Giuseppina Adamo
La recente giurisprudenza sulla translatio iudicii, ovvero la
determinazione della rotta nell’insufficienza dei punti cospicui [1]
La
circostanza che le sentenze della Corte di cassazione, Sezioni unite, 22
febbraio 2007 n. 4109 e della Corte costituzionale 12 marzo 2007 n. 77, siano
molto recenti, mentre impedisce una riflessione compiuta sul loro contenuto, che
tenga conto degli effetti che esse potranno sortire sull'intero sistema di
tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi, non impedisce di
formulare una serie di osservazioni tese anche ad inquadrare queste pronunce
nell'ambito delle dinamiche ermeneutiche che riguardano il rapporto tra
giurisdizioni.
In
primo luogo, risalta con immediata evidenza che in entrambe le decisioni lo
sforzo argomentativo non è
sostanzialmente giustificato dalle questioni controverse effettivamente
esaminate.
La
sentenza della Corte di cassazione ha annullato la decisione del Consiglio di
Stato impugnata, rimettendo le parti innanzi al medesimo Consesso; il Consiglio
di Stato aveva declinato la giurisdizione (qualificando la fattispecie in
termini di "canoni, indennità e altri corrispettivi"), riformando la
sentenza del Tar Lombardia che si era invece pronunciata sul presupposto che
l'oggetto del giudizio riguardasse il contenuto della concessione di beni, di
cui era titolare il ricorrente e che perciò lo stesso rientrasse nel disposto
dell'articolo 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034.
È
immediatamente percepibile allora che le ragioni che conducono la Corte di
cassazione ad ampliare l'ambito applicativo della translatio iudicii, rispetto
a quello tradizionalmente riconosciuto in base al dato testuale contenuto in
varie norme del codice di procedura civile, si rivelano piuttosto incongrue e
non pertinenti.
In
questa ipotesi infatti manca il presupposto in base al quale possa configurarsi
un problema di effetti nel passaggio da una giurisdizione a un'altra in quanto
qui questa trasmigrazione non è mai avvenuta, essendosi svolto il giudizio, in
primo e secondo grado, davanti al giudice amministrativo; salvo ipotizzare che
tale passaggio sia costituito proprio dall'esame della Cassazione, che, quindi,
perdendo il proprio ruolo di giudice della giurisdizione, assumerebbe quello
ordinario di giudice civile con funzione cassatoria di una sentenza d'appello.
La
preoccupazione della Suprema Corte (determinata dal fatto che "La
pronuncia di cassazione con rinvio al giudice amministrativo... non consente
che il processo possa continuare dinanzi al giudice fornito di
giurisdizione") è riferita espressamente al caso in cui venga
"dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario o del
giudice speciale" ed è quindi estranea alla fattispecie in cui invece
viene dichiarata l'esistenza della giurisdizione in capo al giudice speciale
adito[2].
Come è
stato osservato nel corso degli interventi[3], lo
scrupolo si riferisce ad una questione che in pratica non si é mai posta,
perché non risulta che il Consiglio di Stato abbia mai negato la possibilità di
riassumere il processo dopo che la Cassazione aveva ritenuto errata la
declinatoria della giurisdizione dichiarata dal giudice amministrativo adito[4].
La
pronuncia della Corte costituzionale riguarda invece un'ipotesi in cui il
gestore di un ristorante, titolare anche di una concessione comunale per
l'utilizzo dello spiazzo aperto antistante, si era visto collocare in
quest'area una serie di cassonetti destinati alla raccolta dei rifiuti urbani;
aveva perciò promosso un'azione possessoria dinanzi al giudice ordinario, che
aveva declinato la giurisdizione, per cui quella medesima domanda era stata
proposta al giudice amministrativo. Senonché, al momento della decisione, a
seguito della declaratoria di parziale incostituzionalità degli artt. 33, comma
primo e secondo, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito
dall'articolo 7 lett. a) della legge 21 luglio 2000 n. 205, e dell'articolo 34,
comma primo, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito
dall'articolo 7, lett. a) della legge 21 luglio 2000 n. 205, operata dalla
Corte costituzionale, con sentenza 6 luglio 2004 n. 204, l'adito Tribunale
amministrativo regionale della Liguria si è trovato nella condizione di non poter
far altro che declinare la propria giurisdizione.
Il Tar allora, d'ufficio, solleva la
questione di legittimità costituzionale dell'articolo 30 della legge 6 dicembre
1971 n. 1034, nella parte in cui non consente al giudice amministrativo che declina
la giurisdizione di disporre la continuazione del processo, con salvezza degli
effetti sostanziali e processuali della domanda.
Si
deve osservare che la questione d’illegittimità decisa era in verità
irrilevante nel giudizio a quo, visto
che l'esito del giudizio dinanzi alla Corte costituzionale non condizionava la
decisione del giudice amministrativo, che in ogni caso sarebbe stata d’inammissibilità
per difetto di giurisdizione[5].
Ora,
a prescindere dalla considerazione che l'espressa indicazione dell’altro
giudice ritenuto competente, cui si rinvia, è in fondo un aspetto del tutto
formale, in quanto comunque l'indicazione dell’organo dotato di potestas decidendi è sempre deducibile
dalla motivazione, è indiscutibile che la disciplina degli effetti legali della
dichiarazione di carenza di giurisdizione non si collega direttamente al
contenuto della pronuncia giurisdizionale.
Contraddittoriamente,
la Corte costituzionale su questo punto è molto esplicita, affermando: "è
evidente che-contrariamente a quanto sembra sostenere l'ordinanza di rimessione
– la conservazione degli effetti prodotti dalla domanda originaria discende non
già da una dichiarazione del giudice che declina la propria giurisdizione, ma
direttamente dall'ordinamento, interpretato alla luce della Costituzione; ed
anzi deve escludersi che la decisione sulla giurisdizione, da qualsiasi giudice
emessa, possa interferire con il merito (al quale appartengono anche gli
effetti della domanda) demandato al giudice munito di giurisdizione”. Ciò
definitivamente conforta nell’idea che più correttamente la questione doveva
essere posta dal giudice civile (a cui la causa sarebbe eventualmente
pervenuta) in sede di pronuncia sul termine di decadenza previsto per l’azione
possessoria[6].
Sulla
base di quanto riferito sul rapporto fra decisione e controversia sottostante
si deve evidenziare che in definitiva la Corte di cassazione e la Corte
costituzionale si sono pronunciate su questioni sulle quali non si era
sviluppata alcuna dialettica processuale. In queste ipotesi, in cui la sentenza
è funzionale non alla soluzione della concreta controversia in esame bensì
all'affermazione di principi, spesso si registrano dei difetti ricorrenti,
legati a specifici rischi.
Il primo rischio è che l’intero
problema giuridico non sia compiutamente inquadrato. Per usare un linguaggio
marinaresco: dovendo tracciare la rotta e preliminarmente determinare il
punto-nave, devono essere individuati almeno due punti cospicui.
Naturalmente questa mancanza di
elementi utili all’orientamento rileva maggiormente nella sentenza della Corte
costituzionale, che, per il suo ruolo e per l’incisività e l’efficacia delle
sue decisioni, è tenuto a considerare il complesso dei valori che influenzano
il dato legislativo.
In realtà la Corte, che ha
praticamente smentito la ricostruzione operata dalla Cassazione, non sembra
aver valutato, a livello di parametro costituzionale, l’interferenza, rispetto
alla translatio (in particolare, in
relazione alle conseguenze sul regime dei termini di decadenza e delle
preclusioni), di principi come quello della certezza del diritto, i quali, in
ambito pubblicistico, trovano consacrazione nell’art. 97 della Costituzione,
optando per una verifica esclusivamente orientata verso gli artt. 24 e 111
(peraltro considerati in termini del tutto generici).
Neppure l’oggetto della declaratoria
di legittimità appare esaurientemente delimitato, visto che l’incostituzionalità
dell’art 30 della legge TAR non poteva non coinvolgere (trattandosi degli
effetti legali della declinatoria della giurisdizione) l’art. 367 e l’art. 50
del codice di procedura civile[7].
Il secondo rischio è che il giudice
non sia affatto consapevole (proprio perché la decisione, nella sua portata di
enunciazione di principi, si allontana dalla realtà della res controversa) sia delle conseguenze dell’interpretazione
adottata sull’ordinamento intero sia dei riflessi sul flusso del contenzioso,
aspetti sui quali vale la pena soffermarsi e che saranno ripresi, pur con la
necessaria sintesi che la circostanza impone, quando si cercherà d’individuare
alcuni dei problemi applicativi che le sentenze possono comportare.
In secondo luogo, è interessante
collocare queste sentenze nel percorso dialogico tra giurisprudenza civile e
Corte costituzionale, visto che anche nell’occasione quest’ultima ha sviluppato
il percorso logico della motivazione più in riferimento della pronuncia delle
S.U. che dell’asciutta ordinanza di rimessione del Tar.
Questo
dialogo parte da presupposti di cultura giuridica identici, ma ha sortito
invero risultati diversi da quelli che tali premesse potevano far presagire: così
è accaduto nella sentenza 6 luglio 2004 n. 204 (e nelle successive 28 luglio
2004 n. 281 e 11 maggio 2006 n. 191); così pure con la sentenza sulla translatio
iudicii, in cui il Giudice delle leggi smentisce la ricostruzione della
Cassazione in materia.
Al
proposito s'intende solo formulare un'osservazione aggiuntiva rispetto ai
rilievi mossi dalla Corte costituzionale: non sembra poi così scontato il
presupposto da cui partono le Sezioni unite, per le quali, prima della legge n.
1034/1971, non era data la possibilità di sollevare il regolamento di
giurisdizione davanti al giudice amministrativo.
Il dato storico in realtà può
suggerirci l'opposta soluzione, perlomeno per i limitati casi in cui il
"conflitto" era eccepito dal prefetto, a norma degli artt. 1 e 2 della legge 31 marzo 1877, n.
3761.
Sebbene
il punto necessiti di approfondimenti e di verifiche, si può certo ricavare da
alcune sentenze molto note la conferma della proponibilità del
"regolamento" (qualunque fosse il nomen
all'epoca attribuito al mezzo) dinanzi al Consiglio di Stato. Ad esempio, dopo
l’istituzione della quarta sezione nel 1889, le Sezioni unite, nella sentenza
24 giugno 1891, Laurens, in sede di
conflitto sollevato dal Prefetto, affermarono la natura di diritto soggettivo
della pretesa e quindi la competenza del g.o.; addirittura già nella pronuncia
del 21 marzo 1893, n. 177, con cui la Cassazione riconobbe (ancor prima del
regolamento del 1907) la natura giurisdizionale della quarta sezione, ciò fu
consapevolmente dichiarato al fine di utilizzare lo strumento di controllo sul
nuovo organismo, costituito dall'art. 3 della legge n. 3761/1877 (per il quale
spetta alla Cassazione romana “giudicare dei conflitti di giurisdizione
positivi o negativi fra i tribunali ordinari ed altre giurisdizioni speciali,
nonché della nullità delle sentenze di queste giurisdizioni per incompetenza od
eccesso di potere”).
Ancora con riguardo agli esiti
inaspettati del dialogo si deve segnalare che, seppure con una formula assai
sintetica, la Corte costituzionale mostra di non condividere affatto le
argomentazioni delle ordinanze delle Sezioni unite del giugno 2006[8],
osservando che "perfino il supremo organo regolatore della
giurisdizione, la Corte di cassazione, con la sua pronuncia può soltanto, a
norma dell'art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la
Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma
certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di
merito o di rito) di tale decisione. Ad analogo principio, conforme alla
Costituzione, si ispira l'art. 386 cod. proc. civ. (applicabile anche ai
ricorsi proposti a norma dell'art. 362, comma primo, cod. proc. civ.),
disponendo che «la decisione sulla giurisdizione è determinata dall'oggetto della
domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla
pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda»".
Il percorso dialettico che si sta
descrivendo si presenta allora molto più accidentato di quanto in partenza si
potesse prevedere. Esso parte da una sorta di sottovalutazione dell’interesse
legittimo e della funzione del processo amministrativo (nell’ambito di una
visione assai tradizionale, per non dire superata, della giustizia
amministrativa). Le formule che vengono richiamate alla mente sanno di buon
tempo antico e di fermentazione della marmellata fatta in casa, come “il mero interesse legittimo”, la “degradazione del diritto soggettivo in
interesse legittimo”.
Nel
rimpianto di un passato che non torna, viene invocato il principio dell'unità
della giurisdizione, ovvero quella visione del sistema di tutela che uscì
soccombente dai lavori dell'Assemblea costituente. E allora l'insistenza nel
riproporre tesi allora più abbandonate che respinte può essere solo spiegata
ricordando la genesi costituzionale, ovvero la circostanza che la posizione,
favorevole all'unità, era stata pienamente sviluppata da Calamandrei. Sulla
base della relazione dello studioso, che aveva aderito al Partito d'Azione, fu
formulata la proposta della Commissione Forti all'Assemblea costituente. Qui fu
preferita l'opposta soluzione articolata in modo molto semplice e pragmatico.
Essa faceva leva solo sui meriti del Consiglio di Stato e sul fatto che questo
non aveva sottratto spazi di tutela ma aveva anzi colmato, nel 1889, una lacuna
di giurisdizione discendente dall'allegato E[9],
sicché dalla discussione in commissione e in assemblea, pur nell'indubbia
chiarezza del risultato finale, non è possibile trarre diffuse ed elaborate
argomentazioni fondanti la scelta a favore della conservazione del Consiglio di
Stato e della Corte dei conti.
Da
queste premesse la Corte costituzionale è giunta, nel 2004, ad una concezione
della giustizia amministrativa che (seppure con un'impostazione molto
tradizionale, che d'altronde corrispondeva parzialmente anche all'idea sottesa ad
alcune decisioni dello stesso Consiglio di Stato, come ad esempio, quella
dell'Adunanza plenaria 26 marzo 2003, n. 4) ne individua la specialità e le
caratteristiche peculiari in termini di incisività e di effettività della
tutela, attraverso una corretta valutazione dell'intreccio dei poteri di
annullamento e di accertamento del risarcimento del danno, con funzione
rimediale.
La
tappa costituita dalle due sentenze, delle Sezioni unite, 22 febbraio 2007 n.
4109 e della Corte costituzionale 12 marzo 2007 n. 77, desta allora molte
perplessità, perché si perviene ad una contraddittoria omologazione dei sistemi
giurisdizionali (i cui reciproci rapporti sono in definitiva ridefiniti in
termini di "competenza" giurisdizionale).
A
questo punto non è facile prevedere, sul piano generale, che coinvolge anche
scelte politiche riguardanti il sistema delle tutele, le ulteriori ricadute e
gli sviluppi che potranno produrre i principi enunciati nelle due sentenze.
Esse
infatti, da un lato, sicuramente riconoscono pari dignità al processo civile e
al processo amministrativo. Ciò però comporta un parziale abbandono di quella
visione, caratterizzante la sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale,
che, pur nei suoi limiti, finiva per esaltare la specialità e le peculiarità
del processo amministrativo, attraverso una forte tipizzazione dello stesso.
Questo
atteggiamento potrebbe d'altronde anticipare una tendenza all'assorbimento
della giustizia amministrativa in un sistema non più duale ma improntato alla
unità e alla unicità della giurisdizione (tendenza peraltro già manifestatasi
nei lavori della Bicamerale e nei recenti progetti di modifica del nuovo
ordinamento giudiziario "Castelli", soprattutto in materia di
procedure di accesso alla magistratura).
In questo magmatico quadro è
difficile anche soltanto porsi domande precise sui problemi che potranno
profilarsi nell'applicazione delle pronunce oggetto dell'incontro di studio.
Ad una prima questione si è già in
realtà fornita una risposta -pur provvisoria e gravida a sua volta di futuri
interrogativi-, quando si è osservato che la sentenza della Corte
costituzionale, in sè, vincola con il suo dispositivo di annullamento,
espressamente e direttamente, solo il giudice civile cui perverrà il giudizio;
mentre l'analoga conseguenza letteralmente non discende, dalla medesima
sentenza, per il giudice amministrativo.
Le questioni più complesse
guarderanno però il rapporto con l'art. 386 del codice di procedura civile[10] e in
radice la funzione stessa della norma. E
nella stessa prospettiva dovrà essere scandagliata l'effettiva portata della translatio in relazione alla disciplina
della decadenza, laddove l'art. 2964 del codice civile esclude che le regole
sull'interruzione della prescrizione (compresa quindi quella costituita
dall'azione dinanzi al giudice incompetente, ex art. 2943) si applichino alla decadenza, visto che
specularmente la decadenza è impedita solo dal compimento dell'atto tipico
(art. 2966 c.c.).
A
questo proposito si potrebbe ipotizzare che con qualche sforzo sia
configurabile l'esplicarsi di un effetto legale di continuazione quando
l'azione da trasporre sia la medesima (come nel caso esaminato dal TAR Liguria, da cui è scaturita l'ordinanza
di rimessione 21 novembre 2005 n. 148/2006) e ciò accade perché la
giurisdizione è passata da un giudice ad un altro attraverso un'attribuzione
per blocchi di materie, la quale, per il giudice amministrativo, veniva a
costituire una fetta di giurisdizione esclusiva sui diritti soggettivi.
Alla
medesima conclusione non si può invece giungere quando la situazione giuridica
fatta valere sia stata riqualificata (ad esempio come interesse legittimo da
parte della Cassazione) e quindi ordinariamente l'azione debba di necessità
strutturarsi come annullamento (quindi con un petitum e una causa
pretendi diversi da quelli originari individuanti l'azione dinanzi al
g.o.).
Queste
notazioni ci inducono a riflettere su casi concretamente ipotizzabili: un
dipendente di una pubblica amministrazione, alla fine del 2000, contesta un
concorso interno dinanzi al tribunale, giudice del lavoro, che poi, nel 2007,
declina la giurisdizione perché sul punto si è espressa la Cassazione, la quale,
con le sentenze delle Sezioni unite 15 ottobre 2003 n. 15403 e 26 maggio 2004
n. 10183, ha distinto tra procedure di progressione economica e di accesso
all'area superiore, inquadrando il secondo tipo nello schema di un vero
concorso e quindi affermando che la relativa giurisdizione appartiene al
giudice amministrativo.
In
queste ipotesi dovrà essere chiarito quali siano realmente gli effetti della
domanda che possano conservarsi attraverso la translatio e, ove tale
individuazione fosse condotta con parametri non restrittivi, dovrebbe
verificarsi la compatibilità complessiva di questo risultato rispetto a un
sistema che prevede il termine di decadenza di sessanta giorni per
l'impugnazione, decorrente dalla conoscenza dell'atto. Infatti, nell'esempio
del dipendente pubblico, una lettura ampia della sentenza della Corte
costituzionale potrebbe comportare addirittura l'annullamento di un concorso a
distanza di molti anni dal suo espletamento; con ciò frustando l'esigenza
fondamentale sottesa alla fissazione dei termini di decadenza, di assicurare
stabilità e certezza all'azione amministrativa.
Non è
inutile ricordare che l'esistenza dei termini perentori per l'impugnazione non
rappresenta un privilegio ingiustificato o discriminatorio, visto che essi sono
imposti in molti casi- anche nel giudizio civile, quando l'azione incida su
assetti organizzativi di organismi più o meno complessi, come ha ricordato
anche la sentenza del Tar Lecce 4 luglio 2006 n. 3710. Inoltre tale previsione
non è sospettabile d’illegittimità costituzionale, alla luce di numerose pronunce
dello stesso Giudice delle leggi, e la medesima ha superato il vaglio della
Corte di giustizia per quanto riguarda la sua compatibilità comunitaria[11].
In definitiva si potrebbe formulare
l'auspicio che venga trovata una soluzione equilibrata, la quale tenga in
debito conto i valori costituzionali in gioco. Essa non può prescindere da un
oculato intervento legislativo, che, una prospettiva più ampia, avvicini, nella
disciplina, i meccanismi relativi al riparto di giurisdizione a quelli della
competenza, prevedendo però, proprio come per la competenza, termini e
preclusioni tali da permettere che la questione si è risolta immediatamente e
con effetti vincolanti per il giudice ad
quem; tale risultato probabilmente potrebbe essere perseguito limitando la
possibilità di questo rinvio (con funzione prosecutoria) al giudice dotato di
giurisdizione esclusivamente all'esito del regolamento di giurisdizione,
nettamente distinto dalle altre pronunce sul medesimo punto[12].
Alcune
osservazioni conclusive devono essere formulate al termine dell'intervento.
La
prima, riguardante l'aspetto più propriamente tecnico-processuale: in fondo si
può ipotizzare che la portata delle sentenze non sia poi così vasta come può
sembrare ad una prima lettura, perché esse hanno una ricaduta diretta solo
laddove un certo contenzioso, identificato per materia, sia passato da un
giudice a un altro; ma quando la consistenza della posizione giuridica viene
diversamente qualificata non è prospettabile una mera trasposizione, un mero
atterraggio del processo in un'altra giurisdizione, trattandosi di azioni che,
attraverso la riqualificazione, cambiano sia nel petitum sia nella causa
petendi.
La
seconda, più generale, investe aspetti costituzionali.
Viene
da chiedersi se in una società, come la nostra, complessa (ma alla ricerca di
semplificazioni rassicuranti), in cui il fenomeno della circolazione dei
modelli, soprattutto in ambito comunitario[13], è
sempre più vasto, non sia presente una tendenza a rendere sempre meno
caratterizzate e distinguibili le situazioni di diritto soggettivo (sempre meno
puro) e d'interesse legittimo, ancorato ad un'attività amministrativa sempre
meno autoritativa.
In
altre parole, diritto e interesse, ormai ambedue risarcibili, sono ancora
distinguibili in base alla visione tradizionale che queste situazioni
giuridiche ha costruito ?[14]
Nel momento in cui l’attività propria
(di qualificazione del fatto e d’interpretazione del diritto) del giudice può
divenire “danno ingiusto comunitario“ (Corte di giustizia, Grande Sezione, 13
giugno 2006, in C-173/03; ma i medesimi principi potevano già desumersi dalla
sentenza 30 settembre 2003, in C-224/01, Köbler) e nel momento in cui si parla
della responsabilità del legislatore[15], in
un sistema in cui la disciplina giuridica è dettata da organi non dotati di
sovranità e privi di una vera e propria legittimazione democratica (in cui cioè
l’esercizio del potere dev’essere continuamente giustificato)[16] è
ancora possibile costruire un sistema giurisdizionale sulla base di posizioni
giuridiche e non sulla valutazione dell’effettività della tutela[17]?
Dopo
i dubbi, un'amara certezza.
Mentre
viviamo, ebbri di dotte ricostruzioni degli istituti giuridici, di acute e
brillanti argomentazioni, di sottili distinguo, un illusoriamente eterno stadio
estetico kierkegaardiano, nell'incessante ricerca del "bello" nel
diritto, non ascoltiamo i ripetuti ammonimenti del convitato di pietra che ci
ha già avvisato: "Di rider finirai prima dell'aurora".
La Corte
europea per i diritti dell'uomo non solo ha ormai etichettato il processo
italiano come strutturalmente ingiusto perché irragionevolmente lungo[18],
ma ha anche addirittura negato che esso abbia dignità di processo, nel momento
in cui, constatata per l'Italia l'esistenza di una violazione sistematica dei
diritti umani (in concreto si trattava dell'ennesimo caso di occupazione
acquisitiva), anche da parte dell'autorità giurisdizionale statale, ha
affermato che la Corte europea non deve attendere l'esaurimento delle vie di ricorso
interno quando è palese che il giudice nazionale non offra al singolo una
tutela effettiva del diritto tutelato dalla Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo o dai suoi Protocolli, risolvendosi il
procedimento nazionale in un dispendio di energie inutili (sezione terza, 5
ottobre 2006, Preziosi c. Italia)[19].
[1] Il testo riproduce, con alcune integrazioni e con le
indicazioni bibliografiche ritenute indispensabili, l’intervento svolto
nell’incontro di studio su La translatio
iudicii dopo le recenti pronunce della Corte Costituzionale e della Cassazione tenutosi
a Bari, presso il TAR Puglia, il 20 aprile 2007
[2] Si deve notare che in realtà il motivo per il quale la
sentenza del
[3] L’acuta puntualizzazione è dell’avvocato Giacomo Valla.
[4] sez. V, 8 febbraio 1988, n. 54.
Il CS, in relazione al regolamento preventivo di giurisdizione, ha addirittura ritenuta superflua la riassunzione, ai fini della prosecuzione del processo. Infatti, ove il giudizio avanti al TAR sia stato sospeso a seguito della istanza di regolamento preventivo di giurisdizione, cessata la causa di sospensione, il giudizio stesso prosegue d'ufficio con fissazione dell'udienza di discussione del ricorso da parte del presidente del TAR stesso (sez. V, 9 febbraio 1985, n. 77; 13 ottobre 1988, n. 558).
[5] d’altra parte l’art. 30 denunciato, con una formula
parca e neutra, si limita a prevedere che “Il difetto di giurisdizione deve
essere rilevato anche d'ufficio”.
[6] Esplicitamente il Tar Liguria, nell'ordinanza di remissione 21 novembre
2005 n. 148/2006, dà atto di aver sollevato d'ufficio la questione di
costituzionalità, mentre "la ricorrente nulla ha opposto all'eccezione...
sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo...).
[7] Ciò comporta che, in definitiva, la sentenza della Corte costituzionale, riguardando gli effetti legali della pronuncia di declinatoria della giurisdizione, vincola il giudice civile cui perverrà il giudizio; mentre l'analoga conseguenza letteralmente non discende, dalla medesima sentenza, per il giudice amministrativo, nell'ipotesi in cui debba pronunciarsi su una domanda originariamente proposta dinanzi al giudice ordinario, che si sia ritenuto privo di giurisdizione.
Di riflesso, il giudice amministrativo, in questo caso, dovrebbe applicare (più che la sentenza, in sé) il principio espresso dalla stessa Corte, per il quale essa dichiara "l'illegittimità costituzionale della norma censurata nella parte in cui non prevede la conservazione degli effetti della domanda nel processo proseguito, a seguito di declinatoria di giurisdizione, davanti al giudice munito di giurisdizione, ispirandosi essa, viceversa, al principio per cui la declinatoria della giurisdizione comporta l'esigenza di instaurare ex novo il giudizio senza che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda originariamente proposta si conservino nel nuovo giudizio; principio questo che, non formulato espressamente in una o più disposizioni di legge ma presupposto dall'intero sistema dei rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali e tra i giudici speciali, deve essere espunto, come tale, dall'ordinamento". La Corte suggerisce che, “laddove possibile utilizzando gli strumenti ermeneutici (come, nel caso oggetto del giudizio a quo, dopo la declinatoria di giurisdizione), i giudici ben potranno dare attuazione al principio della conservazione degli effetti della domanda nel processo riassunto”. Tale operazione si risolverebbe però in un'interpretazione costituzionalmente orientata simile a quella compiuta dalle Sezioni unite, sulla quale il Giudice delle leggi ha appuntato la propria critica, reputandola insufficiente proprio perché ha reputato necessaria un'esplicita dichiarazione di incostituzionalità.
[8] Sulle ordinanze della Corte di cassazione, Sezioni
unite, 13 giugno 2006 n. 13659 e 13660, 15 giugno 2006 n. 13911 e, in genere,
sulla più recente giurisprudenza della Cassazione in tema di giurisdizione, con
accenti critici: S. Giacchetti, Giurisdizione
amministrativa, incertezza del diritto, sindrome di Pilato, in
www.giustizia-amministrativa.it, dicembre 2006.
[9] Sull'intera vicenda, evocata
soprattutto dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004: E. Follieri,
La giustizia amministrativa nella
Costituente tra unicità e pluralità delle giurisdizioni, in Riv. trim. dir.
proc. amm., 2001, IV, pag. 911.
[10] Testualmente "La decisione sulla giurisdizione è determinata dall'oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda".
[11] Tra le altre: Corte
costituzionale, 4 luglio 1979 n. 56; 10 novembre 1999 n. 427; Corte di
giustizia CE, I giugno
[12] Non si può non rilevare
che tutta l'operazione ermeneutica della Corte costituzionale e della
Cassazione presuppone una sottovalutazione delle differenze funzionali tra le
pronunce in tema di giurisdizione (comprese quelle delle della Cassazione), in
generale, e le sentenze emesse su un regolamento di giurisdizione, in
particolare, che proprio perché esprimenti un "regolamento",
dovrebbero naturaliter avere effetti
prosecutori; ma in realtà, in dottrina, è sempre mancata un'approfondita
meditazione su queste differenze (su questi temi: F. Cipriani, Il regolamento di giurisdizione, Jovene,
1981, pag. 293).
[13] G. Recchia, Consonanze
e dissonanze nel diritto pubblico comparato, CEDAM, 2000, pag. 3
[14] Sul dibattito sul depotenziamento della figura
d’interesse legittimo ad opera dell’ordinamento comunitario: A. Romano, Sulla pretesa risarcibilità degli
interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi, in Dir.
Amm., 1998, n. 1, pag. 24; E. Picozza, Diritto
dell’economia: disciplina pubblica, CEDAM, 2005, pag. 695 ss.
[15] R. Bifulco, La
responsabilità dello Stato per atti legislativi, CEDAM, 1999.
[16] L. Patruno, Il
modello istituzionale europeo e l’idea di costituzione, Giappichelli, 2006,
pag. 226.
[17] Analogamente: S. Giacchetti, Giurisdizione amministrativa, incertezza del diritto, sindrome di Pilato, cit.
[18] Dopo aver sospeso i
giudizi in cui veniva denunciata la violazione dell'articolo 6, § 1, CEDU, a
seguito dell'introduzione della legge c.d. Pinto
(24 marzo 2001 n. 89), la Corte europea per i diritti dell'uomo ha ripreso ad
esaminare questo tipo di ricorsi (sul rilievo che la normativa citata non si
presenta conforme allo spirito della Convenzione), a partire dalla sentenza 27
marzo 2003 n. 36813/97, Scordino c.
Italia.
[19]
commentata da R. Conti, L'Italia ancora
il ritardo sugli standard europei di tutela dei diritti umani, in Urb.
app., 2007, 1, 35.