Atti della Giornata di studi dedicata al centenario della legge n. 62
del 1907 istitutiva della Sezione V del Consiglio di Stato
Roma, 14 dicembre 2007
Alfonso Quaranta, Gli enti locali nella Costituzione;
Alfredo Codacci-Pisanelli jr, La riforma delle leggi sulla giustizia amministrativa;
Ignazio Caramazza, Prime evoluzioni della
giustizia amministrativa: Contributi dell’Avvocatura Erariale;
Alfonso Quaranta
GLI ENTI LOCALI NELLA
COSTITUZIONE
Roma, 14 dicembre 2007
Giornata di studi dedicata al centenario della legge n. 62 del 1907
istitutiva della Sezione V del
Consiglio di Stato
1.— Desidero, innanzi
tutto, ringraziare l’amico Presidente Raffaele Iannotta per avere avuto
l’amabilità di invitarmi a intervenire a questa “Giornata di studi”, dedicata
al centenario della istituzione della Quinta Sezione, che ho avuto l’onore di
presiedere qualche tempo fa, passando il testimone proprio a lui. E’ stato per
me un periodo di intenso lavoro e di grandi soddisfazioni, che ricordo con
nostalgia e commozione.
2.— Oggetto del mio breve
intervento è la tematica degli “enti locali nella Costituzione”. La scelta di
questo tema é dovuta principalmente alla circostanza che
3.— In questo mio
intervento eviterò con cura di toccare argomenti e problemi che si possano
tradurre in questioni di costituzionalità della legislazione sugli enti locali,
già pendenti innanzi alla Corte, o che presumibilmente potrebbero essere proposte
nel prossimo futuro. Ciò per evidenti ragioni di opportunità.
Mi limiterò, quindi,
tenuto conto del ristretto tempo a disposizione di ciascun relatore, a poche
considerazioni sull’attuale disciplina costituzionale relativa agli enti
locali. E dopo qualche breve notazione su questa tematica, farò, in chiusura,
un paio di riflessioni su quella delle Comunità montane.
La legge costituzionale
n. 3 del 2001, nel modificare profondamente il tessuto ordinamentale del Titolo
V della Parte seconda della Costituzione, ha innovato anche la disciplina
concernente gli enti locali.
Occorre, quindi, partire
necessariamente dal precedente assetto che si basava, oltre che sui principi
affermati dall’art. 5, secondo i quali “la Repubblica, una e indissolubile,
riconosce e promuove le autonomie locali”, soprattutto sull’art. 128 (ora
abrogato), recante l’affermazione che “le Province e i Comuni sono enti
autonomi nell’ambito dei principi fissati da leggi generali della Repubblica,
che ne determinano le funzioni”.
Di significativo rilievo
era anche l’art. 118 che, in quel testo, in due punti faceva riferimento ad una
categoria ampia di enti locali, nella
quale rientravano, oltre le Province e i Comuni, anche altri enti locali; una categoria, dunque, aperta a possibili ampliamenti,
nella quale comunque – come vedremo di qui a poco – si facevano rientrare, ad
esempio, anche le Comunità montane.
In quell’assetto vigeva
incontrastato, inoltre, il principio del parallelismo tra attribuzioni
legislative e funzione amministrativa. E accanto ad esso, quello della
generalità della funzione amministrativa attribuita allo Stato, correlato con
l’altro della necessità, in funzione del principio di legalità, che per gli
altri soggetti pubblici, diversi dallo Stato, vi fossero specifiche norme
attributive della competenza amministrativa.
4.— Su questo assetto di
base è piombata la novella del 2001 ai cui principi, per la parte che interessa
gli enti locali, mi rifarò brevemente.
Il nuovo assetto
costituzionale, oltre che nell’art. 5 – che trova collocazione, però, nella
Parte prima della Costituzione ancora non oggetto di modificazioni – si basa su
specifiche disposizioni costituzionali.
Viene in rilievo,
innanzitutto, l’art. 114, secondo cui “La Repubblica è costituita dai Comuni,
dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato”. E la
citata norma costituzionale prosegue disponendo che “i Comuni, le Province, le
Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri
e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”.
In connessione con tali
disposizioni, occorre considerare che l’art. 4, comma 2, legge n. 131 del 2003
(c.d. legge La Loggia) ha espressamente previsto che gli statuti, in armonia
con la Costituzione e con i principi generali in materia di organizzazione
pubblica, stabiliscono i principi di organizzazione e funzionamento dell’ente,
le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle minoranze e
le forme di partecipazione popolare. Inoltre, il comma 1 del medesimo art. 4
citato, dispone che i suddetti enti locali territoriali hanno potestà normativa
secondo i principi fissati dalla Costituzione e che la loro potestà normativa
consiste in quelle statutaria e regolamentare.
Anche di significativo
rilievo è l’art. 117, il quale, al secondo comma, lettera p), indica tra le materie di competenza esclusiva dello Stato
quella relativa a “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni
fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane”.
Inoltre, con il sesto
comma del medesimo articolo è previsto che la potestà regolamentare spetti allo
Stato, nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni,
mentre la potestà regolamentare spetti alle Regioni in ogni altra materia. La
norma prosegue disponendo che i Comuni, le Province e le Città metropolitane
hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e
dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.
Le disposizioni
costituzionali che più profondamente hanno inciso, con la novella del 2001, sul
precedente assetto della disciplina costituzionale degli enti locali si
rinvengono nell’art. 118. Il principio basilare della nuova disciplina è cosi
espresso: “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per
assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città
metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà,
differenziazione ed adeguatezza”.
La disposizione prosegue
poi prevedendo che i suddetti enti minori, vale a dire i Comuni, le Province e
le Città metropolitane, sono titolari di “funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive
competenze”.
Per necessaria
connessione con le indicate disposizioni costituzionali deve essere ricordato
che la legge n. 131 del 2003, con l’art. 7, primo comma, ha previsto che lo
Stato e le Regioni, secondo le rispettive competenze, devono conferire le
funzioni amministrative da loro esercitate alla data di entrata in vigore della
stessa legge, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e
adeguatezza, “attribuendo a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato
soltanto quelle di cui occorra assicurare l’unitarietà di esercizio, per motivi
di buon andamento, efficienza o efficacia dell’azione amministrativa ovvero per
motivi funzionali o economici o per esigenze di programmazione o di omogeneità
territoriale, nel rispetto, anche ai fini dell’assegnazione di ulteriori
funzioni, delle attribuzioni degli enti di autonomia funzionale, anche nei
settori della promozione dello sviluppo economico e della gestione dei
servizi”.
Chiave di volta del nuovo
sistema sono poi le disposizioni, sulle quali mi soffermerò subito dopo, che
sono contenute nell’art. 119. Si tratta di un complesso di norme concernenti la
finanza locale, la quale rappresenta uno dei punti dolenti dell’attuale sistema
delle autonomie.
Da ultimo, deve essere
richiamato l’art. 123, ultimo comma, secondo il quale “in ogni Regione, lo
statuto disciplina il Consiglio delle autonomie locali, quale organo di
consultazione tra la Regione e gli enti locali”.
5.— Così delineato, per
sommi capi, il quadro complessivo delle disposizioni costituzionali che il
novellato Titolo V della Parte seconda della Costituzione ha dedicato all’assetto
ordinamentale degli enti locali, passo a svolgere qualche considerazione,
d’ordine generale, sulla materia, precisando però che non è questa la sede, né
il mio intervento si prefigge questo scopo, di affrontare funditus la complessa e multiforme tematica relativa alle posizioni
di tali enti nella nuova disciplina introdotta dalla citata legge
costituzionale n. 3 del
6.— La prima e più
immediata considerazione, che sorge spontanea dalla lettura delle nuove norme
costituzionali riguarda l’ambito oggettivo delle categorie concernenti gli enti
in questione.
Nel precedente assetto
costituzionale, come si è innanzi ricordato, l’art.
Nel nuovo assetto, la
scomparsa del riferimento agli “altri enti locali”, oltre quelli tradizionali,
cui si sono aggiunte le Città metropolitane, ha indotto la giurisprudenza
costituzionale univocamente a ritenere che l’enumerazione contenuta nel nuovo
art. 114 sia tassativa e non ammetta,
di conseguenza, alcun possibile ampliamento. E vedremo quali riflessi tale
affermazione ha avuto, nella stessa giurisprudenza sulla condizione giuridica e
sulla disciplina delle Comunità montane.
Mette conto, tuttavia, di
precisare che una recente fonte normativa ordinaria, vale a dire il c.d.
decreto Bersani (d.l. 4 luglio 2006, n. 233, convertito, con modificazioni,
dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, ulteriormente modificato – per la parte che
qui interessa – dall’art. 1, comma 720, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 –
legge finanziaria 2007) ha fatto riferimento, con l’art. 13, alla figura delle
“amministrazioni pubbliche regionali e locali”, ingenerando il dubbio circa la
corretta individuazione dei soggetti cui la disposizione stessa ha inteso fare
riferimento.
In particolare, una
Regione, avvalendosi della facoltà di adire direttamente il Consiglio di Stato
in sede consultiva, ha chiesto il parere sul modo di intendere tale locuzione e
sul punto se con essa il legislatore abbia inteso far riferimento a tutti gli
enti locali oppure soltanto agli enti locali territoriali e, in subordine, se
le Camere di commercio siano qualificabili come enti pubblici locali.
Al quesito ha dato
risposta
Con tale parere la
Sezione, premessa la “raggiunta consapevolezza della ufficialità di operare una
distinzione certa degli enti locali dagli enti territoriali”, ha affermato come
“il riferimento normativo alle amministrazioni
pubbliche locali ricomprende le attività poste in essere dalla generalità
della amministrazioni pubbliche che perseguono il soddisfacimento di interessi
pubblici locali”. Di qui la conseguenza “che la disposizione in esame, nella
sua complessità si riferisce a tutte le amministrazioni pubbliche che
perseguono il soddisfacimento di un interesse pubblico entro un dato ambito
territoriale”; e dunque anche, nel caso specifico, alle Camere di commercio. La
conclusione raggiunta dalla Sezione mi sembra pienamente condivisibile;
aggiungerei soltanto che la tassatività della elencazione degli enti locali
territoriali contenuta nella suindicate disposizioni costituzionali impedisce
che possano essere legittimamente accomunate a tali enti le amministrazioni che
non rientrano nel novero di quelle indicate nell’art. 114 della Costituzione.
7.— Vorrei ora dedicare
qualche considerazione alla tematica concernente le funzioni amministrative che
gli enti locali territoriali sono chiamati ad esercitare.
Viene in rilievo, sotto
questo aspetto, innanzitutto, la disposizione contenuta nell’art. 118, primo
comma, nel testo novellato dalla riforma del Titolo V. Si tratta della
disposizione secondo la quale, in via generale, “le funzioni amministrative
sono attribuite ai Comuni”. È pur vero che subito dopo il testo precisa che
tale attribuzione, è effettuata “salvo che, per assicurarne l’esercizio
unitario, (le funzioni stesse) siano conferite” ad altri livelli istituzionali
“sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza”.
Sarebbe sufficiente immaginare soltanto che cosa sarebbe accaduto senza la
previsione di tale deroga: il caos totale nelle istituzioni e nella vita dello
Stato, in quanto i Comuni si sarebbero trovati, all’improvviso, al centro di
una autentica bufera, senza alcuna seria possibilità di esercitare, in
concreto, una massa indescrivibile di funzioni amministrative, tutte
concentrate (anzi, si dovrebbe dire “scaricate alla rinfusa”) su un ente che,
per struttura, articolazione, mezzi materiali e personale, non sarebbe
certamente in grado di far fronte ai compiti ad esso assegnati.
In effetti, il nuovo art.
Il nuovo art. 118,
invece, ha posto i Comuni al centro della funzione amministrativa, con
l’integrazione e la correzione rappresentate dall’applicazione del principio di
sussidiarietà per l’allocazione di funzioni coinvolgenti interessi di maggiore
ampiezza rispetto alla dimensione strettamente comunale.
D’altronde, molto
realisticamente l’art. 7 della legge La Loggia, proprio per dare attuazione
all’art. 118 Cost., ha disposto che le funzioni amministrative continuino ad
essere esercitate secondo le attribuzioni fissate dalla disposizioni vigenti,
in attesa dell’entrata in vigore delle legge diretta alla individuazione dei
beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali ed organizzative
necessarie per l’esercizio delle funzioni e dei nuovi compiti assegnati ai
Comuni.
In realtà, la
disposizione costituzionale che dà luogo, forse, al maggior numero di problemi
è quella contenuta nel secondo comma del medesimo art. 118 della Costituzione,
secondo cui gli enti locali, ormai – come si è precisato – tassativamente
indicati nelle Province, nei Comuni e nelle Città metropolitane, “sono titolari
di funzioni amministrative proprie e
di quelle conferite con legge statale
o regionale secondo le rispettive competenze”. Dunque nelle norme
costituzionali si parla, in un unico contesto, di funzioni fondamentali, proprie, conferite e attribuite.
La dottrina ha cercato di
individuare un criterio di differenziazione tra le une e le altre; ma, bisogna
riconoscerlo, con scarsi risultati, soprattutto per quanto attiene ad una
possibile distinzione, da un lato, tra le funzioni fondamentali e le funzioni proprie
dei Comuni, e, dall’altro, tra quelle conferite
e quelle attribuite; ciò senza tener
conto anche della categoria delle funzioni soltanto delegate.
Probabilmente, l’unico
dato attendibile è quello relativo alla qualificazione delle funzioni proprie con riferimento a quelle
storicamente esercitate dagli enti locali, particolarmente dai Comuni; funzioni
attinenti alla cura del territorio e alla salvaguardia delle esigenze della
popolazione insediata sul territorio stesso. A questo riguardo, la Corte
costituzionale (sentenza 238 del 2007) ha precisato che le “funzioni proprie”
possono identificarsi con quelle fondamentali esplicitamente riconosciute
dall’art. 117, seondo comma, lettera p),
della Costituzione. Tali funzioni, secondo la Corte, sono connesse
all’esistenza di un nucleo di funzioni intimamente connesse al riconoscimento
del principio di autonomia degli enti locali sancito dall’art. 5 della
Costituzione. Al problema, in ogni caso, della esatta qualificazione delle
funzioni fondamentali o proprie dei Comuni non può essere assegnato un
particolare valore significativo, dal momento che le funzioni di tutti gli enti
locali devono trovare la loro fonte di legittimazione in precise norme
dell’ordinamento.
Neppure sembra che possa
considerarsi rilevante la distinzione, che è stata prospettata da qualche
Autore, circa le funzioni attribuite ai
soli Comuni e quelle conferite,
invece, con legge statale o regionale, agli altri enti locali, diversi dal
Comune.
In realtà, la confusione
permane e con tutta probabilità sarà necessario un intervento chiarificatore
del legislatore per sciogliere questo nodo.
A questo riguardo, non si
sa quale affidamento possa ragionevolmente porsi nel disegno di legge n. 1464,
di iniziativa governativa, tuttora all’esame del Senato, recante delega al
Governo per l’attuazione dell’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione. Tale delega
legislativa è, tra l’altro, volta alla individuazione ed alla allocazione delle
funzioni fondamentali degli enti locali, secondo quando previsto dalla
disposizione costituzionale sopra indicata. Tali funzioni, nella stessa delega,
sono tenute distinte da quelle proprie di detti enti, da individuarsi in base
all’art. 118, secondo comma, della Costituzione. Si tratta di una distinzione
che nella delega è molto approssimativa e che lascia aperto, in realtà, il
problema del criterio distintivo tra i due tipi di funzioni; o meglio il
legislatore delegante ha, sic et
sempliciter, demandato il problema al legislatore delegato, senza nessuna
specifica indicazione contenutistica. Di ciò si ha la riprova attraverso la
lettura dei singoli principi e criteri direttivi della delega stessa, che sono,
a dir poco, evanescenti; basti considerare il criterio di “considerare tra le
funzioni fondamentali dei Comuni e delle Province quelle storicamente svolte,
nonché quelle preordinate a garantire i servizi essenziali su tutto il
territorio comunale, secondo criteri di razionalizzazione ed adeguatezza; in
particolare, considerare tra le funzioni fondamentali dei Comuni tutte quelle
che li connotano come enti di governo di
prossimità e tra le funzioni fondamentali delle Province quelle che li
connotano come enti per il governo di
area vasta; considerare tra le funzioni fondamentali delle città
metropolitane, oltre a quelle spettanti alle Province, anche quelle di governo metropolitano”.
Comunque, una valutazione
complessiva dell’ampiezza e della portata della delega in questione può
derivare soltanto dall’esame analitico, che non intendo effettuare in questa
sede, di tutti i criteri e principi direttivi contemplati dalla relativa legge.
Voglio soltanto
aggiungere che un precedente tentativo di adozione di un nuovo modello di disciplina
delle funzioni amministrative degli enti locali territoriali è stato già
effettuato dal legislatore. Questi, infatti, con l’art. 2, commi 1 e 2, della
legge n. 131 del
8.— Al di là, tuttavia,
di ogni questione concernente la esatta individuazione della natura delle
funzioni affidate agli enti locali nel nuovo assetto costituzionale, il vero
problema che sovrasta tutti gli altri è quello concernente l’attuale assetto
normativo della finanza locale e, soprattutto, la sua attuale e perdurante situazione
critica. Più in particolare, viene in rilievo il problema dell’attuazione, fino
ad ora mancata, dell’art. 119 della Costituzione, il quale, al comma primo,
afferma, tanto solennemente quanto inutilmente, che i “Comuni, le Province, le
Città metropolitane e le Regioni hanno autonomia finanziaria di entrata e di
spesa”. Tali soggetti istituzionali, per il comma secondo del medesimo
articolo, dovrebbero avere “risorse autonome” e dovrebbero poter stabilire ed
applicare tributi ed entrate proprie, in armonia con la Costituzione e secondo
i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario.
Essi, inoltre, dovrebbero disporre «di compartecipazioni al gettito di tributi
erariali riferibili al loro territorio». E soltanto per i territori con minore
capacità fiscale per abitante dovrebbe operare un fondo perequativo istituito
con legge dallo Stato (comma terzo). A chiusura del sistema di finanza così
delineato, la medesima disposizione costituzionale (comma quarto) stabilisce
che “le risorse derivanti dalle (suddette) fonti… consentono (dovrebbero
consentire) ai Comuni, alla Province, alle Città metropolitane e alle Regioni
di finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite”. E in questo
quadro la possibilità (comma quinto) per lo Stato di destinare a favore di
determinati organismi, tra quelli sopra indicati, risorse aggiuntive ovvero di
effettuare speciali interventi, è limitata alle finalità di “promuovere lo
sviluppo economico, la coesione e la solidarietà sociale” di “rimuovere gli
squilibri economici e sociali”, di “favorire l’effettivo esercizio dei diritti
della persona”, nonché di “provvedere a scopi diversi dal normale esercizio
delle loro funzioni”.
Questa normativa
costituzionale, come si è precisato, è rimasta sostanzialmente non attuata.
A questo riguardo, la
Corte costituzionale (si vedano, tra le molte, le sentenze nn. 37 del 2004, 222
del 2005 e 98 del 2007) ha precisato che “l’attuazione di questo disegno
costituzionale richiede però come necessaria premessa l’intervento del
legislatore statale, il quale, al fine di coordinare l’insieme della finanza
pubblica, dovrà non solo fissare i principi cui i legislatori regionali
dovranno attenersi, ma anche determinare le grandi linee dell’intero sistema
tributario, e definire gli spazi e i limiti entro i quali potrà esplicarsi la
potestà impositiva, rispettivamente, di Stato, Regioni ed enti locali”. Di qui
la conclusione cui la Corte è pervenuta, secondo la quale appare “evidente come
ciò richieda altresì la definizione di una disciplina transitoria che consenta
l’ordinato passaggio dall’attuale sistema, caratterizzato dalla permanenza di
una finanza regionale e locale ancora in non piccola parte “derivata”, cioè
dipendente dal bilancio statale, e da una disciplina statale unitaria di tutti
i tributi, con limitate possibilità riconosciute a Regioni ed enti locali di
effettuare autonome scelte, ad un nuovo sistema. Così che oggi non si danno
ancora, se non in limiti ristrettissimi, tributi che possano definirsi a pieno
titolo “propri” delle Regioni o degli enti locali (cfr. sentenze nn. 296 e 297
del 2003), nel senso che essi siano frutto di una loro autonoma potestà
impositiva, e quindi possano essere disciplinati dalle leggi regionali o dai
regolamenti locali, nel rispetto solo di principi di coordinamento, oggi
assenti perché “incorporati”, per così dire, in un sistema di tributi
sostanzialmente governati dallo Stato. Anche i tributi di cui già oggi la legge
dello Stato destina il gettito, in tutto o in parte, agli enti autonomi, e per
i quali la stessa legge riconosce già spazi limitati di autonomia agli enti
quanto alla loro disciplina – e che perciò la stessa legislazione definiva
talora come “tributi propri” delle Regioni, nel senso invalso nella
applicazione del previgente art. 119 della Costituzione – sono istituiti dalla
legge statale e in essa trovano la loro disciplina, salvo che per i soli
aspetti espressamente rimessi all’autonomia degli enti territoriali”.
In altri termini, fino a
quando non sarà data piena attuazione al nuovo sistema di finanza locale
delineato dalla novella costituzionale del 2001, nulla potrà ritenersi mutato
rispetto al vecchio sistema della “finanza derivata”. Con buona pace della
“responsabilizzazione” degli enti locali nella disciplina delle entrate e,
dunque, nella spesa necessaria per far fronte ai molteplici compiti che gravano
sugli enti stessi.
La più importante delle
conclusioni cui la Corte è pervenuta sulla base della suindicata premessa, è
quella relativa alla illegittimità costituzionale di numerose disposizioni
legislative, generalmente inserite nelle annuali leggi finanziarie, aventi ad
oggetto la istituzione di fondi statali in materie di competenza esclusiva
delle Regioni (quale – ad esempio – quella relativa ai servizi sociali), per
invasione della sfera legislativa riservata alle Regioni e per violazione
proprio dell’art. 119. E la declaratoria di illegittimità costituzionale ha
travolto anche disposizioni istitutive di fondi per il finanziamento di
funzioni comunali (o degli enti locali in genere) appunto per la violazione
della richiamata disposizione costituzionale che, come si è precisato, limita
fortemente, ancorandola a determinati presupposti, la facoltà dello Stato di
disporre fondi aggiuntivi per il finanziamento degli enti stessi.
9.— Vorrei ora
soffermarmi, sia pure molto brevemente, sulla tematica specifica concernente
una particolare categoria di enti, quella delle Comunità montane, sulla cui
disciplina e sul cui inquadramento sistematico è intervenuta, come è noto, in
più occasioni, ed anche recentemente, la Corte costituzionale.
La Corte, con la sentenza
n. 244 del 2005, scrutinando talune disposizioni contenute in una legge della
Regione Molise, si è posta il problema del modo “come si collocano le Comunità
montane nell’ambito dell’attuale sistema delle autonomie”, riferendosi –
innanzi tutto – allo sviluppo della normativa al riguardo a partire dalla legge
sulla montagna n. 1102 del 1971 e individuando il vario modo di qualificazione,
nel tempo, di tali organismi da parte dell’ordinamento. La Corte, riferendosi
anche ad un suo precedente specifico (sent. n. 229 del 2001), ha qualificato
gli enti in questione come “un caso speciale di unioni di Comuni create in
vista della valorizzazione delle zone montane, allo scopo di esercitare, in
modo più adeguato di quanto non consentirebbe la frammentazione dei comuni
montani, funzioni proprie, funzioni conferite e funzioni comunali”, così ponendo in
rilievo la autonomia degli enti stessi non solo delle Regioni, ma anche dei
Comuni facenti parte del territorio delle Comunità montane e sottolineando la
potestà statutaria e regolamentare delle medesime Comunità. Ciò ha consentito
di chiarire come, nel nuovo assetto delineato dalla riforma del Titolo V, operi
una indicazione tassativa degli organismi cui sia possibile attribuire la
qualificazione di ente locale territoriale, dal momento che, secondo quanto si
è già precisato innanzi, l’art. 117, secondo comma, lettera p) , in uno con l’art. 114, primo comma,
Cost. fanno “espresso riferimento ai Comuni, alle Province e alle Città
metropolitane e l’indicazione deve ritenersi tassativa”. Da ciò la Corte ha
tratto la conclusione che “la disciplina delle Comunità montane, pur in
presenza della loro qualificazione come enti locali contenuta nel d.lgs. n. 267
del 2000, rientra nella competenza legislativa residuale delle Regioni ai sensi
dell’art. 117, quarto comma, Cost.”.
10.— Discorso a parte
dovrebbe essere fatto per il Consiglio delle autonomie locali previsto
dall’art. 123, quarto comma, della Costituzione, secondo il quale “in ogni
Regione, lo statuto disciplina il Consiglio delle autonomie locali quale organo
di consultazione fra la Regione e gli enti locali”. Anche in relazione a tale
figura organizzativa sono intervenute pronunce della Corte. In particolare, con
le sentenze numeri 175 e 370 del 2006 la Corte si è pronunciata sulla
impugnazione ad opera della Presidenza del consiglio dei ministri di leggi
regionali mediante le quali sono stati istituiti e disciplinati i predetti
Consigli.
La questione centrale,
sulla quale non mi soffermo e che mi limito soltanto a richiamare, ha avuto ad
oggetto l’interpretazione dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del
2001, il quale prevede – com’è noto – sino all’adeguamento dei rispettivi
statuti, l’applicabilità delle disposizioni del nuovo Titolo V anche alle
Regioni a statuto speciale e alle Province autonome di Trento e di Bolzano “per
le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampie rispetto a quelle già
attribuite”.
È solo sufficiente
ricordare come la Corte abbia affermato, a questo riguardo, che il meccanismo
di estensione del citato art. 10 può operare soltanto quando sia diretto a
garantire, a seguito di una valutazione complessiva, una maggiore autonomia
alla Regione e non anche all’ente locale, con la conseguenza che l’adeguamento
automatico opera esclusivamente a favore delle autonomie regionali e non anche
delle autonomie locali.
11.— È noto il dibattito
che questa pronuncia della Corte ha suscitato in dottrina; dibattito che è
tuttora in corso e che consentirà un ulteriore approfondimento di questa
complessa tematica istituzionale. Sulle soluzioni prospettate, ma – in
definitiva – anche sugli orientamenti dottrinari emersi, ritengo di dover
tacere per le ovvie ragioni già accennate. Ben vengano, comunque, tutte le
critiche che gli studiosi ritengano di fare; si è tutti alla ricerca delle
soluzioni che possono considerarsi ottimali, anche in vista sia di più vicine
modificazioni del tessuto ordinamentale delle autonomie locali a livello di
legislazione ordinaria; sia di (un po’ più lontane, ma non definitivamente
abbandonate) riforme costituzionali che si muovano nell’ottica di un
ripensamento critico delle scelte effettuate nel 2001 con la novella costituzionale
della legge n. 3 che tanto profondamente ha inciso sulle disposizioni del
Titolo V.
12.— Fatte queste
doverose precisazioni, non mi esimo dallo svolgere talune ulteriori, brevi
considerazioni. In particolare, quanto ancora alla disciplina delle Comunità
montane, occorre ricordare come parte della dottrina si sia posta
l’interrogativo sul se esista, ed eventualmente quale sia, un fondamento
costituzionale di tale disciplina normativa. A ciò è da aggiungere che v’è da
chiedersi se oggi le Comunità montane possano essere ancora qualificate come
enti “necessari” ovvero se sia possibile che qualche Regione le elimini del
tutto nell’esercizio della sua discrezionalità legislativa, trattandosi di
materia affidata alla competenza residuale e, dunque, “esclusiva” delle Regioni
medesime.
Ora, per quanto concerne
il primo quesito, esso non avrebbe avuto ragione d’essere nell’assetto
costituzionale precedente alla riforma del Titolo V. In quell’assetto, infatti,
a norma degli artt, 118 e 130 (vecchio testo) il riferimento agli “altri enti
locali” (oltre Province e Comuni) era testuale e nessuno ha mai dubitato che
anche le Comunità montane godessero della copertura costituzionale derivante
dalla richiamata disposizione della Carta fondamentale. Nel nuovo assetto, invece,
derivante dal novellato Titolo V, poiché (come si è innanzi precisato)
l’indicazione degli enti locali è divenuta tassativa e comprende soltanto, per
quanto attiene agli enti c.d. minori, le Province, i Comuni e le Città
metropolitane, appare evidente come le Comunità montane non rinvengano più un
loro titolo di legittimazione, a livello costituzionale, nelle disposizioni del
Titolo V. Esse sono lasciate alla discrezionalità del legislatore regionale,
che ben potrebbe scegliere altre forme di aggregazione di organismi pubblici a
tutela delle zone montane; non fosse altro per la considerazione della diversa
rilevanza che le problematiche concernenti le zone montane, e la montagna più
in generale, possono avere nelle varie zone del territorio nazionale. Ciò
comporta, comunque, che sia lo Stato, sia le Regioni non hanno il potere di
imporre autoritativamente la istituzione di Comunità montane o di analoghi
organismi, i quali o si sostituiscono in talune funzioni agli enti locali
ovvero diminuiscono funzioni e poteri spettanti a Comuni e Province. Può da ciò
trarsi legittimamente la conclusione che le disposizioni, oggi vigenti,
contenute nel T.U. sulle autonomie locali (d.lgs. n. 267 del 2000) debbano
considerarsi incostituzionali? Difficile rispondere. Né, per ovvie ragioni,
sarò io a prendere posizione sul problema. Mi pare, tuttavia, che se si vuole
trovare un fondamento costituzionale alla normativa (statale o regionale che
sia) in ordine alle Comunità montane, può farsi riferimento al contenuto dei
principi affermati dall’art. 5 della Costituzione, secondo cui “La Repubblica,
una e indivisibile , riconosce e promuove le autonomie locali”, adeguando – tra
l’altro – i principi e i metodi della legislazione “all’esigenze dell’autonomia
e del decentramento”. Le suindicate considerazioni sembra possano costituire la
base per la risposta anche alla seconda domanda in ordine alla necessità o meno
dell’ente Comunità montana.
In ogni caso, sembra che
sia giustificata la risposta nel senso che, alla luce di quanto previsto dal
novellato Titolo V, detti enti non appartengono più alla categoria degli “enti
necessari”. D’altronde, ancor prima della novella del 2001, la giurisprudenza
costituzionale (sent. n. 229 del 2001), scrutinando una legge della Regione
Friuli-Venezia Giulia, aveva così testualmente affermato: «Dato il carattere e
strumentale e non essenziale delle comunità montane, non può ricavarsi dagli
artt. 28 e 29 della legge n. 142 del 1990 (ora artt. 27 e 28 del d.lgs. n. 267
del 2000) un principio generale dell’ordinamento o una norma fondamentale di
riforma economico-sociale in ordine alla loro istituzione e alla loro natura di
enti necessari, che precluderebbe alla Regione il potere rivolto alla loro
soppressione; né il divieto di soppressione si potrebbe far derivare dalla
indefettibilità delle funzioni necessarie all’attuazione dei programmi e al
perseguimento degli obiettivi di sviluppo delle zone montane stabiliti da atti
dell’Unione europea e da leggi dello Stato; funzioni, quest’ultime, che ben
possono essere allocate altrimenti, in base alle particolarità delle situazioni
locali, apprezzate dal legislatore regionale nell’esercizio discrezionale del
suo potere legislativo in tema di “ordinamento degli enti locali”. Non è,
pertanto, fondata la questione di legittimità costituzionale della delibera
legislativa della Regione Friuli-Venezia Giulia riapprovata l’1 febbraio 2000,
il cui art.
13.— Problema molto
delicato, sul quale mi limito a brevissime notazioni, è certamente quello del
rapporto tra legge regionale in materia di Comunità montane e potestà
statutaria di quest’ultime.
Non vi è dubbio che lo
statuto ha rappresentato, e rappresenta tuttora, il più forte strumento di
salvaguardia dell’autonomia organizzativa di tali organismi. Nondimeno, il vero
problema in materia di autonomie locali è quello di una precisa demarcazione
tra competenza statale, competenza regionale e fonti statutarie e regolamentari
dell’ente minore, nonché quello del rapporto tra tali fonti.
V’è chi ritiene che la
stessa preesistenza dell’ordinamento delle autonomie alla riforma del Titolo V
comporti la perdurante esistenza di una generale competenza dello Stato, anche
al di là degli argomenti-limite fissati dall’art. 117, secondo comma, ed in
particolare da quanto disposto dalla lettera p) di tale comma (che – come si è ricordato – riserva alla competenza
statale la legislazione elettorale, gli organi di governo e le funzioni
fondamentali di Comuni e Province) basata principalmente sull’art. 114 Cost.,
la cui interpretazione dovrebbe condurre a collegare alla generale competenza
della legge dello Stato la disciplina degli enti minori. Si contrappone a tale
impostazione quella, forse prevalente, di chi dà una lettura più legata al
testo della novella del 2001, secondo la quale la materia dell’ordinamento di
tali enti, salvo che per i profili individuati dal secondo comma, lettera p), dell’art. 117 è patrimonio della
competenza legislativa esclusiva della Regione. Tesi questa che, per la verità,
sembra più corretta dell’altra o, quanto meno, maggiormente corrispondente alla
logica sottesa alla riforma (per molti versi infelice) del Titolo V della Parte
seconda. Certo, però, che resta centrale il problema della esatta delimitazione
tra competenza legislativa regionale e ambiti di operatività delle fonti
statutarie e regolamentari della Provincia e del Comune. Si tratta di problema
che attende ancora di avere un ampio approfondimento.
Aniello Cerreto
L’istituzione della V Sezione del Consiglio di Stato e le
altre innovazioni introdotte dalla L. 7 marzo 1907 n.62, con accenno alle
questioni fondamentali emerse nella giurisprudenza della V Sezione nel periodo
1907-1923.*
Sommario:
-Le singole innovazioni rispetto alla L.
n.5992 del 31 marzo 1989 (istitutiva della quarta Sezione del Consiglio di
Stato);
-Inconvenienti o manchevolezze cui si
intese rimediare;
-Le questioni fondamentali emerse nella
giurisprudenza della V Sezione nel periodo 1907-1923;
-Le nuove esigenze a base della riforma
della giustizia amministrativa del 1923-24.
Le singole
innovazioni.
La L. 7 marzo 1907 n.62, che modificò le
leggi sul Consiglio di Stato e sulla giustizia amministrativa, scaturì dal 2° disegno di legge presentato al Senato
dall’on. Giolitti nella tornata del 27 novembre 1906 ed approvato con qualche
modifica dal Senato nella tornata del 5 febbraio 1907 e quindi dalla Camera
nella tornata del 5 marzo 1907.
Detta legge ha previsto (trascurandosi quanto
stabilito per il ricorso straordinario,
per le giunte provinciali amministrative, per la facoltà data Governo di
riunire in testi unici le disposizioni legislative sul Consiglio di Stato e per
adeguare le disposizioni per il gratuito patrocinio, per le modificazioni da
apportare con regi decreti ai
regolamenti per l’esecuzione della legge sul Consiglio di Stato, per la
procedura da seguire davanti al consiglio di Stato e alle Giunte provinciali
amministrative) quanto segue:
-istituì
-conservò alla quarta Sezione la
giurisdizione generale di legittimità[3],
mentre attribuì alla quinta Sezione la
giurisdizione di decidere anche in merito sulle controversie poi elencate
nell’art. art. 23 del T.U. 17agosto 1907 n. 638 (n.20 espressamente indicate[4] e la n. 21 con riferimento a tutte le
controversie, che da qualsiasi legge generale o speciale, siano deferite alla
giurisdizione del Consiglio di Stato anche per il merito)[5];
-riconobbe ad entrambe le Sezioni il
potere di giudicare sulla propria
competenza sia su opposizione delle parti sia d’ufficio, prevedendo il potere
dell’adunanza plenaria (costituita annualmente da nove votanti: un presidente e
quattro consiglieri per ciascuna sezione giurisdizionale) per la decisione sui
conflitti di giurisdizione positivi o
negativi fra le sezioni quarta e quinta[6];
-prescrisse il preventivo deposito di
carta bollata nella quantità richiesta dal Segretario della Sezione per
l’ammissibilità del ricorso;
-confermò la necessità che l’atto contro
cui si ricorre davanti alla IV Sezione doveva essere definitivo, con estensione
alle controversie di competenza della V sezione;
-ammise il ricorso incidentale dell’autorità
e delle parti alle quali il ricorso era stato notificato, nel termine di trenta
giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso;
-confermò al Presidente della Sezione (e
perciò anche al Presidente della V Sezione) cui è diretto il ricorso il potere
di ridurre o prorogare per gravi motivi
i termini per il deposito del ricorso
con estensione anche al ricorso incidentale;
-stabilì poteri istruttori più ampi per le
controversie oggetto di giurisdizione anche in merito (potendo la Sezione
quinta ordinare qualunque mezzo istruttorio nei modi previsti dal regolamento
di procedura);
-prescrisse l’obbligo delle parti di
domandare la fissazione dell’udienza di merito e stabilì in tre anni la
perenzione dei ricorsi per mancanza di
atti di procedura[7];
-attribuì la facoltà a ciascuna delle due
sezioni giurisdizionali, su richiesta delle parti o d’ufficio, di sottoporre la
decisione della controversia
all’adunanza plenaria (nella composizione indicata) per la risoluzione
delle questioni di diritto che avevano dato luogo a difformi decisioni in sede giurisdizionale;
-stabilì diversi poteri decisori per
Inconvenienti
o manchevolezze cui si intese rimediare.
Istituita, con L. n. 5592 del
31.3.1889,
Sorse immediatamente
incertezza sulla natura amministrativa o giurisdizionale del nuovo organo[9], e tra coloro che
sostennero la seconda tesi alcuni ne evidenziarono il carattere di giurisdizione in senso
obiettivo mentre altri ne proclamarono il carattere soggettivo[10].
Comunque, furono proposti davanti alla IV Sezione
numerosi ricorsi[11] (per la celerità del
rito e possibilità di ottenere l'annullamento dell'atto amministrativo, che il
giudice ordinario al più poteva disapplicare), elaborandosi dal prof. V.
Scialoja la teoria del petitum, in base alla quale quello che valeva era la
richiesta di annullamento dell'atto per radicare la competenza della IV Sez.,
potendosi il diritto soggettivo far valere come interesse, in quanto nel più (
diritto) doveva ritenersi compreso il meno (interesse )[12].
La Cassazione ritenne
quasi subito la natura giurisdizionale del nuovo organo ( Cass. 21.3.1893 e
8.1.
Inoltre, vi furono
ritardi eccessivi nella decisione dei ricorsi per gli abusi derivanti
dall’eccezione di incompetenza di cui all’art.
Vi era poi l’esigenza di disciplinare il ricorso incidentale, che già era stato ammesso dalla IV Sezione in via pretoria[17] .
Mancava per i giudizi presso
Vi era
infine la necessità di integrare i poteri istruttori per le
decisioni anche in merito, atteso che
l’originaria disposizione di cui all’art.
Le
questioni fondamentali emerse nella giurisprudenza della V Sezione nel periodo
1907-1923.
Si premette che la giurisprudenza della V
Sezione, nel periodo 1907- riforma del
1923/24, è esaminata in modo incompleto e
solo per quegli aspetti che ancora oggi possono essere di qualche
utilità o che comunque hanno contribuito in modo significativo al miglioramento
del processo amministrativo.
Tra questi merita di essere approfondito il rapporto tra le due sezioni
giurisdizionali ed in particolare se esse costituissero un’unica
giurisdizione o due giurisdizioni separate,
in quanto le soluzioni fornite dalla giurisprudenza e dalla dottrina
dell’epoca possono fornire elementi utili
per la comprensione del principio recentemente affermatosi sulla
salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda rivolta a
giudice dichiaratosi privo di giurisdizione[20].
La questione si presentò quasi immediatamente
davanti alla V Sezione ( alla fine del 1907), che si limitò a dichiarare
d’ufficio la propria incompetenza su una controversia ritenuta di competenza
della IV Sezione, in considerazione del carattere assoluto ed imperativo della
distribuzione delle materie tra le due Sezioni, anche nel caso di consenso
delle parti[21]. Ma la
relativa problematica fu poi esaminata nelle sue conseguenze qualche anno dopo dalla stessa Sezione in occasione di un
ricorso sul quale
L’orientamento della V Sezione (condiviso
da Orlando, Codacci-Pisanelli[24]
e da D’Alessio) fu contrastato da Chiovenda, Cammeo e Mortara, che consideravano le due Sezioni
giurisdizionali come due rami dello stesso organo. Inoltre, dalla maggior parte
della dottrina veniva comunque criticato il limitato temperamento assunto dalla
V Sezione con il ritenere sospeso il termine di impugnativa, rilevandosi
dall’Orlando che il ricorso proposto davanti alla Sezione incompetente doveva
ritenersi valido nei confronti della
Sezione competente salvo l’applicabilità della perenzione[25]
(allora triennale ed ora biennale). Il Codacci-Pisanelli a sua volta ritenne, sul presupposto la
fattispecie in esame non poteva annoverasi tra i casi di nullità del
ricorso, e perciò la Sezione poteva
ordinare, ai sensi del’art. 17 del regolamento di procedura del 1907, la rinnovazione del ricorso nel termine
fissato dalla decisione, mentre il Cammeo si dichiarò favorevole al semplice
rinvio all’altra Sezione su ordine della
Sezione dichiaratasi incompetente[26]
ed il D’Alessio ritenne sufficiente una nuova domanda di fissazione d’udienza
davanti alla Sezione competente essendosi ormai esaurita quella originaria con
la dichiarazione di incompetenza[27].
La competenza della sez. V e le questioni
pregiudiziali relative a diritti soggettivi.
L’orientamento della sez. V è stato piuttosto rigido[28]
nello stabilire la propria competenza nelle materie tassativamente indicate
dalla legge per la decisione anche in merito[29],
ma vi è stata un’importante apertura per quanto concerne le questioni pregiudiziali di diritto soggettivo con particolare
riferimento ai ricorsi relativi al concentramento, raggruppamento o
trasformazioni delle istituzioni pubbliche di beneficenza ed in tema di
pubblico impiego.
Per quanto concerne le istituzioni
pubbliche di beneficenza sorgeva spesso il problema di stabilire se l’Istituto
da trasformare avesse o meno carattere giuridico di un istituto autonomo o se
invece si trattasse di un onere imposto a carico del patrimonio di in privato,
atteso che in quest’utima ipotesi non era attuabile alcuna trasformazione per
mancanza di un Ente pubblico trasformabile[30].
Con riferimento al licenziamento dei
dipendenti comunali il problema riguardava in particolare la stabilità o meno
del rapporto di impiego, atteso che solo per il personale stabile (stabilità
che si acquisiva dopo un certo numero di anni) occorreva seguire una procedura
più articolata (ad es. contestazione degli addebiti)[31].
Detto ampliamento di giurisdizione fu
sollecitato principalmente dal Mortara[32]
in coerenza con la sua opinione di giurisdizione anche in merito come
giurisdizione piena, con sottrazione delle relative controversie alla
competenza del giudice ordinario e attuato dalla sez. V ad iniziare dall’anno
1909, riprendendo un orientamento della IV Sezione , che però l’aveva
abbandonato per contrasto con la Corte a Cassazione.
Nei primi anni le decisioni della sez. V
favorevoli a detto orientamento estensivo[33]
furono puntualmente annullante dalla Cassazione per difetto di giurisdizione,
ma poi
Vi è anche un altro filone
giurisprudenziale della V Sezione che è degno di essere rammentato ed è quello
relativo alla possibilità in sede di
giurisdizione di merito di condannare l’Amministrazione pubblica al
risarcimento del danno a favore del creditore dello Stato per
responsabilità dei funzionari statali nella gestione del debito pubblico,
proprio in considerazione della giurisdizione piena spettante a detto organo
nelle “ controversie fra lo Stato ed i sui creditori, riguardanti
l’interpretazione dei contratti di prestito pubblico, delle leggi relative a
tali prestiti e delle altre sul debito pubblico”, ai sensi del’art. 23 , comma
1 n.1, T. U. n.638/1907.
La problematica si presentò davanti alla V
Sezione nell’aprile del 1908 che la decise ritenendo l’Amministrazione del
debito pubblico responsabile verso il titolare della rendita nominativa per i
tramutamenti eseguiti in base ad un attergato in cui fu falsificata la relativa
legalizzazione con la firma del notaio pure falsa ed il tramutamento fu
conseguenza la consegna al falsificatore dei certificati al portatore in danno
del legittimo titolare e tale
orientamento fu confermato per il periodo in considerazione [35].
Notevole
contributo è stato dato dalla V Sezione anche ai “ricorsi diretti ad ottenere
l’adempimento dell’autorità amministrativa di conformarsi, per quanto riguarda
il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la lesione di
un diritto civile o politico” (art. 25, comma 1 n.6, T.U. n. 6166/1989, poi divenuto art.23, comma
1 n.5 T.U. n.638/1907), che è poi una delle poche ipotesi di giurisdizione
estesa al merito che tuttora persiste nella pratica[36].
Come
è noto, il ricorso per l’ottemperanza fu previsto nel 1989 quale ricorso dato
al privato per ottenere l’esecuzione del giudicato del giudice ordinario nei
confronti della pubblica amministrazione a favore di un privato, a
completamento del divieto posto al giudice ordinario di annullare o revocare
gli atti amministrativi riconosciuti lesivi di un diritto civile o politico, ai
sensi dell’art.
Per
quanto concerne invece le decisioni della IV Sezione il “regolamento di
procedura dinanzi alla quarta Sezione del Consiglio di Stato”, adottato il 17 ottobre 1889, si limitava a prevedere
che “ l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa, eccetto per la
parte relativa alle spese, in cui siano condannate le parti soccombente”
(art.56). Disposizione confermata dall’art. 88 R. D. n.642/1907 a seguito
dell’istituzione della V Sezione.
Invero,
nel sistema della legge del 1889, che aveva costruito la giurisdizione
amministrativa come giurisdizione generale di annullamento di atti
amministrativi (cioè di atti emanati nell’esercizio del potere pubblico
incidenti su situazioni soggettive del cittadino non aventi la consistenza di
un diritto civile o politico) viziati sotto il profilo dell’incompetenza,
dell’eccesso di potere e di violazione di legge, non sembrava esserci spazio
per un giudizio di ottemperanza con le caratteristiche concepite dalla stessa
legge del 1889 per il giudicato dal giudice ordinario atteso che la sentenza di annullamento di un atto
amministrativo in molti casi non richiederebbe alcuna esecuzione da parte
dell’amministrazione soccombente, stante il suo effetto demolitorio con
efficacia ex tunc, che rimuove ab origine l’illegittimità[37].
In altri termini, a
differenza della sentenza del giudice ordinario, che postulava l’obbligo di
conformarsi al giudicato come elemento esterno al contenuto e agli effetti
della pronuncia, nel caso della sentenza del giudice amministrativo un siffatto
obbligo non sembrava assumere un rilievo autonomo rispetto alla sentenza di
annullamento, atteso che l’effetto di ripristinazione era, per così dire ,
interno e ad essa connaturato[38].
Inoltre,
vigeva all’epoca la concezione che la giurisdizione amministrativa si dovesse
limitare ad annullare l’atto illegittimo, essendo l’attività positiva propria della p.a.[39],
a parte che inizialmente i casi di inesecuzione del giudicato del giudice
amministrativo da parte dell’Amministrazione furono di numero esiguo[40],
per i quali erano sufficienti i rimedi escogitati (rivolgendosi alla stessa
autorità tenuta al giudicato o a quella superiore, proponendo un nuovo ricorso al giudice
amministrativo contro l’atto che rifiuta l’esecuzione, azione di responsabilità
davanti al giudice ordinario nei confronti del funzionario o
dell’amministrazione che rifiuta l’esecuzione del giudicato, azione di
responsabilità penale nei confronti del funzionario che rifiuta l’esecuzione)[41].
-la
non necessità della messa in mora di cui all’art. 90 R. D. n. 642/1907 allorchè
l’amministrazione abbia deliberato di eseguire il giudicato, trattandosi in
questo caso di stabilire se l’atto compiuto risponda o meno all’obbligo ad essa
imposto dal giudice ordinario[42];
-Il
ricorso per esecuzione può essere proposto non solo in caso di inerzia della
p.a. o in caso di dichiarazione di non volere adempiere, ma anche quando abbia
adottato qualche atto preparatorio ma di fatto poi non abbia adempiuto[43];
-il
ricorso per esecuzione può essere proposto non solo in caso di inerzia della
p.a, ma anche quando questa non abbia in
tutto o in parte dato esecuzione al
giudicato del giudice ordinario[44];
-Il
ricorso per esecuzione del giudicato può
essere proposto anche quando l’esecuzione spetti al Governo centrale[45];
-Il
ricorso per esecuzione presuppone un giudicato del giudice ordinario che abbia
dichiarato un atto amministrativo lesivo
di un diritto soggettivo civile o politico del cittadino in relazione ad una
controversia che intercorra tra pubblica amministrazione ed il privato e non
tra privati[46];
-La
mancanza di un atto da revocare non comporta l’inammissibilità del ricorso per
esecuzione del giudicato del giudice ordinario, potendo la lesione del diritto
soggettivo del privato essere cagionata
da qualunque fatto positivo o negativo (ad es. occupazione abusiva di locali)[47];
-
Il ricorso per esecuzione del giudicato può essere proposto per la revoca o la
modifica dell’atto amministrativo ritenuto lesivo del diritto soggettivo del
ricorrente ma non per l’adozione di atti positivi che siano la conseguenza del
giudicato[48];
-Il
giudicato da eseguire non va inteso in senso letterale avendo la V sezione
l’autorità di interpretare la volontà racchiusa nella sentenza[49];
-in
sede di esecuzione del giudicato,
-La
p.a. ha l’obbligo di eseguire il giudicato del giudice ordinario salvo il
mantenimento dell’atto per supreme ragioni di interesse pubblico, con il
pagamento di una congrua indennità al
danneggiato [51].
Le nuove esigenze a base della riforma della
giustizia amministrativa del 1923-24.
Fu percepito
quasi immediatamente che la riforma del 1907 non aveva raggiunto gli scopi
prefissi, sostanzialmente rivolti all’eliminazione dell’arretrato, ma anzi
aveva acuito il problema. Per cui, al
fine di stabilire le ulteriori riforme
da attuare, fu istituita dal Presidente del Consiglio e Ministro dell’interno
dell’epoca, on. Luigi Luzzatti, una Commissione reale composta de eminenti
giuristi ( tra cui, Filomusi-Guelfi, Inghilleri, Mortara, Quarta, Scialoja,
Orlando, Salandra, Serena, Codacci-Pisanelli e Schanzer), la quale iniziò i
suoi lavori il 28 novembre 1910 e li concluse dopo 38 adunanze il 17 giugno
1912, che suggerì, tra l’altro, quanto segue[52]:
a) eliminare
gli inconvenienti conseguenti alla ritenuta separazione delle due sezioni
giurisdizionali del Consiglio di Stato, assegnando ad esse le medesime
funzioni, affidando al Presidente del Consiglio di Stato la cura di distribuire
tra di esse i ricorsi;
b) consentire
alle sezioni giurisdizionali la facoltà di decidere le questioni pregiudiziali
di diritto soggettivo, salvo la competenza autorità giudiziaria sulla capacità di privati individui, ad eccezione
della capacità di stare in giudizio, e sull’incidente di falso;
c)
determinare le materie da deferire alla esclusiva giurisdizione delle sezioni
contenziose del Consiglio di Stato, tra
cui quelle relative al rapporto di pubblico impiego, con attribuzione anche del
risarcimento del danno chiesto accessoriamente;
d) estendere
la procedura per l’esecuzione del giudicato del giudice ordinario anche al
giudicato amministrativo, con particolare riferimento agli enti soggetti a
tutela o vigilanza, con l’invio di commissari;
e) sostituire
al deposito di carta bollata, richiesto a pena di nullità, il deposito di una
somma fissa da eseguirsi presso l’ufficio del registro, in analogia al ricorso
per Cassazione.
La maggior
parte dei suddetti suggerimenti fu poi trasfusa, come è noto, nel R. D. 30.12.1923
n.2840 e nel T.U. di cui al R. D.
26.6.1924 n.1054.
Roma, 3
novembre 2007
(Cons. di Stato)
Alfredo Codacci-Pisanelli jr
(Premessa: S.E. il Presidente Raffaele Iannotta,
Presidente della V Sezione del Consiglio di Stato, ha chiesto allo scrivente di
predisporre una comunicazione per la celebrazione del centenario
dell’istituzione della Sezione da lui presieduta. L’occasione è stata
individuata nell’omonimia tra lo scrivente ed il relatore della Commissione
Reale per lo studio delle riforme da apportarsi all’ordinamento della giustizia
amministrativa istituita con decreto del 13 luglio 1910. Nel ringraziare S.E.
il Presidente Iannotta per l’occasione concessami, dedico queste note alla
memoria del mio Avo, che non ho conosciuto se non tramite i suoi scritti,
appunti, studi, lettere e raccolte ancora oggi meticolosamente conservate nel
suo studio di Roma, nonché alla memoria di mio Padre Giuseppe. Le presenti note
sono ampiamente e liberamente tratte dall’omonimo scritto di Alfredo
Codacci-Pisanelli pubblicato in Riv. Dir. Pub., fascicolo maggio-giugno 1916,
Parte I)
I. La riforma del 1907 e l’istituzione di una
Commissione Reale per lo studio delle riforme da apportarsi all’ordinamento
della giustizia amministrativa. II. Le
proposte di riforma della Commissione. III. La funzione delle Sezioni
Giurisdizionali del Consiglio di Stato. IV. Evoluzione dell’ordinamento della
Giustizia Amministrativa e proposte di riforma oggi desiderabili.
I. La legge del 7 marzo 1907, modificando le leggi del 2 giugno 1889 e del 1 maggio 1890 – e dando luogo ai testi unici allora vigenti del 17 agosto 1907 nn. 638 e 639, segnò un passo notevole nello svolgimento della giustizia amministrativa italiana.
Innanzitutto si istituì una nuova Sezione Giurisdizionale, la V, accrescendo le forze disponibili per la risoluzione dei “ricorsi contenziosi” come venivano allora definiti, vista la non ancora chiara natura della funzione svolta dalla IV e V Sezione del Consiglio di Stato.
Si riconobbe alle Sezioni Giurisdizionali la facoltà di decidere sulla propria competenza, salvo il ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione di Roma per assoluto difetto di giurisdizione. Questa riforma si era resa necessaria in quanto l’esperienza aveva insegnato che molte volte i ricorrenti stessi, una volta ottenuta la sospensione del provvedimento impugnato da parte della IV Sezione del Consiglio di Stato, proponevano ricorso per regolamento di competenza come espediente dilatorio per tenere in vita l’ordinanza di sospensione.
Già allora era particolarmente sentito il problema della eccessiva quantità di ricorsi pervenuti alla IV Sezione; per limitare il numero di ricorsi si prescrisse, come condizione di validità del gravame, il preventivo deposito della carta bollata necessaria per la decisione; ma soprattutto si introdusse l’istituto della prescrizione triennale (poi divenuta biennale) come anni prima – per le stesse ragioni – si era fatto nella procedura contenziosa dinanzi alla Corte dei Conti.
Fu inoltre confermata la recisa alternativa tra ricorso in via giurisdizionale e quello in via straordinaria al Re, ma per quest’ultimo fu imposto un termine di presentazione, fissato in 180 giorni; in precedenza tale rimedio straordinario non era infatti soggetto a termine alcuno.
La definizione dei rapporti tra le due Sezioni Giurisdizionali non fu particolarmente felice né sicura: all’Adunanza Plenaria fu affidata la funzione di risolvere i conflitti di attribuzione positivi o negativi tra le due Sezioni Giurisdizionali, ma non fu prevista la possibilità di un preventivo regolamento di competenza, con la aberrante conseguenza che quando la Sezione adita si dichiarava incompetente il ricorrente non poteva essere rimesso in termini per la riassunzione del ricorso dinanzi all’altra Sezione; l’eventuale nuovo ricorso sarebbe stato irrimediabilmente dichiarato tardivo.
Il ricorrente, che già con le leggi del 1889 e del 1890 doveva risolvere il dubbio se adire la competenza giurisdizionale amministrativa o quella giudiziaria, si trovava pertanto ad affrontare l’ulteriore dubbio sulle competenze tra le due diverse Sezioni Giurisdizionali, considerate allora come due distinti ed autonomi organismi che quasi non dialogavano tra loro. Ben presto, sulla base di questi e di altri inconvenienti, furono invocati nuovi provvedimenti legislativi per dare alla giustizia amministrativa quella semplicità e quella prontezza che dovrebbero costituire la sua principale caratteristica e ragion d’essere.
Il Senatore Inghilleri, al tempo
Presidente della IV Sezione del Consiglio di Stato, riprendendo un’idea già
affermata nella dottrina, propose di distaccare dal Consiglio di Stato le due
Sezioni Giurisdizionali per farne un supremo Tribunale Amministrativo separato
ed indipendente da ogni altro organo dell’amministrazione. Tali proposte
portarono il Ministro dell’Interno del tempo, On. Luigi Luzzatti,
all’istituzione di una Commissione Reale per lo studio delle riforme da
apportarsi all’ordinamento della Giustizia Amministrativa[53]. La Commissione si riunì dal 28 novembre 1910
al 7 giugno 1912 elaborando le proposte di riforma che furono esaminate solo
dopo la fine del conflitto mondiale, e che portarono al Testo Unico del 1924.
II. Una delle prime proposte di riforma fu
quella di aumentare il numero dei Consiglieri di Stato da
Fu unanimamente riconosciuto che ai
referendari, provenienti da un’ardua e faticosa prova di concorso, dovesse
essere assicurato non un quinto, come proponeva il progetto ministeriale, ma
almeno un terzo dei posti disponibili.
Per risolvere il conflitto di attribuzione tra le due Sezioni Giurisdizionali, rimase inascoltata la proposta di unificarle, mentre prevalse quella di far dirimere tali conflitti dall’Adunanza Plenaria.
Si propose la massima ampiezza ai giudizi di mera legittimità, rispetto a quelli estesi al merito, stabilendo che tutti i provvedimenti, salve eccezioni tassativamente stabilite dalla legge, potessero impugnarsi da chi vi abbia interesse nella sede contenziosa amministrativa, salva sempre l’azione giudiziaria, se ed in quanto possa competere. Ciò in ossequio al ritorno allo spirito ed all’intento vero della riforma compiuta nel 1889, successiva all’abolizione degli organi del contenzioso del 1865. Contro l’opinione dello stesso relatore Codacci-Pisanelli, la Commissione riaffermò il carattere giurisdizionale delle “decisioni” del Consiglio di Stato, come tali capaci di passare in giudicato, nonché di essere impugnate con ricorso in Cassazione per incompetenza e per eccesso di potere.
La giurisdizione estesa al merito veniva invece prevista solo per determinate controversie, chiarendone la portata piena ed esclusiva, per evitare gli insorti conflitti tra competenza giudiziaria e contenziosa amministrativa. La necessità di limitare i giudizi di merito era conforme alla prevalente dottrina; il Consigliere di Stato Carlo Schanzer aveva in proposito osservato che “nel giudizio di merito vediamo in certo modo l’Amministrazione medesima operante per via di decisioni … in campi che vanno delimitati con precisione …chè se si estendessero senza limitazione alcuna i giudizi di merito, si verrebbe a trasportare in seno delle magistrature amministrative tutta quanta l’amministrazione operante, con uno spostamento pernicioso di responsabilità”[55]
Rimase minoritaria la proposta di distaccare le Sezioni Giurisdizionali dal Consiglio di Stato, per costituire un Supremo Tribunale Amministrativo[56]. Pur riconoscendo la necessità di migliorare l’indipendenza dei Consiglieri di Stato dal potere esecutivo, si ritenne che “la capacità specifica per l’esercizio della delicata funzione poteva più facilmente rinvenirsi nei Consiglieri di Stato che in magistrati avvezzi soltanto a giudicare”.
Si propose di determinare per legge le categorie tra le quali il Governo avrebbe dovuto scegliere i Consiglieri di Stato, indicate tra: gli ex Ministri, i Consiglieri di Cassazione, i Prefetti, i Direttori Generali, i Referendari, i Professori e cultori di diritto. Ma anche questa proposta fu abbandonata.
Si propose di vietare ai Consiglieri delle Sezioni Giurisdizionali di accettare qualsiasi altro incarico governativo, e di indennizzarli della rinunzia ad ogni emolumento secondario mediante una speciale indennità connessa alla funzione giurisdizionale. La difficoltà di determinare equamente tale indennità e l’inconveniente di costituire una disuguaglianza economica tra i Consiglieri delle Sezioni Contenziose e quelli delle Consultive fecero rinunziare a questo proposito.
Si confermò la partecipazione dei Consiglieri delle Sezioni Giurisdizionali all’Adunanza Generale del Consiglio per mantenere l’unicità del Consiglio di Stato in tutte le sue attività e manifestazioni, per mantenere vivi i contatti tra le diverse sezioni, e “perché non fosse mai perduto di vista quel criterio amministrativo che non deve essere dimenticato neanche dalle Sezioni Giurisdizionali”.
Si discusse a lungo sull’opportunità
di mantenere la distinzione di funzioni tra la IV e
Una proposta molto interessante fu quella di accorpare le Giunte Provinciali Amministrative in Tribunali Amministrativi Regionali, ma anche tale proposta – come varie altre riguardanti la composizione e la competenza di tali Giunte – fu messa da parte.
Particolare approfondimento fu dato alla disciplina dei ricorsi riguardanti il rapporto di pubblico impiego per giungere alla “desiderabile semplicità ed unicità del sistema di garanzie da concedere”. Purtroppo tali garanzie, che venivano richieste anche in altre materie del contenzioso amministrativo, furono limitate alla sola disciplina del pubblico impiego.
L’esecuzione dei giudicati era disciplinata dall’art. 88 del regolamento del 1907 n. 641 che stabiliva: “l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa eccetto che per la parte relativa alle spese; per la quale, secondo il successivo art. 89, si provvede con la formula esecutiva stabilita dall’art. 556 c.p.c.”. E’ interessante notare che la Commissione all’unanimità mise da parte l’idea di una qualsiasi procedura esecutiva contro l’Amministrazione centrale “che si ritenne non debba supporsi restia ad uniformarsi ai giudicati amministrativi”. L’esecuzione coattiva fu prevista solo nei confronti degli enti soggetti a tutela e vigilanza con l’invio di Commissari nonché con l’apposizione della clausola esecutiva quando la Sezione adita, su richiesta di parte, ne riconosca l’opportunità.
Fu quindi affrontata la necessità di un rimedio efficace contro il silenzio e l’inerzia dell’amministrazione, visto che de iure condito non era proponibile un ricorso se non contro un provvedimento amministrativo espresso e per di più anche definitivo. Invece di proporre una sorta di atto di messa in mora dell’amministrazione, si stabilì ad imitazione della legge francese che decorso un certo termine chi non aveva ottenuto la risoluzione della controversia poteva ricorrere alle Sezioni Giurisdizionali del Consiglio di Stato, considerando il silenzio dell’amministrazione come un rigetto del gravame ad essa prodotto. Si suggerì un termine generale di 180 giorni, fatta salva la facoltà della Sezione adita di assegnare un termine diverso.
La Commissione, a conclusione dei lavori, dette mandato al Presidente Bonasi ed al relatore Codacci-Pisanelli di proporre modificazioni e ritocchi alla procedura delle Sezioni Giurisdizionali del Consiglio di Stato e delle Giunte Provinciali Amministrative. Ritenendo però che lo scopo di tali ritocchi dovesse essere soltanto quello di eliminare difficoltà ed inconvenienti presentatisi nella pratica, i due mandatari della Commissione furono molto parchi nel proporre modifiche procedurali. Si ritenne però opportuna l’emanazione di nuovi testi unici e di regolamenti di procedura organici, con espressa delega al Governo anche “della facoltà di riordinare la carriera degli impiegati di segreteria in modo da assicurare in essi la competenza specifica e la specifica rettitudine che la loro delicata funzione richiede, ma anche da garantire agli impiegati quella congruità di trattamento e quella sicurezza dell’avvenire che sono condizioni essenziali di leale e proficuo lavoro”.
In conclusione la Commissione ritenne che non fosse il caso di adottare radicali mutamenti al complesso sistema che si era andato svolgendo dalle leggi del 1889 e del 1907. I mutamenti radicali rischiano infatti di compromettere e distruggere i risultati di un lungo lavoro legislativo e giurisprudenziale; ci si limitò a chiedere parziali modificazioni ed a suggerire “prudenti ritocchi” richiesti da reali inconvenienti manifestatisi sul funzionamento del sistema. Si ritiene opportuno riportare integralmente il testo delle conclusioni indicate dalla Commissione al termine del suo lavoro: “Segnerebbe un passo importante nello svolgimento della giustizia amministrativa italiana un disegno di legge che, in armonia con le conclusioni della Commissione reale, mantenendo inalterate le linee fondamentali del sistema adottato, dichiari comune e promiscua la competenza delle due Sezioni Giurisdizionali del Consiglio di Stato; riconosca alle Sezioni medesime e alle Giunte Provinciali Amministrative pienezza ed esclusività di giurisdizione in determinate materie, tra le quali siano comprese le controversie nascenti dal rapporto d’impiego pubblico; assicuri una rappresentanza alle minoranze tra i membri elettivi delle Giunte Provinciali e delle Giunte medesime; specifichi meglio le funzioni giurisdizionali specialmente su alcuni punti controversi; rafforzi la esecutorietà delle decisioni di fronte agli enti soggetti a tutela e vigilanza; assicuri un rimedio efficace contro l’inerzia e il silenzio dell’Amministrazione e semplifichi e chiarisca alcune modalità procedurali”.
III. Nello scorrere gli atti delle commissioni di studio che, successivamente all’unificazione italiana, si occuparono dei rapporti tra funzione amministrativa e funzione giurisdizionale, emerge un senso ben preciso anche se mai - per evidenti motivi – espresso: la volontà di limitare l’ingerenza dei Giudici sull’operato dei Pubblici Amministratori. Del resto già il Montesquieu aveva indicato tale punto di attrito tra i poteri dello Stato, come delineati nel fondamentale pilastro della teoria della divisione dei poteri “L’esprit des lois” e che può riassumersi nel principio:”Giudicare l’Amministrazione significa amministrare”. Tale volontà fu codificata dal legislatore del 1865 con la legge che abolì i preesistenti organi del contenzioso amministrativo, per dare tutela giurisdizionale solo ai “diritti civili o politici”, come definiti a quel tempo, e non agli “altri affari”. Rimase famosa l’esclamazione di Pasquale Stanislao Mancini nella discussione intorno a tale progetto di legge: “Che cosa ha sofferto il cittadino in tutte le ipotesi testè discorse (“affari non compresi”, n.d.r.)? Semplicemente una lesione degli interessi? Ebbene, ch’ei si rassegni!”.
In realtà tra gli studiosi del diritto non vi fu affatto l’auspicata rassegnazione manciniana, ma al contrario successivamente alla legge del 1865 vi fu un fermento di iniziative per riformare quella che si avvertiva come una lesione della tutela del cittadino nei confronti della Pubblica Amministrazione, per affermare nella sua pienezza il concetto di “Giustizia nell’Amministrazione”. E ciò in ossequio a quel senso della giustizia proprio del diritto romano, poi trasfuso nel diritto comune con la definizione, ancora insuperabile, di “constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”.
Dopo alcuni tentativi privi di
successo, Crispi riuscì nel
La dottrina del tempo ci riporta la particolare ostilità dell’Ufficio Centrale istituito presso il Senato nei confronti della riforma del 1889; tale Ufficio “si mostrò poco propenso a concedere garanzie contenziose nella sfera dei poteri puramente discrezionali dell’Amministrazione”[58]. Particolarmente indicativa dell’insofferenza governativa per l’istituzione del nuovo organo, di non chiara natura e funzione, fu la cerimonia per la sua inaugurazione: in pratica non ci fu. Negli atti ufficiali del Consiglio di Stato si riporta un semplice e concisissimo verbale della seduta inaugurale del 13 marzo 1890 con cui il Presidente Sen. Cav. Carlo Cadorna si limita ad indirizzare i più caldi voti ed auguri di prosperità alla novella Sezione che esprimerà, si noti, non “decisioni”, ma “pronunziati”[59]. A Silvio Spaventa, designato come Presidente della nuova Sezione, fu di fatto impedito di pronunciare un discorso appositamente preparato per la cerimonia di inaugurazione. Negli ultimi anni della sua vita Spaventa, che non era più in grado di scrivere in quanto sprofondato dalla malattia su una poltrona, dettò tale discorso al nipote Benedetto Croce. Tale copia manoscritta fu in seguito rinvenuta da un allievo di Spaventa, l’Avv. Raffaello Ricci, che ne curò la pubblicazione, con la seguente premessa: “Il discorso, d’indole storica e giuridica, rivolto all’ardua ricerca dell’origine, della natura e del fine della IV Sezione, è sempre informato a quelle altezze filosofiche, dalle quali spaziava la forte mente hegeliana di Silvio Spaventa”. Tale discorso, estremamente interessante e fortemente attuale, contiene una approfondita analisi storica e giuridica dei rapporti fra amministrazione e giurisdizione, pervenendo alla conclusione che anche il sindacato operato dalla Pubblica Amministrazione su se stessa è giurisdizione[60].
Fu solo la legge del 1890 che inserì
il termine “giurisdizionale” per qualificare
La disputa sulla questione in esame ha perso di attualità con l’entrata in vigore della Costituzione; la collocazione del Consiglio di Stato nel titolo riguardante la Magistratura e la espressa previsione costituzionale del ricorso in Cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato hanno portato ad accettare senza ulteriori discussioni la natura giurisdizionale della funzione svolta, anche se il termine “decisione” è rimasto immutato. La convivenza nell’ambito dell’unico Consiglio di Stato di Sezioni Consultive e Sezioni Giurisdizionali costituiva forse un’incoerenza rispetto alla teoria generale sulla divisione ed indipendenza tra i poteri dello Stato, ma al di là di tale astratta teoria non può porsi in dubbio la esemplare capacità di sintesi tra funzione amministrativa e giurisdizionale operata per quasi 120 anni dal Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa.
IV. L’entrata in vigore della Costituzione ha
portato ad affrontare questioni ben più rilevanti ed emergenti di quelle sinora
esaminate, che avevano diviso la dottrina a cavallo tra il XIX ed il XX secolo.
L’introduzione dei principi sanciti dall’art. 24 della Costituzione (“Tutti
possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi
legittimi”) e dall’art. 113 (“Contro gli atti della pubblica amministrazione è
sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi
legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale
tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di
impugnazione o per determinate categorie di atti”) ha comportato una produzione
di ricorsi giurisdizionali amministrativi fino ad allora imprevedibile.
L’ordinamento della Giustizia Amministrativa codificato dalla Costituzione era
comunque rimasto immutato fino a quando
I T.A.R. hanno iniziato le proprie
funzioni nel 1974, e si sono rivelati un Giudice di prima istanza in grado di
assicurare al ricorrente tutte le garanzie giurisdizionali proprie della nostra
tradizione giuridica, nonché dei principi costituzionalmente garantiti. La
legge istitutiva dei T.A.R. ha subito nel corso del tempo alcune modifiche per
accelerare la definizione dei processi in determinate materie considerate di
particolare importanza. Come rilevato da S.E. il Presidente Schinaia durante
Di particolare attualità appaiono le conclusioni cui giungeva, in uno scritto del 1901, il Prof. Vittorio Scialoja, che esaltava la necessità di una profonda preparazione di diritto amministrativo per i Giudici chiamati ad esercitare la funzione giurisdizionale nei confronti della Pubblica Amministrazione. Sosteneva lo Scialoja che “la bontà del giudice varrà anche, come l’esperienza insegna, a non far sentire il bisogno del doppio grado di giurisdizione, che non è ragionevole, a parer mio, se non nell’irragionevole (ma purtroppo spesso non falso) supposto del difetto del giudice. La pluralità dei gradi non è propria dei giudizi, ma della gerarchia amministrativa. Nei giudizi importa la qualità del giudice. Al bisogno più vero di un possibile nuovo esame della causa si può dar soddisfazione nel procedimento dinanzi al medesimo giudice; a quello dell’alleggerimento del soverchio cumulo di cause si può provvedere con vari espedienti di distribuzione del lavoro e soprattutto con la maggiore semplicità della procedura e con la maggiore certezza della giurisprudenza. A me pare che anche per questa parte l’esperienza della IV Sezione del Consiglio di Stato ci possa servire di salutare ammaestramento”[67].
E’ evidente che le osservazioni del Prof. Scialoja, espresse oltre un secolo fa ed ancora tanto attuali, vanno oggi riesaminate e vagliate alla luce dei principi sanciti dalla Costituzione e dei diritti di difesa dalla stessa garantiti. Ma in qualche modo il problema della soluzione del problema del “soverchio cumulo di cause” già lamentato nel 1901, ed oggi smisuratamente aumentato, deve essere affrontato.
Si ritiene utile in proposito partire da due principi basilari: 1) tutti hanno diritto di chiedere giustizia; 2) la giustizia non è tale se la risposta non è data in tempo ragionevole. Ciò posto va richiamato un altro principio, tanto banalmente lapalissiano quanto incontrovertibile: presupposto per il giudizio di secondo grado è il preteso errore del primo giudice.
Si richiama in proposito l’esperienza della Gran Bretagna, dove certamente tutti possono agire in giudizio, e la giustizia viene amministrata in tempo ragionevole. Gli avvocati inglesi sono particolarmente soddisfatti dei modi, e soprattutto dei tempi, di svolgimento della funzione giurisdizionale da parte dei giudici di Sua Maestà. Esiste anche in quell’ordinamento la possibilità dell’appello, perché ovviamente anche i giudici di Sua Maestà possono sbagliare, ma gli appelli in Gran Bretagna sono pochissimi. Infatti se i Giudici di appello confermano la sentenza di primo grado, in quanto non attribuiscono alcun fondamento al gravame, le spese che conseguono alla soccombenza sono esemplari, dovendo servire a coprire non solo le spese di difesa della controparte, ma anche l’intero costo dell’apparato giurisdizionale messo in moto dal soccombente senza ragione alcuna. Si può obiettare che tale sistema è poco conforme alle nostre tradizioni, che ammettono con larghezza la possibilità di più gradi di giudizio, ma si ripete che un rimedio agli appelli infondati si deve trovare.
Si richiama in proposito una novella
al ricorso in Cassazione Civile introdotta nel 2006 con D. Lgs. 2.2.2006 n. 40:
già il codice di procedura limitava la possibilità di ricorrere in Cassazione
ai soli motivi espressamente indicati all’art. 360, ma evidentemente tale
limite non era sufficiente ad arginare il “soverchio cumulo di cause”. Inoltre
la norma che prevedeva il deposito di £. 500 per il caso di soccombenza (art.
364 c.p.c.) era stata abrogata in quanto considerata un ostacolo al diritto di
difesa (L. 18.10.1977 n. 793). Il legislatore del 2006, con una riforma
particolarmente intelligente, ha in sostanza chiesto agli avvocati, nello
stendere il ricorso, di enunciare essi stessi il “principio di diritto” che
pretendevano violato dai Giudici di merito e che
Quella riforma del ricorso in Cassazione costituisce una concreta risposta alla osservazione che scaturisce dall’esperienza di ogni Magistrato: la cosa impressionante è non solo e non tanto il numero di ricorsi pendenti, ma soprattutto la altissima percentuale di ricorsi infondati, soprattutto nei gradi successivi al primo. Per limitare la possibilità di proporre ricorsi in Cassazione assolutamente infondati il rimedio si è trovato; si tratta di cercarlo anche per i ricorsi in Consiglio di Stato.
Non vi sono critiche di sorta da sollevare nei confronti della legge istitutiva dei T.A.R., se non una: quella sulla disciplina del giudizio di appello. Il legislatore del 1971 si è in proposito limitato a dire che “il Consiglio di Stato, in sede di appello , esercita gli stessi poteri giurisdizionali di cognizione e di decisione del giudice di primo grado”. Si è in tal modo codificata la previsione di due giudizi assolutamente identici, previsione forse non adeguatamente ponderata. Inoltre si è perpetuata l’indicazione dei vizi di legittimità nella trilogia, istituita dal legislatore del 1889, di “incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge”. In realtà tutti sappiamo che il termine di “incompetenza” nel 1889 aveva un significato completamente diverso dall’attuale, attenendo alla possibilità di agire in giudizio, e non alle norme che regolano la competenza fra più organi, tutti certamente amministrativi. E lo stesso vizio di “eccesso di potere”, introdotto dal legislatore del 1889 e mutuato dalla tradizione giurisprudenziale francese (che già ne aveva elaborato figure sintomatiche quali il “débordement du pouvoir” ed il “détournement du pouvoir”) andrebbe oggi rivisto sulla base dell’esperienza di quasi 120 anni di elaborazione dottrinale e giurisprudenziale; si tenga conto inoltre che al momento della sua introduzione nel nostro ordinamento tale vizio di legittimità era assolutamente sconosciuto, se non dai giuristi che avevano studiato gli istituti di giustizia amministrativa francese[68].
Sulla base di tali considerazioni si ritiene di poter suggerire le seguenti proposte di riforma:
1) revisione dei vizi di legittimità sollevabili dinanzi al Giudice Amministrativo alla luce della esperienza maturata in quasi 120 anni di dottrina e giurisprudenza trascorsi dalla loro prima formulazione;
2) limitazione delle facoltà di appellare le sentenze dei T.A.R. nel rispetto dei principi dettati dall’art. 113 della Costituzione.
Ciò con l’intento non certo di limitare la tutela del cittadino nei confronti della Pubblica Amministrazione, ma al contrario – per usare l’espressione del relatore delle riforme proposte nel 1912 – “per dare alla giustizia amministrativa quella semplicità e quella prontezza che dovrebbero costituire la sua principale caratteristica e ragion d’essere”.
Ignazio Caramazza
PRIME EVOLUZIONI DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA:
Contributi dell’Avvocatura Erariale
1.
La legge 7 marzo 1907 n. 62
La ragione ispiratrice
della legge istitutiva della V sezione, che costituisce la prima riforma del
sistema di giustizia amministrativa creato dalle note leggi del 1889 e 1890 e
completato nel 1877 con l’attribuzione alle Sezioni Unite della Cassazione
romana della funzione di giudice dei conflitti, a parte la denunciata – e già
da allora ricorrente – esigenza della accelerazione della risposta di giustizia
e dello smaltimento dell’arretrato[69], fu
quella, di assoluta modernità, del necessario “avvicinamento della giustizia
amministrativa al diritto comune”[70].
Quale mezzo al fine, fu
sancita la natura giurisdizionale delle decisioni rese dal Consiglio di Stato
in sede contenziosa e la loro ricorribilità in Cassazione per assoluto difetto
di giurisdizione, fu affermato il potere delle due sezioni di giudicare della
propria competenza, fu ammesso il ricorso incidentale (e fin qui il legislatore
operò legificando orientamenti giurisprudenziali prevalenti o comunque già
emersi).
Fu ripartita, poi, la
competenza fra IV e V sezione per tipo di giudizi, conservando alla IV sezione
la giurisdizione generale di legittimità ed attribuendo alla V sezione tutte le
controversie deferite al Consiglio di Stato “anche per il merito”.
Corollario di tale
riparto fu la istituzione di una Adunanza plenaria per dirimere i conflitti di
competenza fra le due sezioni e risolvere le questioni di diritto difformemente
decise e la attribuzione alla V sezione di poteri istruttori più ampi,
congruenti con i nuovi, più estesi, poteri cognitori e decisori.
Come sempre accade per le
leggi di riforma, i risultati della sua applicazione presentarono luci ed
ombre, ma le prime prevalsero nettamente sulle seconde.
Fra i risultati positivi
sono sicuramente da annoverare il definitivo riconoscimento della natura di
giudice al Consiglio di Stato, con tutti i corollari conseguenti, primo fra
tutti quello di essere giudice della propria competenza.
In precedenza, infatti,
vigeva l’art. 20 della L. n. 5992 del
Norma che era sfruttabile
(e nel concreto sfruttata) come comodo espediente dilatorio.
Fra quelli negativi la
costruzione di due giurisdizioni separate ed indipendenti tra cui potevano
sorgere veri e propri conflitti (da dirimersi dall’Adunanza plenaria) con
conseguente irricevibilità del ricorso proposto a sezione incompetente[71].
Il che non rispondeva
certo ad una esigenza di giustizia sostanziale ma era, in qualche modo, la
conseguenza inevitabile dell’aver ripartito la competenza fa le due sezioni in
funzione della legittimità e del merito, soprattutto ove si ponga mente al
significato che si attribuiva, all’epoca, alle due locuzioni.
Il legislatore del
Illuminante sul punto il
discorso del senatore Auriti, pronunciato al Senato nella seduta del 22 marzo
1888, e nel quale così si distinguono le funzioni del Consiglio di Stato in
sede di competenza (generale) di legittimità e competenza (speciale) di merito:
“Nel primo caso, il Consiglio di Stato ha funzioni, non in tutto, ma in gran
parte analoghe a quelle della Corte di cassazione, e nel secondo caso funzioni
simili a quelle del magistrato d’appello. Imperocché non essendo ammesso il
ricorso al Consiglio di Stato in via contenziosa, se non quando la questione fu
già dibattuta e risoluta in linea amministrativa colle vie ordinarie, ciò
sarebbe come un primo grado, per salire in secondo grado al Consiglio di Stato”[72].
Il Costa, poi, relatore
dell’Ufficio Centrale e altro principale artefice della legge, nella stessa
seduta affermava: “L’On. Auriti ha esattamente notato che, per le materie
prevedute nell’art. 3, il Consiglio di Stato ha una giurisdizione assimilabile
a quella della Corte di Cassazione, che investe il provvedimento per se stesso;
mentre per le materie prevedute nell’art.
Tale concezione informava
evidentemente ancora il legislatore del 1907, come risulta dalla
stessa presentazione del disegno di legge governativo da parte del Presidente
del Consiglio e Ministro dell’Interno Giolitti, che qualificava la competenza
della IV sezione come “cassazione amministrativa”[74]. Più
esplicito ancora l’intervento del deputato De Nava, che nella Tornata 2.3.1907,
testualmente dichiarava: “nelle materie contemplate dalla legge del 1890 sulla
giustizia amministrativa, per le quali si ricorre alla Giunta provinciale
amministrativa con piena giurisdizione, anche di merito, e precisamente in
tutti quei casi che sono contemplati dall’articolo 1 della legge del 1890,
compete contro le decisioni della Giunta provinciale amministrativa il ricorso
al Consiglio di Stato, ma si può ricorrere soltanto per ragioni di legittimità.
Nel disegno di legge che ora discutiamo, e precisamente al numero 21 che si
aggiunge alla legge del 1890, è stabilito che i ricorsi al Consiglio di Stato,
contro le decisioni della Giunta provinciale amministrativa che decidono il merito,
possono abbracciare anche il merito della controversia.
In verità, sebbene questa
sia una maggior garanzia che si dà ai litiganti, io non vedo la ragione della
estensione delle attribuzioni della quinta sezione del Consiglio di Stato; cioè
a dire di attribuirle una competenza quasi di Corte di appello rispetto alle
decisioni della Giunta provinciale amministrativa che abbiano deciso nel
merito, moltiplicando così i giudizii.”[75]
Coerentemente con tale
concezione furono, d’altronde, previsti particolari poteri istruttori per il
giudice competente a decidere anche in merito, poteri congruenti con la
concezione del giudizio di merito come giudice del fatto.[76]
Ancora nel 1937, d’altronde, la dottrina riconosceva la caratteristica
principale della giurisdizione di merito nella potestà di “giudicare
completamente dei fatti posti a substrato del provvedimento amministrativo”.[77]
La conoscibilità del
fatto anche in sede di legittimità e la evoluzione del giudizio di merito in
giudizio di opportunità e convenienza erano, quindi, ancora di là da venire.[78]
In tale quadro non
stupisce, quindi, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato sia stata ferma
nel ritenere che IV e V sezione fossero due giurisdizioni distinte.
2.
Il contributo dell’Avvocatura
erariale.
L’Avvocatura dello Stato
può vantare qualche merito – diretto e indiretto – per aver contribuito così al
processo storico che portò alla nascita del giudice amministrativo, in Italia
come alle prime immediate evoluzioni del sistema di giustizia amministrativa
così istituito, tra cui quella di cui alla legge istitutiva della V sezione del
Consiglio di Stato.
Naturalmente, come sempre
accade quando si deve affrontare un tema di giustizia amministrativa, non si
può che prendere l’avvio da quella che è tuttora la pietra miliare del nostro
ordinamento di giustizia amministrativa, la legge abolitrice del contenzioso
amministrativo del 1865, legge che, come è noto, soppresse i tribunali speciali
del contenzioso, devolvendo al giudice ordinario tutte le cause, anche contro l’Amministrazione,
in cui si facesse questione di un diritto civile o politico. L’unico limite
posto al giudice ordinario nei confronti dell’Amministrazione fu il divieto di
annullare l’atto amministrativo, che poteva essere soltanto disapplicato.
Fu una scelta di civiltà
liberale coraggiosissima, perché si modellò su quella che era l’esperienza
inglese, mediata attraverso la Costituzione belga del 1831 (dei cui articoli
92, 93 e 107, gli articoli 2, 4 e 5 della legge italiana abolitrice del
contenzioso amministrativo rappresentano la letterale traduzione). Si trattò
però di una scelta probabilmente troppo in anticipo sui tempi, tanto vero che
fiorì, immediatamente dopo l’approvazione della legge abolitrice, una
giurisprudenza che, sulla falsariga di quella belga (già consolidatasi e
destinata a dare pienezza di giustizia fin quasi alla metà del secolo scorso),
concesse aperture estremamente allarmanti per la classe dirigente del tempo,
inducendola a correre ai ripari con energiche controspinte conservatrici. Nell’anno
1876 era pacifica, infatti, una giurisprudenza delle Cassazioni italiane che
consentiva a chi fosse stato danneggiato da un atto amministrativo (ad esempio
da un provvedimento prezzi) di chiedere il risarcimento del danno. Era un
riconoscimento della risarcibilità dei danni da lesione di interesse legittimo ante litteram, che precorreva i tempi di
ben 123 anni.[79]
Tutto questo avveniva,
poi, nonostante l’arcigna guardia montata dal Consiglio di Stato, all’epoca
incardinato nell’esecutivo e però contraddittoriamente eretto in giudice dei
conflitti fra potere esecutivo e potere giudiziario.
In sintomatica
coincidenza con la concessione alla Corte di Cassazione romana della funzione
di giudice dei conflitti, la classe politica ebbe il timore di spingersi troppo
in là, considerata anche la larga apertura liberale già effettuata dalla
giurisprudenza. Come controspinta ad una riforma troppo in anticipo sui tempi
istituì, quindi, l’Avvocatura, allora chiamata erariale, e non a caso perché la riduttiva denominazione dava
ragione di quella che sarebbe stata la linea di difesa commessa al nascente
istituto.
L’Avvocatura erariale si
mosse, ovviamente, lungo la linea di contenere al massimo possibile l’ingerenza
del giudiziario nei confronti dell’esecutivo. D’altra parte non dobbiamo
dimenticare quale fosse all’epoca il rispettivo valore dei tre poteri
tradizionali. Lo Stato liberal-borghese era nato con una supremazia del potere
legislativo rispetto agli altri due. Era quella l’epoca delle grandi
codificazioni, che realizzarono il sogno illuminista di una rete di regole
generali ed astratte che imbrigliasse tutta la variegata dimensione
dell’operare umano. In proposito aveva scritto Napoleone: Waterloo sarà
dimenticata, ma il mio codice civile vivrà per sempre.
Il potere esecutivo,
forte nella sostanza, aveva però un campo di azione estremamente limitato: era
quello il tempo dello “Stato gendarme”, che si limitava sostanzialmente a
difendere le frontiere all’esterno e l’ordine pubblico all’interno. Il potere
giudiziario, poi, era veramente figlio di un dio minore, perché dalla
rivoluzione francese era nato un potere giudiziario guardato con sospetto e
diffidenza, soprattutto quando veniva chiamato a sindacare l’esecutivo, perché
era considerata verità di fede l’equazione: “giudicare l’Amministrazione
equivale ad amministrare”.
L’Avvocatura erariale del
tempo, al fine di contenere i poteri del giudiziario nei confronti
dell’esecutivo si mosse lungo tre direttrici: quella di negare la natura di
diritti alle situazioni nascenti da leggi amministrative; quella di negare la
possibilità per i giudici di disapplicare l’atto amministrativo che avesse
direttamente recato un pregiudizio; infine, quella più grave, di negare
giurisdizione al giudice quando l’Amministrazione avesse operato jure imperi. Ecco, quindi, perché
l’Avvocatura si denominava erariale: perché lo Stato intendeva assoggettarsi al
giudizio soltanto quando avesse operato nella sua veste di diritto privato.
Quando avesse operato, invece, come autorità esso doveva ritenersi sottratto al
sindacato giurisdizionale.
La giurisprudenza accolse
le tesi dell’Avvocatura e si giunse quindi al bizzarro paradosso che da una
riforma liberale che equiordinava l’Amministrazione all’amministrato dinanzi al
suo unico giudice, nasceva in realtà un’Amministrazione senza giudice.[80]
Di qui il profondo
scontento e le proteste della società civile e dei suoi più illuminati
rappresentanti, fra i quali spiccava Silvio Spaventa, dalle cui iniziative
nacque, nel 1889,
L’Avvocatura erariale,
per bocca del suo Avvocato Generale, fu tra i grandi sostenitori della legge
Crispi[81] e
per questo può parlarsi dell’Avvocatura dello Stato come levatrice del giudice
amministrativo. Con il formarsi della restrittiva giurisprudenza di cui si è
detto, causata dalla vittoriosa linea difensiva dell’Avvocatura, si creò,
infatti, la necessità della Quarta Sezione del Consiglio di Stato come organo
di giustizia interna all’Amministrazione. Fu, poi, ancora l’Avvocatura
erariale, con un ricorso alle Sezioni Unite della Cassazione romana, a
provocare, nel 1893, quella sentenza che riconobbe al Consiglio di Stato natura
giurisdizionale, determinando, quindi, il passaggio, nell’arco di appena
quattro anni, del Consiglio di Stato, da organo di giustizia interna, ad organo
giurisdizionale[82]. Questo, però,
determinava anche una promozione dell’Avvocatura, che non era più soltanto il
difensore della personalità patrimoniale dello Stato, ma diventava difensore
del potere esecutivo e delle sue prerogative e quindi avvocato a tutto tondo
“dello Stato” e non più soltanto dello Stato come persona privata.
Il disegno, che si
sarebbe completato negli anni '20 e '30 del secolo scorso con l’unificazione
della Cassazione a Roma, con l’incardinamento dell’Avvocatura dello Stato, del
Consiglio di Stato e della Corte dei Conti nella Presidenza del Consiglio, con
l’istituzione del Foro erariale e con il mutamento, anche formale, della
denominazione da Avvocatura erariale in Avvocatura dello Stato, era però già
ben chiaro ai vertici dell’Istituto in tempi ben più remoti.
Così come aveva promosso
in via giurisprudenziale la tesi della natura giurisdizionale dell’attività
contenziosa del Consiglio di Stato, l’Avvocatura caldeggiò l’approvazione del
disegno della legge istitutiva della V sezione in tutti i suoi elementi più
caratterizzanti, in particolare il conferimento del crisma legislativo alla
natura giurisdizionale della funzione e la conseguente capacità del Consiglio
di Stato di essere giudice della propria competenza[83].
Caldeggiò anche la possibilità per il giudice amministrativo di conoscere di
diritti soggettivi in via pregiudiziale o incidentale: tesi, quest’ultima, che
dopo qualche parziale e timida apertura giurisprudenziale doveva trovare
riconoscimento solo con la riforma del 1923.[84]
Naturalmente l’Avvocatura
non seguiva tale strada solo per amor di “scienza e coscienza”, come suol dirsi
di ogni avvocato, ma perseguiva ovviamente anche il disegno di ampliare le
proprie funzioni e conquistare nuovi poteri, promuovendosi, come si è detto,
dalle riduttive dimensioni dell’erario a quelle più generali dello Stato. Già
nel 1906, infatti, l’Avvocato Generale Erariale presentava al Ministro
dell’Interno (Capo dell’Amministrazione in cui allora era incardinato
l’Istituto) un progetto di Regolamento che mutava la denominazione della
Avvocatura da “erariale” in “dello Stato”[85],
manifestando così un’aspirazione che doveva realizzarsi solo un quarto di
secolo dopo.
3.
L’opera della V Sezione
Non è facile sintetizzare
il lavoro svolto dalla V Sezione nel suo quindicennio di attività specialistica
di giudice “anche nel merito”.
Volendolo schematizzare
per grandi linee possono individuarsi due filoni accomunati da una stessa
ispirazione giustizialista.
Il primo è quello
relativo alla conoscibilità incidenter
tantum dei diritti soggettivi in sede pregiudiziale ed incidentale, in cui
la sezione – in questo sostenuta dall’Avvocatura erariale – ingaggiò un braccio
di ferro con la Corte di Cassazione romana. Braccio di ferro che la vide
dapprima soccombente[86], poi
vittoriosa.[87]
Il secondo è quello
relativo al primo timido approccio al giudizio di ottemperanza ed allo zoccolo
duro della sua essenza come giudizio di opportunità.
In proposito è noto che
sono stati formulati giudizi assai negativi, come quello di Franco Gaetano
Scoca, secondo cui, all’epoca, il ricorso in ottemperanza era ritenuto
inammissibile ove l’Amministrazione avesse comunque adottato nuovi
provvedimenti o l’ottemperanza comportasse attività discrezionali, sicché il
processo di ottemperanza “si presentava come un tronco improduttivo”.[88]
Giudizio come si vede,
assai duro e probabilmente eccessivo, ove si ponga mente alle prime, ancorché
timide, aperture “sostanzialistiche” che ben presto stemperarono, e non di
poco, il primo atteggiamento di chiusura.[89]
In realtà, la “politica
giudiziaria” della V sezione fu ispirata da una fondamentale esigenza di
giustizia sostanziale, nei limiti, naturalmente, che i tempi consentivano,
quale, ad esempio, il rivendicato sindacato sui diritti in via pregiudiziale ed
incidentale sopra ricordato, la sempre riaffermata esigenza della difesa come
“diritto naturale e sacro” e la definizione della giurisdizione amministrativa
come “quella che tra le ragioni di sua concezione ed esistenza autonoma e
distinta dalla giurisdizione ordinaria ha quella precipua di contemperare entro
congrui limiti i rigidi postulati del diritto con le plausibili esigenze
dell’interesse pubblico”.[90]
Significativo sopra ogni
altro è, comunque, il messaggio contenuto nel discorso inaugurale della V
sezione[91],
tenuto dal suo primo Presidente, Ottavio Serena di Lapigio, allievo di Silvio
Spaventa il cui cursus honorum lo
vide più volte deputato, prefetto, sottosegretario all’Interno, ed, infine,
consigliere di Stato e senatore.
In quel discorso, di
brevità e densità tacitiane, egli seppe individuare l’errore di semplificazione
contenuto nella definizione della competenza di merito come cognizione estesa
al fatto. In realtà – egli puntualizzò – nella eterogenea serie di casi
attribuiti alla giurisdizione di merito vi erano sia giudizi su rapporti, che
comportavano la conoscenza tanto di diritti quanto di interessi, sia giudizi di
opportunità, che postulavano l’applicazione da parte del giudice di regole
metagiuridiche.[92]
Venivano così gettati i
semi di due fondamentali sviluppi della giustizia amministrativa: l’istituzione
della giurisdizione esclusiva e la estensione del giudizio di ottemperanza –
come giudizio di opportunità – al giudicato amministrativo. Sviluppi non a caso
caldeggiati dalla Commissione reale istituita nel 1910 per suggerire le
ulteriori riforme (di cui il Serena faceva parte ed in cui sedevano Mortara,
Scialoja, Orlando, Salandra).
Riforme che dovevano poi
essere introdotte, la prima, con la legislazione del 1923-1924 dopo
l’intervallo delle prima guerra mondiale e la seconda in via giurisprudenziale.
E’ noto, infatti, che, nel 1928, il Consiglio di Stato ritenne esperibile il
ricorso in ottemperanza anche per decisioni della giurisdizione amministrativa[93].
La decisione della IV
Sezione che affermò il principio viene genericamente tacciata di apoditticità,
ed addirittura additata ad esempio di “bruta normazione giurisprudenziale”[94].
A ben leggerla pare, invece, che essa contenga una
motivazione scarna ma di singolare modernità, in quanto equipara nella esigenza
di tutela l’interesse legittimo fatto valere dinanzi al Consiglio di Stato al
diritto soggettivo fatto valere dinanzi al giudice ordinario. Si legge, infatti,
nella decisione richiamata: “sempre sta fermo il principio che logico
inscindibile contenuto della pronuncia di annullamento di atto amministrativo
si è la pronuncia dichiarativa della lesione da parte dell’Amministrazione di
un interesse giuridicamente protetto e pertanto dell’obbligo della
Amministrazione alla restaurazione del medesimo. Segue da tali premesse… “che
se l’Amministrazione, di fronte al giudicato amministrativo siasi mantenuta in
atteggiamento negativo poiché la perdurante omissione dell’Amministrazione
sempre importa lesione di un legittimo interesse del privato, riconosciuto e
dichiarato dal giudicato, bene è da ritenersi in tal caso ammissibile il
ricorso del privato all’autorità giurisdizionale” (in sede di ottemperanza). In
ultima analisi l’argomento usato dal Consiglio di Stato nel 1928 è lo stesso
usato dalla Corte Costituzionale nel 2004 per ritenere legittima la
somministrazione di tutela risarcitoria da parte del giudice degli interessi.[95]
Al di là della modernità
dell’argomento, foriero di sviluppi nel lontano futuro, un importante risultato
era stato comunque raggiunto: il giudizio di ottemperanza era stato esteso al
giudicato amministrativo e la sua qualificazione come giudizio esteso al merito
attribuiva al giudice dell’ottemperanza quei poteri sostitutivi che comportava
la nuova accezione della contrapposizione legittimità-merito che nel frattempo
era venuta maturando.
Tali poteri sostitutivi
erano stati fino allora poco o punto esercitati, ma di essi il giudice
amministrativo, nei decenni a venire avrebbe dimostrato di saper fare buon uso.
4.
Considerazioni conclusive.
Con il senno di poi può
osservarsi che la riforma del 1907 fu una riforma sbagliata nella parte – pur
importante – in cui individuò la competenza della neo istituita V sezione come
competenza “anche in merito”, facendone un giudice speciale rispetto a quello
generale di legittimità, rappresentato dalla IV sezione, e dunque istituendo
due giurisdizioni amministrative (una di merito, l’altra di legittimità) con le
conseguenze negative che si sono viste. Riprendendo la frase di un famoso
teologo francese potremmo però ricordare che talvolta Dio scrive dritto su
linee storte o dire, in chiave laica, che la Storia ricorre talvolta alle sue
astuzie.
Fatto si è che l’attività
della V sezione seppe, nonostante tutto, innestare nel tronco della giustizia
amministrativa dei germogli che dovevano dare nei decenni avvenire rigogliosa
fioritura, grazie soprattutto all’impulso lungimirante del suo primo
Presidente: quell’Ottavio Serena di Lapigio di cui già si è detto. Né questo
insistito riferimento sia preso come indulgenza al personalismo. Non dobbiamo
dimenticare, infatti, che quella di cui parliamo era l’Italia dei notabili. Le
leggi sulla giustizia e gli indirizzi giurisprudenziali prima che negli uffici
di governo, nelle aule parlamentari ed in quelle di giustizia nascevano dal
dialogo fra gli uomini che sedevano ai vertici degli istituti e che
contemporaneamente (o poco tempo prima o dopo) erano (o erano stati o sarebbero
stati) uomini di Governo o autorevoli parlamentari.
Il primo Presidente della
V sezione incarna perfettamente il notabile lungimirante del tempo, ed il suo
discorso d’insediamento precorre le due innovazioni cui l’attività della sezione doveva preparare
l’humus di attecchimento: la giurisdizione esclusiva e l’estensione al
giudicato amministrativo di quel giudizio di ottemperanza, che rappresenta di
gran lunga la parte più importante e
vitale della giurisdizione di merito.[96]
Orbene, è noto che
giurisdizione esclusiva e ottemperanza costituiscono due dei più importanti –
se non, con la sospensiva, i più importanti – istituti di cui si servì come
grimaldello la giurisprudenza amministrativa nell’ultimo quarto del secolo
scorso per scardinare lo scudo formale del processo sull’atto, facendo emergere
dalla sua trasformazione una giustizia volta al soddisfacimento degli interessi
sostanziali sottesi e tendenzialmente equiordinati a quelli civili sotto i
profili istruttori, cognitori e decisori. Trasformazione che doveva completarsi
a cavallo del passaggio di millennio con la legge 205/2000 e la sentenza della
Corte Costituzionale 204/2004.[97] Si è
realizzata così completamente, dopo un secolo, quell’esigenza di avvicinamento
della giustizia amministrativa “al diritto comune” che, come si è visto, era
stata la ratio ispiratrice della
legge istitutiva della V sezione del Consiglio di Stato di cui oggi celebriamo
il centenario.
Ignazio
Francesco Caramazza
*Il presente scritto
costituirà oggetto di comunicazione per
la Giornata di studio per il Centenario
dell'istituzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato (14 Dicembre
2007).
[1] Nei disegni di legge precedenti (progetti di legge Di Rudinì del 4 maggio 1896 e 16 maggio 1901, 1° disegno di legge Giolitti del 21 marzo 1904 e progetto di legge Sonnino del 4 maggio 1906 ) non venne proposta l’istituzione di una quinta Sezione ma solo si prospettò che la Sezione contenziosa potesse, ove l’avessero richiesto le esigenze di servizio, dividersi in due turni, uno dei quali presieduto da un consigliere, con distribuzione dei ricorsi da trattarsi dal primo o secondo da parte del Presidente della Sezione.
[2] L’inaugurazione della V sezione avvenne l’11 novembre
1907 con i discorsi del Presidente del Consiglio di Stato sen. G. Giorgi e del Presidente
della V Sezione sen. O. Serena,
riportati in Giustizia amministrativa, 1907.
[3] L’art. 22 T.U. n.638/1907 così statuisce:
“Spetta alla sezione quarta del Consiglio di Stato
di decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per
violazione di legge , contro atti e provvedimenti di un’ autorità
amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per
oggetto un interesse d’individui o di enti morali giuridici; quando i ricorsi
medesimi non siano di competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria, né si
tratti di materia spettante alla giurisdizione od alle attribuzioni contenziose
di corpi o collegi speciali.
Il ricorso non è ammesso se
trattasi di atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere
politico.” L’ultima disposizione fu estesa alla giurisdizione di merito.
[4] Tra cui al n.5 “ i ricorsi diretti ad ottenere l’
adempimento dell’ obbligo dell’ autorità amministrativa di conformarsi, per
quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbia
riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico”.
[5] Ricorda il prof. A. Salandra che “lo sdoppiamento apportato dalla legge del 1907 non fu dovuto a superiori ragioni razionali, ma semplicemente alla cresciuta mole di lavoro ed al numero enorme di ricorsi pendenti”, Corso di diritto amministrativo, seconda edizione, 1915, pag. 255.
[6] Pertanto, all’epoca, il Presidente del Consiglio di
Stato presiedeva solo l’adunanza generale delle tre sezioni consultive ma non anche l’adunanza
plenaria delle due sezioni giurisdizionali (V. artt. 5 e 37 T.U. 17.8.1907 n. 638).
[7] Il termine di tre anni per
la perenzione è stato ridotto a due dall’art.
[8] E’ la prima volta che compare in un testo legislativo
(in contrapposizione evidentemente ai
diritti soggettivi) il termine “interesse
di individui o di enti morali giuridici”.
Il termine “interesse legittimo” fu invece
coniato dalla dottrina dell’epoca (in
particolare, Ranelletti e Cammeo), la
quale ritenne che la categoria degli interessi legittimi coincidesse con i
diritti soggettivi che fossero stati compressi dall’interesse generale, pur
ammettendo altri interessi, non protetti
intenzionalmente e direttamente dalla legge ma solo occasionalmente ed accidentalmente.
Anche
Santi Romano aderì a tale classificazione distinguendo interessi semplici, interessi occasionalmente protetti ed
interessi legittimi (V. Principi di diritto amministrativo, 1906, 42).
Il
termine interesse legittimo viene considerato accanto al diritto soggettivo in
un testo di legge solo con la Costituzione del 1948, la quale ne consacra ( in
contrapposizione alla teoria di. E. Guicciardi sul carattere processuale dell’interesse legittimo come
interesse a ricorrere, attribuito al soggetto al fine di ottenere
l’annullamento del provvedimento
illegittimo: l’autore distingue al riguardo le norme di azione, la cui
violazione comporterebbe la lesione dell’interesse legittimo, dalle norme di
relazione la cui violazione determinerebbe la lesione del diritto soggettivo)
il carattere di situazione soggettiva di carattere sostanziale in quanto
riferita ad un soggetto determinato e per il nesso con il buon andamento ed
imparzialità dell’azione amministrativa. Per cui l’interesse legittimo viene
poi generalmente definito come “posizione di vantaggio fatta ad un soggetto
dall’ordinamento in ordine ad un bene oggetto di potere amministrativo e
consistente nell’attribuzione al medesimo di poteri atti ad influire
sull’esercizio del potere, correggendone le deviazioni, in modo da consentire
(in termini di probabilità e non di certezza) la realizzazione dell’interesse
al bene: ma nel contempo l’interesse legittimo esaurisce la sua spinta vitale
in questa partecipazione (che è particolarmente tutelata con la legge sul
procedimento amministrativo n.241/1990 e successive modificazioni) senza
attingere direttamente il bene sperato se non per il tramite dell’esercizio del
potere (da parte dell’Amministrazione) ed in quanto questo glielo consenta (V. M. Nigro, Giustizia Amministrativa, 1983,
128).
[9] La dottrina dell’epoca si divise nettamente su detta questione, affermando
alcuni che il nuovo organo era una forma di amministrazione contenziosa, mentre
altri rilevarono che si trattava di una giurisdizione speciale ed in quanto
tale soggetta alla legge n.3761/1877 (Cfr. V. E. Orlando, In Primo trattato
completo di diritto amministrativo, Vol. III, parte 2°, Giustizia
Amministrativa, seconda edizione, 1923, pagg. 155 e segg.).
[10] V. F. Cammeo, sostenitore del carattere soggettivo
(tesi che poi è prevalsa), in Corso di diritto amministrativo, con note di G.
Miele, 1960, pag. 734.
[11] I ricorsi pendenti davanti alla IV Sezione del
Consiglio di Stato erano nel 1906 circa 3700, quelli decisi circa 600 e quelli
pervenuti circa 1300 (V. F. D’Alessio,
Rapporti e conflitti fra le due Sezioni giurisdizionale del Consiglio di
Stato, 1912, p. 15) .
[12] Sia consentito richiamare la mia relazione “Il
riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo nella sua evoluzione.
Punti fermi e problematiche aperte”, pagg. 3 e segg. , pubblicata nel Web
Consiglio di Stato, Giustizia amministrativa, Studi e Contributi, nonchè nel
Web Giustamm.it., settembre 2007.
[13] La Cassazione nelle menzionate sentenze da una parte ritenne che la giurisdizione
contenziosa della IV Sezione del consiglio di Stato non poteva che annoverarsi
tra le giurisdizioni speciali ( e perciò le relative sentenze erano
assoggettate alla L. 31.3.1877 n.3761)
in quanto giudicava di ben ristretta materia, in relazione all’autorità
giudiziaria; dall’altra rilevò che nella legge istitutiva della IV sezione (art.19) era precisato che “nulla è innovato
alla legge 31.3.1877 n.3761” e che sollevata dalle parti o d’ufficio la
incompetenza dell’autorità amministrativa
[14] Detta disposizione prevede il ricorso alle sezioni
della Cassazione istituite in Roma (ora Sezioni riunite) per “giudicare dei
conflitti di giurisdizione positivi o negativi fra i tribunali ordinari ed
altre giurisdizioni speciali, nonché della nullità delle sentenze di queste
giurisdizioni per incompetenza od eccesso di potere.”
[15] Precisa il prof. Alfredo Codacci-Pisanelli che alla
fine del 1909 erano pendenti davanti alla IV sezione n. 1393 ricorsi e davanti
alla V n. 2319 ricorsi, in “Sulle riforme desiderabili nell’ordinamento della
giustizia amministrativa centrale”, Riv.dir. pubblico., 1912, p.52.
[16] Cfr. V. E. Orlando, op. cit. , pag. 33.
La sottrazione alla quarta Sezione della valutazione sull’eccezione di
incompetenza, con sospensione del
giudizio in attesa della decisione della Corte di Cassazione, venne criticata dal Procuratore generale
della Cassazione on. O. Quarta , in occasione del discorso inaugurale per
l’anno giudiziario 1897, precisandosi
che doveva spettare al giudice
dell’azione decidere anzitutto dell’eccezione di incompetenza e riconoscere i
confini della propria giurisdizione, riportato in Giustizia amministrativa,
1897.
[17] V. Cons. di Stato, Sez. IV n.17 del 15.1.1904, che
ammise il ricorso incidentale in analogia all’appello incidentale o al
controricorso per Cassazione, richiedendo la notifica di esso alle controparti
per essere insufficiente una semplice memoria,
in Giustizia amministrativa, 1904, pag. 31.
[18] Cfr. V. E. Orlando, op. cit., pag.33.
[19] V. F. D’Alessio, op. cit., pagg. 220-221, ove si
precisa che era prevalsa l’opinione di V. E. Orlando ( in contrasto con quella di C. Lessona), che aveva sostenuto che l’art. 37 del T. U.
2.6.1889 n. 6166 escludeva le prove cosiddette semplici (interrogatorio, prova
testimoniale e perizia), e tale opinione
era stata confermata dalla normativa del 1907
(art. 36 T.U. n. 638/1907 ed artt. 26 e 27 R.D. n.642/1907).
[20] V. Cass. S. U. n. 4109 del 22.2.2007 e n. 13048 del
4.6.2007 ; Corte cost. 12.3.2007 n. 77; Cons. di Stato, sez. VI, n.3801 del 28.6.2007.
[21] V. Cons. di Stato, Sez. V , in data 31.12.1907, in G.
I. 1908, c.69.
[22] V. Cons di Stato, Sez. V n. 52 dell’8.2.1909, in
Giustizia amministrativa, 1909, parte I, 118. Tale orientamento, nonostante le
critiche della dottrina, non è stato più modificato dalla V Sezione nel periodo
in considerazione: cfr. Sez. V in data
4.8.1916, in Giur. It. 1917, III, c.8.
[23] V. A. Codacci-Pisanelli, “La riforma delle leggi
sulla giustizia amministrativa”, in Riv. Dir. Pubblico, 1916, pag.296.
[24] L’insigne giurista presentò una brillante memoria nel
giudizio che si concluse con la decisione sez. V n.52/1909, già citata,
rilevando che la tesi sull’unità delle due sezioni giurisdizionali era
contraddetta dalla spiccata differenza di funzioni e di attribuzioni, che la
legge stessa conferiva alle due sezioni, che
non avevano un capo comune, che ne distribuisse il lavoro e ne regolasse
le funzioni : V. F. D’Alessio, op. cit. pag.141-142.
[25] Cfr. V. E. Orlando, op. cit., pag 335.
[26] Cfr. V. E. Orlando, op. cit. pagg. 336-337.
[27] V. F. D’alessio, op. cit., pag.320.
[28] V. Cons. Sez. V , in data 31.12.1907 in Giur. It.
1908, III, c. 69; in data 22.2.1908 in Giur. It. 1908, III, c. 144; in data
3.5.1909 in Giur. It. 1909, III, c. 242; in data 19.7.1909 in Giur. It. 1910,
III, c. 67; n.540 in data 11.12.1914 in Giustizia amm.va, 1914, pag.562, ove si
precisa che non è sufficiente richiedere un giudizio di merito se la
fattispecie non rientra tra quelle affidate alla V Sezione; che l’autorità
giurisdizionale ripete il suo potere unicamente dalla norma di diritto positivo
e quando tale potere non è concesso essa non può arrogarselo per
interpretazione analogica o per identicità di motivi o di criteri, non
rientrando la controversia in alcuno dei casi previsti ex art. 23 R. D. n.638/1907; che la
competenza della V Sezione non può venir meno per il fatto che il ricorrente
abbia ristretto il suo gravame ai soli motivi di legittimità., senza estenderli
al merito.
Orientamento restrittivo condiviso dalla Sez. IV di cui V. la decisione in data 18.3.1909 in G. it., III, 1909, c.
130.
[29] Prima della L. n.62/1907 la decisione anche in merito di cui all’art.
Sui caratteri della giurisdizione anche in merito si soffermò anche il
presidente Serena, nel suo discorso per l’inaugurazione della V Sezione, già
citato, precisando che essa non
escludeva il giudizio di legittimità, ma lo comprendeva e lo fondeva con quello
di merito; che tra le ipotesi previste di giurisdizione anche in merito, alcune
riguardavano giudizi su veri e propri diritti soggettivi, mentre per altre il
sindacato attribuito ai tribunali amministrativi concerneva l’esercizio del
potere discrezionale della pubblica amministrazione ed il pronunciato poteva
ispirarsi non solo a criteri di legittimità ma anche a quei criteri di equità,
di convenienza e di opportunità che avrebbero dovuto determinare l’atto
amministrativo sottoposto a sindacato.
Sulla natura giurisdizionale del
giudizio di merito del giudice amministrativo sono stati avanzati dalla
dottrina forti dubbi che si sono trascinati fino alla sentenza Cass. S. U. n.
2157 dell’8.7.1953, est. Torrente, la quale ha ribadito il carattere
giurisdizionale del procedimento per l’esecuzione del giudicato di cui all’art.
[30] Cfr. V. E. Orlando, op. cit. pag. 281; Per Giorgio
Ponticelli, in La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato (indagini
storiche), 1958, pag. 166; Relazione della regia avvocatura erariale per gli anni 1912-25, pag. 75, ove si sostiene che il Consiglio di Stato in sede di
giustizia amministrativa ha piena potestà di risolvere in via preliminare le
questioni di puro diritto civile, salvo le contrarie disposizioni come per
l’incidente di falso.
[31] V.
[32] Sembra dovuta proprio al Mortara la nota (senza indicazione
dell’Autore) favorevole a tale ampliamento di giurisdizione, a commento della
decisione sez. V 1°.4.1910 , riportata in G. I. 1910, III, c. 267-272.
Sulla questione comunque il Mortara insistette nel discorso pronunciato
in qualità di Procuratore generale presso la
Corte di Cassazione in data 4.1.1912, riportato in Giust. Amm. 1912,
parte IV, in cui per sollecitare la Cassazione a modificare
l’orientamento restrittivo in contrasto con la posizione assunta dalla V
Sezione, venne ricordato che a fronte di tale situazione di incertezza “si
rinnova da alcuni il dubbio che la Corte di Cassazione non sia l’organo più
adatto a risolvere i conflitti di giurisdizione”.
Evidentemente il Mortara si riferiva in particolare al Prof. Vittorio Scialoja, che aveva
pubblicato qualche anno prima lo scritto
“Per una riforma delle Sezioni giurisdizionali del consiglio di Stato, in Riv.
Dir. Pubb.
Detta proposta di un Tribunale dei conflitti a composizione mista
riaffiora di tanto in tanto ed è stata
avanzata anche di recente dal Pres. del Consiglio di Stato M. E. Schinaia in
occasione della cerimonia di saluto per limiti di età in data 22 ottobre 2007.
[33] V. Cons. di Stato Sez. V in data 1°.4.1910 in G. I.
1910, III, c. 267 e precedenti decisioni della V citate in nota.
[34] V. Cass. Roma S.U. in data 25.6.1915 in G. I. 1915,
I, c. 755; ed in data 8.3.1920 in G.I. 1920, I, c. 215, concernente la
competenza della V Sezione per le questioni di diritto soggettivo preliminari
al provvedimento di chiusura di una farmacia..
[35] V. Sez. V. in data 114.1908, in G. I. , 1908, III, c.
215 , con nota di F. Cammeo, favorevole alla conclusione ma critico in
riferimento alle motivazioni addotte.
Tale orientamento fu seguito dalla V anche nella decisione n.740 del
13.12.1930, in Gius. Amm, 1931, pag 92,
ma poi fu abbandonato per effetto della riforma del 1923-24, atteso che
le controversie relative al debito pubblico furono inserite con l’art. 29,
comma 1 n.4, T.U. n.1054/1924 tra quelle riservate alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo e per esse vi fu la riserva al giudice ordinario
delle questioni patrimoniali consequenziali alla pronuncia di illegittimità
dell’atto impugnato alla stregua del successivo art. 30 del medesimo T.U. e
cioè per tutte quelle relative al risarcimento del danno ( Cfr. V. Crisafulli,
“Sui limiti della competenza del Consiglio di Stato in materia di debito
pubblico”in Riv. Dir. Pubbl. 1933, pag. 484).
La determinazione dei diritti
patrimoniali consequenziali è stata alquanto laboriosa e si è trascinata
per decenni, in quanto in un primo momento si ritenne che appartenessero alla giurisdizione
ordinaria tutte le questioni di contenuto patrimoniale inerenti al rapporto di
pubblico impiego (cons. di Stato, sez. IV del 22.8.1924). Il caso più discusso
è stato quello relativo agli stipendi arretrati spettanti all’impiegato, a cui
favore il giudice amministrativo aveva
annullato per illegittimità il provvedimento di licenziamento. La giurisdizione
del giudice amministrativo su tale questione fu
positivamente risolta con decisione Cons. di Stato, sez. V del 28.1926,
riconoscendosi che il pagamento degli stipendi arretrati costituisce modo
ordinario di reintegrazione del diritto leso e trova causa direttamente nel
rapporto di pubblico impiego, a differenza del risarcimento del danno che ne costituisce una conseguenza ulteriore
rispetto all’illegittimità del’atto impugnato. Tale decisione fu poi confermata
dalla Cass. S.U. in data 14.7.1927.
Successivamente, è sorto il problema di stabilire a chi spettasse la
giurisdizione nel caso in cui occorresse detrarre dagli stipendi arretrati
dovuti quanto percepito ad altro titolo
dall’impiegato illegittimamente licenziato ed anche in tal caso la
giurisdizione è stata riconosciuta dal
giudice amministrativo (V. Cass. S. U. n. 2357 del 22.7.1955).
Ulteriore problematica è stata poi quella relativa agli interessi
legali ed alla rivalutazione monetaria
sugli stipendi arretrati, che può dirsi definitivamente conclusa con
La giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria resta limitata
all’ipotesi in cui, sulla base di un comportamento del datore di lavoro
pubblico, concretandosi in fatti specifici e diversi dal ritardo, il dipendente
o l’ex dipendente della pubblica amministrazione pretenda non la rivalutazione
automatica e gli interessi corrispettivi, ma il risarcimento di un danno che
secondo le allegazioni è diverso anch’esso dagli effetti propri del diminuito
potere di acquisto della moneta e si compendia in una somma di danaro superiore
a quella del calcolo automatico della rivalutazione per la durata del ritardo.
[36] V. F. G. Scoca, Profili sostanziali del merito
amministrativo, Relazione presentata al convegno di L’Aquila del 12-13 ottobre
1979 sul merito amministrativo, in cui si sottolinea la scomparsa quasi totale
delle decisioni del giudice amministrativo estese al merito dopo la legge
istituiva del TAR del
Per quanto mi riguarda,
confermo l’assunto del prof.
Scoca anche per il periodo attuale, avendo rinvenuto recentemente, a parte le
decisioni sull’esecuzione del giudicato,
solo alcune relative al nulla osta
cinematografico (Cfr. Sez. IV n.1086 del 10 dicembre
[37] V. F. Cammeo, che chiarisce in modo perspicuo le
ragioni per cui il problema dell’ottemperanza si pone anche nei riguardi delle
decisioni del giudice amministrativo (poi risolto con l’art.
Comunque all’epoca di tale scritto (1937) già vi erano state delle
estensioni all’esecuzione del giudicato del giudice amministrativo ed in
particolare ciò era avvenuto inizialmente per l’esecuzione delle sentenze
amministrative esecutive del giudicato del giudice ordinario (Cfr. Sez. IV
n.269 del 22.4.1911, in Giust. amm., pag. 217) e poi per l’esecuzione del
giudicato amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (Cfr. Sez. IV n.181
del 9.3.1928; Sez. V n.176 del 13.3.1931). Solo verso gli anni cinquanta vi fu
l’estensione anche nei confronti del giudicato amministrativo in sede di
giurisdizione di legittimità (Cfr. E. Guicciardi, Giustizia amministrativa,
1957, pagg. 293 -296).
[38] V. M. E.
Schinaia, I poteri del giudice amministrativo nella fase di esecuzione
delle sue decisioni da parte dell’Amministrazione,
[39] V. F. Cammeo,
Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa , 1911-12, pag 307.
[40] V. M. Nigro, Sulla natura giuridica del processo di
cui all’art. 27 , n.4, della legge sul Consiglio di Stato, in Rass. Dir. Pubb.,
1954, ripubblicato in Scritti giuridici,1996,
Tomo I, 177, nota n.3
[41] V. F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, con
note di aggiornamento di G. Miele, 1960, pag. 822.
[42] Cfr. Sez. V
n.183 del 25 aprile
[43] Cfr. Sez. V n. 86 del 28.2.1913 in Giust. amm, 1913,
pag. 461.
[44]Cfr. Sez. V n. 408 del
7 agosto
[45] Cfr. Sez. V n. 86/1913, già cit.
[46] Cfr. Sez. V in
data 4 novembre
[47] Cfr. sez. V in data 30.12.1910, con nota adesiva di
F. Cammeo, in G. I., 1911, III, c. 87.
[48] V. Sez. V in data 14.6.1909, con nota contraria di F.
Cammeo che evidenzia che il ricorso è rivolto all’esecuzione del giudicato e
non solo per la revoca dell’atto, in G.I. 1909, III. c.424.
Detto orientamento restrittivo della V Sezione è stato superato nel
senso auspicato dal Cammeo solo recentemente, riconoscendosi la potestà del
giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione per adottare quei
provvedimenti necessari per l’esecuzione del giudicato (V. Cons. di Stato, A. P. n.1 del 9.3.1973)
[49] Cfr. Sezione V n. 183 del 2.4.1908 , già citata,
confermata da Cass. S. U. in data 18.1.1909 in Giust. amm. 1909, parte III,
pag. 43.
[50] Cfr. Sez.V n. 86/1913, già cit. e Sez. V 11.6.1920, in G.I., 1921, III. c.1.
Tale orientamento è stato successivamente integrato in modo graduale,
ammettendosi che il giudice amministrativo in sede di esecuzione abbia i più
ampi poteri per assicurare l’adempimento dell’obbligo di esecuzione, sia
mediante statuizioni dirette, sia mediante la nomina di commissari ad acta con
il compito di sostituirsi integralmente, anche per attività discrezionale,
all’amministrazione inadempiente (V. Cons. di Stato, A. P. n.1 del 9.3.1973).
La conferma degli ampi poteri di merito spettanti al giudice
amministrativo in sede di esecuzione del
giudicato, con facoltà di sostituirsi a qualunque organo della P.A, è avvenuta
con le sentenze Cass. S. U. 28.6.1991 n. 7226 e 14.1.1992 n.
[51] Cfr. Sez. V in data 30.12.1910, in G. I. 1911,
III, c. 87; Sez. V
in data 11.6.1920 (salvo valevoli e giustificate ragioni di ordine pubblico
) in G.I. 1921, III, c. 3.
In tal modo,
Solo recentemente vi è stato un certo irrigidimento al
riguardo, ritenendosi che a tale dovere di ottemperanza l’Amministrazione non
possa assolutamente sottrarsi (Cons.
Stato, A. P. n.13 del del 3.7.1952); che l’Amministrazione non ha alcuna
discrezionalità con riguardo all’an dell’esecuzione, alla quale non può
sottrarsi per nessuna ragione, neppure per l’estrema difficoltà dell’esecuzione
o per l’eccezionalità della situazione, salvo il naturale limite costituito dal
principio “factum infectum fieri nequit”, avendo solo una facoltà di scelta
relativa al quomodo (V. Cons. di Stato, A. P. n.1 del 9.3.1973).
[52] V. Alfredo Codacci-Pisanelli, “La riforma delle leggi sulla giustizia amministrativa “ e “Sulle riforme desiderabili nell’ordinamento della giustizia amministrativa”, in Riv. Dir. Pubblico, rispettivamente, 1916 e 1912.
[53] Cfr. relazione al Bilancio dell’Interno per l’esercizio 1910-11. Il Sen. Mortara propose di concedere a tali Sezioni la facoltà di risolvere esse stesse almeno alcune tra le questioni incidentali di diritto allora rimesse alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione di Roma, che tendeva ad affermare la prevalenza dell’Autorità Giudiziaria. Il Sen. De Cupis aderì a tale richiesta. Tali proposte portarono il Ministro dell’Interno del tempo, On. Luigi Luzzatti, all’istituzione di una Commissione Reale per lo studio delle riforme da apportarsi all’ordinamento della Giustizia Amministrativa. La presidenza di tale Commissione fu affidata al Conte Adeodato Bonasi; della Commissione furono chiamati a far parte i senatori Arcoleo, Cavasola, De Cupis, Filomusi-Guelfi, Inghilleri, Mortara, Quarta, Scialoia e Serena; nonché i deputati De Nava, Mosca, Tommaso, V. E. Orlando, Calandra, Schanzer, Codacci-Pisanelli e il Comm. Pironti, Direttore Gemerale dell’Amministraione civile.
[54] Letteralmente nel testo; cfr. pag. 298 Riv. Dir. Pub., fascicolo maggio-giugno, Parte I – 1916.
[55] Carlo SCHANZER, Origine ed avvenire della Giustizia Amministrativa in Italia, Nuova Antologia, fascicolo 16 luglio 1900.
[56] Si noti che tale tema era stato oggetto di ampia discussione già nei “Congressi Giuridici Italiani” il cui primo fu tenuto a Roma nell’autunno del 1872. Il VII Congresso Giuridico si concluse con le seguenti note a firma dei proponenti Scialoja, Schanzer e Codacci-Pisanelli: “Il VII Congresso Giuridico, ritenendo immatura nelle presenti condizioni l’attuazione immediata di ogni soluzione radicale del problema e la istituzione di un Tribunale Supremo Amministrativo, fa voti affinché la funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato, meglio coordinata alle altre spettanti allo stesso Collegio ed a quella dell’Autorità Giudiziaria, sia resa più rapida e più sicura. Indica come mezzi a tal fine idonei: 1) la sollecita discussione del disegno di legge presentato alla Camera dei Deputati il 23 giugno 1910; 2) l’estensione del giudizio di merito del Consiglio di Stato a quelle materie per le quali l’esperienza faccia ritenere opportuna una simile forma di sindacato; 3) l’attribuzione di alcune materie alla esclusiva competenza giurisdizionale del Consiglio di Stato, secondo le proposte della Commissione Reale; 4) la concessione del ricorso contenzioso anche contro l’inerzia ed il silenzio dell’Amministrazione”.
[57] Cfr. l’art. 100 dell’attuale c.p.c.:”Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse”.
[58] Carlo SCHANZER, La posizione costituzionale della IV Sezione del Consiglio di Stato, Società Editrice Laziale, Roma 1901.
[59] Si riporta il testo integrale di tale verbale:”Addì 13 marzo 1890, alle ore 1,15 pom. nella sala delle adunanze a1^ piano, in seguito ad avviso di convocazione, sono intervenuti e si sono riuniti , sotto la presidenza di S.E. il Presidente del Consiglio di Stato, Nobile Senatore Cav. Carlo Cadorna, gli Onorevoli Signori: Spaventa Comm. Silvio, Senatore, Presidente di Sezione; Bianchi Comm. Francesco; Giorgi Comm. Giorgio; Inghilleri Comm. Calcedonio; Tarchioni Comm. Telesforo; Nardi Dei Comm. Innocenzo; Tiepolo Comm. Giandomenico, Consiglieri, con l’assistenza del sottoscritto segretario di Sezione. Sono assenti il Consigliere Comm. Imperatrice Giuseppe ed il Consigliere Comm. Vittorio Ellena, il quale si scusa, dovendo recarsi a Berlino con incarico del Governo. Aperta la seduta, S.E. il Presidente, dopo un breve accenno allo scopo della riunione, fa dal segretario dare lettura dei RR. Decreti di nomina del predetto Comm. Spaventa a Presidente di Sezione, e dei Comm. Imperatrice, Tarchioni, Nardi Dei e Tiepolo a Consiglieri, nonché dei decreti di assegnazione dei medesimi, dei Consiglieri Bianchi, Giorgi, Ellena ed Inghilleri, e del sottoscritto segretario, alla detta Sezione IV.. S.E. riprende quindi la parola per indirizzare i più caldi voti ed auguri di prosperità alla novella Sezione, e per dichiarare i singoli componenti immessi nello esercizio delle rispettive funzioni, esprimendo la fiducia che i pronunziati di essa abbiano a corrispondere agli alti e supremi fini della giustizia amministrativa, nello interesse della quale venne istituita. L’Onorevole Comm. Spaventa ringrazia a nome di tutti i membri per gli elevati sentimenti espressi da S.E. il Presidente del Consiglio, in seguito di che il medesimo si ritira, continuando la seduta sotto la presidenza del Predetto Comm. Spaventa”. Il Presidente del Consiglio di Stato f.to C. Cadorna; il segretario della Sezione IV f.to A. Borselli”.
[60] Raffaello RICCI, Discorso inedito di Silvio Spaventa per l’inaugurazione della IV Sezione, Società Editrice Libraria, Milano 1909.
[61] Vittorio SCIALOJA, Sulla funzione della IV Sezione del
Consiglio di Stato,
[62] Cass. Roma, S.U.Civili, 11 marzo 1898, Comune di Roma/Raveggi.
[63] L. MORTARA, Ancora alcune osservazioni sui rapporti fra la giurisdizione civile ordinaria e la giustizia amministrativa, Unione Tipografica Editrice, Torino 1898.
[64] Alfredo CODACCI-PISANELLI, Le decisioni del Consiglio di Stato e il loro preteso annullamento giudiziario, Giur. It. Vol. XLV, 1893, e dedicato alla memoria di Silvio Spaventa.
[65] L. MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, Vol. I, pag. 56.
[66] Giustizia Amministrativa, L’arretrato si può smaltire istituendo apposite Sezioni Stralcio, intervista di Cristina Cappuccini al Presidente Schinaia, in Diritto e Giustizia, 22.01.07.
[67] Vittorio SCIALOJA, op. cit., PAG. 22.
[68] Cfr. in proposito lo studio di A. CODACCI-PISANELLI “L’eccesso di potere nel contenzioso amministrativo” pubblicato in Giustizia Amministrativa, 1892, fasc. 7 e 8, che in quel tempo fu particolarmente apprezzato.
[69] A. Salandra, Corso di Diritto Amministrativo, 2^ ed., pag. 255
[70] Relazione del senatore Guala, Atti parlamentari Senato, Relazione dell’Ufficio Centrale presentata il 27.11.1906;
[71] G. Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, VII ed., vol. II, pag. 146
[72] Atti parlamentari della Camera dei Senatori – Discussioni – Legislatura XVI Sessione 2^ seduta del 22 marzo 1888, pagg. 1211-1212.
[73] Atti parlamentari, citati, pag. 1216. – Vedasi in proposito anche P.G. Ponticelli, La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato, Milano 1958, pagg. 98-100.
[74] Atti Parlamentari del Senato del Regno, I sessione 1904-1906, Disegni di legge e relazioni, Tornata 27.11.1906, pag. 4. Vedasi anche Relazione sulle Avvocature erariali 1905-1907, pag. 35
[75] Atti Parlamentari della Camera dei Deputati, I sessione, discussioni, Tornata 2.3.1907, pag. 2513.
[76] “Faccio solo notare, che l’aggiunta dell’art. 37 con la quale si ampliano i poteri istruttori della sezione chiamata a pronunciare anche sul merito, soddisfa a un bisogno da lungo tempo sentito; essendo di palmare evidenza che un Collegio investito di piena giurisdizione deve essere messo in grado di raccogliere direttamente le prove richieste per la istruzione completa della causa; come avviene anche nei Collegi dell’ordine giudiziario chiamati a decidere sul diritto e sul fatto. (Relazione Giolitti sopra citata sub. 6)
[77] C.
Vitta, Diritto Amministrativo, UTET 1937, Vol. I, pag. 566 – D’Altronde, ancora
oggi, vedasi G. Barbagallo, La giurisdizione del Consiglio di Stato dalle
origini al
[78] F. Benvenuti, Giustizia Amministrativa, voce dell’Enciclopedia del diritto, pag. 608.
[79] Cass. Roma 13.3.1876 in Foro it. 1876, I, 842 le cui massime recitano: “chiunque da un provvedimento generale regolamentare dell’autorità amministrativa riceva danno con offesa dei suo diritti può domandare il risarcimento dinanzi all’autorità giudiziaria. Così può dimandarlo il prestinaio, che abbia ricevuto qualche pregiudizio da un provvedimento del Comune, con cui venne fissata una tariffa obbligatoria pel prezzo di vendita delle farine e del pane. L’autorità giudiziaria investita della dimanda, riconosciuta l’irregolarità di un provvedimento non deve revocarlo, ma soltanto dichiarare la responsabilità dell’autorità amministrativa, di fronte alla prova del danno. Fra i danni che i prestinai, nella specie suddetta, possono dimandare, si comprendono quelli per pretese contravvenzioni, o dalle limitazioni apportate alla loro industria, o da altre circostanze”. La nota redazionale del Foro italiano commenta, poi, i principi affermati e massimati come espressione di indirizzo consolidato, citando, tutta una lunga serie di precedenti analoghi.
[80] La tesi della responsabilità storica dell’Avvocatura erariale nel determinare la linea interpretativa restrittiva di cui si è detto fu già enunciata, come dato di fatto, nell’infuocato dibattito parlamentare sulla legge istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato, dal senatore Pierantoni (genero del Mancini) il quale, opponendosi strenuamente al disegno, vedeva come unico vero rimedio alla insufficiente difesa degli amministrati una più esatta lettura, da parte del giudice ordinario italiano, della legge del 1865, una lettura conforme alla lettera della norma ed all’interpretazione datane dalla giurisprudenza belga di fronte ad analogo testo e, criticando la distinzione fra atti di gestione e atti di imperio, ammoniva gli onorevoli colleghi come tale interpretazione, fatta propria dal giudice italiano, fosse errata: “l’opera della Cassazione – precisò – fu spinta su questa via dalla Avvocatura Erariale, forte istituto, prevalente nell’opera del potere aministrativo e giudiziario” (Atti parlamentari, Senato del Regno, Discussioni, Tornata del 20 marzo 1888, 1170.)
[81] Illuminante, per comprendere appieno la ratio che ispirò la politica difensiva dell’Avvocatura ed apprezzarne l’intima coerenza di condotta sull’intera problematica della giustizia amministrativa, è il seguente brano della relazione dell’Avvocato Generale per l’anno 1883: “Fino a che non si riconosca competenza se non al giudice del diritto, sarebbe non senza pericolo, per la indipendenza dei poteri, attribuirgli l’indagine della prudenza o della opportunità sulla misura o sull’atto amministrativo. Intanto che basta l’addentrarsi anche di poco nelle pratiche della giustizia amministrativa per accorgersi che nulla più ne offende, o disdice, quanto lo scompagnare nell’atto amministrativo l’esame della legittimità, dove ogni regola diventa pieghevole, dall’esame della giustizia, la quale non può tornare che di convenienza…E dunque, affrancati da ogni scrupolo commettasi al Consiglio di Stato, a questo Supremo Collegio dell’ordine amministrativo, l’esame di ogni atto amministrativo nel doppio aspetto di quella speciale legittimità e di quella speciale giustizia, che si comportano dalla giustizia amministrativa.
“Lo possiamo col Consiglio di Stato, senza sospettare che ne restino trascesi i limiti, offesi i criteri, disdetti i fini della giustizia amministrativa, per astrazioni inutili se non pericolose, e con invece la istituzionale garanzia di riportarne sempre applicazioni concrete e rassicuranti”.
Nella stessa relazione, peraltro, si contesta apertamente che la responsabilità politica possa configurarsi come sufficiente garanzia per la legalità nell’azione amministrativa: “Ma sono troppi o ben gravi gli interessi raccomandati alle autorità amministrative, i quali aspettano dalle nostre leggi l’ordinamento che ne tuteli serietà e verità, da non potersi aspettare da quella politica responsabilità la quale nel fatto e nell’opinione licenzia i ministri all’arbitrio più che non li esponga a rese di conti. Questa responsabilità per nessuno si ha per vera e seria garanzia della retta, imparziale amministrazione della giustizia amministrativa; e anche per noi è tempo di mettere gli interessi che le sono raccomandati al coperto dalle calunnie e contro le esagerazioni di ingerenza indebita, le quali pur sono il tarlo che più rode e corrode il Governo dei parlamenti”
Non è davvero difficile cogliere nei passi or ora trascritti la stessa convinta determinazione, nell’auspicare la piena ed effettiva affermazione della giustizia nell’Amministrazione (attraverso l’istituzione di un Giudice apposito, quale il Consiglio di Stato, incardinato nell’Amministrazione, ma da essa tradizionalmente indipendente), che connotò i discorsi dei più illuminati e vivaci propugnatori di essa, e primo fra tutti lo Spaventa. Altrettanto immediatamente può desumersi come l’indirizzo difensivo che l’Avvocatura erariale adottò in ordine all’interpretazione della legge abolitiva del contenzioso, piuttosto che essere animato da intenti di segno illiberale, fosse invece consapevolmente mirato a stimolare una chiara ed univoca definizione giurisprudenziale di quello che – esorbitando dai limiti della giurisdizione del giudice ordinario – avrebbe dovuto essere il “territorio” da riservare al giudice amministrativo di cui si invocava l’istituzione.
[82] La
Cassazione di Roma a Sezioni Unite, con sentenza 21 marzo 1893, n. 177 (in foro
it. 1893, I, 294), statuiva che: “
[83] Relazioni dell’Avvocato Generale 1899-1904, pag. 49
[84] Relazione dell’Avvocato Generale per gli anni 1912-1925, pag. 75
[85] Relazione dell’Avvocato Generale per l’anno 1909, pag. 11.
[86] Relazione dell’Avvocato Generale per l’anno 1911, pag. 35.
[87] Cass. Roma, SS.UU. 9.1.1915 in Foro It. 1915, I, 257 e altri successivi citati in Relazione dell’Avvocato Generale per gli anni 1912-1925, pag. 76.
[88] F. Scoca, Modello tradizionale e trasformazione del processo amministrativo dopo il primo decennale di attività dei TT.AA.RR. in Dir. proc. amm.vo 1985, I. 270.
[89] A.
Cerreto “L’Istituzione della V Sezione del Consiglio di Stato e le altre
innovazioni introdotte dalla L. 7 marzo 1907 n. 62, con accenno alle questioni
fondamentali emerse nella giurisprudenza della V sezione nel periodo 1907-
[90] sez. V, 25.1.1909, n. 52.
[91] in Annuario del Consiglio di Stato, 1908.
[92] Vedasi in proposito G. Fagiolari, La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato, in Studi in occasione del centenario del Consiglio di Stato, Poligrafico, Roma, 1932, pag. 69.
[93] Cons. Stato, sez. IV, n. 181 e 182 del 9.3.1928, in Giur. It. 1928, III, 123.
[94] M. Nigro, Il giudicato amministrativo e il processo di ottemperanza, in Atti del XXVII congresso di studi di scienza dell’Amministrazione, il giudizio di ottemperanza, Milano, 1983, 65.
[95] Corte Cost. sent. 204/2004.
[96] C. Calabrò, Il giudizio di ottemperanza in Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, H, Poligrafico, Roma, 1981, III, pag. 2007.
[97] I.F. Caramazza, “Da una amministrazione senza giudice verso una giustizia senza amministrazione”; In “Il diritto della Regione” del Veneto, n. 1-2/97; Le nuove frontiere della giurisdizione amministrativa, in Rass. Avv. Stato 2004, pag. 74.