considerazione attribuita alle nuove regole che chiariscono la necessità di
garantire la piena distinzione fra criteri di valutazione dell’offerta e
requisiti di partecipazione. Sulla scorta di tale indicazione si è ritenuto che
in sede di valutazione delle offerte in base al criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa il punteggio non può che essere attribuito in
rapporto ed in funzione della valutazione dell'offerta concernente in termini
concreti ciò che viene messo a disposizione per l'espletamento del servizio nei
confronti della stazione appaltante, con esclusione di qualsiasi considerazione
estesa ad elementi concernenti i requisiti di partecipazione (sent 570).
In tema di riparto di
giurisdizione la sezione, dopo il risultato ottenuto con la rimessione alla
Corte Costituzionale della questione, condivisa dalla Consulta, in tema di
traslatio judicii, ha assunto un ruolo di spettatore perplesso dinanzi al
contrasto fra le Giurisdizioni superiori, perseguendo la via stretta dell’umile
contributo alla certezza del diritto, in specie attraverso l’espressione di
alcune prese di posizione, in termini di consolidamento, in materia di
estensione della giurisdizione ex art. 34 d.lgs. 80\98, in materia di
convenzioni di lottizzazione, nonché di occupazione appropriativa (sent 588 e
1882), laddove ad esempio si è statuito che atti e provvedimenti che dispongono
l'occupazione temporanea dei beni prodromica all'esproprio sono indici
sintomatici dell'esercizio di pubblici poteri sufficienti a far sì che la
controversia sull'occupazione appropriativa sia devoluta alla giurisdizione
esclusiva del g.a, e che inoltre quest’ultima permane anche nel caso in cui la
domanda di risarcimento o di restituzione sia stata proposta autonomamente rispetto
a quella d'annullamento.
Relativamente agli
orientamenti espressi dal Tribunale su problematiche di carattere processuale,
meritano un breve cenno alcune precisazioni formulate con riferimento alla
decorrenza del termine per proporre l’impugnativa ed al connesso, facente capo
al diretto interessato, onere di attivazione ulteriore rispetto alla mera
cognizione dell’esistenza del provvedimento (sent. 724).
Sempre sul versante
processuale, in termini di novità la sezione ha dovuto affrontare la spinosa
questione dell’ammissibilità dell’accertamento tecnico preventivo: in linea
generale, la natura cautelare ante causam dello strumento dell'accertamento
tecnico preventivo lo rende, secondo la prospettazione fatta propria dalla
sezione, incompatibile con il giudizio amministrativo, secondo una regola
tradizionale reputata già compatibile con i principi di ordine costituzionale,
ed anche a fronte della riserva che l'ordinamento deve garantire all'esercizio
procedimentale dell'azione amministrativa, all'interno della quale in via di
principio è infatti garantita la partecipazione e l'intervento di soggetti
asseritamente legittimati alla successiva impugnazione (sent 1389). A
conclusioni opposte il Tribunale è ormai giunto da diverso tempo in merito
all’utilizzo della consulenza tecnica d’ufficio in sede di merito, spesso con
risultati soddisfacenti nell’ottica di un giudizio teso alla ricerca
dell’effettività della tutela.
Nuove questioni
processuali, ma non solo tali, sono emerse in relazione alle prime applicazioni
della norma generale in tema di nullità; al riguardo, sul versante delle regole
con riflessi processuali si è statuito che la nullità dei provvedimenti dinanzi
al giudice amministrativo è rilevabile d'ufficio, alla stregua dei principi
generali in tema di nullità, evidentemente applicabili anche nel processo
amministrativo ed in specie nelle ipotesi in cui la validità ed esecutività del
provvedimento costituisca oggetto della controversia; sul versante sostanziale,
preso atto della tassatività delle ipotesi di nullità, si è ritenuto che l'art.
21 septies l. 7 agosto 1990 n. 241, nell'individuare tali ipotesi abbia in
parte anche valore ricognitivo della dottrina preesistente con conseguente
applicabilità ai giudizi in corso (v sent 790). In tale contesto si è posta
altresì la questione della giurisdizione, risolta nel caso di specie
(impugnativa di provvedimento di diniego di sanatoria edilizia viziato da
nullità) in favore di quella amministrativa, in specie per la natura di
interesse legittimo pretensivo della situazione giuridica del privato
ricorrente quale soggetto che aspira al rilascio della sanatoria.
La natura di normativa
generale sull’attività amministrativa ormai assunta dalla legge
In tema di accordi la
sezione ha svolto ulteriori approfondimenti, dai quali emerge la
rivitalizzazione di una norma nata in epoca (anni novanta) segnata da una certa
prevenzione nei confronti delle pattuizioni pubblico privato in caso di
esercizio di poteri autoritativi. Invero, le potenzialità della previsione
generale di cui all’art.
Prima di ridare la parola
al Presidente sia consentita una considerazione: noi giudici amministrativi
siamo spesso dipinti, dai colleghi ordinari ma non solo, un po’ come (per
citare un grande romanzo storico americano) gli ateniesi erano visti dagli
abitanti di corinto: ricchi giovani ed empi. Non sta a noi rispondere, tuttavia
il Presidente del Consiglio di Stato ha ricordato come il giudice
amministrativo si sia trovato negli ultimi anni ad affrontare grandi novità: le
norme sopranazionali (diritto comunitario e Cedu), il pluralismo dei livelli di
governo derivante dalla riforma del titolo V della parte II della Costituzione
e l’assenza di un codice processuale; l’obiettivo è quello di trasformare
queste grandi questioni in altrettante opportunità, attraverso un processo tanto
veloce (anche grazie all’informatica) quanto completo.
Il giudice è e deve
essere la bocca della legge nel singolo caso, ma se potesse esprimere la
propria missione forse vorrebbe contribuire a superare quel rischio che
Calamandrei vedeva come il baratro del processo civile e, più in generale, di
tutte le relazioni tra il cittadino e la pubblica amministrazione: la reciproca
diffidenza.