Giuseppina Adamo
La sostenibile pesantezza
dell’interesse legittimo*
1. Il presente intervento si pone un obiettivo alquanto limitato rispetto al tema del convegno e vuole focalizzare l’attenzione solo su alcuni aspetti relativi alla giurisdizione sul risarcimento del danno.
Una prima osservazione è di carattere generale e riguarda la riconsiderazione complessiva del rimedio risarcitorio.
Da un lato, non si può non valutare positivamente lo “sganciamento” dell’art. 2043 del codice civile dalle fattispecie prescrittive tipiche. Rispetto alle quali, secondo l’impostazione ermeneutica tradizionale del codice civile, l’art. 2043 avrebbe funzionato esclusivamente come norma sanzionatoria.
Dall’altro, risalta in modo evidente che il risarcimento del danno ha rappresentato e rappresenta un istituto dotato di grande forza diffusiva. La sua flessibilità, la semplicità del suo funzionamento in qualsiasi sistema monetario, la sua stessa immediata ‘intuibilità sociale’ come strumento di ristoro sono tutte caratteristiche che si attagliano perfettamente a una situazione di mercato sempre più globalizzato (in cui la fase dell’effettiva soddisfazione dei propri interessi dev’essere quanto più semplice e veloce possibile), contribuendo, nei fatti, a rendere tale istituto uno strumento idoneo a indennizzare i singoli soggetti lesi nella propria posizione giuridica.
1.2. All’interno di questo paradigma occorre, tuttavia, distinguere profili differenti.
Se torniamo ad una dimensione nazionale, pur mantenendo sullo sfondo questa prospettiva, è necessario, forse, chiedersi se, dopo l’allargamento della nozione di danno contra ius, non ci si debba interrogare sull’effettivo ruolo del risarcimento pecuniario e sulla sua reale capacità di soddisfare gli interessi fatti valere.
In altre parole: potrebbe essere arrivato il momento di pensare a questa materia non più in termini generali di risarcimento ma in termini specifici di tutela delle singole posizioni giuridiche. Si potrebbe, per certi aspetti, compiere, su questo argomento, la stessa operazione che portò Pugliatti a sostituire al concetto monolitico della proprietà il concetto plurimo delle proprietà.
Un esempio potrebbe chiarire meglio questo punto.
Nessuno nega che il danno alla salute possa essere risarcito, ma è altrettanto vero che, nella maggior parte dei casi, la tutela della salute non passa attraverso lo strumento del risarcimento ma si realizza tramite il ricorso a misure cautelari. E ciò sulla base di un semplice ragionamento: a un malato non interessa assolutamente di essere risarcito ex post e a causa del suo aggravamento; per il soggetto, piuttosto, è importante ottenere subito proprio quelle cure che il servizio sanitario gli nega.
La specificità della situazione giuridica di cui si chiede tutela è, invece, l’aspetto trascurato dalla Corte di Cassazione. Proprio su di essa, al contrario, si sofferma puntualmente la seconda Sezione del Tar Lecce nelle sentenze 4 luglio 2006 n. 3710 e 18 luglio 2006 n. 4013, ove, in maniera lucida e approfondita, si contestano le ordinanze della Cassazione 13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660. Il brano stralciato, riportato qui di seguito, è abbastanza chiaro riguardo al modo di intendere la posizione giuridica sostanziale:
«Se infatti l’interesse legittimo è un istituto che accomuna la tutela dell’interesse pubblico e di quello privato, e tale esso è rimasto anche dopo la previsione della risarcibilità del danno subita dal privato (dato che il risarcimento integra la tutela apprestata sotto il profilo impugnatorio), contrasta con la configurazione unitaria dell’istituto costruire un sistema di tutela articolato in due vie separatamente percorribili: una che assicura la soddisfazione dei due interessi coinvolti (quella impugnatoria) ed un’altra che assicura solo la tutela dell’interesse privato, indipendentemente dall’interesse pubblico» (punto 7.2.).
In definitiva, se l’interesse legittimo è quella posizione che «dialoga con il potere»[1], che cosa si tutela quando si prescinde completamente dal tentativo di instaurare o di correggere questo dialogo, quando, cioè, si richiede un risarcimento “puro”? Se, come è stato autorevolmente osservato[2], nel processo amministrativo non si contrappongono il “mio” e il “tuo”, ma il “mio” e il “nostro”, qual è la posizione di chi, eliminando qualunque dialettica con il “nostro”, chiede solo di reintegrare il proprio patrimonio con il denaro dell’amministrazione?
Riprendendo l’esempio precedente, si potrebbe dire che chi pretende un risarcimento “puro” si presenta come un malato grave il quale, in camera di consiglio, dica: «Grazie, non mi serve la medicina in via d’urgenza. Preferisco aspettare il merito e chiedere il risarcimento del danno». E questo perché la pretesa avanzata non riguarda – nel caso del risarcimento “puro” – il bene della vita che l’ordinamento protegge, ma, probabilmente, un interesse economico, il quale, seppur collegato, è diverso.
1.3. Questo discorso sulla specificità della tutela apprestata dal sistema giuridico all’interesse legittimo inoltre potrebbe essere anche collegato all’oggetto del giudizio amministrativo.
Infatti, se le
sentenze della Corte costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006 hanno
escluso che il risarcimento possa ritenersi una materia autonoma e l’hanno
ricostruito solo come un mezzo di tutela dell’interesse legittimo stesso,
allora si potrebbe veramente pensare che non esista una reale questione di
giurisdizione. In questa scia si colloca, ad esempio, quella giurisprudenza
amministrativa che sottolinea il rapporto tra risarcimento ed ottemperanza,
fino ad ammettere, in particolari fattispecie, che il risarcimento possa essere
chiesto, per la prima volta, in sede di ottemperanza (Consiglio di Stato, sez.
IV, 30 gennaio 2006 n. 290; sez. V, 7 aprile 2004 n. 1980; T.A.R.
Lombardia Brescia, 30 marzo 2005, n. 243; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 2
dicembre 2004, n. 18076).
E, comunque, al di là di quelle che possono essere delle motivate convinzioni, resta, al momento attuale, una contrapposizione quanto mai netta tra la decisione dell’Adunanza plenaria 26 marzo 2003 n. 4 e le ordinanze n. 13659 e n. 13660 della Corte di Cassazione (di cui, per la brevità dei tempi concessi, si può rimarcare solo l’uso disinvolto dell’art. 362, primo comma, c.p.c., che attribuisce un sindacato sul limite esterno della giurisdizione).
Non è questa la sede per soffermarsi sull’ambivalenza della c.d. direttiva ricorsi (direttiva del Consiglio CEE 21 dicembre 1989, n. 665).
Si può osservare, però, a tal proposito, che l’iniziale delusione
avvertita da molti per la scelta del recepimento, con l’art. 13 della legge 19
febbraio 1992, n. 142, è stata poi smentita e ribaltata nel momento in cui
l’art. 14, II comma, del decreto legislativo 20 agosto 2002, n.
È però anche da ricordare che, nel sistema del diritto europeo, sono esperibili più azioni diverse a fronte dell’attività degli stessi organi comunitari. Più precisamente: sono previste, da un lato, l’azione di annullamento degli atti comunitari e l’azione per carenza (ovvero per reagire all’inazione degli stessi organi); dall’altro lato, l’azione per l’accertamento della responsabilità extracontrattuale della Comunità.
Se ci limitiamo, in materia, ad una ricognizione delle sentenze più importanti della Corte di giustizia delle comunità europee, emerge un quadro complessivo piuttosto deludente.
Per sintetizzare:
a) le pronunce in materia di responsabilità extracontrattuale sono decisamente limitate nel numero e modeste nel loro contenuto argomentativo-motivazionale; b) le pronunce più significative riguardano, in effetti, le richieste risarcitorie attinenti a regolamenti denunciati come illegittimi dai privati, e ciò perché, non essendo il privato un ricorrente privilegiato, esso non è legittimato ad impugnare gli atti normativi: per cui, appunto, al privato resta soltanto la possibilità di ottenere un risarcimento per equivalente, dimostrando che il regolamento gli ha prodotto un danno specifico e diretto e che esiste una Schutznorm che, partitamente, contempla la sua posizione.
E’ però proprio questa pochezza di risultati, ottenuta dalla lettura della giurisprudenza comunitaria, a confortare la tesi che qui si è tentato di esporre: laddove esiste un rimedio specifico a fronte di un dato interesse, il risarcimento pecuniario sembra assumere un ruolo del tutto residuale.
D’altra parte, non bisogna nascondere la circostanza decisiva che, in relazione al diritto vigente, le tecniche di monetizzazione del danno sono funzionali ad un sistema processuale, come quello civile, in cui è ineseguibile in via coattiva il facere infungibile, mentre il giudice ammnistrativo è abilitato a sostituire l’amministrazione in quanto il giudizio di ottemperanza è un giudizio di merito.
Di fronte a questa parola, «merito», non bisogna spaventarsi. Occorre, invece, prendere atto che essa consente, nella sua effettiva portata – non riduttiva dei relativi poteri -, una protezione realmente efficace di fronte all’azione dell’amministrazione, perché esprime la misura del reale controllo su un’attività funzionalizzata.
Esistono invero sentenze in cui il giudice amministrativo si è completamente sostituito all’apparato pubblico. Tra queste, va citata almeno la decisione della Sesta sezione del Consiglio di Stato (Presidente Laschena, relatore Virgilio)[3], in cui il giudice ha riscritto, di proprio pugno e integralmente, lo statuto della S.I.A.E..
2.1. Può essere utile segnalare altri aspetti più specifici della giurisprudenza comunitaria, la cui traiettoria ricorda in realtà un bordeggio un po’ pigro.
Ha però specificato che, per affermare la responsabilità della Comunità, non è sufficiente dimostrare l'illegalità dell'atto e inizialmente ha assunto canoni assai rigidi: ha in pratica detto che un atto comunitario illegittimo può essere qualificato illecito quando emerge un ricorso abusivo a delle misure di carattere eccezionale, obiettivamente non giustificate dalle circostanze, in una situazione in cui l'istituzione colpevole era a conoscenza degli interessi privati sui quali avrebbe inciso (Kampffmeyer, 14 luglio 1967; Becher, 30 novembre 1967[5]).
In particolare, in tema di atti normativi della Comunità la Corte è ancora ferma nel ritenere che la violazione di particolare gravità che integra la responsabilità sia in qualche modo assimilabile all’arbitrio (HNL, 25 maggio 1978 in C-83 e 94/76, 4,15, 40/77 in Racc., pag. 1209)
E però ancora in anni relativamente recenti, il Tribunale di primo grado ha affermato che l'azione di danni non può essere il mezzo per neutralizzare gli effetti di un atto lesivo quando tale obiettivo può venire ugualmente raggiunto attraverso una normale azione di annullamento sia essa diretta sia essa nazionale con invio pregiudiziale di validità alla Corte (Astipesca, 17 ottobre 2002 in T-180/00) e la Corte di giustizia, negli anni '80 e '90, ha dichiarato inammissibile l'azione di risarcimento perché mirava in realtà alla revoca di una decisione individuale (Krohn, 26 febbraio 1986 in C-175/84, in Racc., pag. 753; Pesqueras Echebastar, I aprile 1993 in C-25/91, in Racc., pag. I-1719; Cobrecaf, 15 marzo 1995 in T- 414/93, in Racc., pag. II- 621). E’stato nel tempo più volte ribadita la residualità dell’azione di responsabilità.
Si deve segnalare ancora che il tema dell'illecito é stato infine oggetto di una completa rivisitazione nel momento in cui si è inteso equiparare il regime delle istituzioni comunitarie a quella degli stati membri (la cui responsabilità era stata riconosciuta in sentenze innovative e notissime - Francovich, Faccini Dori).
La Corte ha
dichiarato che il diritto al risarcimento è riconosciuto dal diritto
comunitario quando siano soddisfatte tre condizioni, vale a dire che la norma
giuridica violata sia preordinata a conferire diritti ai singoli, che si tratti
di violazione sufficientemente caratterizzata e, infine, che esista un nesso
causale diretto tra la violazione dell'obbligo incombente all'istituzione e il
danno subito dai soggetti lesi.
Quanto alla seconda
condizione, la Corte ha precisato che il criterio decisivo per considerare
sufficientemente caratterizzata una violazione del diritto comunitario è quello
della violazione manifesta e grave, da parte dell'istituzione comunitaria, dei
limiti posti al suo potere discrezionale.
In effetti la Corte ha
costruito un sistema di valutazione che tiene segnatamente conto della
complessità delle situazioni da disciplinare, delle difficoltà di applicazione
o interpretazione dei testi e, in particolare, del margine di valutazione
discrezionale di cui dispone l'autore dell'atto controverso (v. sentenze 5
marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur e Factortame,
Racc. pag. I-1029; 4 luglio 2000, causa C-352/98 P, Bergaderm e Goupil, Racc.
pag. I-5291; 10 dicembre 2002, causa C-312/00 P, Commissione/Camar e Tico, Racc. pag. I-11355, nonché 10 luglio
2003, causa C-472/00 P, Commissione/Fresh
Marine, Racc. pag. I-7541; 12
luglio 2005 in C-198/03 P, Commissione/CEVA Santé
Animale SA).
Di conseguenza, per
gli atti normativi la violazione di particolare gravità è tuttora
assimilabile all’arbitrio, mentre, quando l’istituzione dispone solo di un margine di discrezionalità
considerevolmente ridotto, se non addirittura inesistente, la semplice
trasgressione del diritto comunitario può essere sufficiente a comprovare
l'esistenza di una violazione sufficientemente caratterizzata.
Si potrebbe così concludere che esistono sicuramente delle "consonanze" con quest'esperienza giurisprudenziale (così come con altre comparabili[6]). Esse in definitiva consistono nell'impossibilità di appiattire i modelli di tutela nei confronti dell'amministrazione su meccanismi civilistici, di nobile e antica origine romanistica, che, pur presentando pregi di semplicità e duttilità, mal si prestano ad assicurare una congrua e pertinente protezione a situazioni complesse che fronteggiano la gestione di interessi sovraindividuali.
Per terminare con un paradosso, che richiama il parallelismo con la giustizia civile alle prese con interessi non propriamente economico-patrimoniali: in fondo dobbiamo ricordarci che, nell'antica Roma, i problemi riguardanti il diritto alla salute si risolvevano con un lancio dalla rupe Tarpea.
[1] SCOCA, Interessi
protetti (voce), in Enciclopedia
giuridica Treccani, vol. XVII, p. 9.
[2] ABBAMONTE, LASCHENA, Giustizia amministrativa, in SANTANIELLO (diretto da), Trattato di diritto amministrativo, XX, CEDAM,
Padova, 1997, pp. 87-88.
[3] Consiglio di Stato, sez. VI, 19 gennaio 1995, n. 41.
[4] in Racc.,
1963, pag. 221
[5] in Racc.,
1967, rispettivamente pag. 308 e 352
[6] RECCHIA, Consonanze e dissonanze
nel diritto pubblico comparato, CEDAM, 2000, pag. 105