Consigliere di Stato
1. Inquadramento storico dei
criteri di riparto.
Il tema
del riparto di giurisdizione viene alla ribalta all’indomani della creazione da parte delle legge n. 59892/1889 della IV sezione del
Consiglio di Stato, provvedimento legislativo attraverso cui il
nostro ordinamento abbandona il previgente sistema di giurisdizione unica,
fondato sulla legge n. 2248/1865. In presenza, infatti, di un solo plesso
giurisdizionale rappresentato dal giudice ordinario la tematica del riparto non
ha ragione di svilupparsi. Sicché l’attenzione, dapprima del Consiglio di
Stato, quindi, a partire dalla l. 3761/1877 della Corte di Cassazione, nella
veste di Giudice dei conflitti, viene calamitata dalla differente, benché
prossima, questione dell’individuazione di un valido criterio di riparto di
attribuzione (non di giurisdizione) tra la giurisdizione ordinaria e le
competenze attribuite all’autorità amministrativa.
All’indomani dell’istituzione della IV sezione del
Consiglio di Stato, non si percepì subito il passaggio dal riparto di
attribuzioni al riparto di giurisdizione. Ancora forte, per qualche tempo,
rimase l’idea di non essere in presenza di un nuovo ramo giurisdizionale,
risultando in principio prevalente la tesi che il
Consiglio di Stato fosse un organo
amministrativo. Il dubbio venne fugato con la l. 62/1907 istitutiva
della V sezione del Consiglio di Stato, che ne affermò chiaramente la natura
giurisdizionale.
A seguito
di ciò la diatriba sull’individuazione del criterio di riparto si articolò
lungo due direttrici, quella del petitum formale,
che ripartiva la giurisdizione in base al tipo di pronuncia richiesta
dall’attore (GA per le domande di annullamento e GO per quelle di
risarcimento), in un sistema ispirato alla doppia tutela che devolveva le
stesse pozioni a entrambi i Giudici che
se la ripartivano in forza della misura rivendicata. E quella della causa petendi,
maggioritaria nella giurisprudenza delle Sezioni Unite, ispirata all’idea che fosse
la qualità della posizione giuridica azionata ad esigere che la tutela venga
erogata dall’uno o dall’altro plesso giurisdizionale.
Il
criterio della causa petendi si affermò grazie
al c.d. concordato giurisdizionale del 1929 raggiunto tra
Il nuovo equilibrio poggia, in definitiva, sulla natura
della posizione giuridica azionata ed implica che la richiesta di annullamento
dinanzi al giudice amministrativo possa essere avanzata solo dal titolare di
una posizione giuridica effettivamente qualificabile, e non meramente prospettata
dalla parte secondo quanto proponeva una teoria ormai superata, come interesse
legittimo.
2. Il criterio della causa petendi (o petitum sostanziale) nella Carta Costituzionale.
La questione in esame giunge in seno all’Assemblea
costituente avendo alle spalle, da un lato, il raggiungimento del citato
concordato giurisprudenziale, che si era dimostrato stabile, fatte salve alcune
pronunce che avevano optato per la c.d. teoria della prospettazione, dall’altro
l’esigenza di favorire forme di concentrazione processuale, per consentire un
accesso più agevole alla tutela giurisdizionale da parte dei cittadini, quale
quella seguita in tema di pubblico impiego dalla l. 248/1923, istitutiva in
materia della giurisdizione esclusiva del g.a.. L’Assemblea, come noto, superata la posizione di chi
riteneva il Consiglio di Stato avesse ormai esaurito il suo compito e fosse
opportuno ripristinare il sistema della giurisdizione unica, confermò il
mantenimento di un sistema fondato su di una doppia giurisdizione. Così l’art. 103 cost. designa il giudice
amministrativo come il giudice naturale “…per la tutela nei confronti della
pubblica amministrazione degli interessi legittimi, e in particolari materie
indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.”. Il fondamento del
riparto in ragione della posizione giuridica azionata è costante nella
giurisprudenza della Suprema Corte, che, da ultimo, con sentenza delle SS. UU., n. 1139 del 19 gennaio
Pertanto, sebbene il discrimen
tra le giurisdizioni resta segnato dalla natura della posizione giuridica
azionata, non va trascurata una duplice circostanza.
Da un lato, si deve notare che l’affermazione della giurisdizione generale del g.a. avviene in ragione della “tutela” dell’interesse
legittimo, nozione che come si dirà infra
verrà utilizzata per spiegare l’assegnazione al g.a.
della tutela risarcitoria del danno da lesione di interesse legittimo.
Dall’altro, l’art. 113 Cost., rinviando
alla legge per l’individuazione del Giudice chiamato all’annullamento degli
atti della p.a., sembra escludere un monopolio in capo al GA ed ammettere
tecniche di giurisdizione esclusiva del GO estesa anche alla cognizione in
via principale di interessi legittimi, con potere di annullamento degli atti lesivi.
A tale ultimo riguardo merita segnalare, da ultimo, Cass. sez. unite
n. 7388
del 27 marzo 2007, secondo cui, “in tema
di contenzioso tributario, l'art. 12, comma secondo, della legge 28 dicembre
2001, n. 448, configurando la giurisdizione tributaria come giurisdizione a
carattere generale, che si radica in base alla materia, indipendentemente dalla
specie dell'atto impugnato, comporta la devoluzione alle commissioni tributarie
anche delle controversie relative agli atti di esercizio dell'autotutela
tributaria, non assumendo alcun rilievo in proposito la natura discrezionale di
tali provvedimenti, in quanto l'art. 103 Cost. non prevede una riserva assoluta
di giurisdizione in favore del giudice amministrativo per la tutela degli
interessi legittimi, e ferma restando la necessità di una verifica da parte del
giudice tributario in ordine alla riconducibilità dell'atto impugnato alle
categorie indicate dall'art. 19 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, la quale
non attiene alla giurisdizione, ma alla proponibilità della domanda”.
2.1. Il meccanismo di
individuazione della causa petendi secondo il
paradigma: attività di imperio – attività di gestione.
Una volta assodato che il criterio generale di riparto è
dato dalla consistenza della posizione soggettiva azionata, diventa
fondamentale ai fini della sua applicazione capire come distinguere diritti ed
interessi, non in relazione alla prospettazione ma all'essenza delle posizioni
dedotte in giudizio. Dottrina e giurisprudenza, pertanto, propongono una
pluralità di formule per individuare il giudice dotato di giurisdizione nelle
ipotesi in cui il legislatore ordinario non abbia fatto buon uso di quel potere
discrezionale assegnatogli dalla Costituzione per selezionare ipotesi di giurisdizione
esclusiva del g.o. o del g.a.
Parte della dottrina e della giurisprudenza ha per qualche
tempo proposto uno schema in base al quale sarebbe possibile tracciare una
sorta di parallelismo fra attività discrezionale ed interesse legittimo da una
parte (con conseguente giurisdizione del G.A.) ed attività vincolata e diritto
soggettivo dall'altra (con conseguente giurisdizione del G.O.).
Secondo questa tesi, quindi, la
qualificazione della posizione giuridica soggettiva, con quanto ne consegue in
termini di giurisdizione, dipende dal ruolo che riveste l’amministrazione
all’interno della relazione giuridica esistente tra la norma e la fattispecie.
Pertanto, se la norma riserva alla discrezionalità dell’amministrazione
(amministrativa o tecnica), nel perseguimento dell’interesse pubblico, un
margine di integrazione del precetto nella sua applicazione al fatto, allora la
posizione giuridica del privato non può che articolarsi in termini di interesse
legittimo. All’opposto, invece, se la norma si applica alla fattispecie
senza la necessità di alcuna mediazione da parte della p.a., in questo caso ciò
che spetta al privato, quindi quale debba essere il risultato dell’attività
amministrativa, è già desumibile dal tessuto normativo, sicché la posizione
giuridica assume le vesti di diritto soggettivo (in questo senso, da ultimo, Cass.,
SS. UU., 9 gennaio 2007, n. 120).
Una simile soluzione presenta due
punti deboli. Sotto un primo profilo non consente di distinguere tra
attività amministrativa discrezionale e attività tecnico-discrezionale,
assimilando due nozioni eterogenee e dando rilievo, ai fini della giurisidizione, al dato neutro della complessità del
giudizio tecnico su fatti. Sotto un secondo profilo, trascura di rilevare che
anche l’attività amministrativa vincolata può risultare funzionalizzata alla
tutela di un interesse pubblico, può, quindi, essere espressione di un potere
pubblico che invoca la presenza di una posizione giuridica di interesse
legittimo.
Va poi osservato che detta
tesi, oggi, si
scontra con la previsione legislativa dell’art. 21-octies, comma 2,
primo alinea, della legge n. 241/1990, che esclude l’annullabilità, da
parte del GA, del provvedimento adottato in violazione di norme sul
procedimento o sulla forma qualora, per la natura vincolata dello stesso, sia
palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in
concreto adottato. Il legislatore, infatti, ponendo un paletto alla annullabilità del provvedimento vincolato,
implicitamente, richiama la presenza in materia della giurisdizione del g.a., che, come noto, si presenta nelle forme della tutela
di annullamento o caducatoria a fronte, invece, di quella del g.o. che si avvale generalmente del distinto potere di
disapplicazione.
La non decisività della dicotomia atto discrezionale- atto
vincolato ai fini del riparto è stata ribadita, da ultimo, da Ad. Plen. Cons. Stato, decisione 24 maggio 2007 n. 8, secondo
cui ”la natura vincolata dell’attività demandata all’amministrazione non
comporta in modo automatico la qualificazione della corrispondente posizione
soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con il conseguente
precipitato processuale in punto di giurisdizione. Deve
infatti distinguersi, anche in seno alle attività di tipo vincolato, tra
quelle ascritte all’amministrazione per la tutela in via primaria
dell’interesse del privato e quelle, viceversa, che la stessa amministrazione è
tenuta ad esercitare per la salvaguardia dell’interesse pubblico. Anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo
all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, quindi,
occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente
posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma
primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere
vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata
dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo
consistenza di interesse legittimo.”.
Si deve allora reputare che la dicotomia
atto discrezionale-atto vincolato non è
decisiva per la giurisdizione, pur se è
decisiva ai fini della tecnica di tutela e dell’intensità del sindacato nel processo amministrativo, che si sostanzia in un sindacato sostanziale sul rapporto
per gli atti vincolati ed in una mera
verifica di legittimità degli atti per le determinazioni discrezionali.
Il criterio
in oggetto, costituente attualmente lo strumento di maggior utilizzo da parte
della giurisprudenza in specie della Cassazione a fini di riparto, trova il proprio fondamento su due presupposti:
la teoria dell’affievolimento dei diritti, secondo la
quale anche il provvedimento illegittimo è in grado di incidere
negativamente sul diritto vantato dal privato e il principio della c.d. carenza di potere, secondo la quale un
simile effetto non si produce se l’amministrazione non esercita un potere
attribuitogli.
La teoria in esame ha trovato il primo concreto
riferimento applicativo con la nota sentenza Ferrari delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del
4 luglio 1949 n. 1657, nell’ambito della quale la discriminazione tra
giudice amministrativo e ordinario viene così individuata: se il cittadino nega
che il potere discrezionale di disporre di quel diritto sia conferito
all’autorità amministrativa, la competenza a conoscere di tale controversia
spetta al giudice ordinario, perché si tratta di accertare se il diritto subiettivo sia tale anche di fronte alla p.a.; se invece la
controversia ha per oggetto l’esercizio, che si assume scorretto, del potere
discrezionale conferito, sotto l’aspetto della competenza, della forma e del
contenuto, la competenza a conoscere della controversia appartiene al giudice
amministrativo. La proposizione teorica utilizzata dalla Corte di Cassazione è che
quando vi è «potere», ed esso è male
esercitato, vi è giurisdizione amministrativa, quando vi è carenza di potere,
vi è giurisdizione ordinaria: se la norma attribuisce all'amministrazione
un potere, e l'amministrazione lo esercita con atto illegittimo, vi è pur
sempre provvedimento amministrativo imperativo, e conseguente effetto estintivo
o modificativo dei diritti; quando però l'amministrazione pone in essere un
atto in attuazione di una potestà che non ha, vi è carenza di potere e il suo
atto non è un provvedimento amministrativo, per cui non può esservi né
imperatività né estinzione o modificazione dei diritti: il titolare di questi ne conserva la titolarità e può chiederne tutela al
giudice ordinario.
Non è raro, per altro, rinvenire nella giurisprudenza
amministrativa affermazioni tese a contrastare la categoria in questione. A
volte il g.a., ad esempio, qualifica come vizio di
legittimità per violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi,
la mancanza di una norma che espressamente disciplini l’esercizio del potere
destinato a tradursi in un dato provvedimento amministrativo. Analogamente
accade nel caso di provvedimento adottato in violazione di una riserva relativa
di legge, quale quella prevista dall’art. 23 cost.
Dal tentativo di approfondire l’analisi della nozione di
carenza di potere è gemmata grazie alla giurisprudenza della Cassazione (il leading case è Cass. n. 2481/1957) una sottodistinzione tra carenza di potere in
astratto ed in concreto. Se nella prima ipotesi si contesta che vi sia una
norma che attribuisce alla p.a. agente il potere esercitato, nella seconda,
invece, la contestazione cade sull’esistenza in concreto di uno o più dei
presupposti ai quali la norma subordina l’esercizio del potere. Questa
posizione sposata dalla Cassazione (Cass. n. 36/2001) e respinta dal Consiglio
di Stato (Cons. St., ad. Plen. n. 4/2003), porta,
però, a rendere estremamente labile il confine tra la carenza di potere ed il
vizio di legittimità, ed in particolare a dover distinguere, con tutte le
difficoltà del caso, tra assenza dei presupposti di esistenza del potere e
violazione dei requisiti legislativi per il legittimo esercizio del potere.
3. La
nozione di potere amministrativo nell’interpretazione offerta dal Giudice delle
leggi nelle sentenze nn. 204/2004, 191/2006,
140/2007…….
Alla luce di quanto finora
detto, si può quindi affermare che il criterio generale di riparto accolto
dalla nostra Carta costituzionale è quello della posizione giuridica azionata (causa
petendi), e la formula più idonea a rilevare la
presenza di una posizione giuridica di diritto soggettivo o di interesse
legittimo è quella che fa riferimento al binomio: cattivo uso del potere –
carenza di potere. Verificato da ultimo che questa formula risulta oggetto di
un contrasto giurisprudenziale tra la posizione del Cassazione e quella del
Consiglio, appare opportuno approfondire la nozione stessa di “potere”, secondo
le indicazioni fornite di recente dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 204/2004, 191/2006 e 140/2007.
La prima delle pronunce citate
nel dichiarare l’incostituzionalità degli artt. 33 e 34 d.lgs. 80/98 boccia
l’idea sostenuta dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato n. 30/98 e
dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2000, della marginalizzazione
del criterio di riparto basato sulla posizione giuridica soggettiva a
favore della prevalenza di un riparto operato dal legislatore ordinario per
blocchi di materie ed ispirato alla presenza di un rilevante interesse
pubblico. Rinviando ad per la verifica delle affermazioni
della Consulta in ordine ai limiti del legislatore ordinario in sede di
creazione di ipotesi di giurisdizione esclusiva per il g.a.,
per quel che qui rileva maggiormente
La sentenza n. 191/2006 della Corte costituzionale sposa le premesse della sentenza n. 204/2004 e si
occupa di illuminare le ipotesi in cui l’attribuzione al g.a.
della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo sia costituzionalmente
legittima. A tal fine il giudice delle leggi chiarisce che nelle ipotesi in
cui i comportamenti causativi di danno costituiscono esercizio, ancorché
viziato da illegittimità, della funzione pubblica, la previsione di una
giurisdizione del g.a. risulta pienamente legittima.
Tanto in considerazione del legame esistente tra il potere autoritativo
attribuito all’amministrazione ed il danno ingiusto cagionato dalla stessa in
ragione di un comportamento esecutivo del potere in questione, quindi a questo
direttamente riconducibile.
Grazie alle due sentenze del Giudice
delle leggi si ottiene una visione nuova della nozione di potere, utile ai fini
del riparto, ed infatti, da un lato, viene evidenziata
la possibilità che il potere sia incanalato verso formule convenzionali;
dall’altro, si nega che l’atto amministrativo sia l’unica forma di espressione
del potere, giacché lo stesso può manifestarsi anche secondo schemi
comportamentali. Con la sentenza 27 aprile 2007, n. 140, invece,
3.1. … e nell’interpretazione offerta dall’Adunanza
Plenaria nelle decisioni nn. 9 e 10/2007.
Preme a questo punto passare in
esame la posizione dell’Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato nelle sentenze del 30 luglio 2007, nn. 9 e 10. Il massimo organo della Giustizia
amministrativa nella prima delle citate decisioni è investito dal Consiglio di
Giustizia amministrativa, tra le altre, della questione in ordine alla riconducibilità nella materia di
giurisdizione esclusiva dell’edilizia e urbanistica di cui all’art. 34 del
d.lgs. n. 80/1998 della controversia avente ad oggetto l’impugnazione di un
provvedimento di requisizione. L’Adunanza Plenaria, premesso che il potere
esercitato trova fondamento non nell’art.
b) la giurisdizione
del giudice amministrativo resta in ogni caso delimitata dal collegamento con
l'esercizio in concreto del potere amministrativo secondo le forme tipiche
previste dall'ordinamento: ciò sia nella giurisdizione esclusiva che nella
giurisdizione di annullamento (Corte cost. n. 204/2004);
c) "al
precedente sistema che, in considerazione della natura intrinseca di diritto
soggettivo della situazione giuridica conseguente all'annullamento del
provvedimento amministrativo, attribuiva al giudice ordinario le controversie
sul risarcimento del danno conseguente all'annullamento di atti amministrativi
(così l’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art.
7, lettera c della legge n. 205 del 2000), il legislatore ha sostituito
(appunto con l'art. 35 cit.) un sistema che riconosce esclusivamente al giudice
naturale della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica poteri idonei
ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per
equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l'illegittimo
esercizio della funzione" (Corte cost. n. 191/2006);
d) “la tutela
giurisdizionale contro l'agire illegittimo della pubblica amministrazione
spetta al giudice ordinario, quante volte il diritto del privato non sopporti
compressione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se lo
sopporti, quante volte l'azione della pubblica amministrazione non trovi
rispondenza in un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come
tale, perchè a sua volta deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti
richiesti per valere come atto o provvedimento e non come mera via di fatto”.
Non si verifica il collegamento con l’esercizio del potere “quando
l'amministrazione agisca in posizione di parità con i soggetti privati, ovvero
quando l'operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività
materiale, con la consapevolezza che si verte in questo ambito ogni volta che
l'esercizio del potere non sia riconoscibile neppure come indiretto ascendente
della vicenda” (Cass. civ., sez. un., 15 giugno 2006, n. 13911, nonché 13
giugno 2006, nn. 13660 e 13659);
e) il venire meno,
per annullamento giurisdizionale, di atti che sono espressione di una posizione
di autorità, non rende rilevanti solo come
comportamenti gli effetti “medio tempore” prodottisi in loro esecuzione, ma
determina la concentrazione della cognizione dinanzi allo stesso giudice
amministrativo, il quale verifica il corretto esercizio del potere (Cons.
Stato, ad. plen., n. 2/2006);
f) va considerata come
controversia riconducibile all'esplicazione del pubblico potere qualunque lite
suscitata da lesioni del diritto di proprietà provocate dall’esecuzione di
provvedimenti autoritativi degradatori, venuti meno o
per annullamento o per sopraggiunta inefficacia (Cons. Stato,
ad. plen., n. 4/2005).”
In
definitiva, il filo rosso che segna l’intera giurisdizione del g.a. è rappresentato dall’esercizio del potere della p.a.,
che manca solo quando la p.a. agisce in posizione paritaria con il privato o
utilizza una mera attività materiale. Al contrario, la circostanza che la
controversia abbia ad oggetto un comportamento che sia conseguenza in concreto
dell’esercizio o del mancato esercizio del potere da parte dell’amministrazione
rappresenta un chiaro indice della sussistenza della giurisdizione generale di
legittimità del g.a., qualora si faccia valere un
interesse legittimo. Mentre legittima sul versante costituzionale la
sussistenza di una giurisdizione esclusiva, qualora venga azionato un diritto
soggettivo. Non a caso la sentenza in questione conclude per la giurisdizione
generale di legittimità del g.a. per tutte le
controversie nelle quali la condotta materiale trova occasione, collegamento e
sviluppo nel provvedimento. Così che l’illecito consegue pur sempre
all’adozione del provvedimento illegittimo da parte dell’amministrazione, anzi
avviene proprio in virtù dello stesso.
4. Il
sottile confine tra poteri pubblici e poteri privati della p.a. ed il riparto
di giurisdizione.
L’analisi delle sentenze del Giudice delle leggi e
del nuovo modo di operare della p.a. induce a svolgere alcune considerazioni
sull’essenza stessa del potere pubblico per scrutinare in seguito delle ipotesi
nelle quali non si presenta agevole verificare se l’amministrazione agisce in
forza di un potere pubblico o privato.
Una prima distinzione va operata tra la nozione di potere pubblico e quella di
potere privato.
Le due categorie, entrambe strutturalmente
accomunate dalla capacità di un soggetto di incidere in via unilaterale sulla
sfera di altro soggetto sottoposto al suo potere, si presentano diverse sotto
il profilo funzionale, in quanto la natura pubblicistica del potere deriva
dalla presenza di una disciplina che consente di individuare il fine pubblico
al cui raggiungimento il potere mira e di enucleare un giudizio di conformità
del potere rispetto all’interesse perseguito. Entrambe queste vicende sono
sottratte alla disponibilità del titolare del potere. Al contrario, in una
dimensione privatistica entrambi gli elementi sono rimessi ad un autonomo
giudizio del titolare stesso; il potere
privato non è funzionale ad un interesse pubblico che ne costituisce il limite
teleologico ma è esercizio di un’autorità privata che incontra i suoi
referenti, oltre che nelle norme, nei canoni privatistici di buona fede e
tutela dell’affidamento .
Ebbene Corte Cost. ci ha insegnato che affinché venga in rilievo la giurisdizione
del GA è necessario che la p.a. spenda il potere che le compete come autorità
pubblica non quello che, in base a specifiche norme, venga attribuito alla p.a.
o ad altri soggetti nella diversa veste di autorità privata che esplica una
supremazia privata che può incrociare solo diritti soggettivi o, per dirla
con
Si può quindi passare ad esaminare la casistica
relativa ai poteri privati della p.a. nelle vesti non di autorità pubblica ma
nelle vesti privatisticamente autoritative di contraente, proprietario, socio creditore o datore
di lavoro o socio, di pertinenza del giudice civile.
4.1. La p.a.
privato contraente: la posizione della Cass., SS. UU., n. 27170/2006 e n.
4116/2007 e la contraria giurisprudenza amministrativa.
Un primo interrogativo al quale
può cercare di darsi risposta è se l’amministrazione resti titolare di poteri
autoritativi anche nel corso del rapporto negoziale, ossia nell’esecuzione del
contratto. La questione è stata di recente affrontata dalle SS. UU., della Cassazione con sentenza del
20 dicembre 2006, n. 27170, secondo le quali l'autotutela della P.A. attuata mediante
lo strumento autoritativo con effetti sulla esecuzione
di contratti di diritto privato non costituisce un principio generale
dell’ordinamento, ma si riferisce ad ipotesi tassativamente previste per legge,
non estensibili in via di analogia a casi diversi (cfr. art. 21 sexies legge 241/1990 sull’eccezionalità del recesso della
p.a. nel corso del contratto). Detta
autotutela spetta comunque al GO, riguardando pozioni (pur se di supremazia ma
sempre) di stampo privatistico.
La giurisprudenza amministrativa manifesta in alcune
recenti pronunce di seguire un orientamento di segno opposto. Così, la sentenza
del Tar Puglia, sez. I, 28 agosto 2007, n. 2053, (che si richiama a quella del
Cons St., n. 1364/2007) ritiene che l’amministrazione possa agire in autotutela
annullando l’atto di approvazione di un contratto di transazione, poiché il procedimento di volontà
contrattuale della p.a. non si svolge esclusivamente sul piano del diritto
privato e ciò perché accanto ad una serie negoziale che consta di atti
privatistici ve n’è una procedimentale. Pertanto, la natura autoritativa
dell’atto di annullamento adottato in autotutela non può che richiamare la
giurisdizione del g.a. in ragione della posizione
giuridica di interesse legittimo vantata nella fattispecie dal privato
contraente.
4.2. La p.a.
proprietaria di beni: Cass., SS. UU., n. 25514/2006, Cass., SS. UU., n.
411/2007.
Altra ipotesi nella quale l’amministrazione può
esercitare poteri di diritto pubblico e poteri derivanti da posizioni analoghe
a quelle dei privati è quella della p.a. titolare del diritto di proprietà su
di un bene. Sulla tematica in questione sono intervenute le SS. UU. della
Cassazione con sentenza del 30 novembre 2006, n. 25514.
Analoga la questione del riparto descritta dall’art.
5, comma
4.3. La p.a.
come socio: Cass., SS. UU., n. 7799/2005.
Altro settore in cui può
venire in rilievo l’esercizio da parte dell’amministrazione di poteri
tipicamente privati è quello della revoca ai sensi degli artt. 2449, 2450 di
amministratori o sindaci di una s.p.a. La giurisprudenza prevalente (TAR
Calabria, Catanzaro, n. 316/2006 e n. 1984/2007; Cons. St., sez. V, n. 708/2003
e n. 3346/2003; Cass. SS. UU., n. 7799/2005) si muove in linea con le
indicazioni dettate da Corte cost. n. 204/2004, che al fine di scongiurare la tendenza
del legislatore a ripartire la giurisdizione per “blocchi di materie”, ha
escluso possa ricorrere la giurisdizione del giudice amministrativo a fronte
della mera partecipazione in giudizio di una p.a. o del generico coinvolgimento
di un pubblico interesse. Secondo la citata giurisprudenza, nell’esercizio del potere esclusivo di
revoca di amministratori o sindaci, il soggetto pubblico agisce nella veste di
socio della s.p.a. e non di autorità, attivando un potere che, senza la
speciale legittimazione apprestata dallo statuto o dalla legge, sarebbe
comunque spettato all’assemblea dei soci, secondo l’ordinaria disciplina delle
società per azioni. Si ritiene, infatti, che esso sia espressione di una
“potestà attinente ad una situazione giuridica societaria, restando esclusa qualsiasi sua valenza amministrativa” (Cass. S.U. n.
7799/2005), non rilevando, nel senso di una qualificazione in chiave
pubblicistica di detto potere, la circostanza che ne sia titolare l’ente
pubblico, socio di maggioranza della s.p.a. Né una diversa conclusione può essere
raggiunta per il fatto che l’art. 2450 c.c. prevede comunque a favore del
soggetto pubblico un potere di revoca, considerato che non esiste una regola di
portata assoluta secondo la quale un potere attribuito dalla legge
all’amministrazione deve avere necessariamente natura pubblicistica. Del resto
il potere di revoca è comunque spettante alla assemblea
alla quale la p.a. partecipa in veste di socio della società. Da ciò deriva che
la natura eminentemente privatistica del potere di revoca impone la qualificazione
in termini di diritto soggettivo della posizione giuridica soggettiva azionata,
la cui tutela spetta, dunque, al giudice ordinario quale giudice dei diritti.
Occorre, da ultimo, sottolineare che un ulteriore argomento a sostegno della
giurisdizione del g.o. è ora desumibile dal fatto che
l’art. 2450 c.c. è stato abrogato dall’art.
4.4. La p.a. creditrice: fermo amministrativo e riparto di
giurisdizione (Cons. St. n. 2032/2006 e Cass., SS. UU., n. 875/2007).
Di particolare interesse
anche il contrasto giurisprudenziale sorto tra il Consiglio di Stato, sez. VI,
13 aprile 2006, n. 2032 e 18 luglio 2006, n. 4581 e le SS. UU. della Cassazione, del 17 gennaio 2007, n.
Occorre
premettere che il fermo amministrativo, introdotto
dall'art. 91 bis d.P.R.
n. 602 del 1973 e attualmente disciplinato dall'art 86 del citato d.P.R., consiste nella facoltà del concessionario
del servizio nazionale di riscossione di procedere, decorso il termine di 60
giorni dalla notifica della cartella, alla sottoposizione a fermo
amministrativo dei beni mobili registrati del debitore e dei coobbligati.
Ebbene,
la posizione della Cassazione, a lungo condivisa anche dalla giurisprudenza
del g.a., è nel senso che Il provvedimento di fermo
amministrativo dei beni mobili registrati (nella specie, un’autovettura) emesso
dal un concessionario del servizio riscossione tributi ex art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973 è
un atto funzionale all'espropriazione forzata attraverso il quale si
realizza il credito dell'amministrazione, e
pertanto la tutela giurisdizionale nei confronti dello stesso si realizza
dinanzi al giudice ordinario con le forme dell'opposizione all'esecuzione e
agli atti esecutivi.
Di diverso avviso si mostra il
Consiglio nelle
citate ordinanze, partendo dal presupposto che il fermo rappresenti un
provvedimento amministrativo di autotutela conservativa del patrimonio del
debitore tributario, piuttosto che strumento di autotutela civilistica in un
ordinario rapporto di debito-credito.
Ad una simile conclusione il Consiglio giunge evidenziando le peculiarità della disciplina dell’espropriazione forzata contenuta del d.P.R. n. 602/1973, che prevede un procedimento amministrativo connotato da molteplici profili di autotutela pubblica esecutiva, simile ai procedimenti amministrativi ablatori. La natura tipicamente pubblicistica del provvedimento di fermo si deduce, inoltre, dalla eccezionalità dello strumento non concesso a favore di altre categorie di creditori, che per i suoi effetti particolarmente incisivi si giustifica solo in funzione del rilevante interesse pubblico connesso alla riscossione del credito-tributario. Tanto da poter essere utilizzato anche in assenza dell’avvio del procedimento esecutivo, sulla base del solo presupposto del decorso di 60 giorni dalla notificazione della cartella di pagamento. Inoltre, un’eventuale violazione del provvedimento di fermo comporta sanzioni amministrative, e non sanzioni civilistiche come se si trattasse di un’ipotesi di autotutela privata. Ancora il pagamento del debito pecuniario non estingue tout court gli effetti del fermo, essendo all’uopo necessario un apposito provvedimento di revoca. Se si ritiene che il provvedimento di fermo è un provvedimento discrezionale il riparto di giurisdizione dovrà avvenire in ragione del criterio della causa petendi, quindi andrà premiata la giurisdizione del g.a.
La diversità
di impostazione sulla natura del potere si è riflessa sulla giurisdizione.
In
particolare, a fronte di una giurisprudenza prevalente (Cassazione, Sezioni
Unite civili, sentenza 31 gennaio 2006 n. 2053; Consiglio di Stato, sezione VI,
decisione del 18 luglio 2006 n. 4581) orientata per l’attribuzione al g.o. delle controversie in questione, non sono mancate
pronunce di segno contrario tra le
quali (oltre a Cons. Stato, IV, ord.za 13.7.2004, n. 3259, T.A.R. Puglia, Bari,
I, 26.5.2004, n. 2331) la recente sentenza del TAR Calabria, Reggio Calabria,
22 marzo 2007, n. 853.
Ebbene secondo la citata giurisprudenza favorevole
alla giurisdizione del g.a., il fermo amministrativo
è espressione di un potere autoritativo di autotutela della p.a.,
attraverso il quale l’amministrazione impone unilateralmente un vincolo di
indisponibilità su di un bene del privato debitore, che nella vicenda vanta una
posizione di interesse legittimo, in quanto tale tutelabile dinanzi al g.a. Della questione
si è occupata
Secondo la tesi favorevole alla
giurisdizione del g.o. la disciplina del fermo di cui
all’art. 86 d.P.R. n. 602/1973 non attribuisce al concessionario poteri di natura
amministrativo-tributaria, ma si muove nell’ottica dell’attribuzione al
creditore di strumenti idonei alla conservazione di garanzie patrimoniali idonee a garantire in sede
esecutiva il soddisfacimento della pretesa creditoria. Saremmo dinanzi ad un
diritto potestativo spettante al concessionario in vita del buon fine di un successiva realizzazione coattiva del credito attraverso
una procedura d’esproprio del bene sottoposto a fermo. La similitudine tra
potestà autoritativa pubblica, qui non operante, e diritto potestativo
dell’amministrazione creditrice sarebbe individuabile solo in via descrittiva
nello stato di soggezione che può riconoscersi genericamente in capo al
titolare di un interesse legittimo, come in capo al debitore. Pertanto, la
controversia relativa al fermo, sia nella fase dell’esecuzione che in quella
della sua disposizione non riguarda né il tributo né il pubblico servizio, ma
un rapporto di debito-credito, che trova nel g.o. il
suo giudice naturale.
Tesi di segno opposto giunge alla conclusione che il
fermo sia un provvedimento amministrativo rispetto al quale il privato vanta
una posizione di interesse legittimo con conseguente giurisdizione del g.a. In particolare, si
evidenzia che il d.P.R. n. 602/1973 disciplina la
“riscossione coattiva” e la “espropriazione forzata”, analogamente a quanto fa
il codice di procedura civile. Ma se in quest’ultimo caso si è in presenza di
un processo giurisdizionale, nel primo si è in presenza di un procedimento
amministrativo. La differente natura giuridica emerge in ragione della
contrarietà palesata dal legislatore verso forme di autotutela esecutiva
privata, come si desume dal divieto di patto commissorio ex art. 2744 c.c. A
questo divieto si sottrae lo Stato con il d.P.R.
602/1973, che disciplina l’esecuzione forzata nell’ambito del procedimento di
riscossione rinviando c.p.c. solo se non derogato e
nei limiti della compatibilità. Si tratta, quindi, di un procedimento
amministrativo, con limitati momenti di processualizzazione.
Un esame della disciplina contenuta nel d.P.R.
602/1973 consente di concludere che l’espropriazione forzata ha connotati
peculiari, che l’avvicinano ai procedimenti amministrativi ablatori e dunque a
strumenti di autotutela pubblicistica, più che al processo di esecuzione
forzata. In questo quadro il fermo emerge come provvedimento amministrativo
strumento di autotutela che non troverebbe adeguata giustificazione nell’ambito
del processo di esecuzione forzata che non consente, invece, atti di natura conservativa rimessi all’iniziativa unilaterale del
creditore, che, al contrario, deve necessariamente chiedere l’intervento
giurisdizionale. Inoltre, la violazione del provvedimento di fermo comporta
l’irrogazione di sanzioni di natura amministrativa e non di natura civile.
Ancora la cancellazione del fermo non si consegue attraverso il mero pagamento
del debito, essendo necessario un provvedimenti di
revoca del provvedimento di fermo da parte della Direzione regionale delle
entrate. L’eccentricità della disciplina contenuta nel d.P.R.
602/1973, rispetto a quella contenuta nel c.p.c.,
applicabile alle consuete vicende tese al soddisfacimento di un credito in
forma coattiva, consente di concludere che non si è al cospetto di un rapporto
debito – credito di natura privatistica, ma di una relazione tipicamente
pubblicistica potestà – interesse legittimo.
Salvi i
problemi di perpetuatio jurisdictionis ex
art. 5 c.p.c.,
va segnalato che il problema è a regime risolto con l’art. 35, comma 26 quinquies legge 4
agosto 2006 n. 248, di conversione del decreto legge 4 luglio 2006 n. 223, che, intervenendo
sull’art. 19 della legge sul processo tributario (DLgs 546/92), ha sancito in
materia la giurisdizione esclusiva delle commissione
Tributaria.
La
giurisprudenza ha altresì chiarito che detta norma va interpretata nel senso
della devoluzione alle commissioni tributarie del solo contenzioso relativo a fermi intervenuti per crediti
fiscali che rientrino, anch’essi, nella
giurisdizione tributaria (conf., da ultimo, Giud. pace Bari 26
febbraio 2007, n. 1825; Comm. Trib. Catania 28 dicembre 2006, n. 525).
4.5. La p.a.
datore di lavoro.
Altro territorio di confine in cui
l’amministrazione risulta essere titolare di poteri tipicamente pubblicistici e
di poteri analoghi a quelli del datore di lavoro privato è quello dell’impiego
alle dipendenze della pubblica amministrazione.
Ricordiamo solo, in
questa sede, che, nei rapporti di lavoro privatizzati, l’art. 5, comma 2,
del TU n. 165/2001, in combinato disposto con l’art. 63, affida alla
giurisdizione del G.O. la cognizione degli atti di
organizzazione (eccezion fatta per
quelli di macro-organizzazione ex art. 2) e di gestione che la p.a. oramai
adotta con la capacità ed il poteri del privato datore di lavoro.
. La
carenza di potere e l’atto amministrativo nullo all’indomani dell’art. 21-septies,
l. 241/90.
Descritta
la nozione di potere pubblico, e tracciata la differenziazione con i poteri
privati della p.a., occorre volgere lo sguardo ad una delle principali novità
portate dalla l. 15/2005: l’art. 21-septies, rubricato: “Nullità del provvedimento”.
Rinviando per un ampio esame della disposizione alla lezione sulla patologia del
provvedimento amministrativo, va analizzata quella parte della norma che
prevede la nullità del provvedimento amministrativo viziato da difetto assoluto
di attribuzione. L’esegesi della norma proposta in dottrina, come in
giurisprudenza, non risulta univoca.
Una prima tesi
ritiene che la locuzione “difetto
assoluto di attribuzione”
evidenzi una contrapposizione rispetto al “difetto
relativo di attribuzione”. Quindi, il legislatore avrebbe voluto fare
riferimento all’ipotesi in cui manca in assoluto una norma attributiva del
potere esercitato, quindi alla carenza di potere in astratto, ed all’ipotesi di
incompetenza assoluta, ossia il caso in cui, pur in presenza di una norma
attributiva del potere, l’amministrazione che lo utilizza appartiene ad un
plesso amministrativo del tutto distinto da quello al quale il potere in
questione è dalla norma attribuito. In termini di
riparto di giurisdizione la mancata individuazione da parte del legislatore
come causa di nullità dell’atto della categoria della carenza di potere in
concreto elaborata dalla giurisprudenza della Cassazione, escluderebbe in
simili ipotesi la giurisdizione del g.o. che verrebbe
fatta salva nel caso di atto nullo per carenza di potere in astratto o per
incompetenza assoluta (in questo senso TAR Campania, sez. V, n. 5025/2005 e n.
2137/2006). A questa posizione che giudica in termini di certezza l’espunzione
da parte del legislatore della carenza di potere in concreto quale ipotesi di
nullità, parte della dottrina e della giurisprudenza (TAR Sicilia, sez. III, n.
994/2006) ha opposto la possibilità che il recupero della categoria controversa
possa avvenire sul piano della nullità per difetto degli elementi essenziali.
Pertanto, la partita appare lungi dall’essere chiusa.
Una seconda tesi,
invece, utilizzando quale parametro di riferimento l’art. 134 cost. ritiene che
il difetto assoluto di attribuzione descriva un vizio relativo alla
distribuzione del potere, ossia comporti una violazione delle norme che
disciplinano l’incompetenza. Pertanto, l’atto nullo per difetto assoluto di
attribuzione è un provvedimento adottato da un’amministrazione del tutto
sprovvista del potere pure effettivamente previsto a favore di altro plesso
amministrativo dal legislatore. Resta fuori dalla previsione legislativa,
quindi, il caso della carenza di potere in astratto, perché la
mancanza del potere fa venir meno il presupposto affinché un provvedimento
possa essere considerato tale: dunque, la carenza di potere si collocherebbe
all'esterno della patologia, ponendo piuttosto un problema di inesistenza
dell'atto.
Questo
rilievo si salda alla considerazione, mutuata dalla sentenza n.
204/2004 della Corte Costituzionale, secondo
cui l'elemento discretivo necessario per qualificare un provvedimento
amministrativo è costituito dal potere: se non c'è il potere non c'è l'autorità
e se non c'è l'autorità il provvedimento automaticamente è inesistente.
Sotto il profilo del riparto di giurisdizione, questa tesi - espunta dal novero della nullità, e ricondotta
nell’ambito dell’inesistenza, la categoria della carenza di potere in astratto
- ritiene che il provvedimento nullo per difetto assoluto di attribuzione, così
come negli altri
casi di cui alla norma citata, vada
qualificato come un provvedimento viziato da un cattivo uso di potere rispetto
al quale non può che residuare una posizione di interesse legittimo, quindi la
giurisdizione del g.a. Un potere amministrativo,
benché non nella titolarità dell’amministrazione che ne ha fatto uso, è stato
speso sia pure in modo macroscopicamente erroneo, quindi, il destinatario del
provvedimento vanta un interesse legittimo alla declaratoria della nullità
provvedimentale.
Questa conclusione non ha convinto
Parte della dottrina, in chiave critica, osserva poi che
lo stesso legislatore, al comma 2 dell’art. 21-septies, ha statuito che : “Le
questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione
o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo.” In questo modo si riconosce, infatti, parlando di
giurisdizione esclusiva sulla nullità, che in presenza di un provvedimento
nullo possono presentarsi controversie aventi ad oggetto
diritti soggettivi.
Inoltre, in presenza di provvedimenti che incidono su
posizioni di diritto soggettivo non è agevole sostenere che un provvedimento
nullo, quindi improduttivo di effetti, possa degradare il diritto ad interesse;
e tanto a meno di non mandare in
soffitta al teoria secolare dell’affievolimento ed
affermare che il provvedimento nullo, al pari di quello annullabile, sono atti
entrambi espressione di un cattivo uso del potere che incidono sull’interesse
legittimo che coesiste con il diritto (costituendo la tecnica di
protezione di quest’ultimo verso il potere pubblico) senza
differenziarsi in base all’immaginifica capacità di degradare o no,
trasformandola, la posizione di diritto in interesse.
Del
tutto pacifico è, invece, in
tema di interessi legittimi pretensivi, la considerazione in ordine
all’impossibilità di ritenere che dinanzi ad un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del destinatario,
dall’eventuale nullità derivi una posizione di diritto soggettivo. La
giurisdizione secondo l’impostazione costituzionale, infatti, non dipende dal
tipo di invalidità denunciata, ma dalla natura della posizione giuridica fatta
valere, che nella circostanza sarà un interesse legittimo pretensivo con
conseguente giurisdizione del g.a.
5. La
giurisdizione del g.a. su comportamenti
amministrativi espressione di potere: la non agevole distinzione tra
comportamenti amministrativi e comportamenti meri .
Si è più volte detto che, in base alle pronunce nn. 204/2004, 191/2006 e 140/2007, della Corte costituzionale, fulcro
del riparto di giurisdizione tra g.a. e g.o. è il potere amministrativo più che il provvedimento.
E’ infatti essenziale che la
p.a. eserciti il potere, non che lo faccia con l’adozione di provvedimenti
formali.
E’
quindi necessario
distinguere tra comportamenti meri che la p.a
tiene come soggetto di diritto comune che viola obblighi di diritto comune, di
pertinenza del GO; e comportamenti
amministrativi con cui
Rinviando per
approfondimenti ad altra sede, alla luce agli elementi ricavabili dalle
sentenze 140/2007, 191/2006 e 204/2004 della Corte Costituzionale sono possibili
le seguenti considerazioni:
a) dal punto di vista
sistematico la scelta della Consulta di
cassare dall'ordinamento un riferimento (quello ai « comportamenti » ex
artt. 34 d.lgs 80/1998 e 53 TU n.b. 327/2001 che non
siano neanche mediatamente ricollegabili al potere, come meglio precisato dalla
sentenza 191) che sortiva l'indesiderabile effetto di devolvere alla
giurisdizione esclusiva del G.A. — in modo acritico ed indifferenziato —
questioni del tutto prive di collegamenti con l'agere
pubblicistico, non tocca invero i
comportamenti amministrativi (e non meri) che costituiscono, al contrario,
espressione del potere pubblico nella dimensione dinamica e procedimentale;
b) proprio la coerente applicazione dei principi
enucleati dalla Corte costituzionale, secondo cui il G.A. va individuato quale
« giudice ordinario » dei rapporti non paritetici fra P.A. e cittadino, ossia
delle controversie nelle quali l'amministrazione agisce come autorità, porta a
distinguere tra danno da comportamenti materiali o radicalmente senza titolo e
danni cagionati da comportamenti amministrativi (scorretta gestione del
procedimento; ritardo nella definizione del procedimento; cattivo o mancato
esercizio del potere di vigilanza; scorretta gestione del procedimento di
evidenza pubblica nelle gare di appalto), in cui i comportamenti sono collegati
funzionalmente all'esercizio di potestà pubblicistiche, anzi sono esercizio di
potere pubblico in coerenza con l'oramai consolidata teoria del procedimento
come forma della funzione amministrativa;
c) la stessa prima applicazione del nuovo art. 34 del decreto n. 80
(vedi Adunanza Plenaria 4/2005) avallata esplicitamente dalla sentenza 191/2006
della Consulta, ha comportato
l'attrazione in capo al G.A. delle controversie relative alle occupazioni appropriative ed usurpative provocate da condotte esecutive
di illegittimi provvedimenti di esproprio o dichiarativi della P.A., alla
luce della accennata necessità di distinguere tra
comportamenti amministrativi e comportamenti meri. In questo senso, da ultimo,
la sentenza del Consiglio di Giustizia amministrativa, 4 settembre 2007, n.
723, secondo cui: “Rientra nella
giurisdizione esclusiva del g.a. in materia
urbanistica ed edilizia, ex art. 34 d. lgs. 80/98, la
domanda di risarcimento del danno sopportato dalla parte privata in conseguenza
dello spossessamento dell’area di sua proprietà sulla quale sia stata
realizzata l’opera pubblica durante il periodo nel quale il provvedimento di
occupazione ha esplicato i suoi effetti, senza però l’emanazione, nel termine
prescritto, del decreto di espropriazione.”;
d) infine, e soprattutto, con la sentenza 191/2006,
La soluzione è coerente con la dequotazione
dei vizi che comportino l'annullamento ai sensi dell'art. 21-octies delle legge 241, che restano deducibili come anomalie
comportamentali a fini risarcitori.
Ed allora, facendo
applicazione di tali coordinate, non è seriamente dubitabile che anche i
comportamenti tenuti nella veste di autorità, in quanto correlati all'esercizio
del potere, distinguendosi dai comportamenti meri, sono
ricondotti alla giurisdizione del G.A. (che è giudice del potere e
non dell'atto, abilitato a somministrare anche tutele non impugnatorie).
Tali ci sembrano
essere, a titolo esemplificativo, oltre ai danni
da occupazione appropriativa od usurpativa che matura nell'ambito di un
illegittimo procedimento ablatorio a) il danno
da ritardo nell'esercizio del potere,
essendo patologia che afferisce comunque al cattivo uso, sul piano temporale,
del potere ;
b) il danno da comportamento precontrattualmente scorretto in
caso di ritardo e rifiuto della stipulazione del contratto all'esito della
procedura culminata con l'aggiudicazione (vedi Ad. Plen.
6/2005 e da ultimo Tar Lazio, sez. III, 10 settembre 2007, n. 8761 secondo cui:
“Sussiste la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tutte le controversie tra
privato e pubblica amministrazione riguardanti la fase anteriore alla stipula
dei contratti di lavori, servizi e forniture, dovendosi ritenere tale
giurisdizione estesa a tutta la fase dell’affidamento in cui rientrano anche i
momenti che, seppure successivi all’aggiudicazione, precedono
la stipula del contratto in senso proprio.”);
c) il danno da omessa vigilanza sul settore di competenza di
un'amministrazione (nonostante il contrario avviso della Cassazione a
Sezioni Unite, per l'omessa vigilanza della Consob);
d) in generale i danni da
comportamenti scorretti nella gestione di un procedimento, che pure non si
traducano nella illegittimità del provvedimento.
In quest’ottica, pertanto, trova
piena giustificazione la previsione contenuta nel comma 5, dell’art. 19,
che prevede la giurisdizione esclusiva del g.a. per
le controversie in materia di d.i.a., vertendosi in
queste ipotesi a seconda della natura giuridica che si vuole riconoscere alla
dichiarazione di inizio attività, in controversie che riguardano un titolo
abilitativo silenzioso rilasciato dall’amministrazione, ovvero un diritto
soggettivo privato a regime amministrativo, quindi sottoposto al potere
autoritativo dell’amministrazione.
5.1. Riparto
di giurisdizione, comportamenti in materia espropriativa e risarcimento:
rinvio.
Lo sconvolgimento portato dalla sentenza della Corte
costituzionale n. 204/2004 nel riparto di giurisdizione non giunge ad
un’inversione di tendenza sul tema del potere riconosciuto al g.a. di risarcire il danno, non rappresentando quest’ultimo
una autonoma materia, bensì uno strumento di tutela
ulteriore a disposizione del g.a., che poggia
direttamente sull’art. 24 cost. Il successivo passo compiuto dalla Consulta
con sentenza n. 191/2006 è nel senso di negare che la giurisdizione in
relazione alla richiesta risarcitoria debba essere determinata sulla scorta
della circostanza che, all’indomani dell’annullamento del provvedimento
amministrativo illegittimo residua una posizione giuridica di diritto
soggettivo, che a seconda della scelta dell’attore possa radicare la
giurisdizione del g.o. Pertanto, risultando
irrilevante l’esistenza di un diritto al risarcimento,
Così, la previsione contenuta
nell’art. 7, comma
6. I
diritti inaffievolibili.
Se fino ad ora la disamina del
riparto di giurisdizione è stata svolta interrogandosi sull’esistenza di un
potere autoritativo al fine di individuare la natura della posizione giuridica
azionata, affrontando la tematica dei diritti fondamentali o inaffievolibili il punto di vista appare capovolto. A
partire, infatti, dalla sentenza n. 1436/1979 in tema di diritto alla salute,
La descritta tendenza ha fatto
breccia anche in sede legislativa, tant’è che a partire dall’abrogata l.
675/1996, ora confluita nel d.lgs. 196/2003, in tema di protezione dei dati
personali, quindi con la l. 230/1998 in tema di obiezione di coscienza, e con
il d.lg.s 286/1998 in tema di disciplina
dell’immigrazione, sono state previste ipotesi di giurisdizione ordinaria, da
valutare non tanto, secondala dottrina prevalente, come ipotesi di
giurisdizione esclusiva del g.o., quanto come
testimonianza di aree nelle quali il diritto soggettivo del singolo non subisce
compressioni a causa dell’intervento del potere amministrativo.
6.1 Il
diritto alla salute.
La portata di queste
affermazioni può essere testata sul diritto alla salute sulla scorta di tre
posizioni.
Una prima tesi “massimalista” valuta il diritto alla salute come sempre non
incomprimibile da parte del potere pubblico. Così le SS. UU. della
Cassazione, con sentenza dell’8 marzo 2006, n. 4908, e sentenza dell’8 novembre 2006, n. 23735,
affermano che la protezione apprestata dall'ordinamento al
titolare del diritto alla salute si estrinseca, sia nel vietare agli altri
consociati di tenere comportamenti che contraddicano il diritto, sia nel
sanzionare gli effetti lesivi della condotta illecita obbligando il
responsabile al risarcimento del danno. Il diritto alla salute, infatti,
appartiene a quel genere di diritti che non tollerano interferenze esterne che
ne mettano in discussione l'integrità. In particolare, a seguito
dell’evoluzione, cui è andato incontro il diritto alla salute consacrato nell’art.
32 cost., come diritto fondamentale dell’individuo, ormai non più limitato da
una valenza assicurativa - corporativa propugnata nei primi anni dell'entrata
in vigore della Carta costituzionale in linea di continuità con le linee guida
contenute nel codice civile, deve ritenersi, secondo questa tesi, che la pubblica amministrazione è priva di
qualunque potere di affievolimento della relativa posizione soggettiva.
L’assenza di una qualsivoglia forma di potere pubblico implica che le correlate
questioni non possano essere assegnate alla giurisdizione esclusiva del g.a. e che lo stesso g.a. in
materia non sia dotato di alcuna cognizione in materia risarcitoria.
Una seconda tesi “pubblicistica” ritiene, invece, di dover distinguere il versante
oppositivo del diritto alla salute, ossia il diritto a non subire menomazioni
alla propria salute, che non può essere in alcun modo limitato, dal versante pretensivo, inteso come diritto a perseguire il
miglioramento delle proprie condizioni di salute, che invece va contemperato
con altri interessi costituzionalmente rilevanti ed in quanto tale capace di
veder generare ipotesi di interesse legittimo, sottoposte alla giurisdizione
del g.a. In questo filone si inserisce
anche la sentenza del Tar Abruzzo, Pescara, 3 novembre 2007, n. 872, secondo la
quale: “L’autorizzazione alle
cure sanitarie all’estero, che dà espansione all’assistenza indiretta con
rimborso delle spese, costituisce estrinsecazione di un potere autoritativo
qualificato, con ambiti discrezionali tecnici precisi che giustificano la
giurisdizione del G.A., trattandosi della scelta di una particolare prestazione
sanitaria, che esige una previa valutazione di utilità effettiva,
nell’interesse individuale e collettivo.”
Una terza, ed ultima, tesi
“mediana”, infine, impregiudicata la natura di diritto inaffievolibile
sul versante oppositivo, distingue su quello pretensivo
tra fattispecie in cui permane un diritto soggettivo perfetto, non
affievolibile, ad evitare un rischio mortale o a subire sofferenze eccessive,
dalle altre ipotesi nelle quali potrebbe subire fenomeni degradatori.
In questo senso merita di essere analizzata la sentenza della Cassazione,
SS. UU., 1 agosto 2006, n. 17461, che abbandona la posizione oltranzista,
orientata ad una indialogabilità
tra diritto e potere. Il ragionamento della Corte si fa particolarmente
interessante laddove distingue tra situazioni "soggettive a
nucleo variabile" - in relazione alle quali si
riscontra un potere discrezionale della pubblica amministrazione capace di degradare
(all'esito di un giudizio di bilanciamento degli interessi coinvolti) i diritti
ad interessi legittimi o di espandere questi ultimi sino ad elevarli a diritti
- e "posizioni soggettive a nucleo rigido", rinvenibili unicamente in
presenza di quei diritti, quale quello alla salute, che - in ragione della loro
dimensione costituzionale e della loro stretta inerenza a valori primari della
persona - non possono essere definitivamente sacrificati o compromessi. Secondo
Sul versante oppositivo del diritto alla salute, che da
tutte le tesi esaminate è valutato come diritto soggettivo assoluto, come tale inaffievolibile, resta da esaminare il caso del trattamento
sanitario obbligatorio disposto dal sindaco. Sul tema il TAR Toscana, sez. I, 27 novembre 2006, n.
6.2. La giurisdizione esclusiva del g.a. ex art. 1, comma
Una voce di segno opposto viene da Corte cost.
140/2007 che sfata il tabù della inconciliabilità tra
giurisdizione (esclusiva) del g.a. e tutela dei diritti anche costituzionalmente
garantiti.