Il risarcimento del danno

nei confronti della pubblica amministrazione

nella giurisprudenza del giudice ordinario,

del giudice amministrativo

e della Corte Europea dei diritti dell’uomo*

di

Marzio Branca

Consigliere di Stato

Sommario. 1- Sintetica premessa sui termini del problema. 2- Evoluzione del sistema e i problemi di giurisdizione – 2.1. Il mutamento della legislazione - 2.2. L’intervento delle Sezioni Unite sul risarcimento dell’interesse legittimo (la sentenza n. 500 del 1999) -2.3. La posizione del Consiglio di Stato e della Corte costituzionale - 3. Tratti salienti del risarcimento del danno da provvedimento - 3.1. Tutela demolitorio-conformativa e risarcimento - 3.2. Una vicenda particolare: l’accessione invertita - 3.3. (segue) Gli interventi della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e l’art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001 - 3.4. Reintegrazione in forma specifica - 3.5. Risarcimento per equivalente - 3.5.1.La facoltà di scelta del ricorrente - 3.5.2. La natura “aquiliana” della responsabilità - 3.5.3. Il danno risarcibile - 4. Dalla responsabilità da provvedimento alla responsabilità da comportamento

1. Sintetica premessa sui termini del problema.

Fino agli ultimi anni del secolo scorso il risarcimento del danno causato dall’attività amministrativa, intesa come esercizio del potere pubblico, era regolato da due principi cardine, invero non pacifici nel dibattito dottrinale, ma costantemente osservati, salvo qualche isolata sentenza, nella concreta applicazione giurisprudenziale:

1) l’unica posizione suscettibile di risarcimento era il diritto soggettivo soppresso o sottoposto a menomazione da parte della pubblica amministrazione con comportamenti materiali, con illeciti contrattuali o provvedimenti amministrativi riconosciuti illegittimi dal giudice amministrativo;

2) il giudice competente a concedere il risarcimento era il giudice ordinario.

Tale assetto discendeva direttamente dalla legge del 1865 abolitrice dei tribunali del contenzioso amministrativo, che aveva sancito:

a) quando la lesione di un diritto è imputabile all’Amministrazione tale effetto dannoso è rimesso alla cognizione del tribunale civile;

b) il giudice civile conosce dell’effetto del provvedimento e, se questo non è conforme a legge, lo disapplica concedendo il risarcimento del danno.

c) il giudice civile non può annullare l’atto e quindi non può garantire all’interessato il recupero del bene perduto per effetto dell’atto illegittimo.

A questo interesse, che poteva essere soddisfatto solo mediante l’annullamento dell’atto, che rappresenta il nucleo primigenio dell’interesse legittimo come lo conosciamo oggi, non si accordò, dapprima, alcuna tutela giurisdizionale.

L’interesse legittimo, infatti, è venuto emergendo come posizione soggettiva tutelata soltanto indirettamente, attraverso l’imposizione all’amministrazione dell’obbligo di curare l’interesse pubblico in conformità alle leggi che regolano l’esercizio della funzione. Secondo la legge del 1865 il rispetto del principio di legalità si poteva ottenere attraverso il ricorso all’Amministrazione autrice dell’atto, ossia con il ricorso gerarchico, o con il ricorso straordinario al Capo dello Stato, rimedio anch’eeso amministrativo.

L’avvento della giurisdizione amministrativa con la istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato nel 1889, non mutò il tipo di tutela accordata all’interesse legittimo: il quale continuava ad essere protetto solo attraverso un mezzo impugnatorio, capace di condurre all’annullamento dell’atto lesivo, con la differenza però che la decisione sul ricorso aveva la forza della sentenza, dotata di un effetto conformativo, da cui derivava il divieto di ripetere l’errore commesso.

Il privato doveva quindi accontentarsi del ristoro dell’interesse legittimo che poteva derivargli dal ripristino della situazione anteriore all’adozione dell’atto annullato, come effetto automatico dell’annullamento del medesimo.

Quest’ultima proposizione è esatta solo in parte, dovendo ricordarsi la nota distinzione tra due tipi di interessi legittimi: gli interessi legittimi oppositivi e gli interessi legittimi pretensivi.

Altro è infatti subire la sottrazione di un bene della vita, originariamente posseduto (proprietà) o accordato dall’Amministrazione (sussidio, autorizzazione, concessione); altro è lamentare la mancata attribuzione di un effetto vantaggioso che il privato può ottenere dall’Amministrazione ma che non appartiene al suo patrimonio (un contratto per l’esecuzione di un’opera pubblica o si un servizio pubblico).

Gli interessi del primo tipo, cosiddetti oppositivi per sottolineare la resistenza ad una aggressione, si ricollegano a diritti pieni del soggetto privato, che l’Amministrazione ha il potere di sacrificare nel rispetto delle norme che ne regolano l’azione. L’adozione dell’atto provoca la cosiddetta degradazione del diritto sul bene a interesse legittimo consistente nel potere di domandare al giudice la verifica della legittimità dell’atto ablativo. Ove questa si concluda con l’annullamento dell’atto, il soggetto recupera il diritto perduto ma la sua posizione riacquista anche la pienezza della tutela che è tipica della lesione del diritto a norma dell’art. 2043 c.c.. Egli poteva, e può, oltre a recuperare il diritto, rivolgersi al giudice per ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa dello spossessamento, che è tutela aggiuntiva rispetto al ripristino del diritto ottenuto con l’annullamento dell’atto ablativo.

Nel sistema vigente fino alla fine del secolo scorso il giudice del risarcimento era sempre il giudice civile o ordinario. Da circa un decennio il sistema a subito i mutamenti cui si accennerà in seguito, che, peraltro, non mutano radicalmente lo schema ora riferito, salvo quanto attiene alla spettanza della giurisdizione sul risarcimento.

Gli interessi del secondo tipo, detti pretesivi con espressione che allude al conseguimento di un bene che non si aveva, almeno nell’ordine di idee seguito fino alla fine degli anni ’90, non collegandosi a posizioni di diritto pieno, non potevano comportare il potere di recuperare qualcosa che non si possedeva, e neppure il diritto al ristoro del danno derivante dal mancato conseguimento del vantaggio sperato. L’interesse pretensivo si faceva consistere in una posizione limitata al potere di pretendere la legittimità dell’azione amministrativa, la cui accertata illegittimità si esauriva nell’annullamento dell’atto, così obbligando l’amministrazione a reiterare l’azione amministrativa nel rispetto delle regole. La reiterazione del provvedimento può aprire la via al conseguimento del bene cui il privato aspira, che in ogni caso non poteva essere concesso direttamente dal giudice, quanto meno in sede di giudizio sull’atto e salvo l’esperimento del giudizio di ottemperanza. Tale tutela, peraltro, risultava sostanzialmente inefficace allorché, medio tempore, la situazione di fatto e di diritto si fosse irreversibilmente modificata rendendo impossibile la reiterazione del potere

Rimaneva comunque senza ristoro l’insieme dei pregiudizi subiti a causa del provvedimento annullato: le spese per la partecipazione ad una gara, gli investimenti, il mancato profitto, l’accreditamento sul mercato e altro. In conclusione l’interesse legittimo pretensivo era privo di tutela risarcitoria.

2. L’evoluzione del sistema e i problemi di giurisdizione

2.1. Il mutamento della legislazione

Tale stato di cose è apparso progressivamente sempre più insoddisfacente per l’evidente insostenibilità dell’assenza del ristoro delle perdite obiettive di valori economici collegate a violazioni di regole di comportamento nell’esercizio del potere pubblico.

La prima rottura di questo assetto si deve ad una norma del 1992, l’art. 13 della legge n. 142, legge comunitaria, che ammise il risarcimento del danno in favore di soggetti che avessero subito lesioni per violazioni di norme comunitarie, o interne di recepimento, in materia di appalti di lavori pubblici o forniture.

La norma aveva cura di precisare che la relativa domanda doveva essere proposta dinanzi al giudice ordinario da chi aveva ottenuto l’annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo.

L’innovazione dunque contemplava direttamente il danno arrecato ad interessi pretesivi e ne ammetteva il risarcimento.

All’apertura di questa limitata breccia ha fatto seguito un intervento molto più incisivo con il d.lgs n. 80 del 1998, i cui articoli 33, 34 e 35, poi modificati con l’art. 7 della legge n. 205 del 2000, hanno disposto innovazioni in tre convergenti direzioni:

1) istituzione di nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo secondo blocchi di materie: controversi in materia di servizi pubblici (art. 33) e degli provvedimenti e comportamenti in materia di edilizia e urbanistica (art. 34);

2) attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione sul risarcimento del danno nelle materie della nuova giurisdizione esclusiva e in tutta l’area della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo;

3) puntualizzazione sulle forme del risarcimento del danno che può essere accordata per equivalente o in forma specifica.

Con riguardo al tema del risarcimento del danno la portata della riforma va ben compresa.

Per gli interessi oppositivi, già assistiti dal diritto al risarcimento, in quanto collegati a diritti degradati (o affievoliti), con la riforma del d.lgs. 80/1998 come modificata dalla legge n. 205 del 2000, si realizza essenzialmente una concentrazione della giurisdizione dinanzi al giudice amministrativo, che d’ora in poi conoscerà della legittimità dell’atto e del risarcimento, così sottratto alla giurisdizione del giudice ordinario.

Riguardo agli interessi pretesivi, invece, la legge ora ammette su scala generale il diritto al risarcimento del danno, anche qui con concentrazione della tutela dinanzi al giudice amministrativo che già possedeva la giurisdizione sulla legittimità dell’atto.

2.2. L’intervento delle Sezioni Unite sul risarcimento dell’interesse legittimo (la sentenza n. 500 del 1999)

La risposta della Cassazione all’iniziativa del legislatore, che comportava la rinuncia alla ad un contenzioso di rilevante interesse, non si è fatta attendere.

Con la sentenza n. 500 del 1999 le SS.UU. capovolgono la vecchia giurisprudenza sul diniego di risarcimento della lesione dell’interesse legittimo, attribuiscono all’interesse legittimo la dignità di posizione soggettiva equiparabile, a questi fini, al diritto soggettivo, ma costruiscono l’azione risarcitoria come azione autonoma fondata sulla produzione del danno, da chiunque causato. Con la conseguenza che il giudice ordinario, investito di una domanda risarcitoria di danno prodotto da un provvedimento amministrativo che si assume illegittimo, salvo che per le materie attribuite alla giurisdizione esclusiva, non deve subordinare la propria pronuncia all’avvenuto annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo, ma può conoscere dell’illegittimità dell’atto ai fini dell’apprezzamento dell’ingiustizia del danno.

I principi della sentenza n. 500 delle SS.UU., (poi ribaditi con l’ord. n. 23 gennaio 2006 n. 1207), producevano una sostanziale disarticolazione del sistema vigente.

Si è infatti introdotta una giurisdizione in materia risarcitoria concorrente con quella che la legge, al fine di eliminare il disagio derivante dalla necessità di percorrere le due giurisdizioni, aveva affidato al giudice amministrativo, perseguendo lo scopo della rapidità e della concentrazione della tutela dinanzi ad un unico giudice.

Si era dato vita, così, ad un sistema in cui il giudice del risarcimento poteva essere scelto dal soggetto interessato: se questi intende ottenere all’annullamento dell’atto si rivolgerà al giudice amministrativo entro il termine di decadenza, e potrà chiedere a questo giudice anche il risarcimento del danno in virtù della connessione che collega le due domande; ma se non sceglie la via dell’annullamento dell’atto può rivolgersi al giudice ordinario per il solo risarcimento del danno, entro il termine quinquennale di prescrizione.

2.3. La posizione del Consiglio di Stato e della Corte costituzionale

La riconferma di tali principi con l’ord. n. 1207 del gennaio del 2006 suscitò notevole sconcerto perché il principio della risarcibilità dell’interesse legittimo era stato accolto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, nel quadro, peraltro, del riparto di giurisdizione di matrice costituzionale in materia di tutela nel confronti del provvedimenti amministrativi, di cui costituiva pilastro irrinunciabile la cosiddetta pregiudizialità amministrativa.

Il Consiglio di Stato, che fin dalle prime pronunce ha affermato:

1) perché possa concedersi risarcimento dell’interesse legittimo occorre che il provvedimento che ha causato il danno, se non sia stato frattanto annullato in via autotutela o su ricorso straordinario, sia dichiarato illegittimo, e tale giurisdizione spetta al giudice amministrativo;

2) il giudice amministrativo non può disapplicare il provvedimento illegittimo ma deve conoscerne la legittimità se investito della relativa impugnazione;

3 ) l’azione di annullamento deve essere esperita nei termini di decadenza stabiliti dalla legge, dovendosi privilegiare l’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico.

Si vedano in tal senso le decisioni Sez. IV 15 febbraio 2002 n. 952, Sez. VI 18 giugno 2002 n. 3338; Ad. Plen. n. 3 del 2004, n. 2 del 2006 e n. 12 del 2007.

Il dissidio più acuto tra l’orientamento della due giurisdizioni aveva ad oggetto dunque il problema della cosiddetta pregiudiziale amministrativa, ossia la subordinazione, affermata dal giudice amministrativo e negata dalla Cassazione, della domanda di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo al previo annullamento del provvedimento medesimo da parte del giudice della legittimità dell’azione amministrativa, salvo il ricorso straordinario o l’autotutela.

Occorre mettere in evidenza che la posizione della giurisprudenza amministrativa ha ricevuto fondamentale sostegno dalle sentenze con le quali la Corte costituzionale si è espressamente occupata del nuovo assetto della giurisdizione voluto dal d.lgs. n. 80 del 1998 come modificato dalla legge n. 205 del 2000.

Si è infatti dubitato, e fondatamente (Corte cost. n. 204 e n. 281 del 2004) che la creazione di quella nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, che affidava alla cognizione del giudice amministrativo la cognizione della violazione di diritti e interessi legittimi per interi blocchi di materie, non fosse conforme al riparto costituzionale della giurisdizione, ed in particolare all’art. 103 comma 1, che concepisce la giurisdizione del giudice amministrativo sui diritti soggettivi come limitata a “particolari materie” indicate dalla legge.

La Corte ha poi riaffermato lo stesso principio con la sent.. 11 maggio 2006 n. 191 in cui risuona l’eco della disputa sul riparto di giurisdizione. Basti citare la seguente locuzione: “I principi appena ricordati impongono di escludere che, per ciò solo che la domanda proposta dal cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione competa al giudice ordinario.”, dove è evidente il riferimento all’ord. n. 1207 del gennaio 2006.

E’ comunque innegabile che le ricordate decisioni della Corte abbiano comportato un limitato ridimensionamento della giurisdizione del giudice amministrativo quanto alla tutela risarcitoria, avendone escluso i danni dovuti a comportamenti che non siano riconducibili all’esercizio del potere pubblico, (caso tipico l’occupazione usurpativa su cui si tornerà più avanti) ma le stesse pronunce hanno avuto il merito di consacrare a livello di principio direttamente derivato dalla Costituzione “un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l'illegittimo esercizio della funzione.” (sent. 11 maggio 2006 n. 191).

2.4. L’assetto attuale (le ordinanze delle SS.UU. n. 13659 e n. 13660 del 2006)

La pronuncia testé citata della Corte costituzionale non ha mancato di riverberare i suoi effetti sull’orientamento delle SS.UU., che circa un mese dopo la detta sentenza, con le ordinanze 13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660 hanno approfonditamente riesaminato il problema della giurisdizione sul risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, ribaltando le tesi dell’ord. n. 1207 del gennaio dello stesso anno.

Facendo proprie le espressioni della pronuncia del giudice delle leggi, si è affermato che la giurisdizione sull’interesse legittimo non può che spettare al giudice amministrativo, sia quanto all’annullamento dell’atto sia quanto alla tutela risarcitoria.

Secondo La Corte, peraltro, vanno respinte sia la tesi “tutta civilistica” che concepisce una azione risarcitoria autonoma davanti al g.o. perché contrasta con il principio della rapidità della tutela e del riparto della giurisdizione, sia la tesi amministrativistica, secondo cui il risarcimento del danno sarebbe subordinato al previo annullamento del provvedimento amministrativo, perché ciò comporterebbe, a causa della necessaria osservanza del termine di decadenza, una restrizione della tutela in violazione dell’art. 24 Cost..

La soluzione indicata è nel senso che sia il giudice amministrativo a risarcire l’interesse legittimo ma rinunciando alla pregiudiziale caduta del provvedimento.

In sostanza, Secondo le SS.UU., anche il giudice amministrativo deve accordare la sola tutela risarcitoria richiesta nel termine di prescrizione, disapplicando il provvedimento non impugnato. Anche di recente le SS.UU. (ord. 7 gennaio 2008 n. 35) hanno ribadito il detto orientamento: ..”in tema di tutela giurisdizionale intesa a fare valere la responsabilità della pubblica amministrazione da attività provvedimentale illegittima la giurisdizione sulla tutela dell'interesse legittimo spetta, in linea di principio, al G.A. sia quando il privato invochi la tutela di annullamento sia quando faccia valere la tutela risarcitoria; siccome si deve escludere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell'atto illegittimo e dannoso, al giudice amministrativo può essere chiesta la tutela demolitoria e, insieme o successivamente, la tutela risarcitoria completiva, ma anche la sola tutela risarcitoria, senza che la parte debba in tale caso osservare il termine di decadenza pertinente all'azione di annullamento (Cass. S.U. 13.6.2006, n. 13659; Cass. S.U. 13.6.2006, n. 13660; Cass. S.U. 28.6.2006, n. 14842).”.

Va però aggiunto che secondo le ricordate ordinanze del giugno 2006, la sentenza amministrativa che negasse la tutela risarcitoria per difetto della tempestiva impugnazione del provvedimento sarebbe passibile di annullamento con ricorso in cassazione per difetto di giurisdizione ai sensi dell’art. 362, comma 1, c.p.c.

3. Tratti salienti del risarcimento del danno da provvedimento

3.1. Tutela demolitorio-conformativa e risarcimento

L’accertamento giurisdizionale dell’illegittimità del provvedimento che abbia sottratto al soggetto un valore appartenente al suo patrimonio, dunque, deve consentire all’interessato, titolare di un interesse oppositivo, di recuperare il diritto perduto sul bene e, se vi è stato lo spossessamento, anche il bene stesso e il risarcimento del danno subito a causa della mancata disponibilità della cosa.

Analogamente, il soggetto titolare dell’interesse (pretensivo) a conseguire un bene della vita cui poteva legittimamente aspirare, leso dal provvedimento negativo dell’Amministrazione, tramite il processo amministrativo persegue due scopi concorrenti: 1) acquisire l’effetto vantaggioso, illegittimamente negato; 2) essere risarcito degli ulteriori danni che siano derivati dal provvedimento negativo.

Come si è già visto, il legislatore ha inteso assicurare la realizzazione del diritto al risarcimento mediante l’art. 35, commi 1 e 4, del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7 della l. n. 205 del 2000, prevedendo, inoltre, che il risarcimento possa avvenire nelle due forme alternative della reintegrazione in forma specifica e dell’attribuzione dell’equivalente monetario.

Va subito chiarito, tuttavia, che la reintegrazione in forma specifica e il ristoro per equivalente sono pur sempre mezzi di natura risarcitoria. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha puntualmente precisato che il risarcimento ha una funzione sussidiaria rispetto alla tutela giurisdizionale accordata con l’annullamento dell’atto impugnato (Sez. IV, n. 3169 del 2001), vale a dire che l’interessato può avvalersi degli istituti risarcitori quando sopravviene un ostacolo insuperabile alla soddisfazione dell’interesse leso mediante la sola tutela demolitoria. Anche la Corte costituzionale ha riconosciuto che il risarcimento del danno svolge un ruolo di completamento dei mezzi disponibili per il soddisfacimento dell’interesse (n. 191 del 2006).

Rientra quindi nella fisiologia del sistema della giustizia amministrativa che sia l’intesse oppositivo, sia l’interesse pretensivo possano essere integralmente appagati mediante l’annullamento dell’atto lesivo, perché l’effetto demolitorio è accompagnato ed integrato dall’effetto conformativo della sentenza, dal quale trae origine l’obbligo dell’Amministrazione di adottare tutte le iniziative, conseguenti all’annullamento, da cui dipende l’effettiva soddisfazione dell’interesse tutelato.

Emblematicamente, l’annullamento del decreto di esproprio fa tornare il diritto di proprietà nel patrimonio dell’espropriato e obbliga l’Amministrazione alla restituzione materiale del fondo; e così l’annullamento della aggiudicazione di un appalto per ragioni che richiedano la rinnovazione della gara, e sempre che non residuino margini di discrezionalità dell’Amministrazione, restituisce all’interessato la possibilità di concorrere nel rispetto delle regole e conseguire il bene della vita cui aspira.

La tutela demolitoria, dunque, fa sorgere in capo all’interessato un complesso di diritti di cui può pretendere la soddisfazione tramite il giudizio di ottemperanza, che è giurisdizione di merito, che consente al giudice di ordinare all’Amministrazione l’adozione di precisi provvedimenti e anche di sostituirsi all’Amministrazione, mediante commissari ad acta, in caso di perdurante inerzia dell’Autorità pubblica.

I mezzi tradizionali di tutela dell’interesse quindi potevano e possono considerarsi capaci di offrire quella tutela piena che è riconosciuta dai principi costituzionali, senza ricorrere ad istituti di tipo risarcitorio. Il rilievo non è di poco conto perché da esso consegue che gli effetti ripristinatori e restitutori del giudicato possono essere ottenuti prescindendo dalle condizioni cui è subordinata la domanda risarcitoria: si pensi all’onere della prova del danno e della colpa dell’Amministrazione.

L’Adunanza Plenaria ha affermato, quindi, che la restituzione e la riduzione in pristino del bene illegittimamente occupato e trasformato con realizzazione di opera pubblica, deve essere accordata al proprietario che la pretenda nella via dell’ottemperanza, senza che possa opporsi la eccessiva onerosità per il debitore, ai sensi dell’art. 2058 c.c., o il pregiudizio all’economia nazionale ex art. 2933 c.c.( 29 aprile 2005 n. 2).

Sul versante degli interessi pretesivi, una manifestazione particolarmente efficace della tutela demolitoria si coglie nelle pronunce del giudice amministrativo che accolgono i ricorsi avverso la aggiudicazione di appalti pubblici, cui abbia fatto seguito la stipula del contratto tra l’Amministrazione appaltante e il concorrente illegittimamente aggiudicatario. La giurisprudenza amministrativa è solita pronunciare, oltre l’annullamento dell’aggiudicazione, il travolgimento del contratto che vi ha dato seguito, ricostruendo tale effetto secondo diversi orientamenti. Dopo varie oscillazioni tra annullabilità, nullità, caducazione automatica, (puntualmente analizzate da Cons. St., Sez. V, 28 settembre 2005 n. 5196) sembra prevalere l’orientamento dell’inefficacia del vincolo contrattuale, per il sopravvenire ab externo di un impedimento funzionale alla prosecuzione del programma negoziale, dovuto all’incidenza di interessi giuridici di rango pozione (Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2008 n. 490). Alla dichiarazione di inefficacia del contratto dovrà seguire, a seconda delle fattispecie, la rinnovazione della gara o l’aggiudicazione al concorrente secondo in graduatoria. La giurisprudenza in esame sembra rappresentare una ineccepibile applicazione dei principi sanciti dalla Corte costituzionale in tema di effettività della tutela nei confronti dell’Amministrazione.

Ha suscitato perplessità, pertanto, la sentenza delle SS.UU. 28 dicembre 2007 n. 27169 che ha annullato per difetto di giurisdizione la decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5196, citata, nella parte in cui ha dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato con l’illegittimo aggiudicatario. Il precedente e prevalente indirizzo della Cassazione è invece nel senso che l’annullamento dell’aggiudicazione provoca la caducazione automatica ex tunc del contratto stipulato, senza che occorra al riguardo alcuna pronuncia giurisdizionale (Sez. I, 27 marzo 2007 n. 7841). Inoltre: “Quanto dovuto all'aggiudicatario per i lavori posti in essere – si legge nella sentenza - risponde a logiche totalmente diverse da quelle che presiedono alla controprestazione, così da non potersi definire "prezzo" o comunque corrispettivo della prestazione resa, bensì, esclusivamente indennità, cui l'escluso ha titolo secondo le regole del diritto comune, derivanti dall'art. 2041 c.c. “.

La sentenza, tutta motivata sulla appartenenza della materia delle vicende del contratto alla giurisdizione ordinaria, costituisce il segnale di una sotterranea insoddisfazione verso la soluzione del travolgimento automatico del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione. Una insoddisfazione che già traspare in importanti innovazioni legislative che esprimono il favore per la concervazione delle situazioni di fatto, benché realizzate contra legem.

E’ il caso dell’art. 21 octies, co. 2, della legge sul procedimento amministrativo (l. 7 agosto 1990 n. 241 e succ. modif.) per i vizi formali dell’atto a contenuto vincolato; del decreto di acquisizione sanante di cui dell’art. 43, co. 3, T.U. in materia di espropriazione (D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327), che ha espulso dall’ordinamento l’accessione invertita, di cui avanti; il caso previsto dall’art. 246, co. 4, del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) che nelle controversie sull’affidamento delle opere strategiche, tiene fermo il contratto nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione, salvo il risacimento del danno.

E va pure segnalato che la nuova “direttiva ricorsi” (direttiva 2007/66/CEE del Parlamento Europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 200, che modifica le direttive 89/665 e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici), da recepire entro il 20 dicembre 2009, pur non escludendo la possibilità per gli stati membri di prevedere l’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, reca criteri assai restrittivi

3.2. Una vicenda particolare: l’accessione invertita

Rientrano nella tematica in esame ai problemi che si pongono quando il bene sottratto illegittimamente è stato irreversibilmente modificato dall’Amministrazione per la realizzazione dell’opera pubblica.

E’ noto come la giurisprudenza della Cassazione (SS.UU. 26 febbraio 1983 n. 1464), al fine di offrire una soluzione al problema della mancanza di un titolo valido per l’acquisto della proprietà del fondo trasformato da parte dell’Amministrazione, quando il giudice amministrativo abbia accertato con effetto ex tunc la illegittimità della procedura espropriativa, e nel contempo giustificare la mancata restituzione del bene al legittimo proprietario, elaborò l’istituto occupazione appropriativa o accessione invertita, in virtù della quale la proprietà dell’opera pubblica determinava l’acquisto della a titolo originario proprietà del fondo su cui era stata realizzata, riservando al proprietario il solo risarcimento del danno.

Ulteriori successivi sviluppi giurisprudenziali hanno consentito di distinguere dall’ipotesi dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento di occupazione o di esproprio, quelle situazioni, definite occupazioni usurpative (Cass. 18 febbraio 2000 n. 1814; Cass. 28 marzo 2001 n. 4451), caratterizzate dalla radicale mancanza di un titolo pubblicistico legittimante. Si è affermato che in questi casi non opera l’istituto dell’accessione invertita e che al proprietario non può essere negata la restituzione del bene, nonostante la irreversibile trasformazione del fondo, salvo comunque il diritto ai danni derivanti dal mancato godimento del bene e dalla eventuale diminuzione del valore.

A questo punto dovrebbe aprirsi un complesso discorso sui riflessi derivanti dalla distinzione tra occupazione appropriativa e occupazione usurpativa sul riparto di giurisdizione, in relazione alle diverse fattispecie, della totale assenza della dichiarazione di pubblica utilità, dell’annullamento della medesima o della mancanza del decreto esproprio o ancora dell’adozione di tale atto oltre il termine stabilito.

I limiti imposti alla presente esposizione consentono solo di accennare che, essendosi circoscritta, con la nota sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia agli atti e provvedimenti, con esclusione, quindi, dei comportamenti, che vi erano invece ricompresi secondo l’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, la Cassazione (SS.UU. 22 novembre 2004 n. 21944; 14 gennaio 2005 n. 605) non ha mancato di rivendicare la propria giurisdizione sul danno da occupazione usurpativa, facendo tuttavia rientrare tra le ipotesi di danno imputabile a mero comportamento di soggetti pubblici, cui è estraneo l’esercizio di pubbliche potestà, anche il caso in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia stata annullata dal giudice amministrativo.

Sul punto, tuttavia, ha impartito il suo insegnamento la Corte costituzionale con la sent. n. 191 del 2006, con proposizioni orientate a correggere la posizione della Cassazione.

La pronuncia ha confermato l’orientamento già espresso con la sent. n. 204 del 2004 dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del t.u. delle espropriazioni (D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327) nella parte in cui ricomprende nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non solo atti e provvedimenti, ma anche i comportamenti materiali che non costituiscono esercizio di potere pubblico.

La sentenza assume rilievo in tema di giurisdizione perché ha affermato che i comportamenti che rappresentano esecuzione di atti ablativi illegittimi costituiscono anch’essi esercizio, seppure viziato, della funzione pubblica, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, tenendoli distinti dalle attività poste in essere in carenza di potere o in via di mero fatto, che radicano la giurisdizione del giudice ordinario sulle domande di risarcimento.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato accoglie ormai stabilmente tale indirizzo affermando la propria giurisdizione su tutte le controversie per il risarcimento del danno, domandato anche in epoca successiva alla caducazione dell’atto, derivante da utilizzazione del fondo privato in base a provvedimenti ablativi illegittimi (Ad. Plen. n. 2 del 2006; n. 9, n. 10 e n. 12 del 2007).

3.3. (segue) Gli interventi della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e l’art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001

L’argomento in esame non può essere abbandonato senza accennare all’evoluzione della normativa in tema di accessione invertita e agli interventi sul punto della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU).

Come puntualmente è stato esposto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 2 del 2005), la CEDU, investita di due diverse controversie, in cui l’apprensione materiale del terreno, legittima ab initio, era divenuta illegittima, nell’un caso per scadenza dei termini nell’altro per annullamento giurisdizionale della dichiarazione di pubblica utilità – ha ritenuto il nostro quadro normativo non aderente alla Convenzione europea e, in particolare, al Protocollo addizionale n.1 (sentt. 30 maggio 2000, rich.n.24638/94, Carbonara e Ventura, e 30 maggio 2000, rich. n. 31524/96, Società Belvedere Alberghiera, resa in relazione alla decisione di questa Adunanza plenaria 7 febbraio 1996 n.1).

I punti di contrasto individuati dalla Corte sono così schematizzabili:

a) un comportamento illecito o illegittimo - la distinzione non sembra rilevare per la Corte - non può fondare l’acquisto di un diritto: l’accessione invertita contrasta perciò con il principio di legalità, inteso come preminenza del diritto;

b) spetta all’ordinamento interno l’individuazione dei mezzi di tutela in relazione a fattispecie nelle quali l’acquisizione del bene sia divenuta sine titulo: tali mezzi debbono essere però efficaci e collegarsi in un quadro normativo chiaro, preciso e prevedibile (situazione che non riscontra nella attuale disciplina).

La Corte Europea ha quindi ritenuto che non costituisce impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente espropriata il fatto della realizzazione dell’opera pubblica; e ciò indipendentemente dalle modalità - occupazione appropriativa od usurpativa - di acquisizione del terreno, dovendo anzi ritenersi che, in tale ottica, la stessa distinzione tra occupazione appropriativa e usurpativa non assume più rilevanza.

La Corte di Cassazione non ha dato troppo peso alle proposizioni della Corte EDU ed ha continuato a riconoscere l’accessione invertita (SS.UU. n. 5902 e n. 6853 del 2006) affermando che “la disciplina dell’occupazione appropriativa risulta ormai basata su regole sufficientemente chiare, precise e prevedibili”. La stessa Corte costituzionale ha ammesso la legittimità dell’istituto (sent. n. 188 del 1995 e n. 24 del 2000) affermandone la appartenenza al “diritto vivente”.

Maggior sollecitudine verso le posizioni della CEDU ha dimostrato il legislatore, che ha introdotto l’articolo 43 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico sulle espropriazioni), il quale, nel disciplinare la “utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”, stabilisce che “l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di espropriazione o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni”. Il decreto di acquisizione può essere adottato anche quando vi sia stato l’annullamento dell’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità dell’opera o il decreto di esproprio.

Il Consiglio di Stato con la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 2005 ha inteso recepire l’orientamento della CEDU, affermando che, a seguito dell’introduzione nell’ordinamento italiano della acquisizione c.d. sanante: “l’unico rimedio riconosciuto dall’ordinamento per evitare la restituzione dell’area è l’emanazione di un (legittimo) provvedimento di acquisizione ex articolo 43”: e ciò è come dire che in futuro non sarà negata la restituzione del fondo trasformato se non vi è stato decreto di acquisizione, ossia l’ accessione invertita non determina più l’acquisto della proprietà.

In tal modo, secondo la Plenaria i parametri imposti dalla Corte europea e dai principi costituzionali debbono ritenersi osservati, perché:

a) l’acquisto del bene avviene in virtù di un provvedimento previsto dalla legge e, soprattutto, con efficacia ex nunc, sicché sono rispettate le esigenze di chiarezza dell’ordinamento e di preminenza del diritto;

b) il provvedimento è sindacabile e l’esercizio della discrezionalità è circondato da particolari cautele di cui va verificato il rispetto in sede giurisdizionale;

c) è in ogni caso assicurato il risarcimento del danno;

d) in assenza di provvedimento, la restituzione dell’area non può essere impedita, se non per scelta autonoma del privato che rinunci alla restituzione.

Le proposizioni dell’Adunanza Plenaria, tuttavia, non hanno convito i giudici di Straburgo, i quali con pronunce 9 febbraio 2006 in causa 69907/01 “Prenna ed altri c. Italia, e 22 settembre 2006 in causa n. 213/2004 Ucci c. Italia, hanno ribadito che l’istituto della occupazione sia appropriativa che usurpativa non è conforme alla Convenzione E.D.U., Protocollo n.1 art. 1. Le decisioni prendono specificamente in considerazione sia la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 2005, sia l’art. 43 del d.P.R. n. n. 327 del 2001, rilevando che anche la nuova normativa non garantisce la certezza del diritto (“le mecanisme de l’expropriation indirecte n’est pas apte a assurer un degré suffisant de sécurité juridique) (sentenza Ucci c. Italia, parag. 80).

La fermezza della posizione della CEDU in argomento, come ha osservato incidentalmente la Corte di Cassazione (SS.UU. 19 dicembre 2007 n. 26732), induce a dubitare della legittimità costituzionale dell’art. 43, alla luce dell’orientamento del giudice delle leggi inaugurato con la sentenza n. 348 del 2007 e richiamato nella recentissima ord. n. 103 del 2008

La Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle norme che stabilivano la misura dell’indennità di espropriazione in misura inferiore al valore venale (art. 5-bis, commi 1 e 2, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica), convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359., e, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, ha dichiarato illegittimo anche l’art. 37, commi 1 e 2, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità), affermando che le disposizioni censurate, non essendo conformi alla Convenzione EDU, così come interpretate dalle sentenze della Corte EDU sulla materia, si ponevano in contrasto con l’art. 117 comma 1, Cost. come modificato dalla legge cost. n. 3 del 2001, che impone alla legislazione ordinaria dello Stato di rispettare gli “obblighi internazionali”.

In altri termini la giurisprudenza CEDU, combinata con l’art. 117, comma 1, Cost., nel giudizio di legittimità costituzionale assume il ruolo di norma “interposta” e costituisce parametro del giudizio di costituzionalità delle leggi dello Stato e delle Regioni. Di qui la prospettiva plausibile di una impugnazione incidentale dell’art. 43 dinanzi alla Corte costituzionale.

La lacuna prodotta dalla pronuncia della Corte circa il criterio di calcolo dell’indennità di espropriazione è stata prontamente colmata dal legislatore, che con la legge finanziaria 2008 (legge 24 dicembre 2007 n. 244, art. 2 commi 89 e 90) ha stabilito che la stessa sia pari al valore venale del bene.

3.4. Reintegrazione in forma specifica

Come accennato sopra, l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, nel testo modificato, esplica la sua funzione di completamento della tutela per l’ipotesi in cui l’effetto demolitorio-conformativo del giudicato di annullamento non è in grado soddisfare la pretesa azionata, o a causa della materiale impossibilità di fare conseguire il bene della vita (es. distruzione dell’immobile, esecuzione avvenuta dell’appalto), o perché tale appagamento è possibile in misura parziale o con ritardo.

Delle due forme di risarcimento, reintegrazione in forma specifica e per equivalente, problemi di ordine dogmatico-ricostruttivo si sono posti per la prima.

Ci si è chiesti cosa ha voluto il legislatore introducendo nel diritto amministrativo un istituto che nel dato testuale richiama quello disciplinato dall’art. 2058 c.c., tenuto conto che: a) secondo quanto si è detto, l’ordinamento già dispone di strumenti idonei a consentire all’interessato di ottenere una tutela ripristinatoria e restitutoria; b) secondo la prevalente dottrina civilistica la reintegrazione in forma specifica di cui all’art. 2058 c.c. è destinata a far conseguire al danneggiato una prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio; sicché sarebbe stato attribuito al giudice il potere di ordinare all’Amministrazione l’adozione di provvedimenti specifici, secondo la richiesta del ricorrente; c) esistono rimedi processuali che sembrano attagliarsi meglio all’esigenza di una tutela piena e completa dell’interesse leso, quali l’azione di adempimento e l’esecuzione in forma specifica.

Allo stato dell’elaborazione giurisprudenziale le idee non sono sufficientemente chiare e sembra plausibile la tesi che l’avvento della reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo sia frutto di una improprietà legislativa.

E’ sintomatico, a tale riguardo, il mutamento subito dall’art. 14 del d.lgs.. 20 agosto 2002 n. 190, sugli appalti di infrastrutture strategiche. Il testo originario prevedeva che l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato e che il risarcimento del danno subito avviene per equivalente, “con esclusione della reintegrazione in forma specifica.”. Nel testo riprodotto nel codice degli appalti (art. 246, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) il riferimento alla reintegrazione è stato soppresso.

Sembra tuttavia di poter ritenere che la novella abbia inteso arricchire il contenuto della sentenza che conclude il giudizio impugnatorio con la possibilità di statuizioni di condanna volte a precisare gli obblighi conformativi gravanti sull’Amministrazione per effetto dell’annullamento, così come la sentenza afferma, oltre l’illegittimità dell’atto impugnato il diritto ad un determinato, o determinabile, equivalente monetario.

Tale ampliamento della tutela risarcitoria, produrrebbe l’assorbimento nella sentenza di merito di una parte del contenuto che tradizionalmente è proprio del giudizio di ottemperanza, cui resterebbe riservata la fase propriamente esecutiva del giudicato.

In mancanza di interventi chiarificatori del legislatore, sarà compito della giurisprudenza estrarre dalla scarna enunciazione normativa i contenuti ampliativi della tutela risarcitoria, che siano compatibili con le linee generali del sistema sostanziale e processuale vigente. In tale opera, tuttavia, non sarà possibile andare oltre i “paletti” fissati dall’art. 2058 c.c. da cui deriva che la reintegrazione in forma specifica può essere disposta se è possibile, e, inoltre, se non risulta eccessivamente onerosa per il debitore.

3.5. Risarcimento per equivalente

3.5.1.La facoltà di scelta del ricorrente

Va preliminarmente esaminato il problema se sussista la facoltà del ricorrente di optare tra il recupero del bene sottratto (ovvero il conseguimento dell’effetto vantaggioso illegittimamente negato) e il risarcimento per equivalente.

La giurisprudenza, sia pure con riferimento ad interessi pretensivi, ha ammesso tale possibilità, quanto meno nell’ipotesi in cui il bene della vita sarebbe conseguibile soltanto in parte, come nel contratto di durata che sia stato già eseguito parzialmente (Cons. St., Sez. VI, 10 novembre 2004 n. 7256; 25 gennaio 2008 n. 213). La tesi è sostenuta considerando che l’art. 1181 c.c., secondo cui il creditore può sempre rifiutare l’offerta di un adempimento parziale, esprimerebbe un principio di carattere generale che valorizza il mutamento delle originarie condizioni dell’obbligazione.

La tesi, tuttavia, lascia perplessi dovendosi considerare, per un verso, che l’annullamento dell’aggiudicazione travolge il contratto, privando di una base valida la prosecuzione del rapporto con l’aggiudicatario illegittimo, e, per altro verso, che l’opzione per il risarcimento addossa all’Amministrazione un onere finanziario aggiuntivo evitabile con l’esecuzione dell’effetto demolitorio.

3.5.2. La natura “aquiliana” della responsabilità

Una volta che si sia stabilito che la forma di risarcimento che spetta al ricorrente è il risarcimento per equivalente, la concreta spettanza del ristoro economico soggiace alle condizioni tipiche della responsabilità aquiliana.

Fin dalla sentenza delle SS.UU. n. 500 del 1999 è stato sottolineata la necessità che il giudice accerti: l’esistenza del fatto dannoso, il nesso di causalità tra fatto e danno, la colpa, che il danneggiato abbia fornito la prova del danno e della colpa e rispettato il termine di prescrizione quinquennale per la proposizione dell’azione.

Ognuno dei requisiti ricordati presenta tematiche specifiche sulle quali non è possibile diffondersi in questa sede.

Non può mancarsi di accennare, peraltro, che, a proposito della colpa, si afferma generalmente, in adesione alla sentenza n. 500 cit., che la mera emanazione di un atto illegittimo non costituisce elemento sufficiente a determinare la responsabilità, dovendo verificarsi se l’errore commesso dall’Amministrazione non sia “scusabile”, ossia da attribuire a particolare incertezza del quadro giuridico.

Ma la Corte di Giustizia delle Comunità Europee segue un indirizzo più severo e ritiene che per l’affermazione della responsabilità sia sufficiente l’accertamento della illegittimità del provvedimento (14 ottobre 2004 in causa C-275/03). Il giudice amministrativo, nelle sue pronunce più recenti, accoglie sostanzialmente tale orientamento affermando che l’accertata illegittimità del provvedimento fa sorgere una presunzione di colpa a carico dell’Amministrazione, sulla quale, quindi graverà l’onere di dimostrare la scusabilità dell’errore ( Sez. VI, 25 gennaio 2008 n. 213).

A tal fine assumono rilievo contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, la formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, la rilevante complessità del fatto, l’influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, l’ illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (Cons. St., sez. VI, 3 giugno 2006 n. 3981; 9 marzo 2007 n. 1114).

3.5.3. Il danno risarcibile

Dalla prova della responsabilità dell’Amministrazione va tenuto distinto il problema della individuazione del danno risarcibile e della relativa quantificazione in termini monetari.

Se la soluzione risulta agevole nei casi di lesione di interessi oppositivi, nei quali il bene sottratto costituisce un preciso punto di riferimento, sia per l’an sia per il quantum del credito risarcitorio, non altrettanto può dirsi per le ipotesi, quali quelle interessate dall’attività provvedimentale lesiva di interessi pretensivi, in cui la situazione soggettiva pregiudicata è connessa ad aspettative o interessi dei quali è difficile stabilire la natura di posizioni effettivamente tutelate dall’ordinamento e, in caso affermativo, quale ne sia il valore economico.

A tale riguardo occorre innanzi tutto richiamare il criterio indicata dalle SS:UU. Nella famosa sentenza n. 500 del 1999, secondo cui: “ dovrà …vagliarsi la consistenza della protezione che l'ordinamento riserva alle istanze di ampliamento della sfera giuridica del pretendente. Valutazione che implica un giudizio prognostico, da condurre in riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno della istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente protetta.”.

Sulla base di tali spunti la giurisprudenza amministrativa ha costruito il vigente sistema del risarcimento del danno con riguardo alla ipotesi più frequenti di lesione dell’interesse pretensivo, ossia ai casi in cui il ricorrente ha perso l’occasione di aggiudicarsi un appalto o di vincere un concorso per effetto dell’illegittima selezione di un altro concorrente o della propria indebita esclusione dal procedimento.

In questo campo la casistica è vastissima e sarebbe arduo darne compiutamente conto.

Un primo discrimine va individuato tra le ipotesi in cui l’effetto vantaggioso non è più conseguibile, perché il contratto è stato eseguito o perché la gara o la valutazione dei concorrenti non potrà essere ripetuta, da quelle in cui l’accoglimento del ricorso apre la via alla rinnovazione della procedura o della valutazione. Nel secondo caso la giurisprudenza nega che vi sia il diritto ad un risarcimento per equivalente in quanto l’interesse del ricorrente non è ancora definitivamente pregiudicato (in disparte il diritto al risarcimento del danno da ritardo se l’esito della procedura rinnovata sarà favorevole).

La tutela risarcitoria opera invece con riguardo al primo caso, e secondo le regola della responsabilità aquiliana (artt. 2056, 1226 c.c.), spetta al danneggiato sia il lucro cessante (genericamente, le spese sostenute per la partecipazione alla gara), sia il danno emergente (il valore economico che si poteva ricavare: genericamente, il profitto).

Occorre trascurare per brevità che possibili voci che possono concorrere alla formazione del danno emergente (su cui vedi Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2008 n. 491).

Quanto al lucro cessante, invece, si deve distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, avrebbe vinto la gara (ad esempio perché, se non fosse stato indebitamente escluso, sarebbe stata selezionata la sua offerta) dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata.

La dimostrazione della spettanza dell’appalto all’impresa danneggiata risulta ovviamente configurabile nei soli casi in cui il criterio di aggiudicazione si fonda su parametri vincolati e matematici (come, ad esempio, nel caso del massimo ribasso in un pubblico incanto in cui l’impresa vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa), mentre si rivela impossibile là dove la selezione del contraente viene operata sulla base di un apprezzamento tecnico-discrezionale dell’offerta (come nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa).

Nella prima ipotesi spetta, evidentemente, all’impresa danneggiata un risarcimento che la giurisprudenza commisura nel 10% del valore dell’appalto (come eventualmente ribassato dalla sua offerta), utilizzando il criterio stabilito nell’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n.2248, Allegato F, che, peraltro, trova conferma nell’art.37 septies, comma 1, lett.c) della legge 11 febbraio 1994, n.109, e nell’art. 122 del d.P.R. n. 554 del 1999, ma anche nell’art. 30 del medesimo d.P.R.).

Va aggiunto che, se in virtù dell’effetto demolitorio-conformativo della sentenza, il ricorrente riesce a svolgere la parte ancora non eseguita del contratto, il risarcimento suddetto viene limitato in proporzione alla utilità effettivamente perduta ( Sez. VI, 25 gennaio 2008 n. 213). Analogamente, il risarcimento viene ridotto se l’impresa non dimostra di non aver potuto utilizzare le maestranze e i mezzi, lasciati disponibili, per lo svolgimento di analoghi lavori (Sez. IV 27 ottobre 2003 n. 6666, che ha ridotto il risarcimento al 5% dell’utile).

Viceversa, quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l’aggiudicazione dell’appalto spettava proprio a lui, secondo le regole di gara), la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura (Sez. V, 12 febbraio 2008 n. 490)

Al fine di operare tale decurtazione vanno valorizzati tutti gli indici significativi delle potenzialità di successo del ricorrente, quali, ad esempio, il numero di concorrenti, la configurazione della graduatoria eventualmente stilata ed il contenuto dell’offerta presentata dall’impresa danneggiata (Cons. St. Sez. IV, 6 luglio 2004 n. 5012).

4. Dalla responsabilità da provvedimento alla responsabilità da comportamento

Il discorso fin qui condotto non può essere concluso senza accennare ai nuovi profili della responsabilità dell’Amministrazione, che si sono andati delineando nella dottrina e nella giurisprudenza. Si allude all’accoglimento di pretese risarcitorie in relazione, non alla adozione di provvedimenti amministrativi illegittimi, ma a condotte tenute dall’Amministrazione in violazione: a) del dovere di comportarsi secondo buona fede di cui all’art. 1337 c.c., b) dell’affidamento riposto nel privato nella legittimità del provvedimento amministrativo; c) dell’obbligo di esercitare il potere nel tempo stabilito dalla legge (danno da ritardo o da silenzio non qualificato).

Tali obbligazioni risarcitorie si fondano sulla teorizzazione dottrinale della cosiddetta responsabilità da contatto amministrativo qualificato, espressione con la quale si indica che tra il soggetto privato coinvolto nel procedimento amministrativo e l’Amministrazione sorge una relazione assimilabile assai più al rapporto obbligatorio che non all’incontro casuale tra soggetti estranei come accade nella violazione del neminem laedere.

I limiti della presente relazione non consentono un adeguato approfondimento del tema, che appesantirebbe il discorso oltre il tollerabile.

E’ tuttavia possibile richiamare le massime delle due fondamentali pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che hanno affrontato le suddette tematiche.

Nella fattispecie definita con la decisione n. 6 del 2005 l’Ad. Plen., l’Amministrazione, che aveva aggiudicato un servizio pubblico, resasi conto della indisponibilità dei fondi necessari al pagamento del corrispettivo, ha revocato la aggiudicazione comunicando all’impresa di non poter procedere alla stipula del contratto. Il TAR ha annullato la revoca e condannato l’Amministrazione a titolo di responsabilità precontrattuale per non aver agito in modo da disporre dei fondi necessari allo svolgimento del servizio.

Sull’appello dell’Amministrazione, il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza di primo grado quanto all’annullamento della revoca, ritenendola legittima (anzi doverosa), ma ha confermato la condanna al risarcimento.

L’A.P. ha in primo luogo affermatola giurisdizione del giudice amministrativo, del quale la ordinanza di rimessione aveva dubitato sulla scia della nota pronuncia della Corte costituzionale n. 204 del 2004.

A tale proposito la si legge nella motivazione: “E' del tutto evidente, poi, che nessuna influenza esercita in relazione alla giurisdizione esclusiva in tema di scelta del contraente di cui all'art. 6 della legge n. 205 del 2000 citata la decisione n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale.
Va rilevato, anzitutto, che la detta pronuncia investe tutt'altra normativa: non l'art. 6 della legge n.205 del 2000 ma l'art. 7 della stessa legge che ha modificato l'originaria versione negli artt. 33 e 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 relativi alla giurisdizione esclusiva in materia di edilizia, urbanistica e servizi pubblici.
Ne' i principi, di rango costituzionale, in tema di giurisdizione esclusiva enunciati dalla citata decisione della Corte possono indurre a sospettare di illegittimità costituzionale il cit. art. 6 della legge n. 205 del 2000.
La giurisdizione esclusiva, configurata da quest'ultima disposizione (le procedure di evidenza pubblica tese alla ricerca dell'aggiudicatario negli appalti di lavori servizi e forniture) conduce alla identificazione di un'area nella quale sono in campo interessi legittimi e diritti soggettivi in correlazione tra di loro. Ed invero il legislatore del 2000, dando vita, con l'art. 6, ad una disciplina non dissimile da quella prevista per gli atti degradatori in area di urbanistica e di edilizia (l'art. 34 del D.L.vo n. 80 del 1998 nella versione di cui all'art. 7 della legge n. 205 del 2000), prevede la cognizione, da parte del giudice amministrativo, sia delle controversie relative a interessi legittimi della fase pubblicistica sia delle controversie di carattere risarcitorio relative a diritti soggettivi traenti origine dalla caducazione di provvedimenti della fase pubblicistica (le pretese per responsabilità precontrattuale).”.

La decisione poi così prosegue: “Nel merito va confermata la condanna dell'amministrazione a titolo di responsabilità precontrattuale….).
La revoca dell'aggiudicazione e degli atti della relativa procedura è valsa a porre al riparo l'interesse pubblico dalla stipula di un contratto che l'amministrazione non avrebbe potuto fronteggiare per carenza delle risorse finanziarie occorrenti.
E' restato però - dopo tale revoca (caducatoria dell'aggiudicazione e degli altri atti del procedimento) - il fatto incancellabile degli "affidamenti" suscitati nell'impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi (affidamenti che sono perdurati fino a quando non è stata comunicata alla parte privata la revoca degli atti avanti ricordati).
Ed invero l'impresa non poteva non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla "possibilità" di diventare affidataria del contratto e più tardi - ad aggiudicazione intervenuta - sulla disponibilità di un titolo che l'abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso.
Occorre, naturalmente, che i comportamenti predetti - per porsi quali fatti generatori di responsabilità precontrattuale - risultino contrastanti con le regole di correttezza e di buona fede di cui all'art. 1337 del c.c..
Sembrano, peraltro, essersi verificate, nel caso in esame, le condizioni volute dalla legge.
La mancanza di ogni vigilanza e coordinamento sugli impegni economici che l'amministrazione veniva assumendo quando la procedura di evidenza pubblica risultava già avviata e addirittura pervenuta all'aggiudicazione ha fatto si che, con grave delusione delle aspettative della parte privata, si rendesse inevitabile la rimozione di tutti gli atti della fase pubblicistica compresa l'aggiudicazione.
Un comportamento - quello dell'amministrazione - tanto più disattento ove si consideri che gli affidamenti radicatisi nell'impresa si sono lasciati perdurare al di là del tempo strettamente indispensabile non offrendosi ad horas (come la situazione avrebbe imposto) notizie sulla revoca dell'aggiudicazione (la revoca disposta il 14 settembre 2002 è stata comunicata all'impresa solo il 5 novembre).

Con l’altra decisione, n. 7 del 2005, l’Ad. Plen. si è occupata del danno da ritardo.

Un impresa di costruzioni lamentava che l’Amministrazione avesse adottato provvedimenti negativi su domande di concessione edilizia a molta distanza di tempo dalla presentazione delle stesse, chiedendo il risarcimento del danno

Anche in questo caso l’Ad. Plen. ha affrontato il tema della propria giurisdizione, di cui si era dubitato in quanto le lamentate inadempienze dell'amministrazione avrebbero integrato <<comportamenti>> omissivi, lesivi di diritti soggettivi conoscibili del giudice ordinario dopo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale.

Il dubbio è stato risolto affermativamente:

“È esatto che la Corte Costituzionale ha stralciato dalla previsione dell'art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (nella versione di cui alla legge n. 205 del 2000) il termine «comportamenti», devolvendo al giudice ordinario la cognizione delle liti relative a diritti soggettivi provocate da condotte materiali dell'amministrazione (liti riservate, invece, al giudice amministrativo prima della parziale dichiarazione di incostituzionalità).
Nella specie, però, non si è di fronte a «comportamenti» della pubblica amministrazione invasivi dei diritti soggettivi del privato in violazione del neminem laedere (la fattispecie presa in considerazione dal citato art. 34 nella parte dichiarata incostituzionale dalla Corte), ma in presenza della diversa ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell'obbligo della autorità amministrativa di assolvere adempimenti pubblicistici, aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative.”

Nel merito della spettanza del risarcimento la decisione è stata negativa:

“Su di un piano di astratta logica, può ammettersi che, in un ordinamento preoccupato di conseguire un'azione amministrativa particolarmente sollecita, alla violazione dei termini di adempimento procedimentali possano riconnettersi conseguenze negative per l'amministrazione, anche di ordine patrimoniale (ad es. con misure di carattere punitivo a favore dell'erario; con sanzioni disciplinari, etc.).

Tuttavia “…il sistema di tutela degli interessi pretensivi - nelle ipotesi in cui si fa affidamento (come nella specie) sulle statuizioni del giudice per la loro realizzazione - consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l'interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l'atto, in congiunzione con l'interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l'interessato (suscettibile di appagare un "bene della vita").
Tale situazione non è assolutamente configurabile nella specie, posto che - a prescindere da qualunque ulteriore profilo in ordine ai requisiti richiesti per potersi considerare realizzata l'inadempienza - risulta incontroverso che i provvedimenti adottati in ritardo risultano di carattere negativo per la società e che le loro statuizioni sono divenute intangibili per la omessa proposizione di qualunque impugnativa.
Anche le pretese relative alle pratiche n. 2 e 7 debbono essere disattese non risultando realizzata, allo stato, qualunque inadempienza.”.

*Testo della relazione svolta, a Roma, il giorno 4 aprile 2008 al Corso di formazione per magistrati amministrativi