“Ci
sono due tipi di verità: le verità semplici, dove gli opposti sono chiaramente
assurdi, e le verità profonde, riconoscibili dal fatto che l'opposto è a sua
volta una profonda verità"
Niels Bohr
1. Premessa – 2. La decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 22 ottobre 2007 e il profilo “della priorità dell’azione impugnatoria” – 3. Il profilo “dell’imperatività del provvedimento amministrativo”, quale ulteriore argomento a favore della pregiudizialità - 4. Ipotesi di atto illegittimo non annullabile: conferma o smentita della regola della pregiudizialità? – 5. Il contrasto con le Sezioni unite della Cassazione: l’ordinanza n. 35 del 7 gennaio 2008 – 6. Conclusioni.
1. Premessa – La pregiudiziale amministrativa costituisce una questione tra le più controverse e dibattute tra i giudici amministrativi, tra questi ed i giudici ordinari e tra tutti loro e la dottrina, e nella sua essenzialità – pregiudiziale sì, pregiudiziale no - rappresenta un dilemma di spessore amletico, atteso che – come a me sembra – tocca la ragione stessa dell’esistenza del giudice amministrativo.
E se, proprio per la rilevanza e centralità che la
pregiudiziale amministrativa occupa nel variegato panorama delle questioni che
animano, da dieci anni circa, gli studiosi del diritto e del processo
amministrativo, mi ritengo esonerata da puntuali obblighi di informazione,
poiché sono certa che i termini della questione (cosa sia la pregiudiziale,
quale sia la sua radice storica, quali siano i principali argomenti a sostegno
della tesi della permanenza della pregiudiziale di annullamento e della tesi
opposta dell’autonomia dell’azione risarcitoria), sono ben noti a tutti, non mi
ritengo, invece, affatto esonerata – in questo specifico ambito - dal compito
di formare, ossia di dare una forma, di comporre e trasmettere se non la
verità, quantomeno alcune idee e pensieri, a loro volta veramente formativi, su
un argomento così attuale e delicato.
2. La decisione dell’Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato n. 12 del 22 ottobre 2007 e il profilo “della priorità
dell’azione impugnatoria” - E’ il
caso di ricordare da subito – in quanto niente affatto secondario, specie in
una prospettiva di formazione rivolta a chi fa ingresso nella magistratura
amministrativa - che a favore della pregiudizialità si annoverano già più
interventi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, fra i quali, da
ultimo, la decisione n. 12 del 22 ottobre 2007[1].
Con la predetta decisione l’Adunanza Plenaria ha, in
effetti, affrontato il tema della pregiudizialità amministrativa, ma solo in un
obiter dictum, perché costretta
dalla necessaria connessione con la questione che era direttamente sottoposta
al suo esame e che atteneva al profilo della giurisdizione in una speciale
ipotesi di c.d. accessione invertita, ossia in caso di decreto d’espropriazione
emesso dopo la scadenza dei termini di efficacia della dichiarazione di
pubblica utilità.
Ma il tema della pregiudiziale, che la stessa
decisione definisce “estremamente complesso”, era stato vagliato, come
l’Adunanza pure rammenta, già nel 2003 con la pronuncia n. 4 del 26 marzo[2],
nella quale si era affermata l’impossibilità di un accertamento incidentale, da
parte del giudice amministrativo, della illegittimità dell'atto non impugnato
nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio, precisando
che l'azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente
all'azione di annullamento che in via autonoma, ma che è ammissibile solo a
condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che
sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al
giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non
regolamentari.
Le argomentazioni elaborate dall’Adunanza Plenaria
nella decisione dello scorso anno, per manifestare il proprio favore per la
tesi della pregiudizialità amministrativa, sono più articolate: si tratta,
infatti, di ben sette “profili problematici”, cioè di sette differenti ragioni
sostanziali che assistono la conclusione della perdurante vigenza del sistema
della pregiudizialità.
Con questa dovizia di argomentazioni la decisione
del 2007, pur caratterizzandosi per una certa “prudenza operativa”[3],
intende sia superare alcune voci dissenzienti emerse dopo il
Come noto, secondo l’orientamento delle Sezioni
unite la domanda di risarcimento gode di piena autonomia rispetto alla domanda
di annullamento, tanto che essa è proponibile anche se l’atto amministrativo
che si assume produttivo di effetti dannosi non è stato contestato ed è
divenuto inoppugnabile. Hanno poi aggiunto le Sezioni unite, con opzione invero
unanimemente criticata in dottrina[6],
che la decisione del giudice amministrativo di inammissibilità della domanda
autonoma di risarcimento per non essere stato previamente e fruttuosamente
azionato il giudizio di annullamento, costituisce rifiuto del giudice
amministrativo “di esercitare la
giurisdizione e la sua decisione, a norma dell'art. 362, primo comma c.p.c, si
presta a cassazione da parte delle sezioni unite quale giudice del riparto
della giurisdizione”.
Tra gli argomenti prospettati dall’Adunanza Plenaria
nella decisione n. 12/07 quello che ritengo veramente importante e di per sé
esaustivo è il primo, che si può sinteticamente etichettare “della priorità
dell’azione impugnatoria”, il quale, a sua volta, si articola di un due diversi
sub-argomenti, uno di carattere formale, testuale e l’altro di carattere
sostanziale, sistematico.
a) Il primo – quello di carattere testuale - viene
larvatamente proposto nella decisione, ma, anche se molto noto, merita, a mio
giudizio, di essere sottolineato e valorizzato, non foss’altro per una
fondamentale esigenza metodologica che impone all’interprete di muovere in primis dal dato letterale delle
disposizioni normative che è chiamato ad applicare.
Viene in rilievo, allorché si tratta di delibare una
domanda risarcitoria, il co. 3 dell’art.
Le indicazioni testuali offerte da questa disposizione convergono
tutte verso la sussidiarietà dell’azione risarcitoria rispetto a quella di
annullamento.
Il potere del giudice amministrativo di risarcire il danno è
potere ulteriore e complementare ed il risarcimento è, infatti, solo
conseguente all’annullamento dell’atto amministrativo, come dimostrano in tal
senso, rispettivamente, l’utilizzo dell’avverbio “anche” e degli
aggettivi “eventuale” e “consequenziali”.
E’ risaputo che la dottrina contraria alla necessaria
pregiudizialità dell’annullamento[7]
ha offerto una lettura differente di tali parti della disposizione, sostenendo
che l’uso dell’avverbio “anche”
starebbe solo ad indicare che si tratta di un potere aggiuntivo, che il
risarcimento è “eventuale” perché potrebbe non essere richiesto e la qualificazione “consequenziale” vorrebbe solo evidenziare un rapporto di causa ed effetto con il
provvedimento, ma non la necessità di una sua previa eliminazione.
Ma una tale esegesi - a parte il fatto di essere sola critica ma
non ricostruttiva, non essendo poi in grado di fornire a sua volta elementi di
carattere testuale a favore della tesi opposta (quale norma del processo
amministrativo stabilirebbe che la domanda di risarcimento può essere
autonomamente proposta nel termine prescrizionale?) - è, secondo me,
incontrovertibilmente contraddetta da tre rilievi aggiuntivi, in qualche misura
esplicitati anche dalla decisione n. 12/07: il primo risiede nella diversa
prescrizione in tema di giurisdizione esclusiva, posta dal co. 1 dell’art. 35,
che dimostra che bisogna di contro operare degli “apprezzamenti specifici …
allorchè sia in causa, siccome suo oggetto principale e diretto, il
provvedimento, con le sue ragioni ed i suoi effetti”; il secondo è che lo
stesso art. 35 D.lgs. n. 80 cit., contestualmente, al co. 5 chiarisce la
qualificazione di consequenziale, e non nel senso di causato dal provvedimento,
ma nel senso di conseguente ad esso, allorché si preoccupa di abrogare “l'articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni
altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle
controversie sul risarcimento del danno conseguente all'annullamento di atti
amministrativi”, con ciò evidenziando – in piena sintonia con l’intero
spirito del D.lgs. n. 80/98 - di aver inteso attuare una devoluzione di un
certo potere, quello di risarcire il danno conseguente all’annullamento di
atti, da un settore giurisdizionale ad un altro; il terzo, ma non per ordine di
importanza, è che l’attribuzione di questa nuova forma di tutela viene
effettuata al giudice amministrativo “nell’ambito della sua giurisdizione”, che può voler dire e dice che il potere
di disporre il risarcimento del danno non solo opera qualunque sia la
giurisdizione esercitata, ma opera “nell’ambito”, cioè secondo i
caratteri precipui e le modalità proprie della giurisdizione che il giudice
amministrativo è chiamato, nel vigente sistema costituzionale, ad esercitare.
Questo dato di carattere
testuale è chiaro e imprescindibile: il nuovo potere di risarcire i danni è
riconosciuto nell'alveo del sistema della giustizia amministrativa, che ancor
oggi è essenzialmente costruito sull'annullabilità dell'atto e sul rispetto del
termine decadenziale d’impugnativa e non sul mero accertamento dei suoi vizi.
Questa lettura delle norme rilevanti in materia è, d’altronde,
proprio quella espressa dalla Corte costituzionale nelle fondamentali sentenze
n. 204 del luglio 2004 e n. 191 del maggio 2006[8].
Premesso che la tutela risarcitoria non è materia nuova attribuita
al giudice, ma è solo strumento di tutela ulteriore che si aggiunge a quello
demolitorio/conformativo, la Corte riconosce la legittimità costituzionale di
un tale sistema di tutela “piena” dell’interesse legittimo, che affida anche il
risarcimento al giudice amministrativo, se e in quanto “giudice naturale” - si
badi bene - non della “funzione pubblica”, ma della “legittimità dell’esercizio
della funzione pubblica”, riconoscendo in ciò il proprium della giurisdizione amministrativa anche quando accorda la
tutela risarcitoria.
b) A queste ultime notazioni si collega l’altro sub-argomento, che
può definirsi di tipo sistematico.
L’Adunanza Plenaria pone l’accento sulla peculiare natura
dell’interesse legittimo, quale momento di sintesi dell’interesse del privato e
dell’interesse pubblico. Proprio il coinvolgimento dell’interesse del singolo
nell’interesse della collettività, che si esprime nell’attività doverosa e
funzionalizzata dell’amministrazione, spiega e giustifica non solo la
previsione di una giurisdizione, quella amministrativa, a ciò specificatamente
deputata, ma, insieme, le differenze con la giurisdizione ordinaria sia in tema
di discipline processuali che in tema di connotati della tutela.
Riecheggiano in queste affermazioni le lucide difese della tecnica
della pregiudizialità già operate in diverse sentenze dei giudici
amministrativi, anche di primo grado[9],
poggianti sulla c.d. doppia anima dell’interesse legittimo.
Dando ingresso alla tutela processuale dell’interesse legittimo
del singolo il sistema realizza, anche nell’ottica dei principi costituzionali
di buon andamento ed imparzialità, esigenze di controllo della legittimità
dell’azione amministrativa, ormai, peraltro, quasi integralmente sottratta a
controlli interni.
Con ciò non si intende dire che l’interesse del privato è al
servizio dell’interesse pubblico, quanto piuttosto - ai limitati fini che qui
interessano - evidenziare che l’autonomia della domanda risarcitoria
prediligerebbe il solo momento individuale e privato, trascurando del tutto il
momento del potere pubblico e ponendosi, quindi, non “nell’ambito della …
giurisdizione” amministrativa, ma piuttosto in una logica radicalmente
estranea al processo amministrativo quale esso è.
Come è stato efficacemente
evidenziato[10],
ammettere l'esperibilità del solo rimedio risarcitorio
significherebbe proteggere esclusivamente l’interesse privato all'interno
dell'interesse legittimo, lasciando sfornito di protezione quello pubblico. Se la previsione
del solo rimedio cassatorio (ed il rifiuto di quello risarcitorio) lasciava
priva di adeguata salvaguardia la componente privata dell'interesse legittimo,
risolvendosi così in un minus di
tutela che l'elaborazione più recente ha opportunamente considerato
inaccettabile, allo stesso modo - ed anzi a
fortiori - non si può consentire la sola risarcibilità del danno senza annullare
l'atto, perchè è certo che in tal modo si lascerebbe priva di tutela la
componente pubblica dell'interesse legittimo. In conclusione, la sintesi
dell'interesse pubblico e di quello privato nell'interesse legittimo comporta
la necessità che le due forme di tutela vadano di pari passo, con la
fisiologica subordinazione, per quanto prima chiarito, della nuova tutela
risarcitoria a quella tradizionale impugnatoria.
3. Il profilo “dell’imperatività del provvedimento amministrativo”, quale ulteriore argomento a favore della pregiudizialità - A questo primario argomento svolto dall’Adunanza Plenaria occorre affiancare un’altra ragione, altrettanto fondante e fondamentale, che si potrebbe designare “dell’imperatività del provvedimento amministrativo”, che importa l’impossibilità di configurare il provvedimento amministrativo alla stregua di qualunque altro fatto produttivo di danno.
L’Adunanza Plenaria – nel suo secondo, sintetico, punto – vi fa
riferimento, richiamando il principio di presunzione di legittimità dell’atto
amministrativo, che da relativa, decorso il termine per impugnare, si trasforma
in assoluta.
Se pur intendessimo abbandonare il riferimento a questo paradigma
della presunzione di legittimità, che la maggioranza della dottrina[11]
considera invero ormai anacronistico, vale pur tuttavia l’osservazione che
l’atto amministrativo è espressione di un potere pubblico, come la legge o la
sentenza, connota in un certo modo il rapporto con gli amministrati, per quanto
illegittimo, se non viene annullato, resta efficace ed esplica a pieno la sua
forza precettiva e la sua esecuzione costituisce un dovere per
l’amministrazione, la cui violazione potrebbe anche assumere rilievo
penalistico.
Parallelamente, il termine ristretto fissato, a pena di decadenza,
per la sua impugnazione è posto a presidio della certezza e stabilità delle
situazioni giuridiche di diritto pubblico: il sistema tollera una precarietà
della regola limitatamente al breve periodo di sessanta giorni, superato il
quale la regola del caso concreto diviene incontestabile, almeno dal lato del
privato.
Non si comprende, pertanto, - e l’Adunanza Plenaria ne dà pure
atto al quarto punto - come senza
l’annullamento dell’atto illegittimo, in via giurisdizionale (o,
alternativamente, a seguito di ricorso straordinario) o anche in via di
autotutela, si possa procedere, peraltro nel più ampio termine prescrizionale,
ad un accertamento autonomo della illegittimità dell’atto; come, in altri
termini, si possa considerare non iure
un atto che per l’ordinamento è valido ed efficace; come, senza incorrere in
una inaccettabile contraddizione, sia concepibile che una stessa fattispecie
sia al tempo stesso consentita e doverosa e tuttavia illecita[12].
Si obietta, da parte di chi propende per l’autonomia della domanda
risarcitoria,[13] che la
inoppugnabilità non è qualità dell’atto, ma vicenda dell’interesse legittimo e
che l’accertamento della legittimità ai fini del risarcimento non tocca
l’efficacia del provvedimento e, quindi, non incide sulla stabilità e certezza
dei rapporti tra cittadini e potere pubblico.
I due rilievi sono, a mio parere, infondati.
In primo luogo, allorché si affermava che l’inoppugnabilità non è
qualità dell’atto, lo si faceva essenzialmente per spiegare e far salvo il
potere di autotutela, non risultando coerente che un atto inoppugnabile potesse
essere sempre posto nel nulla dall’amministrazione; oggi, dopo la
codificazione, ad opera della l.n. 15 dell’11 febbraio 2005, del predetto
potere, tale assunto meriterebbe quantomeno di essere rivisto, dal momento che
la stessa amministrazione non può più in ogni tempo rimuovere i propri atti;
ma, secondariamente, si trascura che, in ogni caso, anche qui l’inoppugnabilità
di cui si parla finirebbe pure per essere vicenda del singolo ricorrente e del
(suo) interesse legittimo, se è vero che la tutela risarcitoria è strumento di
tutela dell’interesse legittimo.
Circa il secondo profilo, poi, non mi sembra possa negarsi – ed
anzi l’Adunanza Plenaria nella decisione n. 12 cit., al terzo punto, lo conferma
- che l’accertamento sull’illegittimità
del provvedimento avviene principaliter,
in quanto è accertamento di un elemento della fattispecie, rientra nell’oggetto
della domanda, con tutto ciò che evidentemente ne potrebbe conseguire, come vulnus
al principio di certezza e stabilità dei rapporti giuridici di diritto pubblico
e, insieme, in termini di aggiramento del termine decadenziale, in caso di
attivazione del giudizio d’ottemperanza.
4. Ipotesi di atto illegittimo non annullabile: conferma o smentita della
regola della pregiudizialità? – In
sintesi, quindi, gli argomenti principali che militano per il mantenimento del
meccanismo della pregiudizialità sono quelli che si sono denominati “della
priorità dell’azione impugnatoria”, quale risultante e dagli elementi di
carattere testuale e dalla peculiare natura dell’interesse legittimo, e “della
imperatività del provvedimento amministrativo”.[14]
Bisogna, però, dare atto del fatto che il nostro ordinamento
prevede dei casi nei quali l’equilibrato soddisfacimento dell’interesse
pubblico e di quello privato non sembra più passare per l’annullamento
dell’atto amministrativo o, comunque, per l’annullamento seguito dall’eventuale
risarcimento del danno, ma attraverso meccanismi affatto diversi, per lo più
tendenti a salvaguardare la efficacia dell’atto pur riconosciuto contra legem.
E’ il caso dell’art. 21 octies, co. 2, della legge sul procedimento
amministrativo (l. 7 agosto 1990 n. 241 e succ. modif.) per i vizi formali
dell’atto a contenuto vincolato, o del meccanismo dell’art. 43, co. 3, T.U. in
materia di espropriazione (D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327) o ancora il caso
previsto dall’art. 246, co. 4, del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 12
aprile 2006 n. 163).
Ma, a parte l’ovvio rilievo che si tratta di ipotesi circoscritte,
espressamente tipizzate e ritenute di natura eccezionale e, quindi, in qualche
misura confermative della vigenza di una regola di segno opposto, esse – ed è
questo il punto basilare - sono pur sempre previste nell’ambito di un processo amministrativo
rigorosamente avviato nel termine di decadenza e volto all’annullamento
dell’atto impugnato e non già in un contesto di un giudizio risarcitorio
autonomo.
Così è proprio l’ipotesi dell’art. 246 cit. che prevede, in
materia di infrastrutture produttive e insediamenti strategici, al co. 4, che “la
sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del
contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto
avviene solo per equivalente”.
Sebbene la giurisprudenza si sia espressa in senso opposto[15]
non mi sembra affatto che tale disposizione avvalori l’idea dell’autonomia
della domanda risarcitoria, ma, al contrario, costituisca la conferma della
tesi della pregiudizialità.
Il risarcimento per equivalente, non accompagnato da alcuna misura
riguardante il contratto, non è concepito, infatti, al di fuori del giudizio di
annullamento, esso non esclude, ma anzi richiede la preventiva proposizione di
una domanda di annullamento degli atti della procedura.
La disposizione prevede che nel caso in cui l’intervento
giurisdizionale è temporalmente successivo alla stipulazione del contratto,
l’annullamento dell’aggiudicazione, che pur deve essere necessariamente
chiesto, si ripercuote solo in parte sull’attività successiva; la c.d.
trasmissione dell’antigiuridicità, così validamente descritta in dottrina[16],
opererà qui solo parzialmente: non darà luogo alla caducazione del contratto,
ma consentirà il risarcimento per equivalente.
Le osservazioni che precedono risultano di maggior evidenza
allorché si confronta la disposizione suddetta con quella contenuta nell’art. 2377 cod. civ..
A norma del co. 4 dell’art. cit. le
deliberazioni societarie non conformi alla legge o all'atto costitutivo possono
essere impugnate soltanto quando l'azione sia proposta da un numero di soci che
rappresenti una certa parte del capitale sociale. In caso contrario,
l'impugnativa non è ammessa, ma i soci che si ritengono danneggiati possono
chiedere il risarcimento del danno.
In materia societaria, dunque, la regola
generale della previa impugnativa viene sostituta con quella, eccezionale,
dell'azione di risarcimento; non è ammessa l’impugnativa, ma direttamente e
soltanto il risarcimento, da richiedere, peraltro, in un termine breve di
novanta giorni, lo stesso fissato per l’annullamento; sul terreno del processo
amministrativo relativo a infrastrutture ed insediamenti produttivi la regola
dell’impugnativa non viene, invece, modificata o esclusa, ma permane anche
quando, essendo stato già stipulato il
contratto, viene ad essere garantito il solo risarcimento per equivalente.
5. Il contrasto con le Sezioni unite della
Cassazione: l’ordinanza n. 35 del 7 gennaio 2008 – V’è da dire che, nonostante i ripetuti interventi
dell’Adunanza Plenaria, il contrasto coi giudici della Cassazione permane
integro e piuttosto acceso.
E’ del gennaio di quest’anno
un’ordinanza delle Sezioni unite, la n. 35,[17]
che ripropone, in modo sintetico ma con chiaro atteggiamento rivendicativo, la
tesi, espressa nelle tre ordinanze del 2006, dell’autonomia della domanda
risarcitoria, la quale sarebbe proponibile non solo contestualmente o dopo
l’azione di annullamento, ma anche a prescindere da questa, e minaccia ancora
un intervento sulla giurisdizione nel caso in cui il giudice amministrativo
dovesse ritenere inammissibile una domanda siffatta.
Mi si permetta di osservare che questa
ordinanza – che, per di più, nella sua stringata motivazione non dà conto del
recente intervento dell’Adunanza Plenaria – reca in seno un paradosso ed una
contraddizione.
Il paradosso è che il caso deciso giunge all’esame delle Sezioni unite a seguito di un regolamento necessario di competenza su un’ordinanza di sospensione del processo, emessa dal giudice ordinario ex art. 295 c.p.c., per pregiudizialità rispetto al giudizio amministrativo di annullamento che era stato regolarmente instaurato dall’interessato. E’ paradossale che le Sezioni unite avvertano l’esigenza di affermare comunque l’autonomia della pretesa risarcitoria in un caso in cui pacificamente risultava instaurato il previo giudizio amministrativo.
La contraddizione risiede nel fatto che,
in virtù della translatio iudicii, la
Corte ha disposto la trasmissione degli atti al Tar presso il quale pendeva il
giudizio di annullamento, così non solo attuando in modo anomalo e praeter legem il meccanismo della
devoluzione, ma sostanzialmente riconoscendo che il giudice che ha titolo a conoscere del ristoro per equivalente è
quello stesso di fronte al quale è portata l’impugnazione del provvedimento lesivo,
che è quanto statuito dall’Adunanza Plenaria n. 10 del 18 ottobre 2004[18],
ma sul chiaro presupposto del carattere accessorio e sussidiario dell’azione
risarcitoria.
6. Conclusioni - L’idea, avanzata
da alcuni,[19]
di avvalersi dell’art. 1227, co. 2, cod.
civ., a tenore del quale “Il
risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare
usando l'ordinaria diligenza”, al fine di recuperare sul
piano sostanziale della meritevolezza del risarcimento del danno, quanto perso
sul piano processuale con l’abbandono della pregiudiziale, sebbene
apprezzabilmente formulata nell’intento di evitare posizioni di inutili
contrasti e trovare a breve una composizione con il giudice della
giurisdizione, sottovaluta il rischio, non inferiore, di esporre il giudice
amministrativo a rilievi da parte del giudice delle leggi.
Nel quadro istituzionale attuale è
all’interno del paradigma della legittimità dell’esercizio della funzione
pubblica, di cui il provvedimento amministrativo rappresenta tuttora l’espressione
principale, che bisogna ancora impegnarsi, arrestandosi di fronte a casi in cui
tale legittimità risulta ormai insindacabile (provvedimento non impugnato) e
aprendo alla tutela risarcitoria quando la illegittimità è stata riconosciuta
dalla stessa amministrazione (annullamento d’ufficio)[20]
o quando il danno non è ascrivibile al provvedimento in quanto tale, perché
anzi esso è vantaggioso, ma piuttosto al fatto che esso non sia stato
tempestivamente adottato[21],
avvalendosi così, senza rigidità e ritrosie, di tutti gli strumenti processuali
garantiti dal legislatore per assicurare un tutela piena dell’interesse
legittimo.
* Testo, integrato da note minime, della relazione svolta, a Roma, giorno 4 aprile 2008 al Corso di formazione per magistrati amministrativi.
Per la bibliografia, assai vasta, sull’argomento sia consentito il richiamo ai numerosi contributi già pubblicati sul sito della giustizia amministrativa ed alla dottrina ivi citata.
[1] In Foro it., 2008, III, 1, con nota di TRAVI, Pregiudizialità amministrativa e confronto fra le giurisdizioni e in Urb. e app., 2008, 339, con nota di GALLO, L’Adunanza Plenaria conferma la pregiudizialità amministrativa.
[2] In Foro amm – CDS, 2003, 877, con nota di CIRILLO, L’annullamento dell’atto amministrativo e il giudizio sull’antigiuridicità ingiusta dell’illecito derivante dall’illegittimo esercizio dell’azione amministrativa,
[3] Così GALLO, op. cit., 347
[4] Cons.St., V, 31 maggio 2007 n. 2822; CGA, 18 maggio 2007 n. 386; Tar Bari, III, 26 febbraio 2004 n. 902 e Tar Marche, 24 febbraio 2004 n. 67, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[5] In Urb. e app., 2006, 1175, con nota di LAMORGESE, Riparto della giurisdizione e pregiudizialità amministrativa: le sesioni unite non convincono.
[6] Si veda, per tutti, CACCIAVILLANI, Translatio iudicii tra Corte di Cassazione e Corte Costituzionale, in Dir.proc.amm., 2007, 1023 ss.
[7] Si
veda, tra gli altri, ROMANO TASSONE, Risarcimento del danno per lesioni di
interessi legittimi, in Enc.dir – agg. VI, Milano, 2002, 982 ss e Id,
Giudice amministrativo e risarcimento del danno, in www.giustamm.it.
[8] La prima in Foro amm.- CDS, 2004, 1895, con note di GALLO, SATTA e SICLARI; la seconda in Foro it., 2006, 1625 con nota di TRAVI.
[9] Si
veda, in particolare, Tar Lecce, II, 4 luglio 2006 n. 3710; Tar Torino, I, 13
novembre 2006 n. 4130; Tar Catania, I,
16 aprile 2007 n. 651; più di recente, ancora Tar Lecce, III, 25 gennaio 2008
n. 208, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] Cfr. CALSOLARO, Per la pregiudiziale amministrativa: la “doppia anima” dell’interesse legittimo, in Foro amm. – TAR, 2006, 2641
[11] Vd. GALLO, op.cit., p.349-50 e dottrina ivi citata.
[12]
Analoghe considerazioni si rintracciano in Cass.civ., II, 27 marzo 2003 n.
[13] Vd., ancora, ROMANO, opp.citt.
[14] Negli altri tre “profili problematici” l’Adunanza Plenaria si sofferma: 5) sulla concreta equivalenza del giudicato che dichiari l’improcedibilità della domanda col giudicato che, nel merito, la dichiari infondata per difetto della denunziata illegittimità; 6) sui limiti del potere regolatore della Corte di Cassazione; 7) sui limiti dell’indirizzo della Corte di Cassazione secondo cui l’inoppugnabilità dell’atto, siccome relativo a interessi legittimi, non impedirebbe mai al giudice ordinario di disapplicarlo
[15] Tar
Lazio, I, 19 novembre 2007 n.
[16] GRECO, La trasmissione della antigiuridicità (dell’atto amministrativo illegittimo), in Dir. proc.amm., 2007, 271
[17]
Cass. S.u., 7 gennaio 2008 n.
[18] In Foro amm. – CDS, 2004, 3474 con nota di MADDALENA, La delibazione sommaria nel nuovo regolamento di competenza e il foro competente sulla autonoma domanda risarcitoria.
[19] E’
la posizione espressa pure da magistrati del Consiglio di Stato, quali
CARINGELLA, anche in Risarcimento del danno e processo amministrativo, e
DE LISE, da ultimo nella relazione di inaugurazione dell’anno giudiziario 2008
del Tar Lazio, entrambi editi sul sito www.giustizia-amministrativa.it
[20]
Così, da ultimo, Cons.St., VI, 29 gennaio 2008 n.
[21] Sul
danno da ritardo ci si limita a richiamare la decisione dell’Adunanza Plenaria
n. 7 del 15 settembre