Salvatore
Cacace
Clausole abusive e pubbliche amministrazioni
([1]).
Come è stato lucidamente
sostenuto ([2]), negli ultimi trent’anni si è “prodotto quello
che si può definire un riallineamento bilanciato del diritto dei contratti
delle pubbliche amministrazioni lungo la linea segnata dagli istituti
disciplinati dal codice civile, condotto sul fondamento dell’idea-guida che le
convenzioni concluse dalla pubblica amministrazione con un privato, in quanto
non derogate da norme speciali o da principi propri del diritto amministrativo,
soggiacciono alle norme comuni sui contratti e in particolare all’art. 1372
c.c. ([3]), e
che quindi l’utilizzo delle procedure dell’evidenza pubblica non può costituire
uno sbarramento all’ingresso nell’area di azione del soggetto pubblico di
quelle norme comuni nonché della competenza del giudice ordinariamente chiamato
alla verifica del loro rispetto”.
Uno degli esempi tipici
di tale “riallineamento” è quello delle cc.dd. clausole vessatorie, di cui agli
artt. 1341 e 1342 cod. civ. e, oggi, nei rapporti tra consumatore e
professionista ([4]), di cui all’art. 1469-bis
del Codice civile ed al Titolo I della Parte III del “Codice del consumo” ( D.
Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 ).
Per quanto riguarda
l’àmbito di applicazione ratione materiae
fornita dall’anzidetto Codice di settore ( in esecuzione della direttiva del
Consiglio 5 aprile 1993 93/13/CEE ), dagli artt. 1, n. 1, e 3, n. 1 di
quest’ultima ([5]) emerge anzitutto ch’esso
si estende, per tutti i contratti stipulati tra un professionista ed un
consumatore, a quelle clausole, che non siano state oggetto di un negoziato
individuale ([6]).
L'abusività, peraltro, di una clausola predisposta unilateralmente, ai
sensi dell'art. 1469 bis, comma 1, del codice civile, è da ricondursi ad uno
squilibrio normativo in danno del consumatore e non alla sua protezione da un eventuale
squilibrio economico delle prestazioni dovute ([7]).
Vale la pena specificare
che, secondo l'orientamento prevalente in dottrina, se il contratto è concluso
tra professionisti o tra consumatori, cioè tra soggetti che si presumono di
pari forza, le clausole vessatorie contenute in condizioni generali o moduli o
formulari devono essere approvate per iscritto, applicandosi, quindi la
disciplina degli artt. 1341 e 1342 c. c..
Se, invece, un
professionista ed un consumatore concludono un contratto di cessione di beni o
di prestazioni di servizii ([8]),
quest'ultimo, in quanto contraente più debole, viene fortemente tutelato
attraverso l'applicazione della disciplina di cui all'art. agli artt. 1469 bis
e quinquies: " le clausole di cui al detto articolo “si presumono
vessatorie fino a prova contraria” e sono nulle anche se sottoscritte, salvo
che il professionista dimostri che sono state oggetto di trattativa “specifica”,
mentre il contratto rimane comunque efficace.
Orbene, alla attuale
situazione, nella quale la disciplina stabilita dal nuovo Capo XIV bis del
c.c. circa la tutela del consumatore nei rapporti contrattuali con
professionisti è applicabile tanto riguardo a soggetti pubblici ([9])
quanto riguardo a soggetti privati ( con conseguente inefficacia delle clausole
vessatorie medesime indipendentemente dall’elemento formale della loro
accettazione ), si è giunti a seguito di un processo, che ancora vent’anni fa
vedeva
La giurisprudenza della
stessa Corte di Cassazione s’è poi indirizzata, sulla base della considerazione
della progressiva estensione della disciplina del codice civile alla attività
della pubblica amministrazione, verso la tesi secondo cui anche per i contratti
stipulati dalla pubblica amministrazione ( ed in specie per gli appalti di
opere pubbliche ) sulla base di condizioni generali da essa predisposte trova
applicazione l'art. 1341, comma 2, c.c., circa la necessità della specifica
approvazione per iscritto delle clausole cosiddette onerose, contemplate nella
norma medesima ([11]), il cui elenco, com’è
noto, ha carattere tassativo, di guisa che in relazione ad essa è ammessa
l'interpretazione estensiva ma non quella analogica ([12]).
Nessuna deroga al
diritto comune può essere giustificata nemmeno nel caso che il contratto sia
stato concluso col sistema della licitazione privata, anche se si tratta di un
contratto stipulato da una pubblica amministrazione, come sempre avviene,
appunto, laddove si faccia luogo alla procedura in questione ([13]).
In materia di condizioni
generali di contratto predisposte da uno dei contraenti e di pattuizioni
concluse mediante moduli o formulari, la necessità di specifica approvazione
per iscritto delle clausole onerose indicate dall'art. 1341, comma secondo, del
codice civile ([14]) sussiste, dunque, anche
riguardo ai contratti stipulati dalla pubblica amministrazione per le clausole
da questa predisposte ([15]) e
ciò perché, quando la p.a., nel concludere il contratto, utilizza la propria
autonomia negoziale e il rapporto giuridico che si instaura tra le parti è
costituito non in base a un provvedimento amministrativo ma per una manifestazione
di volontà delle parti contraenti, allora si è in presenza di un contratto,
che, per la parte non derogata dalla disciplina speciale, è regolato dal
diritto comune, e quindi anche dall'art. 1341 c.c. ([16]).
Anche riguardo alla
P.A., pertanto, la predisposizione, da parte della stessa, di condizioni
generali di contratto, può atteggiarsi a fatto costitutivo della pretesa di chi ha interesse a far valere
l'inefficacia di una clausola vessatoria, in mancanza di specifica approvazione
per iscritto ([17]).
I contratti della p.a.,
infatti, possono anch’essi configurarsi come dei veri e proprii “contratti per
adesione”, rispetto ai quali il contraente privato non può condurre alcuna
trattativa e non ha, conseguentemente, alcuna facoltà di determinare il contenuto
normativo: essi vengono in tal caso in realtà predisposti dalla stessa
amministrazione e conseguentemente si applica loro la disposizione di cui
all’art. 1341 c.c. ([18]).
Tale enunciato, ha pure
affermato
Non va tuttavia
dimenticato che la norma si applica soltanto ai contratti “per adesione”,
predisposti unilateralmente da un contraente, ovvero conclusi mediante
sottoscrizione di moduli o formularii, sì che sia la indicata sfera di
applicazione della norma, sia la considerazione che la stessa è dettata a
tutela del contraente più debole ([20]) hanno
indotto la giurisprudenza a ritenere non contestabile dall’Amministrazione, con
riferimento all’art. 1341 c.c. ( che prevede la specifica approvazione per
iscritto delle clausole vessatorie, nel cui novero è compresa la clausola
compromissoria ), una clausola di tal tipo, prevista dalla convenzione per
l’attuazione di piano attuativo finalizzata alla edificazione di un
insediamento industriale ([21]); così
come, a posizioni invertite, sono state ritenute estranee alla sfera di
applicazione dell’art. 1341 cod. civ. le clausole negoziali inserite in un
disciplinare di concessione, in quanto, si è affermato, l’operato della p.a. è
istituzionalmente ispirato a finalità di interesse generale e connaturato da
imparzialità, sicché non sussisterebbero esigenze di tutela del contraente debole
([22]).
In tema, in particolare,
di appalti stipulati da un'Amministrazione pubblica con richiamo alle norme
contenute nel capitolato generale per le opere di competenza dello Stato
approvato con d.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063 ([23]),
la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che il contenuto del capitolato
generale medesimo non costituisce clausola contrattuale vessatoria, atteso che
dette norme sono efficaci ancorché non approvate specificamente per iscritto,
in quanto, ai fini dell'applicabilità dell'art. 1341, comma 2, c.c. ai
contratti di appalto di opera pubblica, è necessario che l'Amministrazione
appaltante predisponga unilateralmente la singola clausola contrattuale
vessatoria, mentre detta norma non è operante allorché i contraenti richiamino
nella sua interezza il capitolato generale di appalto come parte integrante del
contratto.
In siffatta ipotesi
ricorre, infatti, la figura non del contratto per adesione ( con la conseguente
soggezione a specifica approvazione per iscritto delle clausole onerose ),
bensì del contratto a relazione perfetta, nel quale il riferimento al
capitolato deve essere considerato come il risultato di una scelta concordata,
diretta all'assunzione di uno schema, al quale le parti si riportano con una
formula denotante, sia pure in modo sintetico, l'effettiva conoscenza ed
accettazione di tutte le clausole ivi contenute; sì che queste ultime - per
effetto della "relatio" - vengono recepite all'interno del contratto
e mutano la propria natura da normativa in negoziale ([24]).
Sempre in materia di
appalto di opera pubblica, pure le clausole del capitolato particolare (o
speciale) sono state peraltro ritenute efficaci ancorché non approvate
specificamente per iscritto, in quanto l'obbligo dell'indicata approvazione non
è configurabile in ordine alle condizioni, che, sebbene predisposte da uno dei
contraenti ( di solito, il contraente c.d. “forte” ), non si riferiscono ad una
serie indefinita di contratti e non possono, quindi, comprendersi tra le
condizioni generali contemplate dall'art. 1341 c.c., risultando, invece,
contenute nel predetto capitolato ( integrativo del contratto in concreto
concluso e redatto ai fini od in occasione della stipulazione di questo con il
vincitore di una determinata gara ([25]) )
ed assumendo così il valore di clausole concordate e quindi sottratte
all'esigenza dell'approvazione specifica per iscritto di cui all'art. 1341 c.c.
([26]).
Invero,
Ciò perché non sono qualificabili come condizioni
predisposte da uno dei contraenti le condizioni che siano frutto, ancorché con
il sistema del rinvio ( ad esempio ad un capitolato d'oneri della pubblica
amministrazione ), di una scelta concordata, senza che possa opporsi
l'unilateralità della formazione del documento recepito, trattandosi di
connotazione che viene meno quando le parti, di comune accordo, si approprino
del suo contenuto ([28]).
Conclusione,
questa, che perfettamente si allinea ad
altro precedente, antecedente principio logico giuridico, secondo il quale, in
materia di condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti (
e di pattuizioni concluse mediante moduli o formularii ), la necessità di
specifica approvazione per iscritto delle clausole onerose, ai sensi dell'art.
1341, secondo comma, cod. civ., sussiste anche riguardo ai contratti stipulati
dalla pubblica amministrazione, ma solo quando questa utilizzi la propria
autonomia negoziale ed il rapporto giuridico venga instaurato non in base ad un
provvedimento amministrativo, bensì per una manifestazione di volontà dei
contraenti ([29]).
Tale indirizzo trova la
sua giustificazione nella relatio perfecta ([30]), ovvero
nella conoscenza bilaterale del documento integrativo ( il capitolato speciale,
appunto ), il quale è stato sottoposto, attraverso lo strumento della
pubblicità finalizzata all'espletamento della gara per l'individuazione del
privato - contraente, all'attenzione di tutti i partecipanti alla competizione
finalizzata all'aggiudicazione dei lavori pubblici; d’altro canto, è stato
affermato, la sottoscrizione del capitolato d’appalto, spesso prevista dalle norme
di gara, assolve alla stessa funzione
della sottoscrizione delle clausole vessatorie nei contratti conclusi mediante
moduli o formularii e cioè mira a far conoscere le condizioni del contratto ai
partecipanti alla gara, anche allo scopo di verificare la serietà dell'offerta
([31]).
Dunque, una volta richiamata la previsione, contenuta in un documento
appositamente predisposto dall'amministrazione pubblica, che intende contrarre
con il privato sulla base di quel nucleo minimo di regole astratte e sottratte
alla successiva influenza della persona (fisica o giuridica) del contraente
vincitore della procedura concorsuale, il privato non può dolersi dei contenuti
preformati di quel contratto, trattandosi di un agire proprio delle
amministrazioni pubbliche secondo i moduli delle procedure ad evidenza pubblica
([32]).
In tal modo, il piano
contrattuale risulta frutto di una intersezione condivisa ( quanto alla
rappresentazione ed alla volizione ) tra altri due piani, propedeutici rispetto
a quello finale: quello regolamentare, predisposto dall'Amministrazione in
vista della migliore realizzazione dei pubblici interessi e richiamato per
relationem, e quello contrattuale vero e proprio ( il contratto di appalto
rogato fra le parti ), frutto di pattuizioni ulteriori, oltre quelle richiamate
dallo speciale disciplinare (così realizzandosi un vero e proprio negozio per
relationem) ([33]).
In tali ipotesi,
insomma, non può opporsi l’unilateralità della formazione del documento
recepito nel contratto, trattandosi di connotazione, che viene meno quando le
parti, di comune accordo, si approprino del suo contenuto; e dunque anche le
clausole a contenuto vessatorio non richiedono specifica approvazione per
iscritto.
Il richiamo, infatti, della disciplina fissata in un distinto documento,
che sia effettuato dalle parti contraenti, sulla premessa della piena
conoscenza di tale documento ed al fine dell'integrazione del rapporto
negoziale, nella parte in cui difetti di una diversa regolamentazione, assegna
alle previsioni di quella disciplina, per il tramite di "relatio
perfeca", il valore di clausole concordate e, quindi, le sottrae
all'esigenza dell'approvazione specifica per iscritto di cui all'art. 1341 cod.
civ. ([34]).
Un ulteriore “privilegio” a favore della P.A. in tema di clausole abusive
la giurisprudenza ha poi individuato nella forma del contratto ([35]),
di cui sia parte
Clausole sicuramente vessatòrie, in relazione alle quali la qualità di
parte del contratto assunta da una P.A. ne comporta un atteggiarsi particolare,
sono, da un lato, quelle di tacita proroga o rinnovazione del contratto,
dall’altro quelle compromissorie.
Quanto alle prime, valga notare ch’esse, se predisposte dal contraente
più forte nell'ambito di un contratto per adesione, rientrano tra quelle
sancite a carico del contraente aderente e sono, pertanto, prive di efficacia,
a norma dell'art. 1341, comma 2°, c.c., qualora non siano dal contraente
aderente specificamente approvate per iscritto, ancorché la clausola stessa
abbia carattere di reciprocità e bilateralità ([38]).
Orbene, in tema di appalti
di cui sia committente la p.a., va sottolineato che l'art. 12 del r.d. n. 2440
del 1923 stabilisce che i contratti da questa stipulati "debbono avere
termini e durata certa e non possono essere stipulati con onere continuativo
per lo Stato, se non per ragioni di assoluta convenienza o necessità, da
indicarsi nel decreto di approvazione del contratto".
Qualsiasi convenzione
tra p.a. e privato, che rappresenta la base contrattuale del rapporto, non può,
dunque, a pena di nullità, essere stipulata senza termine di durata, nè può
rinnovarsi tacitamente.
Del resto, proprio
perché, in materia di contratti stipulati dalla p.a., deve ritenersi necessaria
la stipulazione in forma scritta a pena di nullità, deve escludersi che si
possa ipotizzare la possibilità di una rinnovazione tacita per facta
concludentia, posto che altrimenti si perverrebbe all'effetto di eludere il
requisito della forma scritta ([39]).
Ne consegue, qualora in
particolare ricorra un’ipotesi espressa od implicita di rinnovo tacito, che il
rapporto in questione deve intendersi validamente costituito solo per il
periodo formalmente convenuto e che solo in riferimento a tale periodo possono
essere fatti valere i diritti ed obblighi reciproci delle parti ([40]); sì
che non può nemmeno porsi un problema di vessatorietà o meno della clausola
relativa.
Va, in proposito, notato
che tali principii sono stati ad un tempo ribaditi e specificati, con riguardo
ai contratti di fornitura di beni e servizii,
dal comma 2 dell’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (
Interventi correttivi di finanza pubblica ), che così dispone: “È vietato il
rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura
di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti
iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto
divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le
amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di
pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata
detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla
rinnovazione” ([41]).
Detta norma ([42]),
che consentiva il rinnovo espresso dei contratti delle pubbliche
amministrazioni per la fornitura di beni e servizii per ragioni di convenienza
e di pubblico interesse entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, già
ritenuta implicitamente abrogata a séguito della emanazione della legge 23
dicembre 1999, n. 488 ([43]) e
comunque dalla giurisprudenza ritenuta suscettibile di una interpretazione
assolutamente restrittiva ([44]), è
stata poi fatta oggetto di intervento ad opera dell’art. 23 della legge n.
62/05, che contiene tre commi, che stabiliscono rispettivamente che:
-
l’ultimo
periodo dell’art. 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537 e successive
modificazioni, è soppresso;
-
i
contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengono
a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge n.
62/05, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi
contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica, a condizione
che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga
pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore
della legge stessa;
-
i
contratti, che hanno ad oggetto lo svolgimento di funzioni e servizii pubblici
non ricadenti nell’àmbito di applicazione dell’art. 113 del decreto legislativo
18 agosto 2000, n. 267 e successive modificazioni, in scadenza entro sei mesi
dalla data di entrata in vigore della legge n. 62/05, possono essere prorogati
per una sola volta, per un periodo di tempo non superiore alla metà della
originaria durata contrattuale, a condizione che venga concordata una riduzione
del corrispettivo di almeno il 5%, fermo restando che la durata dei contratti
così prorogati non può, in ogni caso, superare la data del 31 dicembre 2008.
Quanto alla clausola
compromissoria contenuta in condizioni generali di contratto predisposte dal
contraente P.A. ed, in particolare, alla clausola compromissoria contenuta nel capitolato speciale, in base alla
quale le parti abbiano convenuto di rimettere ad un collegio arbitrale tutte le
eventuali controversie e contestazioni che fossero sorte durante il rapporto
concessorio, valga notare che mentre non si poneva alcun problema circa la sua
validità o meno ex art. 1342 cod.
civ. prima dell'entrata in vigore della legge 21 luglio 2000, n. 205 ( giacché
prima dell'entrata in vigore dell'art. 6, comma 2, di detta legge, non era data
facoltà di compromettere in arbitrati le questioni sottratte al g.o. per essere
rimesse alla giurisdizione esclusiva del g.a. ), la facoltà, data con il citato
art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000, di fare ricorso ad un arbitrato
rituale di diritto per la definizione delle controversie concernenti diritti
soggettivi devolute alla giurisdizione del g.a. ( non quelle relative ad
interessi legittimi ), rende possibili ed attuali le questioni di
validità, ai sensi della speciale disciplina codicistica, le questioni di
validità di una clausola compromissoria
contenuta in condizioni generali di contratto predisposte dal contraente P.A. ([45]).
Se, poi, è stata qualificata come non vessatòria ([46])
la càusola contrattuale che sottoponga il sorgere del diritto al compenso da
parte del professionista incaricato del progetto di un'opera all'intervenuto
finanziamento dell'opera progettata ( che non limita la responsabilità del
committente il progetto, giacché non influisce sulle conseguenze del suo
eventuale inadempimento, ma piuttosto delimita il contenuto dell'incarico
conferito, facendo derivare i diritti del professionista dal progetto finanziato
e non dal progetto redatto ), una siffatta clausola deve comunque ritenersi
preclusa ex lege, per effetto del
disposto del comma 12-bis dell’art. 17 della legge 11-2-1994, n. 109
( Legge quadro in materia di lavori pubblici ), ai sensi del quale ( primo
periodo ) “le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei
compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività
tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento
dell'opera progettata”.
Deve infine ricordarsi che può parlarsi di
clausole vessatorie solo all’interno di un rapporto contrattuale, sì che
correttamente:
-
non è
stata considerata vessatoria la clausola del bando di gara prevedente la
facoltà di recesso dell'amministrazione dalla ga ra per motivi di irregolarità
formale o per sopraggiunti motivi di opportunità, poiché una tale facoltà non
si inserisce in alcun rapporto contrattuale, ma attiene ancora alla fase di
scelta del contraente ([47]);
-
non è
stata ritenuta applicabile la disciplina in tema di clàusole vessatòrie a
proposito del rapporto tra medico operante
nella struttura sanitaria pubblica e paziente, ravvisandosi, in tal caso, la
fonte della responsabilità nel c.d. contatto sociale instauratosi tra assistito
e sanitario ([48]),
mentre detta disciplina presuppone che tra le parti il rapporto sia stato
creato mediante il ricorso allo strumento del contratto.
[1] Studio per una lezione tenuta il giorno 18 maggio
2006, nell’àmbito del Corso di Alta Formazione “Il codice del consumo”,
organizzato dalla Scuola Superiore di Studi universitari e di Perfezionamento
S. Anna di Pisa, sul tema “Clausole abusive e pp.aa.
[2] A. Massera, I contratti, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo generale, Tomo II, Milano, 2000, 1431.
[3] V. Consiglio Stato, sez. V, 24 marzo 1987, n. 207 ( in Foro amm., 1987, 506 ).
[4] Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. a) e c) del “Codice del consumo” si intende per professionista “la persona fisica o giuridica che agisce nell'esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale, ovvero un suo intermediario”, mentre si intende per consumatore o utente “la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”.
[5] L'art. 3 della direttiva 93/13/Cee, concernente le
clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, definisce soltanto
in modo astratto gli elementi che conferiscono il carattere abusivo ad una
clausola contrattuale che non ha formato oggetto di trattativa individuale.
L'elenco contenuto nell'allegato a cui rinvia tale articolo al comma 3, deve
considerarsi elencazione indicativa e non esauriente delle clausole che possono
essere dichiarate abusive, con la conseguenza che una clausola che vi figuri
non deve necessariamente essere considerata abusiva e, viceversa, una clausola
che non vi figuri può, tuttavia, essere dichiarata abusiva; Corte giustizia CE, 1 aprile 2004, n. 237 (
in D&G - Dir. e Giust.,
[6] L'art. 1469 ter, ultimo comma, cod. civ. richiede che
le clausole, predisposte dal professionista e contenute in moduli per
disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, devono
esser oggetto di specifica trattativa - da provare dal predisponente - con il
consumatore che firma il contratto per adesione; v., oggi, il comma 4 dell’art.
34 del “Codice del consumo”. Non basta, quindi, l'approvazione specifica della
clausola vessatoria o l'individuazione o il richiamo della stessa per
approvazione, ai sensi degli artt. 1341 c. c. e 1342 c. c. Poiché l'articolo
del codice fa riferimento a " trattativa individuale ", non può
rientrare nel detto concetto la sottoscrizione, anche se specifica, della
clausola abusiva. Per trattativa, invero, deve ritenersi la partecipazione
attiva del contraente debole alla fase di formazione del contratto sin dalla
sua predisposizione. Le norme degli artt. 1341 e 1342 c. c. riguardano,
infatti, il caso della predisposizione unilaterale, da parte di uno dei
contraenti, delle clausole costitutive del regolamento contrattuale e non anche
l'ipotesi di contratto che si forma attraverso l'inserzione di clausole, il cui
contenuto rappresenti il risultato dell'incontro delle volontà delle parti,
ciascuna delle quali abbia la possibilità di valutare la portata delle
obbligazioni che si assume ( Cass. 2428 / 1998 ). Non costituiscono, in
particolare, condizioni generali di contratto quelle disposizioni elaborate dal
predisponente con riferimento ad un singolo rapporto contrattuale, alle quali l'altro
contraente aderisce in forza del suo libero apprezzamento, avendo il potere di
concorrere in sede di trattativa alla determinazione del contenuto di tali
clausole; Corte appello Cagliari, 19
maggio 2003 ( in Riv. giur. Sarda, 2004, 27, con nota di DORE JR. ).
[7] Tribunale Ivrea, 1 settembre 2005 ( in Giur. it., 2005, 2296, con osservazione di SARALE ). V. anche il comma 2
dell’art. 34 del “Codice del consumo”, a norma del quale “la valutazione del
carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione
dell'oggetto del contratto, né all'adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei
servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e
comprensibile”.
[8] Il contratto concluso tra consumatore e professionista deve innanzitutto avere ad oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi.
[9] Le
disposizioni di cui agli art. 1, 2, 3, 4 e 6 comma 1 della direttiva 93/13/Cee,
essendo incondizionate e sufficientemente precise, sono immediatamente
applicabili nei rapporti tra privati e lo Stato ( Tribunale Palermo, 7 aprile
[10] V.
Cassazione civile, sez. I, 9 agosto 1983, n. 5319 ( in Giust. civ. Mass., 1983, fasc. 8 ). Anche, peraltro, la giurisprudenza
amministrativa sosteneva la non applicabilità ai contratti stipulati con una pubblica
amministrazione delle disposizioni dettate dagli art. 1341 e 1342 c.c. in
materia di condizioni generali di contratto e di clausole contenute in moduli e
formulari, unilateralmente predisposti dall'imprenditore ( Consiglio Stato,
sez. VI, 31 gennaio 1984, n.
[11] V. Cassazione civile, sez. I, 6 novembre 1987, n. 8213 ( in Giust. civ. Mass., 1987, fasc. 11 ). V. anche Cassazione civile, sez. II, 18 marzo 1987, n. 2724 ( in Giust. civ. Mass., 1987, fasc. 3 ) e Cassazione civile, sez. III, 20 febbraio 1996, n. 1321 ( in Giust. civ. Mass., 1996, 223 ).
[12] V., tra le varie, Cass., 18 dicembre 1999, n. 14302; da ultimo, Cassazione civile, sez. I, 19 marzo 2003, n. 4036 ( in Giust. civ. Mass., 2003, 553).
[13] Cassazione civile, sez. II, 22 maggio 1986, n. 3407 ( in Giust. civ. Mass., 1986, fasc. 5 ).
[14] Va ricordato che, che a norma del secondo comma del cit. art. 1341 cod. civ., le cosiddette clausole vessatorie non hanno effetto se non sono specificamente approvate per iscritto ( in altri termini, in mancanza di tale puntuale forma di approvazione, la clausola è nulla o, comunque, inefficace ) e che l'esigenza della specifica approvazione scritta è rispettata solo quando alla clausola sia data autonoma e separata collocazione nel contesto dell'atto e sia seguita da una distinta sottoscrizione (cfr., tra le più recenti, Cass. civ., Sez. III, 6 febbraio 2002, n. 1631; da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. III, 25 marzo 2003, n. 2569, in Foro amm. TAR, 2003, 985 ).
[15] V. Cassazione civile, sez. I, 29 settembre 1984, n. 4832 ( in Foro it., 1984, I, 2442 ).
[16] Cassazione civile, sez. I, 22 gennaio 1986, n. 398 ( in Giust. civ. Mass., 1986, fasc. 1 ).
[17] Onde quest'ultimo, ha precisato la giurisprudenza,
deve provare la ricorrenza di quella particolare fattispecie contrattuale e la
mancanza di tale prova è circostanza rilevabile d'ufficio, al di là della
contestazione della controparte, in quanto attinente alla titolarità del
diritto processuale di adire il giudice per far valere, in mancanza dei
presupposti, l'inefficacia di quella clausola; Cassazione
civile, sez. I, 30 settembre 2005, n. 19212 (in Giust. civ.
Mass.,
[18] Tribunale Bari, 27 aprile 2005 ( in Giurisprudenza locale, Bari, 2005 ).
[19] V. anche Corte costituzionale, 21 gennaio 1988, n. 61 ( in Rass. avv. Stato, 1988, I, 22 ), che ha ribadito che gli artt. 1341 e 1342 c.c. sono applicabili anche per i contratti stipulati dalla p.a. quando questa utilizza gli schemi del diritto privato.
[20] Tale considerazione appare, tuttavia, impropria, atteso che la disciplina degli artt. 1341 e 1342 c.c. si applica ai contratti tra soggetti che si presumono di pari forza.
[21] T.A.R. Lombardia, Milano, II, 24 marzo 2005, n. 655 ( in Juris Data – Redazione Giuffrè, 2005 ).
[22]
T.A.R. Liguria, II, 29 aprile 2005, n. 557 ( in Juris Data – Redazione Giuffrè, 2005 ). Motivazione invero
infelice, sia perché introduce una indebita discriminazione del soggetto a
seconda o meno che contratti con
[23] E’
noto come, per giurisprudenza pacifica, il Capitolato
Generale approvato con D.P R. n. 1063 del
[24] V.
Tribunale Vercelli, 29 gennaio 2002 ( in Riv. giur. Edilizia, 2002, I,
652, con nota di MONTEVERDE ). V. anche Cassazione civile, sez. I, 22
ottobre 2003, n. 15783 ( in Giust. civ. Mass.,
[25] Cassazione civile, sez. I, 9 ottobre 1996, n. 8824 ( in Giur. bollettino legisl. Tecnica, 1997, 4031).
[26]
Infatti, è stato affermato ( Cassazione civile, sez. I, n.
15783/2003, cit. ), una volta richiamata la previsione contenuta in
quel documento predisposto dalla p.a., che intende contrattare con il privato
sulla base di quel nucleo minimo di regole, secondo il modulo delle procedure
ad evidenza pubblica, il privato che risulti vincitore della procedura
concorsuale di scelta del contraente non può più dolersi dei contenuti
preformati di quel contratto, dopo che questo sia stato stipulato, nè affermare
che si tratti di una forma di arbitrato obbligatorio ( fattispecie in cui
[27] V. sentt. 6332 del 1987, 6887 del 1986, 4495 del 1976, 3588 del 1971; da ultimo, Cassazione civile, sez. I, 19 marzo 2004, n. 5549 ( in Diritto & Giustizia, 2004 ).
[28] In tali ipotesi, da considerare come di 'relatio perfecta', anche le clausole di contenuto vessatorio non richiedono specifica approvazione per iscritto; Cons. di Stato, I, 8.8.1992, n. 9392.
[29] V. Cassazione n. 2724 del 1987; in tal senso superando l'originario e assai più restrittivo pensiero, di cui s’è detto, in base al quale la norma relativa alla specifica approvazione per iscritto delle clausole cosiddette vessatorie non era stata reputata applicabile ai contratti stipulati dalla pubblica amministrazione, tout court, «essendo l'operato di questa ispirato a finalità di interesse generale ed avendo connaturato carattere di imparzialità e di giustizia»: cfr. Cassazione n. 2801 del 1973, n. 3071 del 1973, n. 99 del 1976, n. 4637 del 1978.
[30] Nel contratto "per relationem perfectam"
l'atto di riferimento è recepito nella sua integrità ed il rinvio ad esso
formulato dai contraenti equivale alla sua materiale trascrizione nel documento
da loro sottoscritto; Cassazione
civile, sez. I, 22 ottobre 2003, n. 15783 ( in Giust. civ. Mass.,
[31] V. TAR Piemonte, Sez. II: 2 febbraio 1990, n.
25; 25 gennaio 1990 n. 17; 25 maggio 2002, n. 1095 ( quest’ultima in Rass.
dir. Farmaceutico, 2003, 358 ).
[32] Cassazione civile, sez. I, 22 ottobre 2003, n. 15783
( in Giust. civ. Mass.,
[33] V. Cass. civ., n. 5549/2004, cit.
[34] V. Cassazione, n. 3929 del 1999.
[35] Tutti i contratti stipulati dalla p.a. (anche quando
questa agisca "iure privatorum") richiedono la forma scritta "ad
substantiam"; Consiglio Stato,
sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7147 ( in Juris Data - Redazione Giuffrè,
2005 ). Pacifico è invero l’insegnamento dottrinale e giurisprudenziale
circa la necessità che i contratti dello Stato e degli enti pubblici rivestano ad
substantiam la forma scritta ( anche quando la
p.a. usi i moduli del diritto privato ), ex artt. 16 e 17 r.d. n. 2440 del 1923,
con conseguente nullità di ogni eventuale intesa verbale ed impossibilità che
l’accordo si perfezioni con l’inizio dell’esecuzione o per facta
concludentia. La volontà di obbligarsi della P.A. non può in particolare
dedursi per implicito da singoli atti ( ad esempio, di fatturazione di
forniture ), dovendo essa essere manifestata nelle forme, necessariamente
rigide, richieste dalla legge, tra cui la forma scritta “ad substantiam”, anche
in caso di rinnovo o di proroga del contratto. I contratti delle pubbliche
amministrazioni devono, pertanto, essere tradotti in documenti formati allo
scopo di consacrare la manifestazione della volontà negoziale. In particolare,
è stato affermato che il requisito della forma scritta a pena di nullità può
ritenersi osservato solo in presenza di un documento che contenga in modo
diretto la volontà negoziale, essendo stato redatto al fine specifico di
manifestare la stessa, così da impegnare contestualmente sia il privato che la
pubblica amministrazione in ordine al contenuto concreto del negozio, di cui è
così garantita l’esatta individuazione. Ed invero, la regola per cui tutti i
contratti della pubblica amministrazione devono essere stipulati per iscritto
ed il cosiddetto principio di contestualità che ne costituisce il corollario (
secondo cui la volontà dei contraenti deve essere espressa in un unico,
determinato, atto negoziale avente forma scritta ), rispondono alla finalità di
identificare esattamente il contenuto negoziale e rendere possibili i controlli
istituzionali e della collettività sull'operato dell'ente e della sua
rispondenza ai principi di imparzialità e di buon andamento della pubblica
amministrazione; con conseguente inammissibilità di qualsivoglia manifestazione
di volontà delle parti implicita o desumibile da comportamenti meramente
attuativi
[36] Va ricordato che la stipulazione a mezzo di ufficiale
rogante ( in forma pubblica amministrativa ad opera di un funzionario a ciò
abilitato od a mezzo di atto notarile ) non costituisce l’unico modo di
formazione dei contratti, nei quali
con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l'offerta; - per
mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con
ditte commerciali.
[37] Cass. civ., SS.UU., 10.1.1992, n. 193; da ultimo, Cassazione civile, sez. I, 28 agosto 2004, n. 17289
( in Giust. civ. Mass.,
[38] Infatti, in tema di vessatorietà della clausola di
proroga tacita nei contratti per adesione, il legislatore non ha specificato né
il requisito della bilateralità né quello della unilateralità degli effetti
della proroga, per cui essa si riferisce ad entrambe le ipotesi. Sotto un tal
punto di vista, sussiste, fra l'altro, un'ipotesi di clausola di proroga tacita
di un contratto ogniqualvolta sia rimessa ad una delle parti la facoltà di
prolungare l'efficacia temporale del contratto, attraverso un suo comportamento
volontario (omissivo o commissivo), che si traduca nella proroga del contratto
medesimo, mentre è del tutto irrilevante la previsione, nella clausola di
proroga, della facoltà di disdetta, non facendo cessare l'inserzione di tale
facoltà il carattere oneroso della clausola medesima, con conseguente necessità
di una sua specifica approvazione per iscritto; Cassazione
civile, sez. III, 24 giugno 2004, n. 11734 (in Giust. civ. Mass.,
[39] V. Cassazione civile, sez. I, 11
dicembre 2002, n. 17646 ( in Giust. civ. Mass., 2002, 2170 );
tuttavia, ha ivi precisato
[40] V. Cassazione civile, sez. I, 29 gennaio 1999, n. 775 ( in Giust. civ. Mass., 1999, 191 ).
[41] La
disciplina dettata dall'art. 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537,
modificato dall'art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n.
[42] E’
stato affermato che l’istituto previsto dall’articolo
[43] V. Cons. St., V, n. 921/03.
[44] In
quanto eccezione ai principii di contabilità pubblica, ovvero al principio
nazionale e comunitario del favore per la libera concorrenza, oltre che alle
norme che disciplinano i procedimenti di evidenza pubblica: T.A.R. Puglia,
Lecce, sez. II, 14 dicembre 2004, n. 8523 ( in Foro Amm. TAR,
[45] Peraltro, secondo Corte appello Lecce, 6 giugno 2002 ( in Riv. Arbitrato, 2002,
707, con nota di MARENGO ), poiché
il rapporto tra arbitri e giudice dello Stato dà luogo a questione di merito e
non di competenza, alla clausola compromissoria contenuta in condizioni
generali di contratto predisposte da uno dei contraenti non si applicano le
disposizioni di cui agli art. 1341 e 1342 c.c.
[46] Cassazione civile, sez. II, 22 settembre 2004, n.
19000 ( in Giust. civ. Mass.,
[47] V. T.A.R. Lazio, sez. II, 19 giugno 2003, n. 5491 ( in Foro amm. TAR, 2003, 1975 ).
[48] E’ pacifico che la fonte della responsabilità del medico operante nella struttura sanitaria pubblica nei confronti del paziente sia da individuarsi nel c.d. contatto sociale instauratosi tra assistito e sanitario; Tribunale Napoli, 30 dicembre 2004 ( in Juris Data - Redazione Giuffrè, 2005 ) e Tribunale Roma, 23 gennaio 2005 ( in Juris Data - Redazione Giuffrè, 2005 ). Tràttasi della nota teoria della “obbligazione senza prestazione”, secondo cui il sistema del codice civile non esclude una possibile dissociazione tra la fonte dell’obbligazione ( disciplinata dall’art. 1175 c.c. ) e l’obbligazione che da quella fonte scaturisca, con la conseguenza che “quest’ultima può essere sottoposta alle regole proprie dell’obbligazione contrattuale, pur se il fatto generatore non è un contratto, ma un c.d. “rapporto contrattuale di fatto”, quale, appunto, quello che si instaura tra medico e paziente quando manchi il contratto. Ha ritenuto, poi, che dalla pacifica applicabilità alla prestazione medica delle norme in materia di contratti, anche quando sia mancata la formale stipula tra le parti di un contratto di prestazione d’opera professionale, discenda che il diritto al risarcimento del danno è soggetto al termine di prescrizione decennale Tribunale Roma, 23 gennaio 2004 ( in Dir. e giur., 2004, 255, con nota di VITTORIA ).