N. 1/2008 reg. dec.
NN. 9 reg. ric.
ANNO 2007
REPUBBLICA ITALIANA
IN
NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(adunanza plenaria) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 1038/2007, e n. 9/2007 del ruolo dell'adunanza
plenaria, proposto da:
AZIENDA SANITARIA LOCALE (A.S.L.) 19 DI ASTI, in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Emanuele Gallo e Alberto Romano, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Lungotevere Sanzio n. 1;
contro
MEDICASA ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Vaiano, Diego Vaiano e Raffaele Izzo, ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;
e nei
confronti di
REGIONE PIEMONTE E AZIENDA MULTISERVIZI OSPEDALIERI E
SANITARI (A.M.O.S.) S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in
carica, non costituite in giudizio;
per
l’annullamento
del dispositivo del Tribunale amministrativo regionale
del Piemonte, sezione seconda, 23 dicembre 2006, n. 52 e della sentenza del
medesimo Tribunale 4 giugno 2007, n. 2539;
visto il ricorso in appello avverso il detto
dispositivo;
visto l’atto di costituzione in giudizio di Medicasa Italia
s.p.a.;
visti i motivi di appello successivamente notificati
avverso la detta sentenza;
vista la memoria di replica di Medicasa Italia s.p.a.;
vista la decisione della sezione quinta di questo
Consiglio 23 ottobre 2007, n. 5587, con cui la causa è stata rimessa all’esame
dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato;
vista la memoria dell’appellante;
visti tutti gli atti della causa;
relatore all’udienza pubblica del 10 dicembre 2007 il consigliere Carmine Volpe, e uditi l’avv. A.
Romano per l’appellante e l’avv. R. Izzo per Medicasa Italia s.p.a.;
ritenuto e considerato quanto segue.
FATTO E
DIRITTO
1. Medicasa Italia s.p.a. impugnava in primo grado i seguenti
atti dell’Azienda sanitaria locale (A.S.L.) 19 di Asti:
a) provvedimenti sconosciuti, con cui si è inteso
affidare direttamente all’Azienda multiservizi ospedalieri e sanitari
(A.M.O.S.) s.p.a. il servizio di assistenza domiciliare;
b) ogni atto presupposto, connesso e/o collegato a
quelli impugnati, ivi compresa la nota 4 ottobre 2006, n. 19835.
Successivamente Medicasa Italia s.p.a. impugnava con
motivi aggiunti i seguenti provvedimenti della detta A.S.L.:
c) determina del direttore del dipartimento tecnico
logistico F.F. 23 ottobre 2006, n. 520 T.L.;
d) determina del detto direttore 26 ottobre 2006, n.
526/T.L.;
e) ogni altro atto presupposto, connesso e/o collegato
a quelli impugnati, compresa la citata nota n. 19835/2006;
f) note in data 25-26 ottobre 2006.
Veniva chiesta anche la condanna dell’A.S.L. 19 di
Asti al risarcimento del danno.
Il primo giudice, con la sentenza indicata in
epigrafe, ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti.
L’A.S.L. 19 di Asti ha dapprima proposto appello
avverso il dispositivo, per i seguenti motivi:
1) erroneità dell’appellata sentenza per
inammissibilità del ricorso di primo grado;
2) erroneità dell’appellata sentenza per violazione,
sotto altro profilo, dell’art. 9-bis del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e
successive modificazioni e integrazioni, e per infondatezza del ricorso di
primo grado.
Una volta pubblicata la sentenza, ha poi notificato
motivi di appello avverso la stessa.
Medicasa Italia s.p.a. si è costituita in giudizio,
resistendo al ricorso e, con successiva memoria, ha replicato ai motivi di
appello successivamente notificati.
La sezione quinta di questo Consiglio, con decisione
23 ottobre 2007, n.
L’A.S.L. 19 di Asti ha poi depositato memoria.
2. Di seguito si espongono i tratti essenziali della
controversia per cui è causa, come ricostruiti anche dalla sezione quinta di
questo Consiglio con la decisione n. 5587/2007.
L’A.S.L. 19 di Asti, con bando spedito per le pubblicazioni
in data 11 maggio 2006, aveva indetto una gara avente a oggetto “individuazione
partner per la fornitura di supporto integrativo per attività sanitarie
territoriali di cura alla persona” per la durata di cinque anni.
Successivamente, il direttore amministrativo
dell’A.S.L. inviava la nota prot. n.
Il provvedimento era impugnato da Medicasa Italia
s.p.a., nella sua duplice qualità di attuale titolare della gestione del
servizio di assistenza domiciliare e di soggetto imprenditoriale operante nel
settore, interessato ad aspirare all’affidamento del nuovo servizio tramite
l’espletamento di una gara pubblica.
In seguito, la società ricorrente, con motivi aggiunti
depositati in data 3 novembre 2006, chiedeva l’annullamento, previa adozione di
misura cautelare: della determina del direttore del dipartimento tecnico
logistico F.F. n. 520/T.L. in data 23 ottobre
3. Il primo giudice, con la sentenza appellata, ha
accolto il ricorso e i motivi aggiunti di Medicasa Italia s.p.a., annullando i
provvedimenti impugnati, ma, per genericità della richiesta e mancata
quantificazione, non ha disposto il risarcimento del danno. Lo stesso, in
particolare, ha:
a) respinto le eccezioni di inammissibilità del
ricorso;
b) chiarito che il thema
decidendum riguarda la legittimità dell’affidamento diretto del servizio di
assistenza domiciliare a una società mista pubblico–privato, in cui la società
è composta da una pluralità di aziende sanitarie (che complessivamente
detengono la maggioranza del capitale sociale) e dai soci privati che sono
stati scelti con una procedura negoziata a evidenza pubblica;
c) ritenuto -
aderendo al parere reso dalla sezione seconda di questo Consiglio il 18 aprile
2007 con il n. 456 - che non sia accettabile l’opinione per cui, per il solo
fatto che il socio privato sia scelto tramite procedura a evidenza pubblica,
sarebbe in ogni caso possibile l’affidamento diretto;
d) affermato che, nella
specie, l’argomento usato dall’amministrazione, per cui la scelta dei soci
privati attraverso la procedura negoziata a evidenza pubblica implicherebbe
necessariamente la legittimità dell’affidamento del servizio di assistenza
domiciliare, non è condivisibile; posto che:
d.a) come si evince
dall’oggetto statutario della società, si è in presenza di una società avente
un oggetto plurimo e variegato dal punto di vista qualitativo, per cui non si
può affermare che la scelta con gara del socio, effettuata “a monte” della
costituzione della società, garantisca gli stessi effetti di una pubblica gara
da svolgersi con riferimento al singolo servizio;
d.b) non vi è alcuna norma
statutaria che limiti l’operatività della società A.M.O.S. entro l’ambito
territoriale all’interno del quale operano le aziende sanitarie che partecipano
al capitale sociale della medesima società;
d.c) ai sensi dell’art. 7
dello statuto della società A.M.O.S., con riguardo alla cedibilità delle
azioni, vi è un’ampia possibilità di accesso al capitale della società da parte
di soggetti privati, per i quali non viene rispettata la regola della scelta
con procedura a evidenza pubblica;
e) ritenuto infondata la
tesi secondo cui il principio di libera concorrenza sarebbe sostanzialmente
rispettato essendo stato consentito a tutti gli operatori di entrare a fare
parte della stessa società, data la diversità tra la partecipazione a una gara
per l’aggiudicazione di un singolo servizio e la partecipazione a gara per la
scelta di partner per una società “multiutilities”;
f) affermato che, al di
fuori dei ristrettissimi limiti in cui è ammissibile il fenomeno dell’in house providing, l’affidamento del
servizio deve avvenire previa gara; così come ritenuto - diversamente
dall’avviso della sezione seconda di questo Consiglio espresso con il parere n.
456/2007 (sul punto non condiviso) - anche dal Consiglio di giustizia
amministrativa per
4. La sezione quinta di questo Consiglio, con la
decisione n. 5587/2007 di rimessione all’adunanza plenaria, ha respinto il
primo motivo di appello, ritenendo: infondata l’eccezione dell’A.S.L.
appellante di inammissibilità del ricorso di primo grado - secondo cui Medicasa
Italia s.p.a. non avrebbe alcun interesse all’impugnazione dell’affidamento
diretto alla società mista A.M.O.S. - in quanto l’art. 9-bis del d.lgs. n. 502/1992
non prevede affatto un divieto assoluto di esternalizzazione dell’attività di
cura alla persona e non impedisce l’affidamento a terzi, con pubblica gara, dei
relativi servizi; e, quindi, sussistente la legittimazione di Medicasa Italia
s.p.a. a contestare i provvedimenti di affidamento del servizio alla società
A.M.O.S..
Ha poi deferito all’esame dell’adunanza plenaria le
seguenti questioni:
1) in tema di in
house providing:
a) quali siano, in linea di diritto e alla stregua
dell’ordinamento europeo e nazionale, le condizioni prescritte per il legittimo
affidamento in house;
b) delineare le coordinate di riferimento del concetto
di prevalenza dell’attività svolta per l’amministrazione affidante;
c) quali siano i contorni essenziali della nozione di
“controllo analogo”;
2) in tema di diversi profili attinenti alla
legittimità dell’affidamento di contratti pubblici o servizi a società miste,
in assenza di un’apposita procedura di gara:
d) se il parere della sezione seconda di questo
Consiglio n. 456/2007 sia condivisibile nella parte in cui:
d.a) afferma l’equivalenza tra il contratto di società
e l’appalto, valutandosi la necessità, o
meno, di deferire alla Corte di giustizia la seguente specifica questione: “se
sia compatibile o meno con il diritto comunitario la regola di diritto interno
che permette l’affidamento diretto di un servizio rientrante nell’ambito
applicativo della direttiva n. 18/2004 effettuato da una amministrazione
aggiudicatrice in favore di una società mista, costituita dalla stessa amministrazione
e da altri soci privati, individuati mediante apposita gara ad evidenza
pubblica”;
d.b) indica, quali condizioni per ammettere
l’affidamento diretto alla società mista:
d.b.a) l’esistenza di un’apposita norma speciale che
lo consenta;
d.b.b) l’affidamento con procedura di evidenza
pubblica dell’attività operativa della società mista al partner privato tramite
la stessa gara volta all’individuazione di quest’ultimo, valutandosi
l’opportunità di demandare alla Corte di giustizia anche uno specifico quesito
interpretativo, concernente i limiti di compatibilità con il diritto
comunitario di una partecipazione societaria privata di carattere meramente
finanziario, purché la procedura selettiva per l’individuazione del socio
privato abbia consentito, in modo trasparente e imparziale, di scegliere
l’impresa in possesso delle prescritte attitudini professionali, che abbia
offerto la migliore proposta;
d.b.c) la necessità di delimitare adeguatamente le
finalità della società mista cui affidare il servizio senza gara, con la
conseguente illegittimità di affidamenti diretti a “società miste aperte”, o a
finalità generalista;
d.b.d) la necessità di motivare in modo
particolarmente approfondito la scelta organizzativa di ricorrere alla società
mista anziché rivolgersi integralmente al mercato;
d.b.e) la necessità di stabilire un limite temporale
ragionevole alla durata del rapporto sociale, accompagnata dall’espressa
previsione della scadenza del periodo di affidamento per evitare che il socio
divenga “socio stabile” della società mista;
d.b.f) l’esistenza di un concreto riferimento allo
svolgimento di attività e funzioni pubbliche, con la conseguente esigenza di
chiarire la portata di siffatto requisito;
e) se sia legittimo l’affidamento di un servizio
effettuato senza gara a una società mista da parte di un’amministrazione che
abbia acquistato successivamente la partecipazione nella società stessa e
quando la società non era stata appositamente costituita per quella specifica
attività oggetto dell’affidamento.
5. L’adunanza plenaria ritiene, innanzitutto, di
circoscrivere la sua pronuncia all’esame di quelli che sono i motivi di appello
ancora da decidere, dato che il primo motivo è stato respinto dalla sezione
quinta con la decisione di remissione all’adunanza stessa.
L’A.S.L. appellante, con il secondo motivo, censura la
pronuncia di accoglimento del primo giudice, secondo cui è illegittimo
l’affidamento senza gara (o diretto) del servizio di assistenza domiciliare a
una società mista, anche se con partecipazione maggioritaria pubblica e con
iniziale scelta dei soci privati effettuata attraverso apposita procedura
selettiva di evidenza pubblica. L’A.S.L. sostiene che:
1) sussisterebbero le regole fissate dalla sezione
seconda di questo Consiglio, con il parere n. 456/2007, per legittimare
l’affidamento diretto a società mista, poiché:
1.1) A.M.O.S. s.p.a. non sarebbe una società a oggetto
plurimo avendo invece l’attività sociale scopo delimitato e specifico; il socio
operativo è stato scelto previa gara; e la sperimentazione ha durata limitata;
1.2) non sarebbe esatto che essa può operare anche
all’esterno rispetto alle aziende sanitarie che l’hanno costituita;
1.3) non sarebbe esatto che le previsioni dell’atto
costitutivo della società in ordine alla cedibilità delle quote incidono
negativamente sulla possibilità di un affidamento diretto del servizio;
1.4) vi sarebbe lo specifico dettato normativo
costituito dall’art. 9-bis, comma 1, del d.lgs. n. 502/1992;
2) per effetto dell’art. 13, comma 2, del d.l. 4
luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla l. 4 agosto 2006, n.
248 (così detto decreto Bersani, secondo cui le società miste “sono ad oggetto
sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al
comma
L’appellante ha chiesto anche, in via subordinata, il
rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’U.E. con riguardo agli artt.
13 del d.l. n. 223/2006, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 248/2006, e
9-bis del d.lgs. n. 502/1992.
Le prospettazioni essenziali dell’appello sono le
seguenti:
a) nella fattispecie in esame sussisterebbero i
requisiti concreti del “controllo analogo” a quello operato sui propri servizi
interni, esercitato dall’amministrazione committente sulla società attuatrice
del servizio, tali da giustificare l’affidamento senza gara, secondo il modulo
operativo e gestionale riconducibile alla formula del legittimo in house providing, delineato dalla
giurisprudenza comunitaria e nazionale;
b) in ogni caso, sarebbe legittimo l’affidamento di un
servizio, senza gara, a una società mista a prevalente partecipazione pubblica
i cui soci privati siano stati individuati all’esito di procedure selettive
aperte, trasparenti e non discriminatorie, conformi al diritto comunitario e ai
suoi principi.
6. Ciò premesso, con riguardo alla natura e alla
struttura di A.M.O.S. s.p.a., l’adunanza plenaria deve precisare quanto segue.
A.M.O.S. s.p.a. è stata costituita il 4 ottobre 2004,
con durata stabilita sino al 31 dicembre 2024, tra l’Azienda sanitaria
ospedaliera (A.S.O.) S. Croce e Carle di Cuneo (con il 43,10%), l’A.S.L. n. 15
di Cuneo (con il 4%), l’A.S.L. n. 16 di Mondovì-Ceva (con il 10%), l’A.S.L. n.
17 di Savigliano (con il 10%), l’A.S.L. n. 18 di Alba e Bra (con il 3%) e altre
sette società private (MARKAS s.r.l. con il 4,85%, GPI s.r.l. con il 4,85%,
CON.I.COS s.p.a. con il 4,10%, H.C. HOSPITAL CONSULTING con il 4,10%,
IDROCENTRO s.p.a. con il 4%, RICCOBONO s.p.a. con il 4% e BCS s.r.l. con il
4%).
I soggetti privati sono stati scelti attraverso un
procedimento a evidenza pubblica, con procedura negoziata indetta il 17
settembre 2003 e conclusasi con la deliberazione del direttore generale
dell’A.S.O. S. Croce e Carle di Cuneo n.
L’art. 7 dello statuto prevede che la proprietà delle
azioni, i diritti di usufrutto sulle stesse, nonché i relativi diritti di
opzione sono liberamente trasferibili tra soggetti pubblici; mentre, negli
altri casi, l’alienazione è subordinata alla preventiva autorizzazione del
consiglio di amministrazione, entro il termine di trenta giorni, scaduto il
quale l’autorizzazione si considera concessa.
L’A.S.L. 19 di Asti ha deliberato in data 14 giugno
2006 l’acquisto dall’A.S.O. S. Croce e Carle di Cuneo di una quota pari al 18%
del capitale sociale di A.M.O.S. s.p.a. (delibera del commissario n. 15). I
soci privati partecipano, quindi, al capitale sociale per circa il 30% delle
azioni.
Il presidente del consiglio di amministrazione della
società (organo collegiale composto da nove membri) è nominato dai soli soci di
parte pubblica, mentre il vice presidente è designato dai soli soci privati. Il
consiglio di amministrazione è eletto dall’assemblea con il sistema delle liste
separate, prevedendosi che alla lista la quale ottenga il maggior numero di
voti siano attribuiti 6 seggi e i restanti tre alla lista che segue in
graduatoria.
Mancano specifiche clausole statutarie o regole di
funzionamento tipiche della società che garantiscano una qualche forma di
intenso e dominante controllo dell’amministrazione sulla struttura societaria.
Il collegio sindacale della società è composto da tre membri, di cui uno solo è
scelto dalle amministrazioni (con funzioni di presidente), mentre uno è designato
dai soci privati e il terzo dall’assemblea. Il comitato tecnico di controllo,
organo cui è affidato il compito di sovrintendere all’operato del presidente e
dell’amministratore delegato per le attività svolte a favore delle aziende
pubbliche socie di A.M.O.S., è composto da due membri designati dai soci
privati, mentre uno soltanto è individuato dai soci pubblici.
La società mista ha un oggetto sociale variegato che
comprende, ai sensi dell’art. 4 dello statuto: a) la prestazione di servizi
alberghieri e amministrativi; b) l’attività di gestione e manutenzione di beni,
sia mobili che immobili (incluse le aree verdi); c) la prestazione di servizi
ospedalieri e territoriali [attività di laboratorio analisi, di radiologia e
neuroradiologia, attività anestesiologica (di supporto a chirurgia
ambulatoriale, day surgery e
chirurgia a bassa complessità), dialisi per cronici, riabilitazione]. La
società potrà compiere tutte le operazioni commerciali, immobiliari, mobiliari
e finanziarie ritenute necessarie o utili per il conseguimento dell’oggetto
sociale e così tra l’altro anche l’assunzione, nei limiti di legge, di
partecipazioni in altre società o enti aventi oggetto sociale analogo, affine o
complementare al proprio.
Dal maggio
Va poi ribadito che, nella specie, né l’originario
statuto di A.M.O.S. s.p.a., né gli atti della gara preordinata alla scelta del
socio privato hanno indicato la concreta possibilità di estensione
dell’attività nell’ambito dell’A.S.L. 19 di Asti.
7. Quanto all’attività affidata ad A.M.O.S. s.p.a.,
l’adunanza plenaria condivide le considerazioni svolte dalla sezione quinta di
questo Consiglio con la decisione n. 5527/2007.
Si tratta dell’esecuzione di prestazioni
sociosanitarie, intese come attività atte a soddisfare bisogni di salute della
persona, ossia di cura e assistenza di persone assistite dal Servizio sanitario
nazionale (art. 3-septies, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 502/1992 e art. 1 della
l.r. del Piemonte 8 gennaio 2004, n. 1).
Le prestazioni non sono riconducibili, immediatamente,
alla disciplina comunitaria e nazionale specificamente riferita ai contratti
pubblici di servizi [direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CEE e d.lgs. 12 aprile
2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture)]. Ma vanno riportate alla previsione dell’allegato II B (che elenca
i “servizi sanitari e sociali”) dell’art. 20 del d.lgs. n. 163/2006 (il quale
attua gli artt. 20 e 21 della direttiva 2004/18/CEE, nonché gli artt. 31 e 32
della direttiva 2004/17/CEE, riprendendo le previsioni già contenute nell’art.
3, comma 2, del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e nell’art. 7, comma 3, del d.lgs.
17 marzo 1995, n. 158). Secondo l’art. 20, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006,
l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati
nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dagli artt. 68 (specifiche
tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e 225
(avvisi relativi agli appalti aggiudicati).
Tuttavia, secondo l’art. 27, comma 1, del d.lgs. n.
163/2006, “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori,
servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del presente
codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia,
imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità” e
“L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se
compatibile con l’oggetto del contratto.”
Resta ferma, quindi, la necessità di rispettare le
regole generali di diritto interno e i principi del diritto comunitario.
Indicativa dell’individuazione di un appalto di
servizi è, nella specie, la circostanza per cui l’A.S.L. 19 di Asti corrisponde
ad A.M.O.S. s.p.a. (per l’espletamento del servizio) un canone mensile, oltre a
un importo per ogni accesso del personale infermieristico e riabilitativo (così
come prima il tutto veniva pagato a Medicasa Italia s.p.a., precedente
gestore).
L’adunanza plenaria rileva che la diretta erogazione
delle prestazioni (da parte del gestore del servizio) in favore della
collettività, ossia degli utenti del Servizio sanitario nazionale, potrebbe
indurre anche a configurare un servizio pubblico anziché un appalto di servizi.
Ma ciò non sposta il problema di fondo. Trattandosi di attività di rilevanza
economica oggetto di contratto da stipulare con una pubblica amministrazione,
devono sempre applicarsi le regole della Comunità europea sulla concorrenza e,
in particolare, gli obblighi di parità di trattamento e di trasparenza.
Si tratta dei principi del Trattato, che sono quelli
di:
a) libertà di stabilimento (art. 43);
b) libera prestazione dei servizi (art. 49);
c) parità di trattamento e divieto di discriminazione
in base alla nazionalità (artt. 43 e 49);
d) trasparenza e non discriminazione (art. 86, che
vieta le misure di favore a vantaggio delle imprese che godono di diritti
speciali o esclusivi e di quelle pubbliche).
Anche nell’ambito dei servizi pubblici deve essere
assicurata l’apertura alla concorrenza (C. giust. CE: 13 settembre 2007,
C-260/04; sez. I, 13 ottobre 2005, C-458/03). Ogni interessato ha diritto di
avere accesso alle informazioni adeguate prima che venga attribuito un servizio
pubblico, di modo che, se lo avesse desiderato, sarebbe stato in grado di
manifestare il proprio interesse a conseguirlo (C. giust. CE, sez. I, 10 novembre 2005,
C-29/04). Inoltre, trasparenza e
pubblicità devono essere date alla notizia dell’indizione della procedura di affidamento;
imparzialità o non discriminatorietà devono determinare le regole di conduzione
di questa.
Si rimanda, in particolare, all’art. 30 del d.lgs. n.
163/2006 (dal titolo “Concessione di servizi”), il quale, al comma 3, richiama
i “principi generali relativi ai contratti pubblici” (nel rispetto dei quali,
oltre che di quelli “desumibili dal Trattato”, deve avvenire la scelta del
concessionario di servizi), che sono quelli di “trasparenza, adeguata
pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento,
proporzionalità”; principi i quali impongono la previa indizione di una gara,
seppure informale.
I principi generali del Trattato valgono comunque
anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente
contemplate; quali (oltre alla concessione di servizi) gli appalti sottosoglia
e i contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l'interesse
concorrenziale delle imprese e dei professionisti (ad esempio, le concessioni
di beni pubblici di rilevanza economica; da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 30
gennaio 2007, n. 362).
Va rilevato, infine, che, nella specie, trattandosi di
attività inerente il Servizio sanitario nazionale affidata da una A.S.L., non
si applicano le disposizioni relative ai servizi pubblici locali, riferite, nel
loro ambito soggettivo, alle sole amministrazioni di cui al d.lgs. n. 267/2000
(testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali) e, in particolare,
le prescrizioni di cui all’art. 113 (“servizi pubblici locali di rilevanza
economica”).
8. L’espressione in
house providing compare per la prima volta nel libro bianco del 1998, nel
quale
La situazione di in
house legittima l’affidamento diretto, senza previa gara, del servizio di
un ente pubblico a una persona giuridicamente distinta, qualora l’ente eserciti
sul secondo un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri
servizi e la seconda realizzi la parte più importante della propria attività
con l’ente o con gli enti che la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98,
Teckal). L’affidamento diretto di un
servizio pubblico viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico
decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della
gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che
presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una “derivazione”, o
una longa manus, dell’ente stesso. Da
qui, l’espressione in house che
richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente
affidante o a sue articolazioni.
Si è in presenza di un modello di organizzazione
meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica.
Mentre, la disciplina comunitaria dei pubblici appalti va applicata se l’ente
affidatario sia distinto dall’amministrazione aggiudicatrice sul piano formale
e sia autonomo sul piano sostanziale.
Trattandosi di deroga ai principi di concorrenza, non
discriminazione, e trasparenza (tutti costituenti canoni fondamentali del
trattato istitutivo della Comunità europea), siffatto istituto è stato ritenuto
ammissibile solo nel rispetto di alcune rigorose condizioni, individuate dalla
giurisprudenza comunitaria ed elaborate anche da quella nazionale.
E’ stato affermato che, in astratto, l’affidamento
diretto del servizio viola il principio di concorrenza sotto un duplice
profilo: a) da una parte, sottrae al libero mercato quote di contratti
pubblici, nei confronti dei quali le impresse ordinarie vengono escluse da ogni
possibile accesso; b) dall’altra, si costituisce a favore dell’impresa
affidataria una posizione di ingiusto privilegio, garantendole l’acquisizione
di contratti. Il tutto si traduce nella creazione di posizioni di vantaggio
economico che l’impresa in house può
sfruttare anche nel mercato, nel quale si presenta come “particolarmente”
competitiva, con conseguente alterazione della par condicio (per l’analisi delle distorsioni economiche derivanti
dall’affidamento diretto, e anche per la giurisprudenza comunitaria in materia,
si veda Cons. giust. amm. reg. sic. 4 settembre 2007, n. 719).
Le misure contenitive adottate già in ambito
comunitario per eliminare o ridurre i suddetti inconvenienti sono costituite
dalle stringenti condizioni poste per rendere legittimo l’affidamento in house, rappresentate da:
1) il così detto “controllo analogo a quello svolto
sui propri servizi”, necessariamente esercitato dall’ente pubblico nei
confronti dell’impresa affidataria;
2) il rapporto di stretta strumentalità fra le attività
dell’impresa “in house” e le esigenze
pubbliche che l’ente controllante è chiamato a soddisfare.
La giurisprudenza comunitaria, in particolare, ha
utilizzato l’espressione in house
providing per identificare il fenomeno di “autoproduzione” di beni, servizi
o lavori da parte della pubblica amministrazione: la quale acquisisce un bene o
un servizio attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa
senza ricorrere a “terzi” tramite gara (così detta esternalizzazione) e dunque
al mercato (a partire da C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal). In ragione del “controllo analogo” e della
“destinazione prevalente dell’attività”, l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione
controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri
dell’amministrazione stessa: non è, pertanto, necessario che l’amministrazione
ponga in essere procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti.
I requisiti dell’in
house providing, costituendo un’eccezione alle regole generali del diritto
comunitario, vanno interpretati restrittivamente (C. giust. CE, 6 aprile 2006,
C-410/04 e Cons. Stato, sez. II, n. 456/2007).
La sussistenza del controllo analogo viene esclusa in
presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato,
essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria. Infatti, la
partecipazione (pure minoritaria) di un’impresa privata al capitale di una
società, alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice, esclude
in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un
controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi [C. giust. CE:
sez. II, 19 aprile 2007, C-295/05, Asociaciòn de Empresas Forestales c.
Transformaciòn Agraria SA (TRASGA); 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Corame;
11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle]. Occorre, quindi, che l’ente possegga
l’intero pacchetto azionario della società affidataria (Cons. Stato, sez. V, 13
luglio 2006, n. 4440; in precedenza Cons.
Stato, sez. V, 22 dicembre 2005, n. 7345 aveva ritenuto che la quota
pubblica dovesse essere comunque superiore al 99%).
Tuttavia, la partecipazione pubblica totalitaria è
necessaria ma non sufficiente (C. giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04; Cons.
Stato, sez. VI, 1° giugno 2007, n. 2932 e 3 aprile 2007, n. 1514), servendo
maggiori strumenti di controllo da parte dell’ente rispetto a quelli previsti
dal diritto civile. In particolare:
a) lo statuto della società non deve consentire che
una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a
soggetti privati (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072);
b) il consiglio di amministrazione della società non
deve avere rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve
essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto
societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale (Cons. Stato, sez.
VI, 3 aprile 2007, n. 1514);
c) l’impresa non deve avere acquisito una vocazione
commerciale che rende precario il controllo dell’ente pubblico e che
risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura
obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; dall’espansione
territoriale dell’attività della società a tutta l’Italia e all’estero (C.
giust. CE: 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling o Commissione c. Austria; 13
ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen);
d) le decisioni più importanti devono essere
sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (Cons. Stato, sez. V, 8
gennaio 2007, n. 5).
In sostanza si ritiene che il solo controllo
societario totalitario non sia garanzia della ricorrenza dei presupposti dell’in house, occorrendo anche un’influenza
determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che
sulle decisioni importanti (C. giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04, società
Carbotermo e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio). Ne consegue che l’in house esclude la terzietà, poiché
l’affidamento avviene a favore di un soggetto il quale, pur dotato di autonoma
personalità giuridica, si trova in condizioni di soggezione nei confronti
dell’ente affidante che è in grado di determinarne le scelte, e l’impresa è
anche sotto l’influenza dominante dell’ente.
Da ultimo (Cons. giust. amm. reg. sic. 4 settembre
2007, n. 719), sempre in aggiunta alla necessaria totale proprietà del capitale
da parte del soggetto pubblico, si è ritenuto essenziale il concorso dei
seguenti ulteriori fattori, tutti idonei a concretizzare una forma di controllo
che sia effettiva, e non solo formale o apparente:
a) il controllo del bilancio;
b) il controllo sulla qualità della amministrazione;
c) la spettanza di poteri ispettivi diretti e
concreti;
d) la totale dipendenza dell’affidatario diretto in
tema di strategie e politiche aziendali.
L’in house,
così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, sembra rappresentare, più
che un modello di organizzazione dell’amministrazione, un’eccezione alle regole
generali del diritto comunitario, le quali richiedono la previa gara.
L’adunanza plenaria ritiene, pertanto, come rilevato
inizialmente anche dalla sezione quinta di questo Consiglio con la decisione n.
5527/2007, che nella specie non vi siano i presupposti per configurare
un’ipotesi di in house providing. Ciò
in quanto deve escludersi, in via generale, la riconducibilità del modello
organizzativo della società mista a quello dell’in house providing. E A.M.O.S. s.p.a. è una società mista a
capitale pubblico di maggioranza in cui circa il 30% del capitale appartiene a
privati.
Si prescinde, conseguentemente, dall’esame delle varie
questioni in tema di “in house providing”
così come rimesse dalla sezione quinta.
9. La fattispecie per cui è causa va riportata
nell’ambito dell’affidamento dei servizi a società (non interamente posseduta
dall’ente pubblico, ma) a capitale misto pubblico/privato.
Il fenomeno delle società miste rientra nel concetto
di partenariato pubblico privato (PPP), la cui codificazione risale al “libro
verde” della Commissione CE relativo al PPP e al diritto comunitario degli
appalti e delle concessioni. Nel “libro verde”, presentato il 30 aprile 2004,
La ratio
dell’istituto va rinvenuta nella difficoltà dell’amministrazione di reperire
risorse necessarie ad assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio alla
collettività. In un quadro di questo tipo, il ricorso a capitali ed energie
private diventa momento quasi ineludibile nel difficile compito di garantire
un’azione amministrativa efficiente ed efficace, fortemente improntata a
criteri di economicità. L’acquisizione del patrimonio cognitivo, composto di
conoscenze tecniche e scientifiche, maturato dal privato nelle singole aree
strategiche di affari, costituisce un arricchimento del know-how pubblico oltre che un possibile alleggerimento degli oneri
economico-finanziari, che le pubbliche amministrazioni devono sopportare in
sede di erogazione di servizi o di realizzazione di opere pubbliche o di
pubblica utilità.
Sia
Il PPP di tipo “puramente contrattuale” è quello
“basato esclusivamente su legami contrattuali tra i vari soggetti. Esso
definisce vari tipi di operazioni, nei quali uno o più compiti più o meno ampi
– tra cui la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, il rinnovamento
o lo sfruttamento di un lavoro o di un servizio – vengono affidati al partner
privato”.
I modelli di partenariato di tipo puramente
contrattuale più conosciuti sono l’appalto e la concessione.
I partenariati pubblico privato di tipo
istituzionalizzato sono, secondo
Il modello di partenariato di tipo istituzionalizzato
più conosciuto è quello della società mista.
La necessità di ricorrere a procedure selettive per la
scelta del partner privato con il quale costituire società miste costituisce
una regola ormai acquisita nell’ordinamento interno. E comunque l’unico limite
posto dal Parlamento europeo consiste nel rispetto dei principi di concorrenza,
trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità; principi, tutti, che
trovano cittadinanza all’interno del Trattato dell’U.E.. Anche perché lo stesso
“libro verde” precisa che la partnership
pubblico-privato va senz’altro favorita ma non può rappresentare un modo per
eludere la disciplina della concorrenza.
Al riguardo il d.lgs. n. 163/2006 si limita, all’art.
1, comma
10. La sezione quinta, nel rimettere all’esame
dell’adunanza plenaria, ha rilevato come la questione della possibilità di
affidare direttamente il servizio a società partecipate dall’ente pubblico,
allorquando le esigenze di tutela della concorrenza siano state rispettate a
monte, col previo esperimento della pubblica gara indetta per l’individuazione
del partner privato, trova in giurisprudenza soluzioni non univoche.
Ad atteggiamenti di totale chiusura nei confronti
della possibilità di affidare direttamente a società miste la gestione dei
servizi [che postulerebbero, invece, l’esperimento di una specifica gara,
diversa e successiva rispetto a quella necessaria all’individuazione del socio
privato di minoranza (soluzione fatta propria dal Consiglio di giustizia amministrativa per
Una posizione intermedia tra i due riferiti
orientamenti è stata espressa dalla sezione seconda di questo Consiglio, con il
citato parere n. 456/2007, che si incentra sulla ritenuta ampia fungibilità tra
lo schema funzionale della società mista e quello dell’appalto. In altri
termini, secondo la sezione consultiva, la gestione del servizio può essere
indifferentemente affidata con apposito contratto di appalto, o con lo
strumento alternativo del contratto di società, costituendo apposita società a
capitale misto. Nel caso del “socio di
lavoro”, “socio industriale” o “socio operativo” (come contrapposti al “socio
finanziario”), si è affermato che l’attività che si ritiene “affidata” (senza
gara) alla società mista sia, nella sostanza, da ritenere affidata (con gara)
al partner privato scelto con una procedura di evidenza pubblica, la quale
abbia a oggetto, al tempo stesso, anche l’attribuzione dei suoi compiti
operativi e la qualità di socio.
In particolare, con il citato parere n. 456/2007, si è
affermato che:
a) non è condivisibile la posizione “estrema” secondo
la quale, per il solo fatto che il socio privato è scelto tramite procedura di
evidenza pubblica, sarebbe in ogni caso possibile l’affidamento diretto;
b) tale ipotesi suscita perplessità per il caso di
società miste “aperte”, nelle quali il socio, ancorché selezionato con gara,
non viene scelto per finalità definite, ma soltanto come partner privato per
una società “generalista”, alla quale affidare direttamente l’erogazione di
servizi non ancora identificati al momento della scelta del socio e con lo
scopo di svolgere anche attività extra
moenia, avvalendosi semmai dei vantaggi derivanti dal rapporto privilegiato
stabilito con il partner pubblico;
c) è ammissibile il ricorso alla figura della società
mista (quantomeno) nel caso in cui essa non costituisca, in sostanza, la
beneficiaria di un “affidamento diretto”, ma la modalità organizzativa con la
quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al “socio
operativo” della società;
d) il ricorso a tale figura deve comunque avvenire a
condizione che sussistano – oltre alla specifica previsione legislativa che ne
fondi la possibilità, alle motivate ragioni e alla scelta del socio con gara,
ai sensi dell’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 – garanzie tali da fugare
gli ulteriori dubbi e ragioni di perplessità in ordine alla restrizione della
concorrenza;
e) laddove vi siano giustificate ragioni per non
ricorrere a un affidamento esterno integrale, è legittimo configurare,
quantomeno, un modello organizzativo in cui ricorrano due garanzie:
1) che vi sia una sostanziale equiparazione tra gara
per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, in cui
quest’ultimo si configuri come un “socio industriale od operativo”, il quale
concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello
stesso; il che vuol dire effettuazione di una gara che con la scelta del socio
definisca anche l’affidamento del servizio operativo;
2) che si preveda un rinnovo della procedura di
selezione “alla scadenza del periodo di affidamento”, evitando così che il
socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prescrivendo
che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le
modalità per l’uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione),
per il caso in cui all’esito della successiva gara egli risulti non più
aggiudicatario.
La sezione quinta propende per l’ipotesi ricostruttiva
di cui al detto parere (non ancora vagliata dalla giurisprudenza comunitaria),
temperandola però con alcune precisazioni e puntualizzazioni, ed invocando
altresì l’intervento del giudice comunitario.
11. L’adunanza plenaria ritiene l’illegittimità
dell’impugnato affidamento siccome non preceduto da una procedura
concorrenziale.
Va ribadito, innanzitutto, che, nella controversia per
cui è causa, non può invocarsi quanto statuito dal Consiglio di giustizia amministrativa per
Il modello elaborato dalla sezione seconda di questo
Consiglio, con il citato parere n. 456/2007, rappresenta una delle possibili
soluzioni delle problematiche connesse alla costituzione delle società miste e
all’affidamento del servizio alle stesse; nel rispetto del principio di
concorrenza, nonché nella ricerca di contemperare le esigenze di cooperazione
tra settore pubblico e privato con quelle di tutela della concorrenza. Il
modello presuppone la fungibilità tra contratto di appalto e contratto sociale,
e si fonda sulla necessità che la gestione del servizio venga prevista
allorquando si costituisce la società.
L’adunanza plenaria ritiene che, allo stato e in
mancanza di indicazioni precise da parte della normativa e della giurisprudenza
comunitaria, non sia elaborabile una soluzione univoca o un modello definitivo.
Si corre il rischio di dar luogo a interpretazioni “praeter legem”, che potrebbero non trovare l’avallo della Corte di
giustizia. E comunque la fattispecie per cui è causa, a parte
l’inconfigurabilità di un servizio pubblico locale, non rientra nei confini del
modello così come costruito dalla sezione seconda di questo Consiglio.
Medicasa Italia s.p.a. era il precedente gestore del
servizio di cure sanitarie domiciliari; servizio che si era aggiudicato nel
2000 dall’A.S.L. 19 di Asti a seguito di apposita gara bandita dall’azienda
stessa. Il servizio veniva gestito dalla società medesima in regime di proroga
sino agli ultimi mesi del 2006.
Nell’aprile 2006, infatti, l’A.S.L. 19 di Asti aveva
bandito una nuova gara per “individuazione partner per la fornitura di supporto
integrativo per attività sanitarie territoriali di cura alla persona”. Nel
giugno 2006 l’A.S.L. 19 di Asti aveva però acquisito (da soci pubblici) il 18%
delle azioni di A.M.O.S. s.p.a., che esisteva già dal 2004. Conseguentemente,
aveva deciso di revocare la gara già bandita e di affidare direttamente il
servizio a quest’ultima.
Il modello costruito con il citato parere n. 456/2007
non è rinvenibile nella specie in quanto non si è verificata la prima delle
condizioni richieste; ossia che il socio venga scelto mediante procedura a
evidenza pubblica nella quale la gestione del servizio sia stata definita e
precisata. Il che vuol dire avere stabilito, contestualmente alla scelta
(previa gara) del socio il quale dovrà gestire il servizio, quanto meno le
caratteristiche della gestione stessa (ossia condizioni, modalità e durata).
Non si è verificato, quindi, quel presupposto costituito dall’effettuazione “di
una gara che con la scelta del socio definisca anche l’affidamento del servizio
operativo”.
In particolare, la controversia per cui è causa non è
in alcun modo assimilabile all’ipotesi sulla quale è stato reso il citato
parere n. 456/2007 anche perché:
a) i soci sono stati scelti alcuni anni prima
l’affidamento (dall’A.S.L. 19 di Asti) del servizio alla società mista;
b) né l’originario statuto della società mista né gli
atti della gara preordinata alla scelta dei soci privati hanno previsto la
possibilità di estensione dell’attività della società stessa nell’ambito
dell’A.S.L. 19;
c) la scelta dei soci è stata effettuata da
amministrazione diversa da quella (A.S.L. 19) che ha dopo affidato il servizio
alla società mista, avendo acquisito una percentuale del capitale della società
solo alcuni anni successivi alla costituzione di quest’ultima;
d) la società mista non è stata appositamente
costituita solo per quella specifica attività in seguito oggetto di
affidamento;
e) nella società mista non vi è il socio operativo che
concorre materialmente allo svolgimento del servizio ma tre tipi di soci:
finanziari, del settore sanitario e del settore non sanitario;
f) nella gestione del servizio, di tipo sanitario,
affidato alla società mista sono coinvolti indifferentemente tutti i soci, e
quindi anche quelli non del settore sanitario e quelli finanziari;
g) l’oggetto sociale della società mista è variegato e
di ampie dimensioni (si veda l’art. 4 dello statuto e quanto osservato al
paragrafo 6 della presente decisione e sottolineato anche dalla sezione quinta
di questo Consiglio con la decisione n. 5527/2007).
Mancando la principale condizione, richiesta dal citato
parere n. 456/2007, per potere considerare legittimo un affidamento diretto
(effettuazione “di una gara che con la scelta del socio definisca anche
l’affidamento del servizio operativo”), si prescinde dall’esame delle varie
questioni sul medesimo parere rimesse dalla sezione quinta; questioni la cui
soluzione non serve alla decisione della controversia per cui è causa.
13. L’illegittimità del contestato affidamento - avvenuto
in via diretta senza previa gara - consegue alla violazione dei principi del
Trattato dell’U.E.; ossia del principio di concorrenza e di quelli, che ne
rappresentano attuazione e corollario, di trasparenza, adeguata pubblicità, non
discriminazione e parità di trattamento.
Siffatti principi, che hanno trovato anche recepimento
espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2,
del d.lgs. n. 163/2006) e che si elevano a principi generali di tutti i
contratti pubblici, sono direttamente applicabili, a prescindere dalla
ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su
eventuali disposizioni interne di segno contrario (Cons. Stato, sez. VI: 30
gennaio 2007, n. 362; 30 dicembre 2005, n. 7616; 25 gennaio 2005, n. 168).
Alla stregua della comunicazione della Commissione
europea del 12 aprile 2000, pubblicata in Gazzetta ufficiale n. C 121 del 29
aprile 2000, richiamata e sviluppata da una circolare della Presidenza del
consiglio dei ministri-dipartimento per le politiche comunitarie n.
Con la comunicazione della Commissione si è rimarcato
che, "benché il Trattato non contenga alcuna esplicita menzione degli
appalti pubblici, né delle concessioni, molte delle sue disposizioni sono
rilevanti in materia. Si tratta delle norme del Trattato che presidiano e
garantiscono il buon funzionamento del mercato unico, ossia: - le norme che
vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (articolo 12,
paragrafo 1, ex articolo 6, paragrafo 1); - le norme relative alla libera
circolazione delle merci (articoli 28 - ex 30 - e seguenti), alla libertà di
stabilimento (articoli 43 - ex 52 - e seguenti), alla libera prestazione di
servizi (articoli 49 - ex 59 - e seguenti) nonché le eccezioni a tali norme
previste agli articoli 30, 45 e 46 (ex articoli 36, 55 e 56); - le disposizioni
dell'articolo 86 (ex 90) del Trattato".
La detta circolare ha a sua volta puntualizzato che,
“a prescindere dall'applicabilità di specifici regimi, tutte le concessioni
ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni degli articoli da
La circostanza che le direttive comunitarie in materia
di appalti sono attuative dell'art. 81 del Trattato porta in sostanza a
ritenere che le norme delle stesse siano puramente applicative, con riferimento
a determinati appalti, di principi generali che, essendo sanciti in modo
universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per contratti e
fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate.
Di qui l'immediata operatività dei principi, sopra
esposti con riferimento alla concessione di servizi, anche agli appalti
sottosoglia (si veda la circolare del dipartimento per le politiche comunitarie
in data 30 giugno 2002, ove si richiama l'ordinanza 3 dicembre 2001, C-59/00 e
la sentenza 7 dicembre 2000, C-324, Teleaustria c. Post & Telekom Austria,
rese dalla Corte di giustizia) e ai contratti diversi dagli appalti tali da
suscitare l'interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti,
nonché, infine, alle stesse concessioni di beni pubblici di rilevanza
economica.
Il Consiglio di Stato (sez. IV, 15 febbraio 2002, n.
934) ha già richiamato e condiviso gli orientamenti della Corte di giustizia,
puntualizzando che norme comunitarie vincolanti ben possono imporsi oltre il
ristretto ambito applicativo delle direttive sugli appalti. Si è richiamata la
posizione della Commissione U.E., secondo la quale, anche nei casi in cui non
trova applicazione la direttiva sugli appalti di servizi (in particolare,
nell’ipotesi delle concessioni di pubblici servizi), la scelta del contraente
incontra i limiti indicati dalle norme del Trattato in materia di libera
prestazione di servizi e dai principi generali del diritto comunitario; tra cui
la non discriminazione, la parità di trattamento, la trasparenza. E si è
affermato che si impone così una scelta ispirata a criteri obiettivi e
trasparenti, tali da assicurare in ogni caso la concorrenza tra i soggetti
interessati (per l'affermazione dei medesimi principi e per la rilevanza generale
degli obblighi di trasparenza nella scelta dei contraenti, specie quando si
tratta di servizi pubblici, C. giust. CE, 7 dicembre 2000, C-324/98).
Siffatte affermazioni, anche se rese con riferimento
alla concessione di servizi pubblici che è figura diversa dall'appalto di
servizi, hanno una portata generale e possono adattarsi a ogni fattispecie
estranea all'immediato ambito applicativo delle direttive sugli appalti (Cons.
Stato, sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 934).
Il principio di concorrenza è uno dei principi cardini
del Trattato, soprattutto in relazione al mondo delle commesse pubbliche. Esso
garantisce la completa parità di accesso di tutte le imprese europee al monte
dei contratti pubblici. La conseguenza rilevante è che le imprese europee (e anche
quelle dello stesso Paese del cui ordinamento giuridico si giudica) devono
essere poste sullo stesso piano, concedendo loro le medesime opportunità; sia
sotto il profilo dell’accesso ai contratti pubblici (e quindi attraverso il
sistema ordinario dell’evidenza pubblica), sia impedendo che particolari
situazioni economiche pongano alcune di esse in una condizione di privilegio o
comunque di favore economico.
Da ciò consegue che il sistema dell’affidamento
diretto, in primo luogo, costituisce eccezione di stretta interpretazione al
sistema ordinario delle gare; e, in secondo luogo, deve rispondere a ben
precisi presupposti (insussistenti nella controversia per cui è causa), in
assenza dei quali l’affidamento è idoneo a turbare la par condicio e quindi a violare il Trattato (e le direttive).
Recentemente siffatti principi sono stati ribaditi
dalla Corte costituzionale, con la sentenza 22 novembre 2007, n. 401.
Nell’ambito dei contratti pubblici, ad avviso della
Consulta, viene soprattutto in rilievo l’aspetto della tutela della
concorrenza, che si concretizza, in primo luogo, nell’esigenza di assicurare la
più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore; in
ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della
libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Le procedure di
evidenza pubblica nella scelta del contraente devono essere idonee a garantire,
in particolare, il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non
discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza.
Sul piano interno, l’osservanza di siffatti principi
costituisce anche attuazione delle stesse regole costituzionali di buon
andamento e imparzialità, le quali, ai sensi dell’art. 97 della cost., devono
guidare tutta l’azione dell’amministrazione. Anzi, è proprio l’esigenza di
uniformare la normativa interna a quella comunitaria - sul piano della
disciplina del procedimento di scelta del contraente - nel perseguimento della
tutela della concorrenza, ad avere determinato il definitivo superamento della
concezione che vedeva la procedimentalizzazione dell’attività di scelta del
contraente dettata nell’esclusivo interesse dell’amministrazione. Pervenendosi
all’obiettivo primario costituito dalla tutela degli interessi degli operatori,
ad accedere al mercato e a concorrere per il mercato. Il che realizza pur
sempre medesime finalità.
14. Con riguardo allo specifico dettato normativo,
invocato dall’appellante, costituito dall’art. 9-bis, comma 1, del d.lgs. n.
502/1992 - secondo cui “Le regioni e le province autonome di Trento e di
Bolzano, autorizzano programmi di sperimentazione aventi a oggetto nuovi
modelli gestionali che prevedano forme di collaborazione tra strutture del
Servizio sanitario nazionale e soggetti privati, anche attraverso la
costituzione di società miste a capitale pubblico e privato” - esso consente
solo la costituzione di società miste; possibilità che, altrimenti, sarebbe
vietata (ai sensi del comma 4 del citato art. 9-bis, “Al di fuori dei programmi
di sperimentazione di cui al presente articolo, è fatto divieto alle aziende
del Servizio sanitario nazionale di costituire società di capitali aventi per
oggetto sociale lo svolgimento di compiti diretti di tutela della salute”). Ma
non permette certo l’affidamento diretto del servizio alla società stessa.
Diversamente opinando si tratterebbe di norma da disapplicare siccome contraria
ai principi del Trattato.
Non risulta risolutivo, in favore dell’appellante,
nemmeno l’intervento dell’art. 13, commi 1 e 2, del d.l. n. 223/2006,
convertito, con modificazioni, dalla l. n. 248/2006 (così detto decreto
Bersani), secondo cui le società a capitale interamente pubblico o misto,
costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per
la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in
funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali:
- devono operare esclusivamente con gli enti
costituenti o partecipanti o affidanti (viene fissata, quindi, la regola
dell’esclusività, in luogo di quella della prevalenza);
- non possono svolgere prestazioni a favore di altri
soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non
possono partecipare ad altre società o enti;
- sono a oggetto sociale esclusivo.
E’ sufficiente rilevare che l’oggetto sociale
esclusivo non va inteso come divieto delle società così dette multiutilities, ma rafforza la regola
dell’esclusività evitando che dopo l’affidamento la società possa andare a fare
altro (Cons. Stato, sez. III, 25 settembre 2007, n. 322 e sez. II, 18 aprile
2007, n. 456). E comunque, diversamente da quanto prospettato dall’appellante,
data la differenza del fenomeno “società mista” rispetto a quello dell’in house providing, il disposto del
comma 2 del citato art. 13 - secondo cui le società miste “sono ad oggetto
sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al
comma
15. Alla luce di quanto statuito dall’adunanza plenaria,
che ha evidenziato l’irrilevanza delle norme invocate anche perché non
consentono l’affidamento diretto del servizio, vengono meno alla radice le
condizioni per disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia
dell’U.E. con riguardo agli artt. 13 del d.l. n. 223/2006, convertito, con
modificazioni, dalla l. n. 248/2006, e 9-bis del d.lgs. n. 502/1992, così come
richiesto dall’appellante.
16. Il ricorso in appello, pertanto, deve essere
respinto. Le spese del giudizio, sussistendo giusti motivi,
possono essere compensate. Non vi è luogo a provvedere sulle spese nei
confronti dei soggetti appellati non costituiti.
Per questi motivi
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(adunanza plenaria) respinge il ricorso in appello.
Compensa tra le parti le spese del giudizio. Nulla
spese nei confronti dei soggetti appellati non costituiti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 10 dicembre 2007 dal Consiglio
di Stato, in sede giurisdizionale (adunanza plenaria), in camera di consiglio,
con l’intervento dei signori:
Paolo Salvatore presidente
del Consiglio di Stato
Raffaele Iannotta presidente
di sezione
Giovanni Ruoppolo presidente
di sezione
Raffaele Carboni consigliere
Costantino Salvatore consigliere
Luigi Maruotti consigliere
Carmine Volpe consigliere,
estensore
Pier Luigi Lodi consigliere
Giuseppe Romeo consigliere
Paolo Buonvino consigliere
Cesare Lamberti consigliere
Aldo Fera consigliere
Antonino Anastasi consigliere
IL PRESIDENTE
Paolo Salvatore
L’ESTENSORE IL SEGRETARIO
Carmine Volpe M. Rita Oliva
DEPOSITATA
IN SEGRETERIA
il...03/03/2008....
(Art.
Il
Dirigente
Dott.ssa
M: Rita Oliva
CONSIGLIO
DI STATO
In
Sede Giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
Addì...................................copia
conforme alla presente è stata trasmessa
al
Ministero..............................................................................................
a
norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642
Il Direttore della Segreteria