Chiara Cacciavillani
Professoressa
di Giustizia amministrativa
GIURISDIZIONE SUI CONTRATTI PUBBLICI
Sommario: 1. Il problema. – 2. Le norme. – 3. Le
acquisizioni giurisprudenziali in tema di effettività e di efficacia della
tutela giurisdizionale amministrativa. – 4. Il ruolo del c.d. principio di
concentrazione delle tutele. – 5. La questione sostanziale cui ha riguardo Sez.
un. 27169/2007. – 6. La questione processuale decisa da Sez. un. 27169/2007. –
7. Le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa alle quali non è
riferibile Sez. un. 27169/2007. – 8. Condanna al risarcimento danni da
aggiudicazione illegittima e pregiudiziale di annullamento. Cenno.
1. Il problema.
Si potrebbe pensare che il
tema della giurisdizione sulle controversie relative ai contratti pubblici sia
da affrontare alla luce della considerazione che “i contratti pubblici danno
vita a rapporti di diritto privato, sia pure caratterizzati da una disciplina
differenziata dipendente dalla qualità di ente pubblico del committente e dalle
finalità di interesse generale perseguito” (Sez. un., 28 dicembre 2007, n.
27169): e che la giurisdizione sulle controversie relative ai contratti
pubblici spetti perciò, sempre, al giudice ordinario.
Questa conclusione può
dirsi pacifica per le controversie contrattuali “pure”, quali possono essere le
controversie tra appaltante e appaltatore relative all’esecuzione del
contratto; anche se è da tener conto che un’importante deroga è sancita (sulla
scia di un consolidato orientamento giurisprudenziale) dall’art. 244, comma 3,
del codice dei contratti pubblici, che ha devoluto alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo le controversie ivi indicate, che attengono
all’esecuzione del contratto, o meglio al regime da esso posto: cfr.
controversie in tema di [divieto di] rinnovo tacito dei contratti, in tema di
clausola di revisione prezzi e di provvedimenti di essa applicativi nei
contratti a esecuzione continuata o periodica, in tema di provvedimenti
applicativi dell’adeguamento prezzi.
La constatazione che i contratti pubblici danno
vita a rapporti di diritto privato non è però idonea a fondare la conclusione
che siano devolute alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario tutte
le controversie che involgano contratti pubblici e la loro esecuzione, e in
particolare le controversie nelle quali assuma rilievo, come punto o anche come
questione pregiudiziale, la sorte del contratto a seguito dell’annullamento
dell’aggiudicazione dell’appalto: e questo perché non può affatto ritenersi
sicuro che tutte le controversie per la decisione delle quali assume rilievo la
sorte del contratto abbiano a oggetto vuoi rapporti di diritto privato che dal
contratto scaturiscono, vuoi, tout court, diritti soggettivi per i quali
non sussista la giurisdizione del giudice amministrativo.
La questione è divenuta di prorompente attualità a
seguito della sentenza delle Sezioni unite n. 27169 del 28 dicembre 2007,
soprattutto alla stregua della pressoché generalizzata levata di scudi con la
quale è stata accolta dalla dottrina amministrativistica.
2. Le norme.
Tre sono i dati normativi da prendere in
considerazione.
Il primo è rappresentato dalla norma racchiusa
nell’art. 244, comma 1, del codice dei contratti pubblici, per il quale
sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le
controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e
forniture.
Il secondo è rappresentato dalla norma, del pari
racchiusa nell’art. 244, comma 1, del codice, per il quale la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo comprende la tutela risarcitoria:
norma questa evidentemente ricognitiva di quelle, riferite tanto alla
giurisdizione di mera legittimità come a quella esclusiva in materia di
appalti, espresse rispettivamente dall’art. 7 della legge T.a.r. e dall’art. 35
del d.lgs. n. 80 del 1998, così che la tutela risarcitoria ammessa è anche
quella in forma specifica.
Il terzo è rappresentato dalla norma, contenuta
nell’art. 246 del codice dei contratti pubblici, che ha sancito che
l’annullamento dell’aggiudicazione per gli appalti relativi alle c.d. opere
strategiche non importa la caducazione del contratto (la norma sostituisce
l’abrogato art. 14 della legge obiettivo secondo cui, per dette opere,
l’annullamento dell’aggiudicazione non importa la risoluzione del contratto nel
frattempo stipulato).
Nella norma si legge, in controluce, una norma
diversa: ossia la norma per cui, al di fuori degli appalti per le c.d. opere
strategiche, l’annullamento dell’aggiudicazione importa [la risoluzione,
secondo la legge obiettivo] la caducazione del contratto nel frattempo
stipulato (Merusi, Sticchi Damiani, Garofalo).
Ma dalla norma, e sempre leggendola in controluce,
si ricava anche la conferma dell’orientamento giurisprudenziale – per il quale
cfr. Ad. plen. 1/2003 – secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione non è
precluso dalla circostanza che, in forza di quell’aggiudicazione, il contratto
sia stato concluso.
Il giudice amministrativo
ha assunto l’orientamento che l’ha condotto a ritenersi fornito di
giurisdizione a pronunciare sulla sorte del contratto in seguito
all’annullamento dell’aggiudicazione facendo leva da una parte su questi dati
normativi (o su loro spezzoni), dall’altra parte sulla propria consolidatissima
giurisprudenza in tema di effettività e di efficacia della tutela che esso è
deputato a prestare.
Esso ha fatto leva in primo luogo sulla norma
secondo cui la giurisdizione sulle procedure di affidamento è devoluta al
giudice amministrativo in sede esclusiva: se ne è tratto – e in questo
senso è paradigmatica la decisione della Sez. V n. 3465/2004 – che avendo
voluto il legislatore “riconoscere al plesso giurisdizionale amministrativo” la
“pienezza di giurisdizione”, il giudice amministrativo, dotato di giurisdizione
esclusiva sulle procedure di affidamento, “è (senza dubbio alcuno, secondo la
Sezione) fornito di potestas decidendi sugli effetti prodotti
dall’annullamento della procedura sul contratto medio tempore
stipulato”; e ciò in funzione di garantire al ricorrente “il bene
dell’effettività della tutela”.
La prima delle norme contenute nell’art. 244,
però, fissa i confini della giurisdizione – esclusiva – del giudice
amministrativo assumendo, a parametro fondante l’attribuzione di competenza
giurisdizionale, le procedure di affidamento: è in ciò riecheggiato l’archetipo
della giurisdizione amministrativa quale giurisdizione legata ad atti
amministrativi, ovvio essendo che le controversie relative alle procedure di
affidamento sono, quanto meno in primis, controversie relative agli atti
delle procedure di affidamento.
E, avuto riguardo soltanto
alla formulazione di detta norma, si giustifica la conclusione di Sez. un.
27169/2007, secondo cui la giurisdizione del giudice amministrativo si ferma
con l’aggiudicazione, rimanendo devolute al giudice ordinario le controversie
che non hanno a oggetto, propriamente e in via per così dire diretta,
l’aggiudicazione.
Quanto alla norma racchiusa nell’art. 246 del
codice dei contratti pubblici, o meglio alla norma che se ne ricava leggendola
in controluce, essa, nel suo significato minimale, sancisce che la pronuncia di
annullamento dell’aggiudicazione incide sul contratto nel frattempo stipulato,
ovvero (secondo altra opzione interpretativa) sul rapporto che da esso scaturisce,
e che detta incisione opera automaticamente.
Il giudice amministrativo ne ha tratto il
corollario che, in quanto competente a pronunciare l’annullamento, esso è
competente a pronunciare e a dichiarare anche l’effetto sul contratto (o sul
rapporto che dal contratto scaturisce) che all’annullamento è collegato
direttamente dalla legge (in termini di volta in volta diversi: annullabilità,
nullità, inefficacia, inefficacia sopravvenuta): in questo senso, Cons. St., Sez. V, 3465/2004, Sez. VI, 2332/2003, Sez. IV, 6666/2003.
È però evidente che affermare che l’annullamento
dell’aggiudicazione incide ex lege sul contratto nel frattempo
stipulato, non è di ausilio ai fini dell’individuazione del giudice fornito di
giurisdizione per la pronuncia al riguardo: il problema non si presta a essere
risolto sulla base della sola considerazione della norma dalla quale si
inferisce un effetto automatico, sul contratto, discendente dall’annullamento
dell’aggiudicazione.
È così che il giudice amministrativo ha fatto
leva, per giungere alla conclusione che rientra nella sua potestas decidendi
la dichiarazione della sorte del contratto a seguito dell’annullamento
dell’aggiudicazione, sulle norme che gli attribuiscono la competenza a
condannare l’amministrazione al risarcimento anche in forma specifica.
Disporre il risarcimento in forma specifica
significa, secondo Sez. IV 6666/2003, attribuire al ricorrente vittorioso
contro l’aggiudicazione ad altri l’utilità ingiustamente non attribuitagli
dall’amministrazione, e così l’utilità connessa alla qualità di aggiudicatario
e poi, eventualmente, di contraente: chiarissima in tal senso la Sez., per la
quale il risarcimento in forma specifica si risolve nella affermazione della
possibilità di subentro del ricorrente vittorioso all’originario
contraente, e il contratto con questo già stipulato non è di ostacolo alla
tutela in forma specifica, “assicurata attraverso la verificazione del
contratto e la conseguente possibilità di subentro”.
Sempre che si condivida l’impostazione che risarcire
in forma specifica, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione
illegittimamente disposta in favore di un concorrente con il quale
l’amministrazione abbia stipulato il contratto, significhi imporre
all’amministrazione di aggiudicare al ricorrente vittorioso – e di
eventualmente contrarre con lui –,
l’attribuzione legislativa del relativo potere al giudice amministrativo
pone certamente il problema di individuare il mezzo attraverso il quale il
giudice fornito di competenza giurisdizionale a disporre il risarcimento in
forma specifica possa produrre il relativo assetto materiale, nei casi in cui
un contratto sia stato stipulato.
E invero, in tanto è possibile risarcire in forma
specifica, in quanto non si assegni al precedente contratto ruolo a ciò impeditivo:
è per questo che il giudice amministrativo si ritiene fornito del potere di
dichiarare la sorte del contratto (sub specie di nullità, inefficacia
sopraggiunta, caducazione dell’atto negoziale, e altro).
3. Le acquisizioni giurisprudenziali in tema di effettività e di
efficacia della tutela giurisdizionale amministrativa.
Per giungere a questa
conclusione il giudice amministrativo ha trovato la strada spianata dalle
acquisizioni cui esso era pervenuto su due questioni: quella della persistenza
dell’interesse al ricorso di impugnazione dell’aggiudicazione a fronte di un
appalto integralmente concluso (e di un contratto previamente stipulato), e
quella dell’ampiezza dei poteri che gli competono quale giudice
dell’ottemperanza.
Quanto alla prima questione, non può che
richiamarsi Ad. plen. 1/2003, che ha statuito che l’interesse all’annullamento
dell’aggiudicazione persiste anche se l’appalto è stato integralmente eseguito,
sussistendo la possibilità di attivare la tutela risarcitoria (dinanzi al giudice
ordinario, nel caso deciso, alla stregua della disciplina applicabile ratione
temporis).
Ciò significa che né l’integrale esecuzione
dell’appalto, né a fortiori la stipula del contratto, è idonea a
paralizzare il potere del giudice amministrativo di pronunciare sulla domanda
che gli sia rivolta: domanda costitutiva, nel caso deciso dall’Ad. plen.,
domanda di risarcimento in forma specifica, nei casi decisi dal giudice
amministrativo dopo che il relativo potere gli è stato conferito dalla legge.
Quanto alle acquisizioni giurisprudenziali in tema
di giudizio di ottemperanza al giudicato, esse sono fondate sull’assioma, di
matrice chivendiana, che il processo ha lo scopo di attribuire al ricorrente
vittorioso tutto quello che ha diritto di ottenere in base al diritto
sostanziale, e che nella sua idoneità alla realizzazione di detto scopo si
misura l’efficienza e l’efficacia del processo amministrativo e quindi la sua
conformità ai canoni costituzionali in materia di funzione giurisdizionale.
Giurisprudenza e dottrina sono così da lungo tempo
concordi nel ritenere che il giudice dell’ottemperanza abbia il potere, in
funzione dell’attuazione dell’accertamento espresso nel giudizio di cognizione,
di produrre esso stesso, eventualmente per il tramite del commissario ad
acta, l’assetto materiale conforme al paradigma legale violato
dall’amministrazione con l’atto annullato nel giudizio di cognizione: e
attribuire quindi al ricorrente vittorioso in cognizione l’utilità
ingiustamente non attribuitagli dall’amministrazione.
Ove a essere annullata sia l’aggiudicazione, e ove
l’annullamento sia disposto per l’accertamento della violazione di regole
sostanziali che, quando non violate, avrebbero importato l’aggiudicazione al
ricorrente vittorioso, è stato ritenuto ovvio – nell’estensione che il giudizio
di ottemperanza ha assunto nel diritto vivente – che in sede di ottemperanza il
giudice amministrativo possa disporre la produzione di un assetto materiale in
forza del quale non solo l’aggiudicazione va pronunciata nei confronti del
ricorrente, ma con questo va stipulato il contratto: il che è possibile solo se
e in quanto il contratto con il precedente aggiudicatario sia travolto.
4. Il ruolo del c.d. principio di
concentrazione delle tutele.
In questo quadro, in cui si intrecciano e si
sovrappongono novelle legislative e acquisizioni giurisprudenziali indotte dal
principio di efficienza ed efficacia della funzione giurisdizionale, gioca un
ruolo potente il principio della concentrazione delle tutele: principio ancora
per larga parte oscuro, forse non compiutamente indagato ed esplorato né in
dottrina né in giurisprudenza, ma nondimeno ben presente sia nelle norme di
legge ordinaria, sia nella Costituzione.
Quanto alle norme di legge ordinaria, basti
pensare, per il processo civile, all’art. 40 c.p.c., che impone lo spostamento
della competenza, e la sua concentrazione, per ragioni di connessione; e, per
il processo amministrativo, alla norma che consente l’impugnazione degli atti
connessi sopraggiunti nella forma incidentale dei motivi aggiunti al ricorso
già pendente, nonché alle regole per la determinazione della competenza per
territorio affermate da Ad. plen. n. 5 del 1977; palese poi è che la
concentrazione delle tutele rappresenta la ratio della devoluzione al giudice
amministrativo della competenza giurisdizionale sulle controversie risarcitorie
per lesione di interessi legittimi e, per le controversie già incluse nella
giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi.
Quanto alla Costituzione, espressione del principio
della concentrazione delle tutele è lo stesso istituto della giurisdizione
esclusiva, la cui funzione è di concentrare innanzi a un unico giudice le
controversie relative a materie determinate, così che per dette materie, e ai
fini dell’individuazione del giudice giurisdizionalmente competente, è
recessivo il criterio corrente – e del pari costituzionalizzato – che poggia
sulla diversa consistenza delle situazioni giuridiche soggettive.
Si pensi poi che le Sez. un., con sentenza n. 4636
del 28 febbraio 2007, hanno affermato che il principio di concentrazione delle
tutele è mezzo imprescindibile al fine dell’attuazione del principio
costituzionale del giusto processo, nell’accezione di processo a ragionevole
durata, affermando che esso opera anche nel senso imporre lo spostamento della
giurisdizione per ragioni di connessione.
Sempre la Cassazione, con sentenza della sez.
tributaria n. 1540 del 24 gennaio
Ancor più di recente, con ordinanza 20 marzo 2008,
n. 7446, le Sez. un. hanno affermato che la giurisdizione sull’azione
risarcitoria proposta da un ente pubblico per i danni asseritamente cagionati
dall’attività posta in essere dal direttore lavori e dal progettista di
un’opera pubblica appartiene alla Corte dei conti, e ciò quand’anche il
progettista, differentemente dal direttore lavori, non sia “organo
straordinario” dell’amministrazione: affermando l’impossibilità di giungere
“alla scissione delle giurisdizioni”, anche per la presenza di un “trend
normativo favorevole all’omogeneizzazione della giurisdizione allorché si
tratti di fatti collegati in un unitario rapporto”.
Vero è però che Sez. un. 27169/2007, attenuando la
portata del loro precedente arresto 4636/2007, hanno enunciato la vigenza di un
principio generale di inderogabilità della giurisdizione per ragioni di
connessione, salve deroghe normative espresse: sotto questo limitato
profilo – quanto cioè alla necessità di deroghe normative espresse ai fini
dello spostamento della giurisdizione per ragioni di connessione –, e in
rapporto alla pronuncia di febbraio, quella di dicembre sembrerebbe
rappresentare una battuta d’arresto verso l’attuazione del principio di
concentrazione delle tutele quale tecnica decisoria funzionale a garantire il
giusto processo nell’accezione (anche) di processo a durata ragionevole, quale
“principio cardine del sistema processuale costituzionale” (Cass., sez. trib.,
1540/2007).
Non per questo però può giustificarsi una lettura
critica di Sez. un. 27169/2007.
Sembra a me che la statuizione della competenza
giurisdizionale del giudice ordinario a pronunciare sulla sorte del contratto
dopo l’annullamento dell’aggiudicazione non rappresenti di per sé una battuta
di arresto sul cammino dell’attuazione del principio della concentrazione delle
giurisdizioni, perché l’enunciazione dell’inderogabilità della giurisdizione
per ragioni di connessione, salve deroghe normative espresse, vi compare solo
come obiter.
Né la pronuncia preclude al giudice amministrativo
il potere di pronunciarsi su domande giudiziali per la decisione sulle quali
acquisti rilievo definire la sorte del contratto stipulato dall’amministrazione
con il soggetto l’aggiudicazione in favore del quale sia stata annullata: essa
è ben lungi dal definire in ogni suo aspetto la questione dei poteri decisori
del giudice amministrativo, e non è affatto esaustiva al riguardo, dovendo la
sua portata essere esattamente delimitata in relazione alla peculiarità della
fattispecie decisa.
5. La questione sostanziale cui ha riguardo Sez. un. 27169/2007.
La Cassazione, chiamata a pronunciarsi delle
conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto sul contratto
stipulato con l’aggiudicatario, ha più volte affermato che l’annullamento
dell’aggiudicazione determina un’incisione automatica – genericamente, mors
– del contratto, da un lato, e che le controversie tra aggiudicatario la cui
aggiudicazione è stata annullata e amministrazione, e relative ai rapporti
patrimoniali tra questi soggetti, rientrano nella giurisdizione ordinaria,
dall’altro lato (Sez. un., 24658/2007; 7481/2007; 12629/2006; e ivi per
precedenti conformi).
Conclusione quest’ultima che appare del tutto
condivisibile, per due ragioni: perché la lite verte su diritti soggettivi, e
perché si tratta di controversie completamente sganciate dal potere
autoritativo.
Quanto alla conclusione che l’annullamento
dell’aggiudicazione produce un effetto automatico sul contratto, le Sezioni
unite non affermano alcunché di diverso da quanto afferma il giudice
amministrativo, anche per il quale opera, in conseguenza della pronuncia
costitutiva sull’atto di affidamento, un meccanismo di incisione automatica, e
disposta dalla legge, sul contratto.
È però evidente, e chiarissimo, il diverso passo,
o il diverso ambito di operatività, della regola affermata dall’uno e
dall’altro giudice: il giudice ordinario la afferma occupandosi dei rapporti
tra amministrazione e aggiudicatario annullato, il giudice amministrativo
invece la afferma occupandosi dei rapporti, che è chiamato a conformare, tra
amministrazione e ricorrente che ha conseguito l’annullamento
dell’aggiudicazione.
Detto in altri termini, la Cassazione afferma la
regola in rapporti bilaterali e in funzione della disciplina dei rapporti tra
le parti dell’originario contratto, sul quale si producono ineluttabilmente,
secondo le Sez. un., gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione; il
giudice amministrativo la afferma invece in rapporti trilaterali e in funzione
della disciplina del rapporto tra ricorrente vittorioso nel giudizio di
impugnazione dell’aggiudicazione ad altri e amministrazione soccombente,
ritenendo che la conformazione di detto rapporto non possa trovare ostacolo nel
rapporto contrattuale già instaurato dall’amministrazione con l’aggiudicatario
la cui aggiudicazione è stata giudizialmente annullata.
La diversità funzionale della prospettiva
dalla quale giudice ordinario e giudice amministrativo guardano alla questione
– che è la questione della sorte del contratto a seguito dell’annullamento
dell’aggiudicazione – dà conto del fatto che la Cassazione rileva un
automatismo per così dire assoluto e costante tra annullamento
dell’aggiudicazione e travolgimento del contratto, e lo assume per dettare le
regole del rapporto tra le parti del contratto travolto, mentre così non è per
il giudice amministrativo: il quale mostra di disinteressarsi – e giustamente
si disinteressa – della sorte del contratto dopo che l’aggiudicazione sia stata
annullata laddove, nel pronunciarsi sulla domanda di risarcimento del danno conseguente
all’illegittima aggiudicazione ad altri, disponga che il risarcimento avvenga
per equivalente (paradigmatica, sul punto, è Sez. VI 213/2008, ma anche Sez. V
490/2008)).
Che il giudice ordinario incentri la propria
attenzione sulla rilevazione dell’operatività automatica del meccanismo di
travolgimento del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione è
perfettamente naturale: esso è chiamato a pronunciarsi dei rapporti
patrimoniali tra le parti del contratto, che caducato è indipendentemente dalla
causa per la quale l’aggiudicazione è venuta meno, così che sempre, e in ogni
caso, il contraente privato non ha diritto al corrispettivo contrattuale, e si
tratta di stabilire le regole per l’applicazione del meccanismo delle
restituzioni ovvero della disciplina delle accessioni o dell’indebito
arricchimento di una parte a danno dell’altra (Garofalo, Moscati).
Necessariamente diversa è invece la prospettiva
del giudice amministrativo, per le ragioni indicate da Ad. plen. 1/2003: ossia
perché l’interesse cui il giudice amministrativo è chiamato a prestare
protezione è l’interesse all’aggiudicazione, che è interesse protetto
dall’ordinamento “nei limiti della legittimità del procedimento di gara” e che
non può venir meno per la mera circostanza che un contratto sia stato eseguito
e, a monte, concluso.
È da notare che le Sez. un. hanno costantemente
affermato che né la stipula del contratto né l’esecuzione anche integrale di
esso assurgono a elementi preclusivi all’esercizio della potestas decidendi
del giudice amministrativo sulle domande a lui proposte e certamente
appartenenti alla sua giurisdizione (ossia sulle domande di annullamento
dell’aggiudicazione e sulle domande di risarcimento danni da aggiudicazione
illegittima): e ciò nei per vero non frequentissimi casi in cui sono state
chiamate a statuire sulla giurisdizione spettante su domande di annullamento di
aggiudicazione o di risarcimento danni da aggiudicazione illegittima proposte
al giudice amministrativo, trattandosi di giurisdizione nei singoli casi
contestata per il fatto che un contratto, dopo l’aggiudicazione, era stato vuoi
concluso vuoi integralmente eseguito (Sez. un., 24658/2007; 24668/2007;
27169/2007).
La negazione che la stipulazione o anche
l’integrale esecuzione del contratto assurga a circostanza impeditiva della
pronuncia sul merito delle domande proposte al giudice amministrativo è dunque
propria sia delle Sez. un. sia dell’Ad. plen.
E l’Ad. plen. ne fornisce una spiegazione
assolutamente convincente, che poggia sulla ricognizione di quale è l’interesse
cui il giudice amministrativo è chiamato a dare protezione nelle controversie
affidate alla sua giurisdizione.
L’interesse all’aggiudicazione è leso sia da
quelle illegittimità che si traducono nella mancata aggiudicazione a un
soggetto che, in loro assenza, avrebbe ottenuto l’aggiudicazione e avrebbe
conseguentemente avuto titolo ad acquistare la veste di contraente del futuro
contratto, sia da quelle illegittimità che hanno prodotto l’effetto di
precludere, in capo a chi ne sia colpito, semplici chances di
aggiudicazione, senza però che possa concludersi che, in loro assenza, il
soggetto avrebbe conseguito l’aggiudicazione e potuto così aspirare
all’acquisto della veste di contraente.
Tanto per le une quanto per le altre species
di illegittimità è possibile sia la tutela costitutiva, sia quella
risarcitoria; e questa è possibile con modalità diverse, per equivalente o in
forma specifica, in relazione alla diversa consistenza delle illegittimità
accertate, risultando così la distinzione delle une e delle altre rilevante per
la decisione sulla modalità (oltre che sul quantum) del risarcimento.
Nella sua giurisprudenza più evoluta, così, il
giudice amministrativo riconosce che un contratto già stipulato e già eseguito
rileva, dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, solo in funzione della
condanna al risarcimento in forma specifica: ed è quindi del tutto logico che
esso si disinteressi della questione laddove il risarcimento in forma specifica
non sia possibile, per l’una o per l’altra delle ragioni indicate
rispettivamente da Sez. IV 6666/2003 e da Sez. VI
213/2008 e V 490/2008.
Nel logico e coerente sviluppo del principio di
diritto affermato da Ad. plen. 1/2003 (e che ora traspare anche nell’art. 246),
pertanto, il giudice amministrativo (talvolta) riconosce che la questione della
sorte del contratto rileva esclusivamente al fine di verificare se il fatto
(materiale) rappresentato dalla sua stipulazione ovvero dalla sua esecuzione,
totale o parziale, possa risultare di impedimento alla decisione di
accoglimento della domanda di condanna al risarcimento in forma specifica:
giustamente qualificando come irrilevante, ai fini dell’esercizio della sua potestas
decisoria, ogni questione qualificatoria della sorte del contratto laddove
domanda di risarcimento non vi sia, ovvero laddove la pur formulata domanda di
risarcimento in forma specifica non possa essere accolta, dovendo essere
disposto il risarcimento per equivalente vuoi in relazione ai vizi che hanno
condotto all’annullamento dell’aggiudicazione, vuoi in relazione allo stato di
esecuzione in cui il contratto si trova nel momento in cui interviene
l’annullamento dell’aggiudicazione.
6. La questione processuale
decisa da Sez. un. 27169/2007.
Le Sez. un. statuiscono sulla spettanza della
giurisdizione per le controversie sulla sorte del contratto in
conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione. E “controversia” è “lite”
tra le parti, che in tanto esiste, in quanto vi sia domanda di parte che vi dà
ingresso.
Le Sez. un. hanno cura di precisare che la
giurisdizione del giudice ordinario sussiste sulle domande relative alla
sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione: il che significa
che detta giurisdizione sussiste solo ed esclusivamente in ordine a domande,
che invocano una pronuncia giudiziale ovviamente principaliter, e quindi
idonea al giudicato materiale.
Riecheggia con immediatezza il rapporto di
corrispondenza, anch’esso di chiovendiana memoria, tra oggetto della domanda,
oggetto del giudizio, oggetto del giudicato. È la domanda giudiziale che
determina l’oggetto dell’accertamento invocato, ed è l’accertamento che integra
l’oggetto del giudicato: e l’accertamento possibile al giudice amministrativo è
solo l’accertamento sulle domande a lui proponibili, che sono domande di
annullamento in funzione della protezione dell’interesse legittimo leso
dall’illegittima aggiudicazione, ovvero domande di risarcimento del danno
conseguente all’illegittima aggiudicazione.
Il pronunciamento della
Cassazione significa soltanto che se vi è domanda giudiziale volta a ottenere
una pronuncia – ovviamente principaliter – sulla sorte del contratto, di
questa domanda può conoscere, e su di essa si può pronunciare, solo il giudice
ordinario.
E ciò appare corretto, alla luce della
constatazione che, per impiegare il lessico delle Sezioni unite, la legge
configura il confine della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
nell’atto di affidamento.
Non solo, ma la pronuncia delle Sez. un. non
modifica in nessun modo la soluzione del problema, di diritto sostanziale, del
rapporto tra sorte dell’aggiudicazione e sorte del contratto: vi si afferma
invero che “l’effetto costitutivo della caducazione del contratto non discende
dalla statuizione di annullamento dell’aggiudicazione, ma deriva direttamente
dalla legge (così come avviene per le patologie del contratto dovute a
peculiari vizi genetici)”.
In definitiva quello che unicamente la Corte
precisa, con la sentenza di dicembre, è che la competenza giurisdizionale a
pronunciare – principaliter, e quindi con forza di giudicato – sul
contratto, non è del giudice amministrativo, ma del giudice ordinario: perché
la giurisdizione amministrativa si ferma, per il chiaro tenore delle norme che
la delineano, nonché per la regola di riparto fissata in Costituzione,
all’aggiudicazione.
Altro la Cassazione non
dice: e la portata della sentenza non può che essere limitata a quanto in essa
statuito.
È anche da rilevare che,
per quanto è dato di comprendere [sia dalla sentenza del T.a.r. Puglia sia]
dalla decisione del Cons. Stato che le Sez. un. hanno cassato, non vi era
domanda di parte di declaratoria di nullità, inefficacia, caducazione del
contratto: sembra che il giudice amministrativo si sia pronunciato sulla sorte
del contratto ritenendo che la statuizione al riguardo discenda e sia imposta
dall’accertamento della sussistenza di vizi il cui effetto conformativo obbliga
l’amministrazione alla reiterazione della gara.
Che il giudice
amministrativo possa, e forse anche debba, precisare gli effetti conformativi
della sua pronuncia costitutiva, non pare possa dubitarsi: integra la sua
funzione giurisdizionale individuare il tipo di interesse fatto valere e
individuare la portata, quanto a effetti, della pronuncia costitutiva.
Altro, però, il giudice
amministrativo non può fare: a lui, ove adito con sola domanda costitutiva,
spetta di stabilire se gli atti sono o no legittimi, e nel caso in cui ne
accerti l’illegittimità, alla stregua dello specifico vizio fatto valere,
imporne il rifacimento. Ma non può stabilire quale sia la sorte del contratto,
o almeno non lo può fare con capo autonomo di sentenza, ossia con statuizione
che esprima un accertamento idoneo al giudicato sostanziale: perché un tale
accertamento non solo non rientra nella sua giurisdizione, ma neppure (e
quand’anche nella sua giurisdizione rientrasse), in quanto adito con domanda
puramente costitutiva, gli è domandato.
Ed è da ricordare che il giudice che si pronunci
su domande non formulate, pur se rientranti nella sua giurisdizione,
incorrerebbe – secondo la dilatazione dei vizi attinenti alla giurisdizione che
si fa risalire alle ordinanze delle Sez. un. di giugno 2006 – in un vizio,
autonomo, di giurisdizione: specularmente contrario a quello rilevato dalle
Sez. un. con le ordinanze di giugno 2006.
7. Le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa alle quali
non è riferibile Sez. un. 27169/2007.
Non è assolutamente riconducibile alla fattispecie
decisa dalle Sez. un. il caso che una domanda risarcitoria, e di risarcimento
in forma specifica, sia stata formulata al giudice amministrativo: ed è anzi da
precisare che le Sez. un. hanno cura di rimarcare che rimane fermo il potere
del giudice amministrativo di condannare al risarcimento anche in forma specifica.
Ove domanda di condanna al risarcimento in forma
specifica vi sia, il giudice amministrativo ha il dovere di pronunciarsi e,
sussistendone le condizioni, di disporre il risarcimento in forma specifica: il
che, aderendo alla configurazione del risarcimento in forma specifica espressa
da Sez. IV n. 6666/2003, significa condannare l’amministrazione ad aggiudicare
l’appalto al ricorrente vittorioso, ma anche a stipulare il contratto con il
ricorrente in capo al quale il diritto al risarcimento viene riconosciuto (il
che può ammettersi, però, sempre con la salvezza del potere
dell’amministrazione di non addivenire alla stipulazione di alcun contratto,
per ritenere essa, per esempio, non confacente all’interesse pubblico di
acquisire il lavoro, il servizio o la fornitura nella consistenza delineata dal
capitolato di gara).
Ma anche se si potesse
ammettere che condannare al risarcimento in forma specifica sia suscettibile di
concretamente tradursi nell’ordine di stipulare il contratto con il soggetto
che a quel risarcimento ha diritto, ciò non importa affatto, sul piano
processuale, un accertamento principaliter e con forza di giudicato
sulla sorte del contratto già stipulato con il precedente aggiudicatario.
Come la stipula del contratto e l’avvenuta
integrale esecuzione dell’appalto non è di ostacolo alla pronuncia costitutiva
del giudice amministrativo sull’aggiudicazione, secondo quanto definitivamente
chiarito da Ad. plen. 1/2003, così la stipula del contratto non è di ostacolo
al risarcimento in forma specifica del ricorrente che la chieda, avendo
ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, secondo quanto ora riconosce
l’art. 246 per le aggiudicazioni di appalti diversi da quelli concernenti le
c.d. opere strategiche. Non c’è bisogno, perché il giudice disponga il
risarcimento in detta forma, che esso si pronunci in accertamento sulla
sorte di quel contratto, stipulato dall’amministrazione soccombente con il
soggetto l’aggiudicazione in favore del quale è stata annullata.
Una volta che l’aggiudicazione sia annullata, il
contratto tra amministrazione e aggiudicatario annullato, riguardato dal punto
di vista delle parti di esso, non esiste, o comunque non è fonte dei rapporti
obbligatori in esso delineati: ma questo non interessa in alcun modo al giudice
amministrativo, il quale deve solo pronunciarsi sulla domanda – se formulata –
di risarcimento in forma specifica, sicuro essendo che al suo accoglimento non
è di ostacolo la stipula del contratto con l’originario contraente
l’aggiudicazione in favore del quale è stata rimossa (e che non sia di
ostacolo, lo si ricava con certezza dall’art. 246 codice dei contratti
pubblici, il quale configura come impedimento al risarcimento in forma
specifica, dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, soltanto il contratto stipulato
per l’esecuzione delle c.d. opere strategiche).
Significative in questo
senso sono tre pronunce, quand’anche su oggetti eterogenei, del Consiglio di
Stato.
La prima è ovviamente l’Ad. plen. 1/2003, per
quanto essa dispone circa il permanere del potere decisorio sulla domanda
indipendentemente dalla circostanza che il contratto sia stato stipulato e
l’opera integralmente eseguita.
La seconda è la decisione della Sez. IV n.
6666/2003, che è di interesse – sotto il profilo qui considerato – non tanto,
ovviamente, nella parte in cui ha elevato a oggetto di accertamento la sorte
del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (accertamento né
necessario né consentito al giudice amministrativo), quanto nella parte in cui
stabilisce che il risarcimento va disposto per equivalente, e non in forma
specifica, laddove il risarcimento in forma specifica sia troppo oneroso per
l’amministrazione.
La terza – e più consapevole – è la decisione
della Sez. VI 213/2008, secondo cui spetta al ricorrente scegliere se optare
per il risarcimento in forma specifica o per equivalente, in relazione allo
stato di esecuzione del contratto e al tempo in cui l’annullamento
dell’aggiudicazione interviene.
Tanto la decisione della Sez. IV del 2003, sia
pure a livello per così dire sotterraneo, quanto la più recente decisione della
Sez. VI, evidenziano un tratto comune: la pronuncia sulla domanda di
risarcimento non solo non è preclusa dalla intervenuta stipula del contratto,
ma essa può intervenire per equivalente o in forma specifica in ragione
dell’interesse delle parti del giudizio che ha portato all’annullamento
dell’aggiudicazione. E se – come riconosce Sez. VI 213/2008 – il ricorrente
vittorioso contro l’aggiudicazione ad altro, e che ha chiesto anche il risarcimento
in forma specifica, non ha interesse a subentrare nel contratto (in relazione
allo stato di sua esecuzione), esso può senz’altro optare per il risarcimento
per equivalente: rimane allora indifferente, in funzione della tutela
risarcitoria del ricorrente vittorioso, la sorte del contratto con
l’aggiudicatario la cui aggiudicazione è stata annullata.
È per questo che la Sez. rileva che è ininfluente
– in funzione della pronuncia sulla domanda risarcitoria – affrontare la
questione della sorte del contratto, e pronunciare su di essa: perché si tratta
semplicemente di pronunciare sul risarcimento, e la pronuncia su questo oggetto
non postula affatto un accertamento autonomo, e principaliter, sulla
sorte del contratto.
Il risarcimento in forma specifica, di per sé, si
risolve soltanto nella condanna dell’amministrazione ad aggiudicare l’appalto
in favore del vincitore, e da ciò può conseguire, in via mediata, l’acquisto da
parte di costui della qualità di contraente e quindi il suo subentro in veste
di contraente al soggetto l’aggiudicazione in favore del quale sia stata
annullata, sempre che l’amministrazione non decida di non stipulare alcun
contratto, per non avere più interesse ad acquisire il servizio, l’opus
o la fornitura già poste in gara.
E la decisione sul merito della domanda del
ricorrente, che è domanda di risarcimento in forma specifica, postula, quale
passaggio dell’iter logico che il giudice deve percorrere, semplicemente
e niente altro che l’accertamento del ruolo eventualmente impeditivo del contratto
anteriormente già stipulato.
Si tratta, per impiegare il lessico di Chiovenda,
di niente altro che di un punto pregiudiziale relativo a un fatto: punto
pregiudiziale che non assurge a questione pregiudiziale, ove sia pacifico che
la legge (art. 246) non esclude che il risarcimento sia disposto in forma
specifica, e ove parimenti pacifico sia da un lato che annullata
l’aggiudicazione, questa deve essere disposta – per le regole sostanziali della
gara – in favore del ricorrente vittorioso, e dall’altro lato che il subentro
nella posizione di contraente è pacificamente possibile per non aver deciso
l’amministrazione di non stipulare alcun contratto e per non essere stata
neppure iniziata l’esecuzione.
Se invece il punto pregiudiziale si trasforma in questione
pregiudiziale – e ciò avviene allorché non sia pacifico, perché contestato, se
si versi o no nelle ipotesi per le quali la legge esclude il risarcimento in
forma specifica, ovvero allorché non sia pacifico che si versi in ipotesi in
cui è possibile lo scorrimento della graduatoria, o non sia pacifico che sia
possibile il subentro sic et simpliciter – la questione pregiudiziale è
senza dubbio conoscibile dal giudice amministrativo: ed è anzi per lui doveroso
deciderla.
Ma non si tratta di questione pregiudiziale
relativa a diritti: questione pregiudiziale relativa a diritti sarebbe,
propriamente, la questione relativa alla disciplina dei rapporti di diritto
privato che dal contratto derivano, e che sono rapporti che intercorrono tra
amministrazione e contraente: ma di questi diritti il giudice amministrativo né
si interessa né ha motivo di interessarsi, non essendo in alcun modo rilevanti
agli effetti della decisione sul merito della domanda a lui proposta.
Non entra in gioco quindi, in funzione della
risoluzione della questione pregiudiziale relativa al contratto e alla sua
sorte, il potere del giudice amministrativo di conoscere le questioni
pregiudiziali relative ai diritti soggettivi cui ha riguardo l’art. 8 della
legge T.a.r., ma entra in gioco una semplice questione pregiudiziale che
appartiene alla cognizione ordinaria del giudice amministrativo.
Vi è infine un secondo ambito di cognizione
(ovviamente non considerata da Sez. un. 27169/2007), di sicura spettanza del
giudice amministrativo, nel quale la sorte del contratto può profilarsi come
punto o come questione pregiudiziale. È l’ambito di cognizione cui si riferisce
Cintioli, e che per certi versi traspare da Cons. Stato, Sez. VI, 796 del 3
marzo 2008.
A fronte dell’accoglimento del ricorso contro
l’aggiudicazione ad altri, è ben possibile al ricorrente vittorioso
l’instaurazione del giudizio di ottemperanza al giudicato. Sia che il giudizio
di cognizione si risolva nell’accertamento che l’aggiudicazione spetta a lui,
sia che si risolva nell’accertamento della necessità di reiterazione della
gara, è pacifico che la stipula del contratto non è di ostacolo
all’ottemperanza, e che in sede di giudizio di ottemperanza il giudice
amministrativo può imporre l’uno o l’altro esito (aggiudicazione al ricorrente,
ovvero reiterazione della gara).
Ma neppure in questo caso vi è bisogno, per
l’esercizio dei poteri decisori del giudice dell’ottemperanza, di una pronuncia
dichiarativa – principaliter e con forza di giudicato – sulla sorte del
contratto già stipulato con l’originario controinteressato.
Il contratto e la sua sorte, anche qui, rilevano
come mero fatto che il giudice è chiamato ad accertare onde verificarne il
ruolo eventualmente impeditivo alla pronuncia sul merito della domanda a lui
sottoposta: l’accertamento al riguardo si pone solo come premessa del
sillogismo idoneo a condurre all’accertamento richiesto: si tratta, cioè, di
niente altro che di punto pregiudiziale relativo a un fatto, sul quale non è in
alcun modo richiesta, né necessaria, la pronuncia principaliter.
Ma non si tratta propriamente, neppure qui, e
neppure nel caso in cui il punto pregiudiziale assurga, per non essere
pacifico, a questione, di questione pregiudiziale relativa a diritti, ossia di
questione pregiudiziale di cui il giudice amministrativo può conoscere ai sensi
dell’art. 8 legge T.a.r. (e su questo dissento da Cintioli).
Può essere però che si verifichi quella che la
dottrina classica del processo denomina “ascensione al terzo grado della
pregiudizialità”: la trasformazione cioè della questione pregiudiziale in causa
pregiudiziale, il che avviene laddove sulla questione, che di per sé sarebbe
suscettibile di cognizione incidentale, sia radicata controversia il cui
oggetto è rappresentato dalla decisione principaliter e con forza di
giudicato sulla questione medesima.
È questa la fattispecie su cui il Consiglio di
Stato è stato chiamato a decidere e si è pronunciato con la decisione della
Sez. VI 796/2008: stabilisce il Consiglio di Stato che, essendo i poteri del
giudice dell’ottemperanza poteri di sostituzione all’amministrazione rimasta
inadempiente all’obbligo di dare esecuzione al decisum del giudizio di
cognizione, e ben potendo l’amministrazione soccombente nel giudizio di
cognizione, concluso con l’annullamento dell’aggiudicazione, “valutare incidenter
tantum l’eventuale nullità o inefficacia del contratto stipulato”, tale
valutazione, omessa dall’amministrazione, può essere compiuta in via
sostitutiva dal giudice dell’ottemperanza, quale giudice la cui giurisdizione è
estesa al merito.
A parte il fatto che l’amministrazione su cui
incombe l’obbligo di esecuzione della pronuncia costitutiva non ha poteri di
valutazione incidenter tantum, bensì semmai poteri decisionali, e che è
di questi poteri decisionali che il giudice dell’ottemperanza può fare
esercizio in funzione sostitutiva dell’amministrazione che non li eserciti,
quello che il Consiglio di Stato ha trascurato di considerare è che la
decisione della cui esecuzione si trattava aveva non solo declinato la giurisdizione
del giudice amministrativo sulla domanda di accertamento di nullità-inefficacia
del contratto già stipulato, ma che della questione della sorte di questo
contratto era già stato investito il giudice ordinario.
Quello che normalmente si pone, per il giudice
dell’ottemperanza, come mero punto pregiudiziale – la sorte del contratto – non
solo punto pregiudiziale non era, ma era invece quaestio iuris di cui
già era investito, principaliter, il giudice che lo stesso giudice
amministrativo aveva indicato come fornito di giurisdizione in ordine a essa,
cioè il giudice ordinario.
E questo, nel caso deciso, impediva al giudice
amministrativo, quale giudice dell’ottemperanza, non solo di trattare la
questione come mera questione di fatto, ma anche di esercitare poteri di
cognizione incidentale: perché questi sono preclusi laddove sulla questione che
per il giudice adito si pone come tecnicamente pregiudiziale sia imposto, dalla
legge o dalla volontà delle parti, un accertamento con forza di giudicato.
La volontà delle parti si era infatti, nella
fattispecie, già estrinsecata come formulazione di domanda di accertamento principaliter
e con forza di giudicato sulla questione della sorte del contratto, così che
qualunque cognizione incidentale su di essa rimaneva inibita al giudice
amministrativo, anche in funzione di giudice dell’ottemperanza, in forza delle
regole – integranti principi di diritto processuale comune – espresse nell’art.
34 c.p.c., in combinato disposto con l’art. 295 c.p.c.
8. Condanna al risarcimento danni da aggiudicazione illegittima e
pregiudiziale di annullamento. Cenno.
È da segnalare che secondo Sez. un. 24668/2007, la
potestas decidendi del giudice amministrativo sulle domanda di
risarcimento danni da aggiudicazione illegittima sussiste indipendentemente
dalla pronuncia costitutiva sull’aggiudicazione, ben potendo quindi il giudice
amministrativo condannare l’amministrazione al risarcimento del danno anche
laddove domanda costitutiva sull’aggiudicazione non vi sia o, pur essendoci,
sia stata rigettata: a essere così ribadita, e affermata con riferimento alle
controversie risarcitorie in materia di appalti pubblici, è la regola della non
necessità del previo esperimento dell’azione costitutiva sull’aggiudicazione e
del previo annullamento di questa.
Sennonché la negazione della pregiudiziale di
annullamento appare quanto meno ardua proprio in materia di appalti e di
contratti pubblici; e ciò perché è proprio la Cassazione ad affermare che è
l’annullamento dell’aggiudicazione a determinare la mors del contratto,
ossia l’evento che consente al giudice di non attribuire al contratto, in
quanto venuto meno, alcun ruolo impeditivo quanto alla pronuncia sul merito
della domanda risarcitoria a lui proposta.